Supreme Court Decision on Land Seizure for Tomb Access - Israel 2004 PDF

‫בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק‬ ‫בג"ץ ‪1890/03‬‬ ‫בפני‪:‬‬ ‫כבוד השופטת ד' ביניש‬ ‫כבוד השופט א' ריבלין‬ ‫כבוד השופטת א' חיות‬ ‫העותרת‪:‬‬ ‫עיריית בית לחם ו‪ 21-‬אח'‬ ‫נגד‬ ‫המשיבים‪:‬‬ ‫‪ .1‬מדינת ישראל‪-‬משרד הבטחון‬ ‫‪ .2‬האלוף משה קפלינסקי‪-‬מפקד כוחות צה"ל‬ ‫באיזור יהודה ושומ...

‫בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק‬ ‫בג"ץ ‪1890/03‬‬ ‫בפני‪:‬‬ ‫כבוד השופטת ד' ביניש‬ ‫כבוד השופט א' ריבלין‬ ‫כבוד השופטת א' חיות‬ ‫העותרת‪:‬‬ ‫עיריית בית לחם ו‪ 21-‬אח'‬ ‫נגד‬ ‫המשיבים‪:‬‬ ‫‪ .1‬מדינת ישראל‪-‬משרד הבטחון‬ ‫‪ .2‬האלוף משה קפלינסקי‪-‬מפקד כוחות צה"ל‬ ‫באיזור יהודה ושומרון‬ ‫עתירה למתן צו על‪-‬תנאי וצו ביניים‬ ‫תאריך הישיבה‪:‬‬ ‫י"ג בסיון התשס"ד )‪(2.6.2004‬‬ ‫בשם העותרת‪:‬‬ ‫עו"ד אריה תוסיה‪-‬כהן‬ ‫בשם המשיבים‪:‬‬ ‫עו"ד אבי ליכט‬ ‫פ ס ק‪ -‬ד י ן‬ ‫השופטת ד ' ביניש ‪:‬‬ ‫לפנינו עתירה מתוקנת ) שנייה ( ‪ ,‬בה תוקפים העו תרים את חוקיותו של הצו‬ ‫בדבר תפיסת מקרקעין מס ' ‪ / 14/03‬ת ' ) תיקון גבולות שני () יהודה ושומרון ( ‪ ,‬התשס " ג‪-‬‬ ‫‪ , 2003‬אשר הוצא על ידי מפקד כוחות צה " ל באזור יהודה ושומרון ) להלן ‪ :‬המשיב ‪ 2‬או‬ ‫המשיב ( ביום ‪ . 17.8.04‬הצו מורה על תפיסתה של רצועת קרקע באזור בית לחם ‪ ,‬לשם‬ ‫סלילת כביש עוקף עבור מתפללים יהודים המבקשים להגיע מירושלים לקבר רחל‬ ‫) להלן ‪ :‬הקבר ( והקמת חומ ות למיגונו של כביש זה ‪ .‬חומ ות אלה אמור ות להשתלב ‪ ,‬כפי‬ ‫שיובהר להלן ‪ ,‬בתוואי של " מכשול ההפרדה " המתוכנן באזור ירושלים ‪.‬‬ ‫‪2‬‬ ‫רקע עובדתי והשתלשלות ההליכים‬ ‫‪.1‬‬ ‫ביום ‪ 9.2.03‬הוציא המשיב צו ב דבר תפיסת מקרקעין מס ' ‪ / 14/03‬ת ' ) יהודה‬ ‫ושומרון ( ‪ ,‬התשס " ג‪ ) 2003 -‬להלן ‪ :‬הצו המקורי (‪ .‬באמצעות צו זה ביקש המשיב להקים‬ ‫חומות אשר יבטיחו למתפללים המבקשים להגיע לקבר רחל תנועה בטוחה בדרכי‬ ‫הגישה הקיימות מירושלים לקבר רחל ‪ ,‬אשר נמצא במבואות בית לחם ‪ ,‬כ‪ 500 -‬מטר‬ ‫מדרום לג בולה המוניציפאלי של ירושלים ‪ .‬על פי התכנון המקורי ‪ ,‬אמורה הייתה‬ ‫החומה לחצות את דרך חברון ‪ ,‬הכביש הראשי שחוצה את בית לחם והמהווה כיום את‬ ‫ציר התנועה העיקרי אל הקבר ‪ ,‬כך שחציו של הכביש ישמש לתנועה אל הקבר בלבד‬ ‫ואילו חציו השני ‪ ,‬שמעבר לחומה ‪ ,‬ישמש את תושבי המקום ‪ .‬כמ ו כן תוכננה חומה‬ ‫מצידו השני של אותו כביש וחומה לאורך מחנה הפליטים אלעאידה ‪ ,‬הנמצא בסמוך‬ ‫לקבר ושולט על דרך הגישה אליו ) לתוואי הצו המקורי ראו תצלום האוויר המצור ף‬ ‫בנספח א (‪ .‬צו זה הפקיע שטחים נרחבים באזור בית לחם ובית ג ' אלה ‪ ,‬והחומות‬ ‫שתוכננו במסגרתו עלולות היו ל יצור מצב של כליאתה של שכונה שלמה בין החומות ‪.‬‬ ‫בעקבות הוצאת הצו הנ " ל עתרו לבית משפט זה עיריית בית לחם ) העותרת ‪, ( 1‬‬ ‫עיריית בית ג ' אלה ) העותרת ‪ , ( 2‬חברת החשמל למחוז ירושלים ) העותרת ‪ , ( 3‬הווקף‬ ‫המוסלמי ) העותר ת ‪ ( 23‬וכן תושבים פרטיים ) העותרים ‪ ( 22-4‬שעלולים היו להי פגע‬ ‫לטענתם ממ ימוש הצו הנ " ל ) להלן ביחד ‪ :‬העותרים (‪ .‬בעתירה המקורית ‪ ,‬אשר הופנתה‬ ‫כנגד הצו הנ " ל ‪ ,‬טענו העותרים כי יש לבטל את הצו משום שלטענתם לא ניתנה להם‬ ‫זכות טיעון לפני שפורסם ‪ ,‬ומשום שלטענתם חרג הצו ממתחם הסבירות והמידתיות ‪.‬‬ ‫עיקר טענתם הייתה כי בבחירת הפתרון המ קורי הנ " ל לא נתן המשיב משקל ראוי‬ ‫לפגיעה שתגרם לאוכלוסיה המקומית וכי לא נשקלו אלטרנטיבות אחרות ‪ ,‬הפוגעות‬ ‫פחות בחיי האוכלוסייה המקומית ‪ .‬במסגרת עתירתם אף הציעו העותרים מספר חלופות‬ ‫לפתרון המקורי שנבחר ‪ .‬בין היתר הציעו הם לחצוב מנהרה אל הקבר ‪ ,‬או ליצור עבור‬ ‫המתפלל ים דרך חלופית ‪ ,‬על ידי בניית חומה כפולה שתעבור בין שוליהם של מטעי‬ ‫זיתים בצד המערבי של מרבית בתי העותרים ‪.‬‬ ‫‪.2‬‬ ‫בתגובה לעתירה המקורית הודיע בא‪ -‬כוח המשיבים כי המשיב ‪ 2‬החליט‬ ‫להעניק לעותרים אפשרות להשיג על הצו וכי סוכם עם בא‪ -‬כוח העותרים כי כתב‬ ‫העתירה ‪ ,‬על נימוקי ו ונספחיו ‪ ,‬יהווה את ההשגה ‪ ,‬אשר תובא להכרעת המשיב ‪ .‬בעקבות‬ ‫סיכום זה אכן הובאה השגתם של העותרים בפני המשיב ‪ ,‬אשר החליט לקבל את ההשגה‬ ‫ולשנות את הצו המקורי ‪ .‬חלף הפתרון שתוכנן במסגרת הצו המקורי ‪ ,‬שהתבסס כאמור‬ ‫על מיגונן של דרכי הגישה הקיימות אל הקבר ‪ ,‬בחר עתה המשיב בפתרון של הכשרת‬ ‫‪3‬‬ ‫כביש חלופי ‪ ,‬אשר ישמש אך ורק כדרך גישה לקבר רחל ‪ ,‬ובמיגונו של כביש זה‬ ‫באמצעות חומות ‪ .‬לצורך השינוי האמור הוציא המשיב ‪ ,‬ביום ‪ , 5.8.03‬את הצו בדבר‬ ‫תפיסת מקרקעין מס ' ‪ / 14/03‬ת ' ) תיקון גבולות () יהודה ושומרון ( ‪ ,‬התשס " ג‪2003 -‬‬ ‫) להלן ‪ :‬הצו השני (‪ .