בגץ 7957/04 מראעבה נ. רוהמ (PDF)
Document Details
Uploaded by MagicAcer
האוניברסיטה העברית בירושלים
2005
Tags
Related
Summary
This is a legal document from the Supreme Court of Israel related to the security barrier and its impact on residents in the occupied Palestinian territory, and includes discussions on the legal implications for the barrier's construction in the context of international law. The legal arguments present the security barrier as a necessary response to terrorism but also highlight significant concerns for the well-being of Palestinian citizens.
Full Transcript
בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 7957/04 בפני: כבוד הנשיא א' ברק כבוד המישנה לנשיא מ' חשין כבוד השופטת ד' ביניש כבוד השופטת א' פרוקצ'יה כבוד השופט א' א' לוי כבוד השופט א' גרוניס כבוד השופטת מ' נאור כבוד השופט ס' ג'ובראן כבוד השופטת א' חיות העותרים:...
בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 7957/04 בפני: כבוד הנשיא א' ברק כבוד המישנה לנשיא מ' חשין כבוד השופטת ד' ביניש כבוד השופטת א' פרוקצ'יה כבוד השופט א' א' לוי כבוד השופט א' גרוניס כבוד השופטת מ' נאור כבוד השופט ס' ג'ובראן כבוד השופטת א' חיות העותרים: .1זהראן יונס מחמד מראעבה .2מוראד אחמד מחמוד אחמד .3מחמוד ג'מיל מסעוד שוואהני .4עדנאן עבד אלרחמאן דאוד עודה .5עבד אלרחים איסמעאיל דאוד עודה .6באסם צלאח עבדאלרחמאן עודה .7האגודה לזכויות האזרח בישראל נגד המשיבים: .1ראש ממשלת ישראל .2שר הביטחון .3מפקד כוחות צה"ל באזור יהודה ושומרון .4מינהלת גדר ההפרדה .5המועצה המקומית אלפי מנשה עתירה למתן צו על תנאי תאריכי הישיבות: כ"ו באלול התשס"ד כ' באדר ב' התשס"ה י"ד בסיון התשס"ה בשם העותרים: עו"ד מיכאל ספרד ,עו"ד דן יקיר, עו"ד לימור יהודה בשם המשיבים מס' :1-4 עו"ד ענר הלמן עו"ד אבי ליכט בשם המשיבה מס' :5 עו"ד ברוך חייקין )(12.09.2004 )(31.03.2005 )(21.06.2005 2 פסק -דין הנשיא א ' ברק : אלפי מנשה הוא ישוב ישראלי באזור השומרון .הוא הוקם במרחק של כארבעה קילומטר ים מהקו הירוק .על פי צווים של המפקד הצבאי נבנתה גדר הפרדה המקיפה את הישוב מכל צדדיו ,תוך השארת מעבר ובו כביש המחבר את הישוב עם ישראל . בתוך מיתחם הגדר פנימה נכללים מס פר כפרים פלסטיניים .גדר ההפרדה מנתקת אותם משאר חלקי האזור .נוצרת מעין מובלעת של כפרים בצד ה " ישראלי " של הגדר . העותרים הם תושבי הכפרים .הם טוענים שגדר ההפרדה אינה חוקית .טענתם זו סומכת עצמה על פסק הדין בפרשת בית סוריק ) בג " ץ 2056/04מועצת הכפר בית סוריק נ' ממשלת ישראל ,פ " ד נח ) .( 807 ( 5כן נשענת העתירה על חוות הדעת המייעצת של בית הדין הבינלאומי בהאג ) Legal Consequences of the Construction of a Wall in the Occupied Palestinian Territory, Advisory Opinion (International Court of )July 9, 2504), 43 IL M 1009 (2004 .( Justice,האם גדר ההפרדה היא כדין – זו השאלה הניצבת לפנינו . א .הרקע והעתירה .1הטרור והתגובה לו .1 בספטמבר 2000פרצה האינתיפאדה השנייה .מתקפת טרור עזה נחתה על ישראל ועל הישראלים שבאזור יהודה והשומרון ובחבל עזה ) להלן – האזור ( .מרבית פיגועי הטרור הופנו כלפי אזרחים .הם פגעו בגברים ובנשים ,בזקנים ו בטף .משפחות שלמות איבדו את יקיריהן .ה פיגועים נועדו לפגוע בחיי אדם .הם כיוונו לזרוע פחד ובהלה .הם ביקשו לשבש את אורח החיים של אזרחי ישראל .הטרור הפך להיות איום אסטרטגי .פיגועי הטרור מבוצעים בתוככי ישראל ובאזור .ה ם מתרחשים בכל אתר ואתר ,ובכלל זה בתחבורה הציבורית ,במרכזי קניות ובשווקים ,בבתי קפה ובתוככי בתים וישובים .היעד העיקרי של הפיגועים הוא מרכזי הערים בישראל .כן מכוונים הפיגועים כלפי הישובים הישראלים באזור ,וכלפי צירי התנועה .ארגוני הטרור עושים שימוש במגוון אמצ עים .בהם פיגועי התאבדות )" פצצות אדם מונחות "( ,מכוניות תופת ,הנחת מטעני חבלה ,השלכת בקבוקי תבערה ורימונים ,פיגועי ירי ,ירי פצצות 3 מרגמה ו ירי רקטות .מספר נסיונות לפיגועים ביעדים אסטרטגיים )" מגה פיגוע "( נכשלו .כך ,למשל ,סוכלה כוונה למוטט את אחד ממגדלי עזריאלי בתל -אביב באמצעות מכונית תופת בחניון ) אפריל .( 2002נסיון אחר שנכשל היה לפוצץ משאית בחוות מיכלי הגז בפי גלילות ) מאי .( 2003מאז תחילת פעולות הטרור הללו ועד לאמצע יולי 2005בוצעו בתחומי מדינת ישראל קרוב לאלף פיגועים .בתחומי יהודה והשומרון בוצעו כ 9,000 -פיגועים .אלפי פיגועים בוצעו בחבל עזה .למעלה מאלף ישראלים קיפחו את חייהם .