‬על פי התוואי שתוכנן במסגרת הצו השני ‪ ,‬אמור היה הכביש החדש‬ ‫לצאת ממחסום ‪ 300‬בצפון ‪ ,‬בכניסה לבית לחם מכיוון ירושלים ‪ ,‬ולעקוף ממערב את‬ ‫הבתים הסמוכים לדרך חברון ‪ ,‬בהם מתגוררים מרבית העותרים ‪ .‬לקראת סופו אמור היה‬ ‫הכביש המתוכנן לה תפצל ו לה תחבר לקבר רחל בשתי דרכים ‪ :‬הדרך האחת פונה מ זרחה‬ ‫ומתחברת לדרך חברון ומשם ממשיכה דרומה ומגיעה ‪ ,‬על בסיס דרך הגישה הקיימת ‪,‬‬ ‫אל קבר רחל ; ואילו השנייה ממשיכה דרומה ולאחר מכן מזרחה לקבר רחל ‪ .‬שתי דרכי‬ ‫הגישה הללו לקבר אמורות היו ליצור כביש טבעתי שדרכו תהיה הכניסה לאזור הקבר‬ ‫והיציאה ממנו ‪ .‬על פי התכנון ‪ ,‬בצמוד לכביש החדש אמורה הייתה לקום חומה אשר‬ ‫נועדה למנוע ירי מכיוון בית לחם וחומה דומה מצפון למחנה הפליטים אלעאידה‬ ‫ומצפון למתחם הצמוד למחנה הפליטים ) לתוואי הצו השני ראו תצלום האוויר המצורף‬ ‫בנספח א (‪.‬‬ ‫ביום ‪ 14.8.03‬הודע לעותרים על קבלת השגתם ועל הכוונה לשנות את הת וואי ‪,‬‬ ‫וביום ‪ 19.8.03‬התקיים סיור באזור התפיסה ‪ ,‬בו השתתפו העותרים ובא‪ -‬כוחם ‪ ,‬לשם‬ ‫הצגת התוואי שנבחר במסגרת הצו השני ‪ .‬ביום ‪ 28.8.03‬הגישו העותרים השגה על‬ ‫תוואי זה ‪ .‬בעקבות השגה זו התקיימה פגישה בין נציגי המשיב ונציגי העותרים ‪ ,‬אך‬ ‫פגישה זו לא הניבה פרי ‪ .‬משכך ‪ ,‬דן המ שיב בהשגתם של העותרים לגופה ודחה אותה ‪.‬‬ ‫לאחר דחיית ההשגה ‪ ,‬הגישו העותרים עתירה מתוקנת ראשונה ‪ ,‬אשר הופנתה כנגד הצו‬ ‫השני האמור ‪.‬‬ ‫‪.3‬‬ ‫טענתם העיקרית של העותרים בעתירתם המתוקנת הראשונה הייתה כי החלטת‬ ‫המשיב בהוצאת הצו השני הנ " ל לקתה אף היא בחוסר סבירות קיצוני ‪ .‬לטע נתם ‪,‬‬ ‫החלטה זו לא שיקפה איזון ראוי בין זכויות המתפללים לבין זכויות האוכלוסייה‬ ‫המקומית לקניין ולחופש תנועה בתוך בית לחם ‪ ,‬אשר נפגעו ‪ ,‬לטענתם ‪ ,‬בצורה קשה‬ ‫מאותו צו ‪ .‬העותרים אף טענו כי ניתן היה להגשים את מטרת הצו באמצעות חלופות‬ ‫שפגיעתן בזכויות העותרים פחותה יותר מ ן החלופה שנבחרה במסגרת הצו השני ‪ .‬יצוין‬ ‫כי העותרים לא חלקו על כך ש הצו ה שני הביא לצמצום משמעותי במספר התושבים‬ ‫שחופש התנועה שלהם נפגע כתוצאה ממיגון דרכי הגישה אל הקבר ‪ ,‬לעומת הפתרון‬ ‫שהוצע במסגרת הצו המקורי ‪ .‬התוואי של הכביש החדש שתוכנן במסגרת הצו השני ‪-‬‬ ‫אשר עוק ף ממערב את הבתים הסמוכים לדרך חברון ‪ ,‬בהם מתגוררים מרבית העותרים ‪-‬‬ ‫הביא ‪ ,‬לפי הערכת המשיבים ‪ ,‬לצמצום מספר התושבים שבתיהם יוקפו בחומה ב ‪70% -‬‬ ‫‪4‬‬ ‫לערך לעומת התוואי שתוכנן במסגרת הצו המקורי ‪ .‬יחד עם זאת ‪ ,‬טענו העותרים ‪ ,‬כי‬ ‫העובדה שהפתרון שאומץ במסגרת הצו השני הינו מיד תי יותר ) או שמא נאמר פחות‬ ‫בלתי‪ -‬מידתי ( מאשר הפתרון שאומץ במסגרת הצו המקורי ‪ ,‬עדיין אין בה כדי להפוך‬ ‫פתרון זה למידתי וסביר ‪.‬‬ ‫נראה שאין חולק כי עיקר הפגיעה שעלול היה הצו השני להסב לתושבים‬ ‫) ובעיקר לחופש התנועה שלהם ( נבעה מחלקו האחרון של התוואי שתוכנן במסגרת ה צו‬ ‫השני ‪ ,‬לפיו הכביש המתוכנן אמור היה לה תפצל לקראת סופו ו לה תחבר לקבר רחל‬ ‫בשתי דרכים ‪ ,‬כמפורט לעיל ‪ .‬חלק אחרון זה אמור היה ל יצ ו ר מתחם מוקף חומות‬ ‫הכולא בתוכו מכל צדדיו ‪ ,‬אף לפי גרסת המשיבים ‪ ,‬לפחות חמישה בתי מגורים בהם‬ ‫מתגוררות שש משפחות ‪ ,‬מספר חנויות ומשרדים ‪ ,‬וכן את משרדי הווקף ה מו סלמ י‬ ‫) להלן ‪ :‬המתחם ( ‪ .‬אכן ‪ ,‬נראה כי אף בא‪ -‬כוח המשיבים היה מודע לכך שמתחם זה הוא‬ ‫אשר עלול היה ליצור את מירב הפגיעה בחופש התנועה ‪ ,‬שכן ב ע ' ‪ 16‬לתגובת המשיבים‬ ‫לעתירה המתוקנת הראשונה ציין הוא כי " עיקר הפגיעה הנטענת היא בתושבים‬ ‫שיתגוררו מעתה בתוך אזור המוקף בחומה ‪ ,‬ללא גישה חופשית לבית לחם "‪ .‬יאמר כבר‬ ‫עתה ‪ ,‬כי חלק זה של התוואי ‪ ,‬והפגיעה הקשה שהוא עלול היה להסב לתושבים‬ ‫שאמורים היו להיתחם בתוכו ‪ ,‬הוא אכן החלק אשר הטריד אותנו יותר מכל בתוואי הצו‬ ‫השני ‪.‬‬ ‫‪.4‬‬ ‫ביום ‪ 29.10.03‬התקיים בפנינו דיון בעתירה המתוקנת הרא שונה ‪ ,‬ובסופו הגיעו‬ ‫הצדדים להסכמה ‪ ,‬לפיה מוכנים הצדדים לדון במציאת פתרונות קונקרטיים לעותרים‬ ‫הנפגעים ממימוש הצו השני ‪ ,‬מבלי שהצדדים מוותרים על טענותיהם העקרוניות ‪.‬‬ ‫לפיכך קבענו ‪ ,‬על יסוד הסכמה זו ‪ ,‬כי העותרים יגישו לבא‪ -‬כוח המשיבים פירוט של‬ ‫הטענות הקונקרטיות הראוי ות ‪ ,‬לטענתם ‪ ,‬לבירור ‪ ,‬וכי לאחר מכן יקוים מפגש בין‬ ‫הצדדים לדיון הפרטני ‪ .‬כן קבענו כי הצדדים יודיעונו את תוצאות המשא ומתן וכי על‬ ‫פי הודעתם נחליט על המשך הטיפול בעתירה ‪.‬‬ ‫על פי האמור בתגובה המשלימה מטעם המשיבים מיום ‪ , 5.12.03‬מבין כלל‬ ‫העותרים בחרו רק שני עותרים ) חברת החשמל למחוז ירושלים והווקף המוסלמי (‬ ‫להעלות טענות פרטניות בפני המשיבים ‪ .‬בתגובה המשלימה אף נאמר כי בעקבות‬ ‫פנייתם של שני העותרים הללו נערכה אמנם פגישה בין הצדדים ‪ ,‬אך בסופו של דבר לא‬ ‫הצליחו הצדדים להגיע להסכמה ‪ .