כמאתיים מהם באזור יהודה והשומרון .כשבעת אלפים ישראלים נפצעו .כשמונה מאות מהם באזור יהודה והשומרון .רבים מהפצועים הפכו לנכים קשים .גם בצד הפלסטיני גרם העימות המזויין להרוגים ופצועים רבים .השכ ול והכאב שוטפים אותנו . .2 ישראל נקטה בשורה של צעדים להגנה על חיי תושביה .נערכו פעולות צבאיות כנגד ארגוני הטרור .הן נועדו להכריע את תשתית הטרור הפלסטינית ולמנוע הישנותם של פיגועי הטרור ) ראו בג " ץ 3239/02מרעב נ' מפקד כוחות צה"ל באזור יהודה והשומרון ,פ " ד נז ) . 349 ( 2להלן – פרשת מרעב ; בג " ץ 3278/02המוקד להגנת הפרט נ' מפקד כוחות צה"ל באזור הגדה המערבית ,פ " ד נז ) .( 385 ( 1פעולות אלה לא נתנו מענה מספיק לצורך המיידי בהפסקת פעולות הטרור הקשות .אנשים תמים המשיכו לשלם בחייהם ובשלמות גופם .עמדתי על כך בפרשת בית סוריק : " פעולות הטרור המבוצעות מן הצד הפלסטיני הביאו את ישראל לנקוט צעדים ביטחוניים בעלי דרגות חומרה שונות .כך למשל החליטה הממשלה על פעולות צבאיות שונות ,כגון מבצע ' חומת מגן ' ) מארס ( 2002ומבצע ' דרך נחושה ' ) יוני .( 2002מטרתן של פעולות צבאיות אלה היתה להכריע את תשתית הטרור הפלסטיני ולמנוע הישנותם של פיגועי הטרור ...מבצעי לחימה אלה – שאינם בגדר פעולות שיטור רגילות אלא יש בהם כל המאפיינים לעימות מזויין ) – ( armed conflictלא נתנו מענה מספיק לצורך המיידי בהפסקת מעשי הטרור הקשים .ועדת השרים לביטחון לאומי שקלה שורות צעדים ש נועדו למניעת ביצועם של מעשי טרור נוספים ולהרתעתם של מפגעים פוטנציאליים מפני ביצוע מעשים אלה ...חרף כל אלה לא בא הטרור לקיצו . הפיגועים לא פסקו .אנשים תמים שילמו בחייהם ובשלמות גופם .זהו הרקע להחלטה על הקמת גדר ההפרדה " )שם ,עמ ' .( 815 על רקע זה התגבש הרעיון להקים גדר הפרדה באזור יהודה והשומרון ,אשר תקשה על פעילי הטרור לפגוע בישראלים ,ותקל על המאבק של כוחות הביטחון בפעילי הטרור . 4 .3 הקמת גדר ההפרדה אושרה על ידי הממשלה ב . 23.6.2002 -אותה עת אושר שלב א ' של הגדר .אורכ ו 116ק " מ .ה ו א מתחיל באזור כפר סאלם ,הסמוך לצומת מגידו ,ונמש ך ע ד כביש חוצה שומרון בסמוך לישוב אלקנה .כן אושר מכשול נוסף באזור ירושלים ) שאורכו כ 22 -ק " מ ( .הוא נועד לתת מענה למניעת חדיר ה של מחבלים אל צפון הארץ ,אל מרכזה ואל אזור ירושלים .בהחלטת הממשלה נאמר ,בין היתר : ") ( 3במסגרת שלב א ' – לאשר הקמת ג דרות ביטחון ומכשולים במרחב התפר ,ובעוטף ירושלים למטרות צמצום חדירת טרוריסטים מאיו " ש לפיגועים בישראל . ) ( 4הגדר ,כמו המכשולים האחרים ,הינה אמצעי ביטחון .הקמתה אינה מבטאת גבול מדיני או אחר . ) ... ( 5 ) ( 6התוואי המדוייק והסופי של הגדר ייקבע על ידי ראש הממש לה ושר הביטחון ...התוואי הסופי יוצג בוועדת השרים לענייני ביטחון לאומי או הממשלה ". בהמשך ) דצמבר ( 2002אושר ה הקמת שלב ב ' של הגדר .שלב זה מתחיל מהכפר סאלם מזרחה עד הירדן ) אורכו כ 60 -ק " מ ( .כן כולל שלב זה שלוחה מהר אבנר ) בסמוך לכפר אל -מוטילה ( בדרום הגלבוע ,ד רומה לכיוון הכפר תייסיר .לאחר כשנה ) ב( 1.10.2003 - החליטה הממשלה להקים את השלבים ג ' ו -ד ' של הגדר .שלב ג ' משתרע על גדר בין אלקנה למחנה עופר ,גדר ממזרח לשדה התעופה בן -גוריון ומצפון לכביש 45המתוכנן וגדר המגינה על ישובי השומרון ) ובהם אריאל ,עמנואל ,קדומים ,קרני שומרון ( .שלב ד ' כולל את אזור גוש עציון ודרומה עד לאזור דרום חברון .בהחלטת הממשלה נאמר , בין השאר : ") ( 2המכשול שיוקם על -פי החלטה זו ,כמו קטעיו האחרים ב ' מרחב התפר ' הינו אמצעי ביטחון למניעת פיגועי טרור ואינו מבטא גבול מדיני או אחר . ) ( 3שינויים מקומיים בתו ואי המכשול או בביצועו שיתחייבו מהתכנון הכולל של התוואי ,יובאו לאישור שר הביטחון וראש הממשלה . ) ... ( 4 5 ) ... ( 5 ) ( 6במהלך התכנון המפורט ייעשה כל מאמץ לצמצם , ככל הניתן ,הפרעות העלולות להיגרם לאורחות החיים של הפלסטינים בעקבות הקמת המכשול ". גדר ההפרדה הנדו נה בעתירה שלפנינו מהווה חלק משלב א ' של הקמת הגדר .גדר ההפרדה שנידונה בפרשת בית סוריק מהווה חלק משלב ג ' של הקמת הגדר .אורכה של הגדר כולה ,בכל ארבעת שלביה ,הוא כ 763 -ק " מ .על פי מידע שנמסר לנו ,כ 242 -ק " מ של הגדר כבר הוקמו ופועלים באופן מבצעי .מתוכם כ 28 -ק " מ בנויים כחומה ) .( 11% כ 157 -ק " מ מצויים כעת בבניה ,מתוכם כ 140 -ק " מ גדר וכ 17 -ק " מ חומ ה ) .( 12%טרם החלה הבניה של כ 364 -ק " מ מגדר ההפרדה ,מתוכם כ 361 -ק " מ גדר ו 3 -ק " מ חומה . .4 גדר ההפרדה ה י א מכשול הבנוי מכמה מרכיבים " .במרכז ו עומדת גדר ' חכמה ' . תפקידה להתריע בפני הכוחות הפרוסים לאורכה על כל נסיון לעבור אותה .