‬בתשובתם לתגובה המשלימה של המשיבים ‪ ,‬אישרו‬ ‫העו תרים כי לא הצליחו להגיע להסכמה עם המשיבים בשאלות ובטענות אשר הועלו‬ ‫על ידם בעתירה ‪ ,‬והודיעו כי לפיכך מבקשים הם שבית המשפט יכריע בעתירה לגופה ‪.‬‬ ‫‪5‬‬ ‫‪.5‬‬ ‫משנכשל המשא ומתן בין הצדדים ‪ ,‬קיימנו ‪ ,‬ביום ‪ , 2.6.04‬דיון נוסף בעתירה‬ ‫המתוקנת הראשונה ‪ .‬הדיון התמקד בעיקר בפגיע ה שעלול היה הצו השני להסב לתושבי‬ ‫המתחם הנ " ל ‪ ,‬אשר אמורים היו להיות מוקפים כאמור בחומות ‪ ,‬ובדרכים למנוע או‬ ‫לצמצם את הפגיעה בתושבים אלה ‪ .‬לאחר הדיון ניתן צו‪ -‬על‪ -‬תנאי בעתירה ‪.‬‬ ‫בעקבות מתן הצו‪ -‬על‪ -‬תנאי ונוכח הערות בית המשפט בעת הדיון ‪ ,‬ביקשו‬ ‫המשיבים שהות נוספת על מנ ת לשוב ולבחון את התוואי המתוכנן ‪ .‬ביני לביני ‪ ,‬ביום‬ ‫‪ , 30.6.04‬ניתן פסק דינו של בית משפט זה בבג " ץ ‪ 2056/04‬מועצת הכפר בית סוריק נ'‬ ‫ממשלת ישראל ) טרם פורסם ( ) להלן ‪ :‬פרשת בית סוריק ( בעניין תוואי " מכשול ההפרדה "‬ ‫באזור הנמצא צפונית מערבית לירושלים ‪ .‬על פי האמור בתגובת המשיבים לעתירה‬ ‫המתוקנת השנייה מיום ‪ , 1.11.04‬בעקבות פסק דין זה החלו המשיבים בעבודת מטה‬ ‫כוללת לבחינה מחודשת של תוואי " מכשול ההפרדה " כולו ‪ ,‬ועבודת המטה לבחינת‬ ‫התוואי באזור קבר רחל השתלבה בעבודת מטה כוללת זו ‪.‬‬ ‫‪.6‬‬ ‫בתום עבודת המטה האמורה ‪ ,‬החליטו המשיבים לש נות פעם נוספת את התוואי‬ ‫המתוכנן באזור קבר רחל ‪ .‬לפיכך ‪ ,‬הוציא המשיב ‪ ,‬ביום ‪ , 17.8.04‬את הצו בדבר תפיסת‬ ‫מקרקעין מס ' ‪ / 14/03‬ת ' ) תיקון גבולות שני () יהודה ושומרון ( ‪ ,‬התשס " ג‪ ) 2003 -‬להלן ‪:‬‬ ‫הצו החדש (‪ .‬התוואי החדש מבוסס על התוואי שהוצע במסגרת הצו השני ‪ ,‬במובן זה‬ ‫שהוא כולל ה כשרת כביש חלופי ‪ ,‬שישמש רק כדרך גישה לקבר רחל ‪ ,‬ואשר ייצא‬ ‫ממחסום ‪ 300‬בצפון ויעקוף מצד מערב את הבתים הסמוכים לדרך חברון ‪ ,‬בהם‬ ‫מתגוררים ‪ ,‬כאמור ‪ ,‬מרבית העותרים ‪ .‬בצמוד לכביש תוקם חומה אשר אמורה למנוע ירי‬ ‫מכיוון בית לחם לעבר כלי הרכב ‪ ,‬וחומה דומה תוקם מצפון למחנה הפ ליטים אלעאידה‬ ‫ומצפון למתחם הצמוד למחנה הפליטים ‪ .‬השינוי שעורך הצו החדש לעומת הצו השני‬ ‫הינו בסופו של הכביש ‪ ,‬באזור חיבורו אל הקבר ‪ .‬במקום שתי דרכי הגישה אל הקבר ‪,‬‬ ‫מותיר הצו החדש רק את הדרך המתחברת מזרחה לדרך חברון ומשם מגיעה אל הקבר ‪.‬‬ ‫בביטול הכביש הטבעתי שחיבר ע ל פי הצו השני בין הכביש העוקף לבין הקבר ‪,‬‬ ‫ובהסתפקות בדרך גישה אחת בלבד אל הקבר ‪ ,‬נמנעת התוצאה שיצר הצו השני שבה‬ ‫היו חלק מהתושבים עלולים להיות נתונים במתחם מוקף חומות ללא גישה חופשית‬ ‫לבית לחם ‪ .‬על כן ‪ ,‬בעקבות שינוי אחרון זה של התוואי ‪ ,‬אף אחד מהמבנים של‬ ‫העותרים ‪ ,‬לרבות בניין הווקף ‪ ,‬אינו נתון עוד בתוך מתחם מוקף חומות ‪ ,‬ולכל העותרים‬ ‫קיימת גישה חופשית ישירה לעיר בית לחם ללא צורך לעבור מחסום ) לתוואי הצו‬ ‫החדש ראו תצלום האוויר המצורף בנספח ב (‪.‬‬ ‫‪6‬‬ ‫הצו החדש הועבר לעותרים בצירוף הסברים לבא‪ -‬כוחם ואיש מבין העותרים‬ ‫לא הגי ש השגה על הצו ‪ .‬אולם ‪ ,‬ביום ‪ 27.9.04‬הודיעו העותרים לבית המשפט כי שינוי‬ ‫זה אינו מספק אותם וכי עומדים הם על עתירתם ‪ .‬לפיכך ‪ ,‬ביום ‪ 26.10.04‬הגישו‬ ‫העותרים עתירה מתוקנת שנייה המופנית נגד הצו החדש ‪ .‬זוהי העתירה שלפנינו כיום ‪.‬‬ ‫טענות הצדדים‬ ‫‪.7‬‬ ‫בעתירתם המתוקנת השניי ה תוקפים העותרים ‪ ,‬כאמור ‪ ,‬את תוקפו של הצו‬ ‫החדש ‪ ,‬קרי הצו בדבר תפיסת מקרקעין מס ' ‪ / 14/03‬ת ' ) תיקון גבולות שני () יהודה‬ ‫ושומרון ( ‪ ,‬התשס " ג‪ . 2003 -‬בעתירה זו טוענים העותרים כי הוצאת הצו החדש והחלפת‬ ‫הצווים הקודמים על ידי צו זה ‪ ,‬עדיין אין בה כדי להביא לפתרונן של הבעיות ע ליהן‬ ‫הצביעו העותרים בעתירה המקורית ובעתירה המתוקנת הראשונה ‪ .‬טענתם העיקרית של‬ ‫העותרים היא כי החלטת המשיב בהוצאת הצו החדש לוקה בחוסר סבירות קיצוני ‪.‬‬ ‫לטענתם ‪ ,‬החלטה זו אינה משקפת איזון ראוי בין זכויות המתפללים לבין זכויות‬ ‫האוכלוסייה המקומית ‪ ,‬ובעיקר זכותה לחופש תנועה ‪ .‬העותרים אינם חולקים על כך‬ ‫שהצו החדש אינו יוצר מצב של כליאה של תושבים בין החומות ‪ ,‬וכי הצו החדש אמנם‬ ‫מצמצם את הפגיעה בתושבים לעומת הצווים הקודמים ‪ ,‬אך לטענתם ‪ ,‬עדיין גורם צו זה‬ ‫לנזק ולאי‪ -‬נוחות בלתי סבירים לתושבים כתוצאה מההגבלה על חופש התנועה שלהם ‪,‬‬ ‫ולשי בוש חיי היומיום שלהם ‪ .‬העותרים אף חוזרים וטוענים כי ניתן היה להגשים את‬ ‫מטרת הצו באמצעות חלופות שפגיעתן בעותרים פחותה יותר מן החלופה שנבחרה‬ ‫במסגרת הצו החדש ‪ .‬כך למשל ‪ ,‬טוענים הם כי ניתן היה להבטיח את ביטחון המתפללים‬ ‫באמצעות הסדרי הביטחון הקיימים ‪ ,‬או על ידי חצי בת מנהרה אל הקבר ‪ .