מצידה החיצוני של הגדר עובר מכשול נגד רכב ,המורכב מתעלה או מאמצעי אחר ,שייעודו למנוע פריצת הגדר בא מצעות ניגוח של כלי רכב .כן מצויה גדר מעכבת נוספת .בסמוך לגדר נסלל כביש שירות .מצידה הפנימי של הגדר האלקטרונית קיי מות כמה דרכים : דרך טשטוש ) שנועדה לגלות את העקבות של מי שחצה את הגדר ( ,דרך פטרולים ודרך לרכב משוריין וכן גדר נוספת .רוחבו הממוצע של המכשול ,בצורתו האופטימלית ,הוא 70-50מטרים .בשל אילוצים שונים בחלקים מסויימים של המכשול ,מ וקם מכשול צר יותר ,הכולל רק חלק מן המרכיבים התומכים בגדר האלקטרונית .במקרים מסויימים יכול המכשול להגיע לרוחב של עד 100מטר בשל התנאים הטופוגרפיים ...לאורך המכשול ימוקמו אמצעים שונים שנועדו לסייע במניעת החדירה .צה " ל ומשמר הגבול יפטרלו לאורך גדר ההפרדה ויוזעקו אל מקומות החדירה כדי לסכלה ולנהל מרדף אחר אלה שהצליחו לחצות את גדר הביטחון " )פרשת בית סוריק ,עמ ' .( 818 .5 גדר ההפרדה מוקמת בחלקה על קרקע פרטית .במצב דברים זה מתקיים הליך מינהלי של הוצאת צו תפיסה ותשלום פיצויים בגין השימוש במקרקעין .על צו התפיסה ניתן להשיג בפני המפקד הצבאי .אם ההשגה נדח ית ,ניתנת לבעל הקרקע שהות של שבעה ימים להגשת עתירה לבית המשפט הגבוה לצדק .מאז הוצאת הצווים הוגשו לנו למעלה מש מונים עתירות .כמחציתן נמחקו לאור הסדר אליו הגיעו הצדדים .מחציתן האחרת נידונות בפנינו .אחת מאותן עתירות היא העתירה שלפנינו . 6 .6 מאז ההחלטה על גד ר ההפרדה וביצועה ,מתבצע תהליך רצוף ומתמשך של הפקת לקחים .תהליך זה הוגבר ,כמובן ,לאחר פסק הדין בפרשת בית סוריק ) שניתן ב- .( 30.6.2004כתוצאה מכך שונו קטעים בתוואי הקיים .השתנה התכנון של השלבים שטרם הוקמו .במקום שהדבר נדרש נתקבלה החלטת ממשלה המורה על שינוי תוו אי הגדר .אכן ,ביום 20.2.2005נתקבלה החלטת ממשלה על תיקון תוואי הגדר .נאמר בהחלטה שהיא באה " לאחר בחינת המשמעויות הנובעות מפסיקת בג " ץ לעניין המשך ביצוע העבודות להקמת הגדר " .עוד נאמר בהחלטה : ") א ( הממשלה רואה חשיבות בהמשך הקמת גדר הביטחון ,כאמצעי שהוכחה יעיל ותו להגנה על מדינת ישראל ועל תושביה ,למניעת ההשפעה השלילית שעלולה להיות לפיגוע טרור על מהלכים מדיניים ,ותוך הקפדה על צמצום ,ככל הניתן ,של השפעתו על אורח החיים של הפלסטיניים בהתאם לאמות המידה שהותוו בפסיקת בג " ץ ". בהחלטה זו נכללו קטעי גדר נוספים ,שטרם הושל מה לגביהם הבדיקה המשפטית ) באזור מערב השומרון ,מעלה אדומים ומדבר יהודה ( .בעקבות החלטת הממשלה הוקמו צוותים מיוחדים אשר דנו במדיניות המעברים ובמשטר ההיתרים .על פי הנתונים שנמסרו לנו ,חלקה של גדר ההפרדה הוא בתוך ישראל או על הקו הירוק ) כ- 150.4ק " מ שהם 19.7%מה תוואי ( .חלק הגדר שבתוך אזור יהודה והשומרון מותיר בצד ה " ישראלי " ) המערבי ( של הגדר כ 432 -קמ " ר שהם כ 7.8% -משטח אזור יהודה והשומרון .במרחב זה מתגוררים כ 8,900 -תושבים פלסטיניים שיחיו תחת משטר של היתרים ו 19,000 -תושבים פ ל סטינים באזור גוש עציון ,בו לא יחול משטר זה ונית ן יהיה ל הי כנס אליו ולצאת ממנו באופן חופשי ,בבידוק בלבד ,ללא צורך בקבלת אישורים או היתרים כלשהם .יצויין כי נתון זה כולל את אזור גוש עציון ) כ1.2% - משטח יהודה והשומרון ( ,את " אצבעות אריאל " ) כ 2.0% -משטח יהודה והשומרון ( ואת מעלה אדומים ) כ 1.2% -משטח יהודה וה שומרון ( .עבודת המטה והבדיקות המשפטיות לגבי אזורים אלה טרם הסתיימו .כן לא נכלל בנתונים אלה שטחה המוניציפלי של ירושלים ושטחי ההפקר ,שכן הם אינם בתחומי יהודה והשומרון . .7 כל השטחים שהוכנסו לצד ה " ישראלי " ) המערבי ( של הגדר במסגרת שלב א ', היינו המרחב המצוי בין הגדר לבין הקו הירוק ) להלן – מרחב התפר ( – הוכרזו כשטח צבאי סגור .זאת מכוחה של הכרזה בדבר סגירת שטח מס ' / 2/03ס ' ) מרחב תפר ( 7 ) יהודה והשומרון ( ,התשס " ד ) 2003 -מיום ( 2.10.2003שהוציא מפקד כוחות צה " ל באיזור יהודה ושומרון ) להלן – ההכרזה ( .שטח מרחב התפר באזור שלב א ' הוא כ87 - קמ " ר ,ו מתגוררים בו כ 5,600 -פלסטינים וכ 21,000 -תושבים ישראלים .ההכרזה אסרה על כניסה ושהייה במרחב התפר ,תוך קביעה כי האיסור אינו חל על ישראלים ועל מי שניתן לו היתר מהמפקד הצבאי להיכנס למרחב התפר ולשהות בו .לגבי תושבים קבועים נקבע בהכרזה ,כי מי שמקום מגוריו הקבוע הוא במרחב התפר ,יהיה רשאי להיכנס למרחב התפר ולשהות בו ,ובלבד שבידו היתר בכתב ,שניתן לו על -ידי המפקד הצבאי ,המעיד על כך שמקום מגוריו הקבוע הוא במרחב התפר ,והכל על פי התנאים שנקבעו בהיתר .המפקד הצבאי קבע היתר כללי להיכנס למרחב התפר לבעלי דרכון זר , לבעלי היתר תעסוקה בישוב ישראלי הנמצא במרחב התפר ולמי שבידו היתר יציאה בתוקף מהאיזור לישראל .לאחר כחצי שנה ) ביום ( 27.5.2004תוקנה ההכרזה ) הכרזה בדבר סגירת שטח מס ' / 2/03ס ' ) מרחב התפר ( ) יהודה והשומרון ( ) תיקון מס ' , ( 1 התשס " ד .( 2004 -על פי ההכרזה המתוקנת ,הא יסור להיכנס ולשהות במרחב התפר אינו חל על תושבים קבועים ב מ רחב התפר ובעלי היתר כניסה מהמפקד הצבאי .היתר כללי לכניסה למרחב ושהייה בו לכל צורך ניתן לתושבי מדינת ישראל .פלסטינים המתגוררים במרחב התפר צוידו ב " תעודת תושב קבוע " המעידה על כך שהם תושבים קבועים במרחב התפר .ההיתרים מאפשרים להתגורר במרחב התפר ולנוע ממנו לשטחי האיזור ובחזרה .פלסטינים שאינם תושבים קבועים במרחב התפר חייבים להצטייד בהיתרי כניסה .אלה מונפקים למטרות שונות ,לרבות עבודה ,מסחר ,חקלאות וחינוך . .2מובלעת אלפי מנשה .8 מובלעת אלפי מנשה – נשוא ה עתירה שלפנינו – מהווה חלק משלב א ' של הגדר .ההחלטה עליו נפלה ב . 23.6.2002 -הקמת הגדר הסתיימה באוגוסט . 2003היא מקיפה את אלפי מנשה ) כ 5,650 -אנשים ( וחמישה כפרים פלסטיניים ) כ1,200 - אנשים ( :ערב א -רמאדין ) כ 250 -אנשים ( ; ערב אבו -פארדה ) כ 120 -אנשים ( ; ודאי א- ראשה ) כ 120 -אנשים ( ; מעארת א -דבה ) כ 250 -אנשים ( ו ח ' ירבת ראס א -טירה ) כ400 - אנשים ( ) ראו נספח ( .הגדר העוטפת את המובלעת מ צפון מתבססת בחלקה המערבי על הגדר העוטפת את העיר קלקיליה ) כ 38,000 -נפשות ( בדרומה .חלק זה של הגדר עובר צפונית לכביש , 55המהווה את הקשר של המובלעת לישרא ל .החלק הצפוני של הגדר עוטף את אלפי מנשה ואת אבו -פארדה וערב א -רמאדין .מובלעת אלפי מנשה מתייחדת בשני אלה :ראשית ,היא מתבססת בחלקים ניכרים ממנה על גדר ההפרדה סביב העיר קלקיליה והכפרים חבלה וחרבת רס עטיה ; שנית ,גדר ההפרדה " מכניסה " לצד 8 ה " ישראלי " ) המערבי ( של הג דר לא רק את אלפי מנשה אלא גם את חמשת הכפרים ה פלסטיניים . .9 בגדר המקיפה את מובלעת אלפי מנשה מצוי מעבר אחד ו שלושה שערים חקלאיים המחברים את המובלעת אל האזור .החיבור המרכזי של המובלעת לאזור נעשה באמצעות " מעבר " 109הממוקם בצידה הצפוני של הגדר ,על כביש . 55מעב ר 109נמצא בקרבת פתח הגישה לעיר קלקיליה הקבוע בגדר המזרחית המקיפה את קלקיליה ,המכונה DCO קלקיליה .פתח זה אינו מאוייש פרט למקרים מיוחדים ,והוא מאפשר מעבר חופשי מקלקיליה לאזור .מעבר 109מאפשר לתושבי המובלעת לעבור דרכו ברגל וברכב ,בכפוף לבדיקה ,לשטחי האיזור ו לעיר קלקיליה בכל שעות היממה . בנוסף קיימים בגדר מובלעת אלפי מנשה שלושה שערים נוספים ,שניים מהם חק ל איים , דרכם ניתן לעבור ברגל וברכב . שלושת השערים הם שער ראס א -טירה ) בצידה המערבי של המובלעת ,בסמוך לעיירה ח ' י רבת ר א ס עטיה ( ; שער קלקיליה דרום ושער חבלה .בעת הגשת העתירה השערים היו נפתחים ,ככלל ,שלוש פעמים ביום למשך שעה .כיום נפתח שער ראס א -טירה שעה אחרי הזריחה ונסגר שעה לפני השקיעה .אין שינוי בשעות הפתיחה של יתר השערים .המובלעת מחוברת ברצף טריטוריאלי לישראל ) ללא מחסום ( ,כאשר המעבר נעשה באמצעות כביש 55המחבר בין אל פי מנשה לישראל .הכביש משמש בעיקרו של דבר את הישראלים הבאים ויוצאים את אלפי מנשה ואת הפלסטינים שיש להם היתר כניסה לישראל או הנעים בתוך תחומי המובלעת . .3העתירה . 10 העתירה הוגשה ב . 31.8.2004 -העותרים ) המקוריים ( הם תושבים מהכפר ראס א -טירה ) עותרים ( 3-1ומהכ פר ואדי א -ראשה ) העותרים .( 6-4שני כפרים אלה מצויים מדרום מערב לאלפי מנשה .עימם עתרה גם האגודה לזכויות האזרח בישראל ) עותרת .( 7בשלב מאוחר יותר הגיש בא כוח העותרים מכתב ) מיום ( 30.3.2005שכתבו חמשת ראשי המועצות של כפרי המובלעת .המכתב מופנה אל בית המשפט .הוא מ ביע תמיכה בעתירה .הוא מאשר את נכונות האמור בה .בד בבד מסר בא כוח העותרים כי ראשי המועצות העבירו לו ייפוי כוח לפעול בשם המועצות ,כעותרים בעתירה . . 11 העותרים טוענים כי גדר ההפרדה אינה חוקית ,ויש לפרקה .לטענתם ,המפקד הצבאי אינו מוסמך להורות על הקמת גדר ההפר דה .טענה זו סומכת עצמה על חוות הדעת המייעצת של בית הדין הבינלאומי בהאג .כן טוענים העותרים כי גדר ההפרדה אינה מקיימת את אמות המידה שנקבעו בפרשת בית סוריק .לעניין זה טוענים העותרים 9 כי הגדר אינה מידתית ומפלה .המשיבים מבקשים לדחות העתירה בשל מספר טענות סף ) שיה וי ,אופייה ה " ציבורי " של העתירה והיעדר פניה מוקדמת ( .לגוף העניין טוענים המשיבים כי המפקד הצבאי מוסמך להקים גדר הפרדה ,כפי שנפסק בפרשת בית סוריק . חוות הדעת המייעצת של בית הדין הבינלאומי בהאג לא משנה בעניין זה ,שכן היא התבססה על תשתית עובדתית שונה מזו שהונחה בפרשת בית סוריק .