‬כמו כן‬ ‫מייחסים העותרים למשיב שיקולים זרים בהוצאת הצו וטוענים כי מטרת הצו אינה‬ ‫הבטחת ב י טחון המתפללים מפני פיגועי טרור כי אם " סיפוח " קבר רחל לירושלים ‪ .‬עוד‬ ‫טוענים העותרים כי יש לבטל את הצו מפני שלטענתם לא ניתנה להם זכות טיעון של‬ ‫ממש עובר לקב לת ההחלטה על הוצאת הצו החדש ‪.‬‬ ‫מנגד ‪ ,‬טוע נים המשיבים כי הפתרון שנבחר במסגרת הצו החדש משקף איזון‬ ‫ראוי בין האינטרסים הנוגדים ‪ ,‬וכי מדובר בהחלטה סבירה ומידתית ‪ .‬בא‪ -‬כוח המשיבים‬ ‫טוען כי במסגרת הצו החדש אומץ תוואי שנועד ליתן מענה להערות בית המשפט בדיון‬ ‫בעתירה המתו קנת הראשונה מיום ‪ 2.6.04‬וכן למבחן שהתווה בית משפט זה בפרשת‬ ‫בית סוריק הנ " ל ‪ .‬נקודת המוצא לדיון המחודש הייתה ‪ ,‬לטענת בא‪ -‬כוח המשיבים ‪ ,‬הרצון‬ ‫לבחור פתרון מידתי יותר ‪ ,‬שימזער ככל הניתן את הפגיעה באוכלוסיה המקומית ‪ ,‬וזאת‬ ‫מבלי לוותר על הצורך בהגנה על דרכי הגישה לקבר ‪ .‬לפיכך נבחר ‪ ,‬לטענתו ‪ ,‬תוואי‬ ‫‪7‬‬ ‫שנותן מענה ביטחוני שאינו מיטבי ‪ ,‬במטרה למנוע הישארות של תושבים מקומיים‬ ‫מעבר למכשול ‪ .‬בא‪ -‬כוח המשיבים טוען כי התוואי שנבחר בסופו של דבר אכן נותן‬ ‫מענה לבעייתם של העותרים ולכל הטענות הפרטניות שהעלו הם בעתירתם המקורית‬ ‫ובעתירתם המתוקנת ‪ .‬כ ן טוען בא‪ -‬כוח המשיבים כי הפתרון שנבחר בסופו של דבר‬ ‫מבוסס ‪ ,‬בשינויים מסוימים ‪ ,‬על אחת ההצעות של העותרים עצמם בעתירתם המקורית ‪-‬‬ ‫סלילת דרך עוקפת עבור המתפללים ‪ .‬עוד טוען בא‪ -‬כוח המשיבים כי הקמת החומה‬ ‫וסלילת הכביש העוקף נועדה לצורך בטחוני מובהק ‪ -‬הגנה על חיי הישרא לים המגיעים‬ ‫לקבר רחל ‪ .‬בא‪ -‬כוח המשיבים עומד בתגובתו על הצורך להבטיח את גישת המתפללים‬ ‫לקבר רחל ‪ ,‬תוך סקירת הפגיעות ופעולות הטרור ‪ ,‬הכוללות ירי צלפים ‪ ,‬הנחת מטענים ‪,‬‬ ‫השלכת בקבוקי תבערה והפרות סדר ‪ ,‬שהופנו נגד הקבר מאז אירועי הלחימה ופעולות‬ ‫הטרור שהחלו בספטמבר ‪ . 2000‬אירועים אלה הביאו לכך שהמפקד הצבאי נאלץ לנקוט‬ ‫באמצעים למיגון האתר ולהבטחת המתפללים בדרכם אל הקבר וממנו ‪ ,‬כמו גם בעת‬ ‫שהותם במקום ‪ .‬לפיכך עומד בא‪ -‬כוח המשיבים בתגובתו על כך שבבסיס ההחלטה‬ ‫עומדים טעמים ביטחוניים בלבד וכי אין כל יסוד לטענות העותרים כאילו שיקולים‬ ‫זרים וכוונה לספח את אזור הקבר לירושלים עמדו ביסוד ההחלטה לסלול את הכביש‬ ‫ולהקים את החומות למיגונו ‪ .‬כן מדגיש בא‪ -‬כוח המשיבים כי מדובר באמצעים זמניים ‪,‬‬ ‫וטוען כי אין כל כוונה לקבוע בכך את מעמד הקבע של הקבר ושל דרכי הגישה אליו ‪.‬‬ ‫הנה כי כן ‪ ,‬נקודת המוצא לדיוננו ה ינה כי העותרים אינם כופרים בזכות הגישה‬ ‫של המתפללים לקבר רחל ‪ ,‬אלא שלטענתם יש להבטיח גישה זו בלא לפגוע בחופש‬ ‫התנועה שלהם בבית לחם ובזכויות הקניין שלהם ‪ .‬המשיבים מצידם מכירים בחובתם‬ ‫למזער את הנזק הנגרם לחופש התנועה וזכות הקניין של העותרים כתוצאה מהפעולות‬ ‫הננקט ות להבטחת חופש הגישה של המתפללים ‪ .‬עיקר המחלוקת הינה אפוא האם איזן‬ ‫המשיב כראוי בין זכויות המתפללים לבין זכויות האוכלוסייה המקומית ‪.‬‬ ‫עוד יצוין כי תוואי התפיסה על פי הצו החדש ) וכן תוואי הכביש העוקף‬ ‫והחומות המתוכננות במסגרתו של צו זה ( ‪ ,‬תוכנן כך שהוא ישתלב עם התוואי המתוכנן‬ ‫של " מכשול ההפרדה " באזור ירושלים ‪ .‬עם זאת ‪ ,‬כפי שמציינים העותרים במפורש‬ ‫בעתירתם ‪ ,‬העתירה דנן אינה עוסקת ב " מכשול ההפרדה " ‪ ,‬אלא אך ורק בשאלת חוקיותו‬ ‫של צו התפיסה הספציפי נשוא עתירה זו ‪:‬‬ ‫" יצוין כי עתירה זאת אינה מכוונת כלפי ' גדר ההפרדה '‬ ‫אשר מוקמ ת בימים אלה בשטחי ארץ ישראל ) ואשר‬ ‫העותרים בעתירה זאת אינם מבקשים להתייחס אל הגדר‬ ‫עצמה בשלב זה ( אלא אך ורק בנושא המעבר הבטוח‬ ‫‪8‬‬ ‫לקבר רחל ‪ ,‬ממש כפי שמגדירים המשיבים עצמם את‬ ‫הצו ‪ ,‬אשר נועד לצורך הקמתה של חומה להגנת‬ ‫המתפללים המגיעים לקבר רחל"‬ ‫) סעיף ‪ 25‬לעתירה המתוקנ ת השנייה ‪ ,‬ההדגשות במקור (‪.‬‬ ‫אכן ‪ ,‬שני הצדדים הסכימו כי התכלית המוצהרת של צו התפיסה במקרה דנן אינה מניעת‬ ‫חדירתם של מחבלים מהאזור לירושלים ‪ ,‬כי אם יצירת כביש גישה בטוח עבור‬ ‫המתפללים המבקשים להגיע מירושלים לקבר רחל ‪ .‬השאלות המשפטיות המתעוררות‬ ‫במקרה דנן הן שונו ת מהשאלות שמעורר " מכשול ההפרדה " באופן כללי ‪ ,‬ואף‬ ‫השיקולים שעומדים על הפרק אינם חופפים ) השוו ‪ :‬פרשת בית סוריק הנ " ל (‪ .‬לפיכך ‪,‬‬ ‫יוגבל פסק דיננו רק לשאלה שהציבו לפתחנו העותרים ‪ -‬שאלת חוקיותו של הצו החדש‬ ‫נשוא העתירה המתוקנת השנייה ‪.‬‬ ‫דיון‬ ‫‪.8‬‬ ‫בעתירה שלפנינו אין ה עותרים מעלים טענה כנגד סמכותו של המשיב להוציא‬ ‫את הצו הנדון בדבר תפיסת מקרקעין ‪ .‬ואמנם סמכותו הכללית של המפקד הצבאי‬ ‫לתפוס מקרקעין על בסיס ההוראות של אמנת האג בדבר דיניה ומנהגיה של המלחמה‬ ‫ביבשה ‪ ) 1907 ,‬להלן ‪ :‬אמנת האג ( ואמנת ג ' נבה בדבר הגנת אזרחים בימי מלחמה ‪1949 ,‬‬ ‫) להלן ‪ :‬אמנת ג'נבה הרביעית ( ‪ ,‬בהתקיים התנאים על פי הדין הבינלאומי והישראלי ‪,‬‬ ‫הוכרה בבית משפט זה בשורה של פסקי דין ) וראו למשל ‪ :‬פרשת בית סוריק הנ " ל ‪,‬‬ ‫בפסקה ‪ ; 32‬בג " ץ ‪ 940/04‬אבו טיר נ' המפקד הצבאי באזור יהודה ושומרון ) טרם פורסם ( ‪,‬‬ ‫בפסקה ‪ ) 10‬להלן ‪ :‬פרשת אבו טיר ( ; בג " ץ ‪ 10356/02‬הס נ' מפקד כוחות צה"ל בגדה‬ ‫המערבית ) טרם פורסם ( ‪ ,‬בפסקאות ‪ ) 9-8‬להלן ‪ :‬פרשת הס ( ; בג " ץ ‪ 401/88‬אבו ריאן נ'‬ ‫מפקד כוחות צה"ל באזור יהודה ושומרון ‪ ,‬פ " ד מב ) ‪ ; 770 , 767 ( 2‬בג " ץ ‪ 24/91‬תימרז נ'‬ ‫מפקד כוחות צה"ל באזור חבל עזה ‪ ,‬פ " ד מה ) ‪ ; 335-333 , 325 ( 2‬בג " ץ ‪ 2717/96‬וופא נ'‬ ‫שר הביטחון ‪ ,‬פ " ד נ ) ‪ .( 856 , 848 ( 2‬העותרים בעתירה שלפנינו טוענים כנגד שיקול דעתו‬ ‫של המשיב בהוצאת הצו ומעלים טענות בעילה של העדר סבירות והעדר מידתיות ‪ .‬אכן ‪,‬‬ ‫גם כאשר פועל הוא בסמכות ‪ ,‬חייב המפקד הצבאי להפעיל את סמכותו ) בין היתר ( על‬ ‫פי עקרונות הסבירות והמידתיות ו שיקול דעתו יהא נתון לביקורתו של בית משפט זה‬ ‫) ראו למשל ‪ :‬פרשת בית סוריק הנ " ל ‪ ,‬בפסקה ‪ ; 24‬פרשת הס הנ " ל ‪ ,‬בפסקה ‪ ; 10‬בג " ץ‬ ‫‪ 7015/02‬עג'ורי נ' מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית ‪ ,‬פ " ד נו ) ‪ ) 377-375 , 352 ( 6‬להלן ‪:‬‬ ‫פרשת עג'ורי ((‪ .‬דיוננו יתמקד ‪ ,‬אפוא ‪ ,‬בהפעלת הביקורת ה שיפוטית על שיקולי המפקד‬ ‫הצבאי על פי אמות המידה שהתווה בית משפט זה בפסיקתו ‪.‬‬ ‫‪9‬‬ ‫הטענה בדבר שיקולים זרים‬ ‫‪.9‬‬ ‫כאמור ‪ ,‬אחת מטענות העותרים היא כי ביסוד החלטתו של המשיב בהוצאת‬ ‫הצו עמד שיקול זר ‪ .‬לטענתם ‪ ,‬השיקול שעמד ביסוד הצו לא היה הבטחת ביטחון‬ ‫המתפללים מפני פיגועי ט רור כי אם " סיפוח " קבר רחל לירושלים ‪ .‬אכן ‪ ,‬כלל הוא כי על‬ ‫הרשות המינהלית לפעול בכל מקרה ומקרה על יסוד שיקולים ענייניים בלבד ולתכלית‬ ‫שלשמה הופקדה הסמכות בידה ‪ .‬אולם ‪ ,‬במקרה דנן לא שוכנענו כי הונחה תשתית‬ ‫מספקת לייחס למשיב שיקולים זרים בהוצאת הצו ‪ .‬בתגובתו עומד בא‪ -‬כוח המשיבים‬ ‫על כך שביסודו של הצו עומדים טעמים ביטחוניים בלבד ‪ -‬הגנה על ביטחונם וחייהם‬ ‫של הבאים להתפלל בקבר רחל ‪ ,‬וכי אין כל כוונה לקבוע באמצעות הצו את מעמד‬ ‫הקבע של קבר רחל ושל דרכי הגישה אליו ‪ .‬לשם חיזוקה של טענה זו מפרט בא‪ -‬כוח‬ ‫המשיבים את האיומים הקיימים בימ ים אלה על המתפללים בדרך ההגעה הקיימת אל‬ ‫הקבר ‪ ,‬וכן מפרט הוא מדוע נדרשים ‪ ,‬לדעת המשיב ‪ ,‬האמצעים שנבחרו לשם צמצום‬ ‫הסכנה הנשקפת כיום למתפללים ‪ .‬בתגובתו לעתירה המתוקנת השנייה טוען בא‪ -‬כוח‬ ‫המשיבים כי החל ממהומות " מנהרת הכותל " וביתר שאת החל מאירועי ספטמבר ‪, 2000‬‬ ‫אותר מאמץ פלסטיני מתמשך לפגוע באתרים היהודיים שנותרו באזור ‪ ,‬לרבות קבר‬ ‫רחל ; במתפללים יהודים המגיעים לאתרים אלו ובכוחות צה " ל המאבטחים אותם ‪ .‬כן‬ ‫מפרט בא‪ -‬כוח המשיבים את אירועי הטרור שכוונו נגד קבר רחל החל מאוקטובר ‪, 2000‬‬ ‫הכוללים ירי צלפים ‪ ,‬הנחת מטענים ‪ ,‬זריקת מטענים ‪ ,‬השלכת בקבוקי תבערה והפרות‬ ‫סדר ‪ .‬בא‪ -‬כוח המשיבים מפרט אף את אמצעי הביטחון שננקטו עד כה ‪ ,‬לרבות מיגונו‬ ‫וביצורו של קבר רחל ‪ .‬טענת המשיבים היא כי לאחר מיגון הקבר ‪ ,‬נקודת התורפה‬ ‫הביטחונית היא דרך הגישה אל הקבר ‪ ,‬הנשלטת כמעט לכל אורכה על ידי שטחים‬ ‫עוינים ‪ .‬בא‪ -‬כוח המשיב ים טוען עוד כי בית לחם הפכה באחרונה למוקד טרור ‪ ,‬באופן‬ ‫המגביר את הסיכון לפיגועי טרור המכוונים אל הנעים אל הקבר ‪ ,‬ובהודעתו המשלימה‬ ‫מיום ‪ 8.11.04‬מוסיף הוא על כך פרטים שהותרו לפרסום אך לאחרונה ‪ .‬בהודעתו זו‬ ‫מציין בא‪ -‬כוח המשיבים כי בשבועות שקדמו להגשת ההודעה חשפו השב " כ וצה " ל‬ ‫מספר חוליות טרור בעיר בית לחם ‪ ,‬אשר כללו גם שוטרים פלסטיניים ששירתו בבית‬ ‫לחם ‪ .‬כן מציין הוא כי במסגרת חקירת הפרשה נחשף דבר קיומה של חוליה אשר‬ ‫ביצעה פיגועים בבית לחם ובאזור קבר רחל ‪ ,‬ואשר תכננה גם לבצע פיגוע נגד‬ ‫האוטובוס הממוגן המוליך את המתפללים א ל הקבר ‪ .‬על פי התכנית שנחשפה ‪ ,‬הייתה‬ ‫אמורה החוליה לפגוע באוטובוס באמצעות מכונית תופת ולאחר מכן לפגוע בכוחות‬ ‫החילוץ שיבואו לסייע לנפגעים ‪ .‬לפיכך טוענים המשיבים ‪ ,‬כי יש צורך ממשי בנקיטת‬ ‫אמצעים להגן על ביטחונם וחייהם של המתפללים בדרכם אל קבר רחל וכי זוהי‬ ‫התכלית א שר עמדה ביסוד הצו ‪ .‬להודעה המשלימה צורף סיכום שערך שירות הביטחון‬ ‫הכללי ‪ ,‬המתאר את המידע שהתקבל בעקבות חשיפת החוליות ‪ .‬טענות בא‪ -‬כוח‬ ‫‪10‬‬ ‫המשיבים בתגובתו לעתירה המתוקנת ולעתירה המתוקנת השנייה נתמכות ‪ ,‬בהתאמה ‪,‬‬ ‫בתצהירו של המשיב ‪ , 2‬אלוף פיקוד המרכז משה קפלינסקי ‪ ,‬ובתצהיר ו של אלוף משנה‬ ‫) מיל ' ( דן תרזה ‪ ,‬המרכז את תכנון תוואי " מכשול ההפרדה "‪ .