כן טוענים המשיבים ,כי הפגיעה בתושבים הפלסטיניים מקיימת את אמות המידה שנקבעו בפרשת בית סוריק . .4הדיון בעתירה . 12 העתירה נדונה בסמוך להגשתה בפני הנשיא א ' ברק ,המשנה לנשיא ) בדימ ' ( א ' מצא והמישנה לנשיא מ ' חשין ) ביום .( 12.9.2004המועצה המק ומית אלפי מנשה צורפה ,לבקשתה ,כמשיבה לעתירה .המשך הדיון בעתירה נדחה כדי לאפשר את גיבוש עמדת המדינה .ציינו כי אין בדחיית הדיון בעתירה כדי למנוע מהמשיבים לעשות ככל שביכולתם להקל על איכות החיים של העותרים במסגרת התוואי הקיים .הדיון בעתירה התחדש ) ביום ( 31.3.2005בפני הנשיא א ' ברק ,המישנה לנשיא מ ' חשין והשופטת ד ' ביניש ) שהחליפה את המשנה לנשיא א ' מצא אשר פרש לגמלאות ( .בהמשך הוחלט ) ביום ( 21.4.2005כי הדיון בעתירה יתקיים יחד עם הדיון בבג " ץ 1348/05ובג " ץ ) 3290/05הדנים בגדר ההפרדה סביב העיר אריאל ( ,ו כי הדיון בכל שלו ש העתירות יתקיים בפני מותב מורחב של תשעה שופטים .העתירה נדונה ,אפוא ,בפני הרכב מורחב ) ביום .( 21.6.2005בפתח הישיבה הוסכם לראות את הדיון כאילו הוצ א בו צו על תנאי .העותרים הציגו טיעונים על אודות הפגיעה של הגדר בתחומי החיים השונים בכפרים ועמדו בהרחבה על הטיעו ן המשפטי בדבר אי חוקיות הגדר .המשיבים הרחיבו בעניין הסמכות לבניית הגדר והצעדים שננקטו על מנת להקל על חיי התושבים .כן הופיע בפנינו אלוף -משנה ) מיל ' ( דן ת י רזה ) ראש המנהל ה העוסקת בתכנון תוואי המכשול במרחב התפר ( שסקר את תוואי הגדר ואת השיקולים שעמדו בפני מתכנני התוואי . .5מסגרת הדיון . 13 בחינת הטענות של הצדדים תעשה ב חמישה חלקים .בחלק הראשון נעמוד על הלכותיו של בית המשפט העליון בכל הנוגע לסמכותו של המפקד הצבאי ,על פי דיני התפיסה הלוחמתית ,להורות על הקמתה של גדר ההפרדה .הלכות אלה פותחו על ידי בית משפט זה בעשרו ת רבות של פסקי דין שניתנו על ידו מאז מלחמת ששת הימים . 10 בחלק השני נעמוד על האופן שבו הוגשמו דינים אלה ,הלכה למעשה ,בפרשת בית סוריק .בחלק השלישי נעמוד על חוות הדעת המייעצת של בית הדין הבינלאומי בהאג . בחלק הרביעי נעמוד על השפעתה של חוות הדעת המייעצת על ההלכות העולות מפרשת בית סוריק ,והשלכותיה על המיתווה הנורמטיבי כפי שנקבע על ידי בית משפט זה ,ועל האופן שבו יושם מיתווה זה בפרשת בית סוריק .לבסוף ,נבחן א ם גדר ההפרדה ב מובלעת אלפי מנשה עומדת במבחני הדין . ב .המיתווה הנורמטיבי בפסיקת בית המשפט העליון .1התפיסה הלוחמתית . 14 אזורי יהודה והשומרון מוחזקים על ידי מדינת ישראל בתפיסה לוחמתית ) occupation .( belligerentזרועה הארוכה של המדינה באזור הוא המפקד הצבאי .אין הוא הריבון בשטח הנתון לתפיסה לוחמתית ) ראו פרשת בית סוריק ,עמ ' .( 832כוחו בא לו מהמשפט הבינלאומי הפומבי הנ וגע לתפיסה לוחמתית .משמעותה המשפטית של תפיסה זו היא כפולה :ראשית ,המשפט ,השיפוט והמינהל של מדינת ישראל אינם חלים באיזורים אלה .הם לא " סופחו " לישראל ; שנית ,המשטר המשפטי החל באזורים אלה נשלט על ידי המשפט הבינלאומי הפומבי העוסק בתפיסה לוחמתית ) ראו בג " ץ 1661/05המועצה האזורית חוף עזה ואח' נ' כנסת ישראל ואח' ) טרם פורסם ,פסקה 3 לפסק דין הרוב :להלן – פרשת המועצה האזורית חוף עזה ( .במרכזו של משפט בינלאומי פומבי זה עומדות התקנות בדבר דיניה ומינהגיה של המלחמה ביבשה ,הנספחות לאמנת האג הרביעית מ ) 1907 -להלן – תקנות האג ( .תקנות אלה משקפות משפט בינלאומי מינהגי .כן נקבעים דיני התפיסה הלוחמתית באמנת ג ' נבה בדבר הגנת אזרחים בימי מלחמה ) 1949להלן – אמנת ג ' נבה הרביעית ( .מדינת ישראל נוהגת על פי החלקים ההומניטריים של אמנה זו .כך הודיעה הממשלה לבית משפט זה במספר רב של עתירות .לאור ה ודעה זו של ממשלת ישראל ,איננו רואים צורך לבחון מחדש את עמדתה של ממשלת ישראל .מודעים אנו לכך כי בחוות הדעת המייעצת של בית הדין הבינלאומי בהאג נקבע כי אמנת ג ' נבה הרביעית חלה באזור יהודה והשומרון ,ואין תחולתה מותנית בנכונותה של מדינת ישראל לקיים את הוראותיה .כאמור ,מכיוון שמקובל על ממשלת ישראל כי ההיבטים ההומניטריים של אמנת ג ' נבה הרביעית חלים באזור ,איננו סבורים כי בעתירה שלפנינו עלינו לנקוט עמדה בעניין זה .בנוסף לשני מקורות אלה ,שעניינם המשפט הבינלאומי ,קיים מקור שלישי של דינים החלים בתפיסתה הלוחמתית של מדינת ישראל .אלה הם עקרונות היסוד של המשפט המינהלי הישראלי ,שעניינם שימוש בסמכות שלטונית של עובד ציבור .אלה כוללים ,בין השאר , 11 כללים של ה גינות מהותית ו ד יונית ,החובה לנהוג בסבירות ,וכללי המידתיות .