‬הנה כי כן ‪ ,‬פרשו המשיבים‬ ‫יריעה עובדתית מפורטת ממנה עולה כי במצב השורר כיום בבית לחם קיים סיכון‬ ‫בטחוני ממשי לחיי המתפללים המבקשים להגיע לקבר רחל ‪ .‬מנגד ‪ ,‬לא הניחו העותרים‬ ‫תשתית עובדתית שיהא בה כדי לסתור את הטענות בעניין השיקולים הביטחוניים‬ ‫שעמדו ביסוד החלטתו של המשיב ‪ . 2‬לפיכך ‪ ,‬כיוון שלא נסתרה חזקת התקינות‬ ‫המינהלית העומדת למשיב ‪ ,‬דינה של טענה זו להידחות ‪.‬‬ ‫זכות טיעון‬ ‫‪. 10‬‬ ‫טענה נוספת שהשמיעונו העותרים היא כי לא ניתנה להם זכות טיעון של ממש‬ ‫לפני קבלת ההחלטה על הוצאת הצו החדש ‪ .‬אין חולק כי עומדת לעותרים זכות‬ ‫להשמעת טענותיהם ביחס לתוואי הצו ) ראו למשל ‪ :‬פרשת הס הנ " ל ‪ ,‬בפסקה ‪ ; 6‬בג " ץ‬ ‫‪ 358/88‬האגודה לזכויות האזרח בישראל נ' אלוף פיקוד המרכז ‪ ,‬פ " ד מג ) ‪; ( 540 , 529 ( 2‬‬ ‫אולם ‪ ,‬לטענת המשיבים זכות זו ניתנה לעותרים ומומשה ה לכה למעשה ‪ .‬בא‪ -‬כוח‬ ‫המשיבים טוען כי השגותיהם של העותרים על הצו המקורי ועל הצו השני נדונו בכובד‬ ‫ראש וכי בגיבוש ההסדר החדש היו המשיבים קשובים לטענותיהם ולבעיותיהם של‬ ‫העותרים ופתוחים לשינוי עמדתם הראשונית ‪ .‬ואכן ‪ ,‬הא ראיה לכך היא שבעקבות‬ ‫עתירותיהם והשגותיהם של הע ותרים שינה המשיב את עמדתו המקורית וערך שינוי‬ ‫ניכר בתוואי ‪ ,‬תוך אימוץ חלופה המבוססת ‪ ,‬בשינויים מסוימים ‪ ,‬על אחת החלופות‬ ‫שהציעו העותרים עצמם ‪ .‬זאת ועוד ‪ ,‬אין חולק כי המשיבים הקפידו להודיע לעותרים‬ ‫על קבלת השגתם על הצו המקורי ועל הכוונה לשנות את התוואי ואף הזמינו א ת‬ ‫העותרים ובא‪ -‬כוחם לסיור באזור התפיסה לשם הצגת התוואי השני שאומץ ‪ .‬אין גם‬ ‫חולק על כך שלעותרים ניתנה הזדמנות להשיג על הצו השני וכי העותרים אכן עשו‬ ‫זאת ‪ .‬בעקבות השגה זו אף התקיימה פגישה נוספת בין נציגי המשיב ונציגי העותרים‬ ‫במטרה למצוא פתרונות שיהיו מקובלים על שני הצדדים ‪ .‬משנכשל ניסיון זה בחן‬ ‫המשיב את ההשגה ודחה אותה בתשובה מנומקת ומפורטת ‪ .‬כמו כן ‪ ,‬אין חולק כי‬ ‫לעותרים ניתנה הזדמנות להשיג גם על הצו החדש ‪ ,‬אשר הועבר אף הוא לעותרים‬ ‫בצירוף הסברים לבא‪ -‬כוחם ‪ ,‬אלא שאיש מן העותרים לא הגיש השגה על צו זה ‪ .‬אכן ‪,‬‬ ‫גלגוליו של הצו נשוא העתירה והשינויים שהותקנו בו ‪ ,‬במידה רבה גם בהשפעת טענות‬ ‫העותרים בדבר הפגיעה בהם ‪ ,‬מלמדים כי המשיבים נתנו הזדמנות מלאה לנפגעים‬ ‫הפוטנציאלים מתוואי הדרך והגדר המיועדת ‪ ,‬להעלות טיעוניהם בטרם מתן הכרעה‬ ‫בתוואי הסופי ‪ .‬בנסיבות אלו ‪ ,‬לא מצאנו ממש בטענה כי זכות הט יעון של העותרים‬ ‫‪11‬‬ ‫קופחה במקרה דנן ‪ ,‬הגם שהדעת ניתנה לאותה זכות שימוע רק לאחר הגשת העתירה‬ ‫המקורית ‪.‬‬ ‫משדחינו את טענות העותרים לעניין שיקולים זרים וזכות הטיעון ‪ ,‬נעבור‬ ‫לבחון את טענתם המרכזית של העותרים במקרה דנן ‪ ,‬קרי הטענה כי החלטת המשיב‬ ‫אינה נותנת משקל מספיק לפ גיעה הנגרמת לזכויות היסוד של העותרים ולפיכך לוקה‬ ‫היא בחוסר סבירות ובאי מידתיות ‪.‬‬ ‫סבירות החלטתו של המשיב‬ ‫‪. 11‬‬ ‫כעולה מתצהיר המשיב הוצא הצו בדבר תפיסת המקרקעין לשם הגברת‬ ‫ביטחונם של המתפללים בדרכם לקבר רחל ‪ .‬התכלית העומדת ביסוד הצו ‪ ,‬אם כן ‪ ,‬הינה‬ ‫לאפשר את מימושו של חופש הפולחן של המתפללים בקבר רחל ‪ .‬דא עקא ‪ ,‬שהאמצעי‬ ‫שנבחר למימושה של תכלית זו ‪ ,‬מעצם טיבו ‪ ,‬טומן בחובו פגיעה בזכות הקניין ובחופש‬ ‫התנועה של העותרים ‪ .‬השאלה העומדת בפנינו היא ‪ ,‬אפוא ‪ ,‬האם מאזן הצו החדש כראוי‬ ‫בין חופש הפולחן של המתפללים לבין זכות הקניין וחופש הת נועה של העותרים ‪.‬‬ ‫נעמוד תחילה על חופש הפולחן של המתפללים בקבר רחל ולאחר מכן על האיזון‬ ‫הראוי בינו לבין זכויות העותרים ‪.‬‬ ‫חופש הפולחן‬ ‫‪. 12‬‬ ‫חופש הדת והפולחן מוכר במשפטנו כאחד מ זכ וי ות ה יסוד של האדם ‪ .‬חופש זה‬ ‫הוזכר עוד בסימן ‪ 83‬לדבר המלך במועצה על ארץ‪ -‬ישראל ‪ , 1922 ,‬ובמגילת העצמאות ‪.‬‬ ‫חופש הדת והפולחן הוכר בפסיקתו של בית משפט זה משכבר הימים ) ראו למשל ‪:‬‬ ‫בג " ץ ‪ 292/83‬נאמני הר הבית נ' מפקד משטרת מרחב ירושלים ‪ ,‬פ " ד לח ) ‪454 , 449 ( 2‬‬ ‫) להלן ‪ :‬בג"ץ ‪ 292/83‬נאמני הר הבית ( ; בג " ץ ‪ 650/88‬התנועה ליהדות מתקדמת‬ ‫בישראל נ ' השר לענייני דתות ‪ ,‬פ " ד מב ) ‪ ; 381 , 377 , ( 3‬בג " ץ ‪ 257/89‬הופמן נ' הממונה‬ ‫על הכותל המערבי ‪ ,‬פ " ד מח ) ‪ ) 341-340 , 265 ( 2‬להלן ‪ :‬בג " ץ ‪ 257/89‬הופמן ( ; בג " ץ‬ ‫‪ 1514/01‬גור אריה נ' רשות שניה לטלוויזיה ולרדיו ‪ ,‬פ " ד נה ) ‪ ) 277 , 267 ( 4‬להלן ‪ :‬פרשת‬ ‫גור אריה ((‪ .