אכן " ,כל חייל ישראל י נושא עימו בתרמילו את כללי המשפט הבינלאומי הפו מבי המינהגי , שעניינם דיני המלחמה ואת כללי היסוד של המשפט המינהלי הישראלי " ) בג " ץ 393/82 ג'מעית אסכאן אלמעלמון אלמחדודה אלמסאוליה ,אגודה שיתופית רשומה כדין במפקד אזור יהודה והשומרון נ' מפקד כוחות צה"ל באזור יהודה והשומרון ,פ " ד לז ) ; 810 , 785 ( 4 להלן – פרשת ג'מעית אסכאן (. .2הסמכות של המפקד הצבאי להקים גדר הפרדה . 15 האם מוסמך המפקד הצבאי ,על פי דיני התפיסה הלוחמתית ,להורות על הקמת גדר הפרדה באזור יהודה והשומרון ? בפרשת בית סוריק תשובתנו היתה כי המפקד הצבאי אינו מוסמך להורות על הקמת גדר ההפרדה אם הטעם המונח בי סוד הקמת הגדר הוא טעם מדיני ,שעניינו " סיפוח " שטחים מהאזור למדינת ישראל וקביעת גבולה המדיני של ישראל .המפקד הצבאי מוסמך להורות על הקמת גדר ההפרדה אם הטעם המונח ביסוד הקמת הגדר הוא ביטחוני וצבאי .וכך אמרנו בפרשת בית סוריק : " המפקד הצבאי אינו מוסמך להורות על הקמת גדר ההפרדה אם טעמיו הם מדיניים -פוליטיים .גדר ההפרדה אינה יכולה לבוא מטעמים של ' סיפוח ' שטחים מהאזור למדינת ישראל .מטרתה של גדר ההפרדה אינה יכולה להיות התוויית גבול מדיני ...סמכויותיו של המפקד הצבאי הן זמניות מטבען ,שכן התפיסה הלוחמתית היא זמנית מטיבעה .הסדרי הקבע אינם מעניינו של המפקד הצבאי .אמת ,התפיסה הלוחמתית באזור היא ארוכת שנים .לדבר זה השפעה על היקף סמכותו של המפקד הצבאי ...אין בעבור הזמן כדי להרחיב את סמכותו של המפקד הצבאי ולאפשר לו לשקול שיקולים שמעבר לעצם ניהולו הראוי של האזור הנתון לתפיסה לוחמ תית " )שם ,עמ ' .( 830 , 829 . 16 לעתים יש צורך ,לשם הקמת גדר הפרדה ,בתפיסת חזקה במקרקעין השייכים לתושבים הפלסטיניים .האם מוסמך המפקד הצבאי לכך ? התשובה היא ,כי אם הדבר נחוץ לצרכים צבאיים ,המפקד הצבאי מוסמך לכך .כך פסקנו בפרשת בית סוריק : " המפקד הצבאי מוסמך – על פי המשפט הבינלאומי החל באזור הנתון לתפיסה לוחמתית – לתפוס חזקה במקרקעין אם הדבר דרוש לצורכי הצבא ...עליו לשלם כמובן פיצויים בגין השימוש שהוא עושה במקרקעין ... כמובן ...על המפקד הצבאי להתחשב גם בצורכי האוכלוסיה המקומית .בהנחה שתנאי זה מתקיים ,אין 12 ספק כי ה מפקד הצבאי מוסמך לתפוס חזקה במקרקעין באזור הנתון לשליטתו .הקמתה של גדר הפרדה נופלת במסגרת זו ובלבד שהדבר נדרש על פי צרכים צבאיים . עד כמה שהקמת הגדר היא צורך צבאי אין בעצם פגיעתו בקניין הפרטי כדי לשלול את הסמכות להקימה .אכן , המכשול נועד להחליף את מבצעי הלחי מה הצבאיים בדרך של חסימה פיזית של פעילות טרור מפני חדירה לריכוזי אוכלוסיה ישראלית " )שם ,עמ ' .( 832 יצויין ,כי הקמת גדר ההפרדה אינה קשורה בהפקעת מקרקעין או בהחרמתם ) .( confiscationאלה אסורות הן על פי תקנה 46לתקנות האג ) ראו בג " ץ 606/78איוב נ' שר הביטחון ,פ " ד לג ) ; 122 , 113 ( 2להלן – פרשת איוב ( .הקמת הגדר אינה כרוכה ברכישות קניין במקרקעין עליהם מוקמת הגדר .הקמת הגדר נעשית בדרך של תפיסת חזקה .תפיסת החזקה היא זמנית .צו התפיסה מורה על מועד לסיומו .תפיסת החזקה מלווה במתן פיצויים על הנזק שנגרם .תפיסת חזקה שכזו – שאינה קשורה כלל להפקעה – מותרת היא על פי דיני התפיסה הלוחמתית ) ראו תקנות 43ו 52 -לתקנות האג וסעיף 53לאמנת ג ' נבה הרביעית :ראו פרשת איוב ,עמ ' ; 129בג " ץ 834/78סלאמה נ' שר הביטחון ,פ " ד לג ) ; 472 , 471 ( 1פרשת איוב ,עמ ' ; 122בג " ץ 401/88אבו ריאן נ' מפקד כוחות צה"ל באזור יהודה ושומרון ,פ " ד מב ) ; 770 , 767 ( 2בג " ץ 290/89ג'ורא נ' המפקד הצבאי לאזור יהודה ושומרון ,פ " ד מג ) ; 118 , 116 ( 2בג " ץ 24/91תימרז נ' מפקד כוחות צה"ל באזור חבל עזה ,פ " ד מה ) – 333 , 325 ( 2להלן :פרשת תימרז ; בג " ץ 1890/03עירית בית לחם נ' מדינת ישראל – משרד הביטחון ) טרם פורסם ( – להלן :פרשת עירית בית לחם ; בג " ץ 10356/02הס נ' מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית ,פ " ד נח ) ( 3 – 456 , 443להלן :פרשת הס ; ראו גם Kretzmer, “The Advisory Opinion: The Light )of International Humanitarian Law”, 99 A.J.I.L. 88, 97 (2005 – קרצ ' מר ; ; Treatmentלהלן ; N. Keidar, “An Examination of the Authority of the Military Commander to Requisition Privately Owned Land for the Construction of the ) Barrier” 38 Isr . L . Rev . 247 ( 2005 ; Separationלהלן – קידר ( .על פי תקנה 52 לתקנות האג נדרש שהתפיסה תהא לצורכי הצבא ) needs of the army of .( occupationעל פי סעיף 53לאמנת ג ' נבה הרביעית נדרש כי התפיסה תהא לצרכי צבא נחוצים בהחלט ) necessary by military operation .( absolutelyעל חוקיותה של תפיסת חזקה במקרקעין עמד פון -גלן ) , ( G. Von Glahnבציינו : “Under normal circumstances an occupied may not appropriate or seize on a permanent basis any immovable private property but on the other hand a temporary use of land and buildings for various purposes appears permissible under a 13 plea of military necessity” (G. von Glahn, The Occupation of Enemy Territory: A Commentary on the law and Practice of Belligerenl Occupation 186 (1957)). שאלת המפתח היא כמובן ,אם תפיסת החזקה במקרקעין " דרושה בהחלט לפעילות צבאית " ) לשאלה זו ,ראו Imseis, “Critical Reflections on the International Humaniterian Law Aspects of the ICJ W all Advisory Opinion” , 99 A . J . I . L . 102 , )(2005 , 109וכן קידר ,עמ ' .( 247עניין ז ה נתון להכרעתו של המפקד הצבאי .עומד על כך פיקטה ) , ( J.S. Pictetבאומרו : “[I]t will be for the Occupying Power to judge the importance of such military requirements” (J.S. Pictet, Commentary IV Geneva ConventionRelative to the Protection of Civilian Persons in ).להלן – פיקטה ( ))Time of War 302 (1958 כמובן ,שיקול דעתו של המפקד הצבאי נתון לביקורת שיפוטית של בית משפט זה ) ראו פרשת תימרז ,עמ ' .( 335 . 17 בפרשת בית סוריק ובפס י קה שקדמה לו קבע בית המשפט העליון ,כי הסמכות לתפוס מקרקעין לצרכים צבאיים מעוגנת לא ר ק בתקנות 43ו 52 -לתקנות האג וסעיף 53לאמנת ג ' נבה הרביעית ,אלא גם בסעיף ( g ) 23לתקנות האג .בחוות הדעת המייעצת של בית הדין הבינלאומי בהאג נקבע כי החלק השני של תקנות האג ,אשר תקנה ( g ) 23 הם חלק ממנו ,חל רק כאשר מתקיימות פעולות איבה ) , ( hostilitiesועל כן אין הוא חל לעניין הקמת הגדר ) פסקה .( 124בית הדין מוסיף כי החלק השלישי של תקנות האג – ובו תקנות 43ו – 52 -ממשיך לחול ,שכן הוא דן בממשל הצבאי ) פסקה .( 125אין בגישתו זו של בית הדין כדי לשנות מגישתו של בית משפט זה באשר לסמכות המפקד הצבאי לתפוס חזקה לשם הקמת הגדר .סמכ ות זו מעוגנת כאמור בתקנות 43ו52 - לתקנות האג ובסעיף 53לאמנת ג ' נבה הרביעית .אשר לגישתו העקרונית של בית הדין ברצוננו לציין שני אלה :ראשית ,קיימת השקפה – לה שותף פיקטה עצמו – לפיה ניתן להרחיב בדרך של היקש את היקף תחולתו של סעיף ( g ) 23גם לדיני התפיסה הלוחמתית ) ראו ,פיקטה ,עמ ' ; 301ראו גם G . Schwarzenberger , International Law As Applied by International Courts an d Tribunals : The Law of Armed Conflict )314 (2 vol. 1968 .( 253,שנית ,המצב בשטח הנתון לתפיסה לוחמתית הוא לעתים קרובות נזיל .תקופ ות של שקט ורגיעה מוחלפו ת בתקופות דינמיות של לחימה .כאשר מתרחשת הלחימה היא נעשית על פי כללים של משפט בינלאומי " .לחימה זו אינה 14 נעשית בחלל נורמטיבי .היא נעשית על פי כללים של משפט בינלאומי ,הקובעים עקרונות וכללים לניהול הלחימה " ) ראו בג " ץ 3451/02אלמדני נ' שר הביטחון ,פ " ד נו ) ; 34 , 30 ( 3ראו גם בג " ץ 3114/02ח"כ ברכה נ' שר הביטחון ,פ " ד נו ) .( 16 , 11 ( 3 במצב דברים זה ,שבו בשטח הנתון לתפיסה לוחמתית מתנהלות פעולות לחימה ,יחולו על פעולות אלה הן הכללים החלים על תפיסה לוחמתית והן הכללים החלים על פעולות לחימה ) ראו ,פרשת מרעב ; בג " ץ 7015/02עג'ורי נ' מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית, פ " ד נו ) , 352 ( 6וכן Watkin, “Controlling the Use of Force: A Role of Human ) Norms in C ont emporary Armed Conflict” , 98 A . J . I . L . 1 , 28 ( 2004 .( Rights תקנה ( g ) 23לתקנות האג תחול במצב דברים זה בשטח הנתון לתפיסה לוחמתית ,בשל פ עולות הלחימה המתבצעות בו .עמדתה של המדינה בפנינו הינה ,כי הקמת הגדר היא חלק מפעולות הלחימה של ישראל .זהו ,לטענת המדינה ,צעד הגנתי של הקמת מכשול הגנה ; ה ו א נועד לבלום מתקפת טרור ; ה ו א פעולה הגנתית המהווה תחליף לפעילות צבאית התקפית ; ה ו א פעולה הנחוצה באופן הכרח י לצורכי הלחימה .כפי שציינו ,אין לנו צורך להעמיק בסוגיה זו ,שכן לעניין הקמת גדר ההפרדה די בסמכות הכללית הנתונה למפקד הצבאי בתקנות 43ו 52 -לתקנות האג וסעיף 53לאמנת ג ' נבה הרביעית . נוכל ,איפוא ,להשאיר עניין זה לעת מצוא . . 18 סמכותו של המפקד הצבאי להקים גדר הפרדה מטעמים ביטחוניים וצבאיים משתרעת בראש ובראשונה לעניין הצורך להגן על הצבא בשטח הנתון לתפיסה לוחמתית .