‬חופש הפולחן הוכר כביטוי לחופש הדת ‪ ,‬וכשלוחה של חופש הביטוי‬ ‫) בג " ץ ‪ 7128/96‬תנועת נאמני הר הבית נ' ממשלת ישראל ‪ ,‬פ " ד נא ) ‪424-523 , 509 ( 2‬‬ ‫) להלן ‪ :‬בג " ץ ‪ 7128/96‬תנועת נאמני הר הבית ( ; פרשת הס הנ " ל ‪ ,‬בפסקה ‪ , ( 19‬ויש אף‬ ‫הרואים בו היבט של כבוד האדם ) הנשיא ברק בבג " ץ ‪ 3261/93‬מנינג נ' שר המשפטים ‪,‬‬ ‫פ " ד מז ) ‪ ; 286 , 282 ( 3‬ו בע " א ‪ 6024/97‬שביט נ' חברה קדישא גחש"א ראשל"צ ‪ ,‬פ " ד נג ) ‪( 3‬‬ ‫‪ .( 649 , 600‬ב תחומי חופש הדת וחופש הפולחן הוכרה גם כמיהתו של האדם המאמין‬ ‫‪12‬‬ ‫להתפלל במקום הקדוש לו ) פרשת הס הנ " ל ‪ ,‬בפסקה ‪ .( 16‬לכך ניתן אף להוסיף את‬ ‫ההכרה ב חופש הגישה של בני הדתות השונות אל המקומות המקודשים ל הם ‪ ,‬כזכות‬ ‫הראויה להגנה ‪ ,‬המעוגנת בדין בישראל גם בחוק השמירה על המקומות הקדושים ‪,‬‬ ‫התשכ " ז‪ ) 1967 -‬סעיפים ‪ 1‬ו‪ ) 2 -‬ב ( לחוק (‪.‬‬ ‫על מעמדו של חופש הפולחן במשפטנו עמד לא מכבר בית משפט זה בפרשת‬ ‫הס הנ " ל ‪ ,‬מפי השופטת פרוקצ'יה ‪:‬‬ ‫" חופש הדת הינו בגדר זכות יסוד חוקתית של הפרט ‪,‬‬ ‫בעלת מעמד בכורה גם ביחס לזכויות אדם חוקתיות‬ ‫אחרות ‪ .‬חופש הפולחן מהווה ביטוי לחופש דת ‪ ,‬והוא‬ ‫ענף של חופש הביטוי ‪ . .. .‬ההגנה החוקתית הניתנת‬ ‫לחופש הפולחן דומה ‪ ,‬איפוא ‪ ,‬ביסודה להגנה הניתנת‬ ‫לחופש הביטוי ‪ ,‬ונוסחת האיזון החוקתית ההולמת את‬ ‫האחת ישימה אף לאחרת ‪ . ...‬מדוב ר בזכות חוקתית בעלת‬ ‫עוצמה גדולה שמשקלה רב במערך האיזונים כנגד‬ ‫ערכים חברתיים נוגדים " )שם ‪ ,‬בפסקה ‪.( 19‬‬ ‫וכן ‪:‬‬ ‫" חופש הדת והפולחן ‪ ...‬מוחזק כזכות חוקתית בעלת‬ ‫מעמד‪ -‬על אשר יש להגשימה ככל הניתן בתנאים‬ ‫שהמציאות בשטח מאפשרת ‪ ,‬תוך הגנה על שלום‬ ‫המתפללים ובטחון‪ -‬חייהם " )שם ‪ ,‬בפסקה ‪.( 15‬‬ ‫באותה פרשה נדונה סוגיה הקרובה מאד לענייננו ‪ -‬חוקיותו של צו תפיסה והריסה‬ ‫שניתן על ידי מפקד כוחות צה " ל באזור יהודה ושומרון במטרה להגביר את ביטחונם‬ ‫של ההולכים ב " ציר המתפללים " בחברון ) ציר אשר משמש את תושביה היהודים של‬ ‫קריית ארבע המבקשים לממש את ז כותם להתפלל במערת המכפלה (‪ .‬על זכותם של‬ ‫המתפללים באותה פרשה אמרה השופטת פרוקצ'יה )שם ‪ ,‬בפסקה ‪:( 19‬‬ ‫" המתפללים המבקשים להגיע למערת המכפלה בהליכה‬ ‫רגלית בשבת ובמועד מבקשים לממש זכות חוקתית‬ ‫לחופש פולחן במקום קדוש ‪ .‬זכות זו היא בעלת חשיבות‬ ‫ומשקל מיוחד במידרג הזכויות החוקתיות " ) ההדגשות אינן‬ ‫במקור ‪ ,‬ד ‪ .‬ב ‪.(.‬‬ ‫‪. 13‬‬ ‫אין חולק כי קבר רחל הוא מקום מקודש ליהודים וכי מקום זה נתפס בעיני‬ ‫היהודים כמקום קדוש וכאתר פולחן מדורי דורות ‪ .‬ואכן קיימות ראיות רבות לקדושתו‬ ‫של המקום ליהודים ולעלייה לרגל אליו עוד מימים קדומים ‪ .‬בספרו מלחמות המקומות‬ ‫הקדושים ‪ -‬המאבק על ירושלים והמקומות הקדושים בישראל‪ ,‬יהודה‪ ,‬שומרון וחבל עזה‬ ‫) מכון ירושלים לחקר ישראל ‪ ,‬תש " ס ( ‪ ,‬אליו הופנינו בתשובת המדינה ‪ ,‬מציין ד " ר ש '‬ ‫‪13‬‬ ‫ברקוביץ כי האתר המוכר כיום כ " קבר רחל " ‪ ,‬במבואות בית‪ -‬לחם ‪ ,‬מזוהה כקברה של‬ ‫רחל אמנו למעלה מאלף שנים ‪ .‬כן מוס יף הוא כי רחל ‪ ,‬דמות קדושה ביהדות ‪ ,‬מסמלת‬ ‫את האמהות ‪ ,‬הרחמים ‪ ,‬הגאולה והשיבה לארץ‪ -‬ישראל בתנ " ך ובמסורת היהודית ‪ ,‬וכי‬ ‫קברה נחשב לאתר השלישי בקדושתו ליהודים לאחר הר הבית ומערת המכפלה )שם ‪,‬‬ ‫בע ' ‪ .( 301‬בספרו הנ " ל עומד ד " ר ברקוביץ על כך שעל אף קדושתו גם לאסלאם ‪,‬‬ ‫סופרים ועולי רגל מימי‪ -‬הביניים ואילך ‪ ,‬יהודים ומוסלמים כאחד ‪ ,‬התייחסו לקבר רחל‬ ‫כמקום קדוש ליהודים ‪ .‬כמו כן מציין הוא כי זכותם של היהודים להחזיק במקום‬ ‫ולהתפלל בו הוכרה רשמית עוד בפירמאן של הסולטן הטורקי באמצע המאה ה‪, 19 -‬‬ ‫בעקבות השיפוץ היסודי שנערך במקום בשנת ‪ 1841‬לפי הנחיותיו של משה מונטיפיורי‬ ‫ובמימונו )שם ‪ ,‬בע ' ‪ , 301‬וכן בע ' ‪ .( 19-17‬בתקופת המנדט הבריטי נשמר הסטטוס קוו‬ ‫במקום ‪ ,‬וליהודים ניתנה אפשרות להגיע לקבר ולהתפלל בו )שם ‪ ,‬בע ' ‪ .( 29-26‬לאחר‬ ‫מלחמת השחרור ‪ ,‬כאשר היה הקבר נתון בשליטת ממלכת ירדן ‪ ,‬נשמר אמנם האתר‬ ‫היטב ‪ ,‬אך בפועל לא ניתן היה לממש את זכות הגישה של היהודים אל הקבר )שם ‪ ,‬בע '‬ ‫‪ .( 302‬לאחר מלחמת ששת הימים ‪ ,‬שבה השליטה בקבר לידי ישראל וניתן מעמד‬ ‫מחודש למרכזיותו של הקבר כאתר פולחן דתי ‪ .‬המקום שופץ והיה למקום תפילה ואתר‬ ‫תיירות כאחד ‪ .‬בעת הרחבת גבולותיה של ירושלים לאחר מלחמת ששת הימים ‪ ,‬לא‬ ‫סופח קבר רחל לירושלים ונשמר מעמדו בתחום המוניציפאלי של בית לחם ‪ .‬עם זאת ‪,‬‬ ‫מומשה זכות הגישה אליו והקבר היה לאבן שואבת למתפללים רבים ולתיירים )שם ‪,‬‬ ‫בע ' ‪.( 302‬‬ ‫לכך מבקש בא‪ -‬כוח המשיבים להוסיף ‪ ,‬כי אף בהסכמי הביניים בין ישראל‬ ‫לאש " ף והרשות הפלסטינית ‪ ,‬שב מסגרתם הועברה ‪ ,‬בין היתר ‪ ,‬השליטה בבית לחם‬ ‫לרשות הפלסטינית ‪ ,‬נשמרה זכותם של היהודים לממש את זכותם לחופש פולחן‬ ‫במקומות המקודשים להם ‪ ,‬וכי על פי הסכמים אלו נותרה השליטה הביטחונית בקבר‬ ‫ובדרכי הגישה אליו בידי ישראל ) וראו גם ‪ :‬ברקוביץ הנ " ל ‪ ,‬בע ' ‪-302 , 287 , 220-215‬‬ ‫‪ .( 303‬העותרים ‪ ,‬מצדם ‪ ,‬אינם חולקים על זכותם של המתפללים היהודים לחופש פולחן‬ ‫בקבר רחל ואף אינם חולקים על כך שלמתפללים יש זכות לממש זכות זו לחופש פולחן‬ ‫בביטחון יחסי ‪ .‬נקודת המוצא לדיוננו ‪ ,‬אפוא ‪ -‬ומבלי להביע כל עמדה בעניין מעמדו‬ ‫המדיני של קבר רחל או בעניין הזכות ל החזיק בקבר ‪ -‬הינה כי למתפללים היהודים יש‬ ‫זכות יסוד לחופש פולחן בקבר רחל ‪.‬‬ ‫‪. 14‬‬ ‫חופש הפולחן אינו חופש מוחלט ‪ .‬זהו חופש יחסי ‪ ,‬אשר עשוי ‪ ,‬במקרים‬ ‫מסוימים ‪ ,‬לסגת מפני אינטרסים ציבוריים או מפני זכויות יסוד אחרות ‪ .‬יפים לעניין זה‬ ‫דברי השופט ) כתוארו דאז ( ברק בבג " ץ ‪ 292/83‬נאמני הר הבית הנ " ל ‪ ,‬בע ' ‪: 455‬‬ ‫‪14‬‬ ‫" חופש המצפון ‪ ,‬האמונה ‪ ,‬הדת והפולחן ‪ ,‬עד כמה שהוא‬ ‫מוצא מכוח האמונה אל פועל המעשה ‪ ,‬אינו חופש‬ ‫מוחלט ‪ ...‬זכותי להתפלל אינה מתירה לי להסיג את‬ ‫גבולו של חברי או לבצע כלפ י ו מטרד ‪ .‬חופש המצפון ‪,‬‬ ‫האמונה ‪ ,‬הדת והפולחן הוא חופש יחסי ‪ .‬יש לאז ן בינו‬ ‫לבין זכו יות ואינטרסים הראויים אף הם להגנה ‪ ,‬כגון‬ ‫הקניין הפרטי והציבורי וחופש התנועה ‪ .‬אחד‬ ‫האי נטרסים שיש להתחשב בהם הוא זה של הסדר‬ ‫הציבורי ובטחון הציבור "‪.‬‬ ‫אכן ‪ ,‬במצבים מסוימים רשאי המפקד הצבאי להגביל או אף למנוע את מימושו‬ ‫של חופש הפולחן במקום מסוים לש ם הגנה על הסדר הציבורי וביטחון הציבור ולשם‬ ‫הגנה על חייהם ושלומם של ציבור המתפללים עצמם ) פרשת הס הנ " ל ‪ ,‬בפסקה ‪ ; 19‬וכן‬ ‫ראו ‪ :‬בג " ץ ‪ 2725/93‬סלומון נ' מפקד מחוז ירושלים‪ ,‬משטרת ישראל ‪ ,‬פ " ד מט ) ‪366 ( 5‬‬ ‫) להלן ‪ :‬בג " ץ ‪ 2725/93‬סלומון ( ; בג " ץ ‪ 4044/93‬סלומון נ' מפקד מחוז ירושלים‪ ,‬משטרת‬ ‫ישראל ‪ ,‬פ " ד מט ) ‪ ) 617 ( 5‬להלן ‪ :‬בג " ץ ‪ 4044/93‬סלומון ((‪ .‬אולם ‪ ,‬קודם שמגביל הוא את‬ ‫חופש הפולחן של המתפללים ‪ ,‬על המפקד הצבאי לבחון אם יש בכוחו לנקוט אמצעים‬ ‫סבירים אשר יאפשרו את מימושו של חופש הפולחן תוך הבטחת שלומם של‬ ‫המתפללים ‪ .‬עמד על כך השופט ) כתוארו דא ז ( ברק בבג " ץ ‪ 292/83‬נאמני הר הבית‬ ‫הנ " ל ‪ ,‬בע ' ‪: 455‬‬ ‫"‪ ...‬חופש המצפון ‪ ,‬האמונה ‪ ,‬הדת והפולחן מוגבל ומסווג‬ ‫כדי הדרוש וההכרחי לשם שמירה על ביטחון הציבור‬ ‫והסדר הציבורי ‪ .‬כמובן ‪ ,‬בטרם תיעשה כל פעולה ‪ ,‬שיש‬ ‫בה כדי לפגוע ולצמצם חופש זה בשל פגיעה בביטחון‬ ‫הציבור ‪ ,‬מן הראוי ה וא שהמשטרה תנקוט את כל‬ ‫האמצעים הסבירים העומדים לרשותה כדי למנוע את‬ ‫הפגיעה בביטחון הציבור ‪ ,‬בלא לפגוע בזכות המצפון ‪,‬‬ ‫הא מונה ‪ ,‬הדת והפולחן ‪ .‬על כן ‪ ,‬אם החשש הוא מאלימות‬ ‫של קהל עוין כנגד המתפללים ‪ ,‬על המשטרה לפעול נגד‬ ‫אלימות זו ‪ ,‬ולא נגד המתפללים ‪ .‬אך אם פעולה סבירה‬ ‫של המשטרה אין בכוחה ‪ ,‬לאור מגבלותיה ‪ ,‬להסיר את‬ ‫הפגיעה ‪ ,‬הלכה למעשה ‪ ,‬בביטחון הציבור ‪ ,‬אין מנוס‬ ‫מהגבלת חופש המצפון והדת ‪ ,‬כ נדרש לשם שמירה על‬ ‫ביטחון הציבור "‬ ‫) וראו גם פרשת הס הנ " ל ‪ ,‬בפסקה ‪.( 19‬‬ ‫במקרה שלפנינו זכות הפולחן לא נשללה מן המתפללים על ידי הרשויות ‪ ,‬אך‬ ‫נפגעה כתוצאה מן הסכנה הנשקפת למתפללים מפעולות טרור שיכוונו נגדם ‪ .‬לפיכך‬ ‫החליט המשיב לחפש אמצעים אשר יצמצמו את הסכנה לשלום המתפללים וביטחונם‬ ‫‪15‬‬ ‫תוך שמירת זכות הפולחן שלהם ‪ .‬ההחלטה של המשיב היא להעניק משקל משמעותי‬ ‫לזכות היסוד לחופש הפולחן ‪ ,‬תוך קביעת איזון סביר בין חופש הפולחן לבין האינטרס‬ ‫הציבורי של שמירה על ביטחון הציבור ‪ .‬אולם ‪ ,‬במקרה דנן מול זכותם של המתפללים‬ ‫לחופש פולחן אין עומד רק האינטרס של שלום הציבור ‪ ,‬אלא ניצבות גם זכויותיהם של‬ ‫העותרים לקניין ולחופש התנועה ‪ ,‬אשר עלולות להיפגע כתוצאה מנקיטת אמצעים‬ ‫להגנה על בטחון המתפללים ובפועל נפגעו מהאמצעים שבחר המשיב ) ראו והשוו ‪:‬‬ ‫פרשת הס הנ " ל ‪ ,‬בפסקה ‪ .( 18‬ויודגש ‪ ,‬המשיבים אינם חולקים על כך שזכו יות יסוד אלו‬ ‫עומדות לעותרים וכי על המשיב להתחשב בהן בהחלטתו ‪ ,‬ואילו העותרים ‪ ,‬מצידם ‪,‬‬ ‫אינם חולקים על זכות היסוד של המתפללים לחופש פולחן בקבר רחל ‪ .‬המחלוקת בין‬ ‫הצדדים נסובה ‪ ,‬אפוא ‪ ,‬על השאלה האם הצו החדש קובע איזון הולם בין חופש הפולחן‬ ‫של המתפללים לבין חופש התנוע ה וזכות הקניין של העותרים ‪ .‬נעמוד תחילה על‬ ‫האיזון הראוי בין חופש הפולחן של המתפללים לבין חופש התנועה של העותרים‬ ‫ולאחר מכן על האיזון הראוי בין חופש הפולחן של המתפללים לבין זכות הקניין של‬ ‫העותרים ‪.‬‬ ‫חופש הפולחן מול חופש התנועה‬ ‫‪. 15‬‬ ‫כאמור ‪ ,‬טענתם המרכזית של העות רים היא כי מימוש חופש הפולחן של‬ ‫המתפללים בהתאם לצו פוגע בצורה קשה בחופש התנועה של העותרים בתוך בית לחם‬ ‫ומטעם זה יש לבטל את הצו ‪ .‬חופ?