כן כוללת סמכות זו את ההגנה על מדינת ישראל עצמה ) השוו סעיף ( 2 ) 62 לאמנת ג ' נבה הרביעית ,וכן בג " ץ 302/72חילו נ' ממשלת ישראל ,פ " ד כז ) ; 178 , 162 ( 2 פרשת איוב ,עמ ' ; 117בג " ץ 258/79עמירה נ' שר הביטחון ,פ " ד לד ) ; 90 ( 1פרשת בית סוריק ,עמ ' ; 833קרצ'מר ,עמ ' .( 101האם סמכותו של המפקד הצבאי להקים גדר הפרדה כוללת גם את סמכותו להקים גדר להגנה על חייהם וביטחונם של ישראלים הגרים בישובים ישראלים באזור יהודה והשומרון ? שאלה זו מתעוררת לאור העובדה שהישראלים המתגוררים באזור אינם בגדר " אנשים מוגנים " ) persons , ( protected כמשמעות ביטוי זה בסעיף 4לאמנת ג ' נבה הרביעית ) ראו פרשת המועצה האזורית חוף עזה ) טרם פורסם ,פסקה 4לפסק דין הרוב (( .האם מוסמך המפקד הצבאי להגן על חייהם ולהבטיח את ביטחונם של אנשים שאינם " מוגנים " על ידי אמנת ג ' נבה הרביעית ? לדעתנו ,התשובה היא בחיוב .הטעמים לכך הם שניים :ראשית ,סמכותו הכללית של המפקד הצבאי קבועה בתקנה 43לתקנות האג ,הקובעת : " בעבור סמכויות השלטון החוקי למעשה לידי הכובש , ינקוט הלה בכל האמצעים שביכולתו כדי להחזיר על 15 כנם ולהבטיח את הסדר והביטחון הציבוריים ,עד כמה שהדבר אפשרי מתוך כיבוד החוקים הנוהגים במדינה , חוץ אם נבצר ממנו הדבר לחלוטין ". סמכותו של המפקד הצבאי הינה ,איפוא " ,להבטיח את הסדר והביטחון הציבוריים " . סמכות זו אינה מוגבלת אך למצבים של לחימה ב פועל .היא חלה כל עוד התפיסה הלוחמתית ממשיכה ) ראו פרשת תימרז ,עמ ' .( 336סמכות זו אינה מוגבלת אך לאנשים המוגנים על פי המשפט הבינלאומי ההומניטרי .זוהי סמכות כללית ,המשתרעת על כל אדם המצוי בשטח הנתון לתפיסה לוחמתית .עמד על כך השופט א ' מצא בציינו : " בכל הנוגע לצורכי השמירה על ביטחון האזור וביטחון הציבור שבאזור ,חלה סמכותו של מפקד האזור על כלל בני האדם המצויים בתחומי האזור בכל זמן נתון .קביעה זו מתחייבת מחובתו ,הידועה והברורה ,של מפקד האזור לקיים את ביטחון האזור והיותו מופקד על שמירת שלום הציבור באזורו " ) בג " ץ 2612/94שעאר נ' מפקד כוחות צה"ל באזור יהודה והשומרון ,פ " ד מח ) .( 679 , 675 ( 3 ובפרשה אחרת הוספתי : " ההתיישבות הישראלית בחבל עזה נשלטת על ידי דיני התפיסה הלוחמתית .המשפט ,השיפוט והמינהל של מדינת ישראל אינם חלים באזור זה ...חיי המתיישבים הישראלים מוסדרים ,בעי קרם ,על ידי חקיקת הביטחון של המפקד הצבאי .סמכותו של המפקד הצבאי ' להבטיח את הסדר והביטחון הציבוריים ' מכוונת כלפי כל מי שמצוי באזור הנתון לתפיסה לוחמתית .אין היא מוגבלת ל ' אנשים מוגנים ' ) ( protected personsבלבד ...סמכותו זו משתרעת על כל הישראלים המצויים באזור " ) בג " ץ 6339/05מטר נ' מפקד כוחות צה"ל בחבל עזה ) טרם פורסם ( ; ראו גם פרשת הס ,עמ ' .( 455 אכן ,המפקד הצבאי צריך להבטיח את הביטחון .עליו להגן על ביטחונו של כל מי שנמצא בשטח הנתון לתפיסה לוחמתית ,גם אם הוא אינו נופל לקטיגוריה של " אנשים מוגנים " ) ראו בג " ץ 72/86זלום נ' המפקד הצבאי לאזור יהודה ושומרון ,פ " ד מא ) , 528 ( 1 ; 532להלן – פרשת זלום ; בג " ץ 2717/96וופא נ' שר הביטחון ,פ " ד נ ) ; 856 , 848 ( 2 בג " ץ 4363/02זינדאח נ' מפקד כוחות צה"ל ברצועת עזה ) לא פורסם ( ; בג " ץ 6982/02 וחידי נ' מפקד כוחות צה"ל ברצועת עזה ) לא פורסם ( ; בג " ץ 4219/02גוסין נ' מפקד כוחות צה"ל ברצועת עזה ,פ " ד נו ) .( 611 , 608 ( 4 16 . 19 מסקנתנו הינה ,אפוא ,כי המפקד הצבאי מוסמך להקים גדר הפרדה באזור להגנה על חייהם וביטחונם של המתיישבים הישראליים באזור .לעניין מסקנה זו ,אין זה כלל רלבנטי לבחון ,אם התיישבות זו היא ב התאם למשפט הבינלאומי או שהיא בניגוד לו ,כפי שנקבע בחוות הדעת המייעצת של בית הדין הבינלאומי בהאג .מטעם זה לא נביע בשאלה זו כל עמדה .הסמכות להקים גדר הפרדה להגנה על חייהם וביטחונם של המתיישבים הי שראלים נגזרת מהצורך לשמור על " הסדר והביטחון הציבוריים " ) סעיף 43לתקנות האג ( .היא מתבקשת מכבוד האדם של כל אדם באשר הוא אדם .היא נועדה לשמור על חייו של כל אדם אשר נברא בצלם אלוהים .חייו של מי שנמצא באזור שלא כדין אינם הפקר .גם מי שמצוי באזור בניגוד לחוק ,אינו הופך בכך למי שמצוי מחוץ לחוק .בגישה זו נקט בית המשפט בשורה של פסקי דין .באחת הפרשות ציינתי : " חובתו של המפקד הצבאי היא לשמור על ביטחון חייליו ,תוך התחשבות בביטחון האוכלוסיה המקומית . אוכלוסיה זו כוללת גם את ההתנחלויות המצויות במקום .חוקיותן של אלה אינן לפנינו ,ועניינם ייקבע בהסדרי השלום אליהם יגיעו הנוגעים בדבר " ) בג " ץ 4363/02זינדאח נ' מפקד כוחות צה"ל ברצועת עזה ) לא פורסם ( ,וראו גם בג " ץ 6982/02וחידי נ' מפקד כוחות צה"ל ברצועת עזה ) לא פורסם ((. ובפרשה אחרת