UE4 - Audit - #9 - Responsabilité du CAC PDF

#9 – RESPONSABILITÉ DU COMMISSAIRE AUX COMPTES La responsabilité du commissaire aux comptes peut être engagée sur le plan civil, pénal, disciplinaire et administrative. I. Responsabilité civile du commissaire aux comptes 1. Définition La responsabilité civile désigne « l'obliga...

#9 – RESPONSABILITÉ DU COMMISSAIRE AUX COMPTES La responsabilité du commissaire aux comptes peut être engagée sur le plan civil, pénal, disciplinaire et administrative. I. Responsabilité civile du commissaire aux comptes 1. Définition La responsabilité civile désigne « l'obligation, pour une personne, de répondre de certains actes qu'elle a commis. Elle en répond civilement lorsque la transgression de la norme a causé un dommage à un tiers. » Ainsi pour être engagée, on retient qu’il faut : o Une faute ; o Un dommage ; o Un lien de causalité entre la faute et le dommage. Pour être engagée, la responsabilité civile d’un commissaire aux comptes devra être prouvée. Il faudra démontrer le lien de causalité entre une faute ou une négligence et le préjudice subi. Si le lien de causalité est démontré, cela donnera lieu à des dommages et intérêts de la part du commissaire aux comptes. Néanmoins, cette responsabilité ne peut pas être engagée lors de divulgation d’informations entrant dans le cadre de leur mission. Notamment, la responsabilité du commissaire aux comptes ne saurait être engagée lorsque celui-ci a révélé des faits délictueux ou fait des déclarations de soupçon à TRACFIN. 2. Etendue de la responsabilité civile du commissaire aux comptes « Les commissaires aux comptes sont responsables, tant à l’égard de la personne ou de l’entité que des tiers, des conséquences dommageables des fautes et négligences par eux commises dans l’exercice de leurs fonctions […] » Article L822-17 du Code de commerce. 3. Les obligations du commissaire aux comptes dans l’exercice de ses missions Le commissaire aux comptes dans le cadre de ses missions a une obligation de moyen ce qui se traduit par une mise en œuvre dans le cadre de sa mission de diligences normales et avisées. Durant sa mission, le but du commissaire aux compte n’est pas de vérifier l’intégralité des opérations, ni de rechercher l’ensemble des irrégularités et des inexactitudes. Dans le cadre d’une mission d’audit légal, le niveau d’assurance est élevé mais non absolu c’est-à-dire « raisonnable ». Exceptions à l’obligation de moyen : Le code de commerce cite quelques rares cas pour lesquels le commissaire aux comptes à une obligation de résultat : - Obligation de vérification des règles relatives aux actions dont doivent être propriétaires les administrateurs et les membres du conseil de surveillance dans la SA (C. Com, art. L 225-26 ou L225-73) ;  - Obligation de contrôler la régularité des modifications statutaires dans les sociétés commerciales (C. Com, art. L210-8, al 2) ; - Obligation de présenter un rapport spécial sur les conventions dont le commissaire aux comptes a eu connaissance (C. Com, art. L225-40 ou L225-88). 4. Action en responsabilité envers le commissaire aux comptes a) Demandeur L’action en responsabilité peut être exercée par tout intéressé afin d’obtenir la réparation d’un préjudice personnel (créanciers, salariés...). Néanmoins, cette action est dans la grande majorité des cas exercée par les représentants légaux de l’entité contrôlée afin de réparer un préjudice subi. b) Prescription de l’action L’action en responsabilité se prescrit1 par : - 3 ans à compter du fait dommageable. En cas de dissimulation la prescription ne court qu’à compter de la révélation. La dissimulation se traduit par la volonté du commissaire aux comptes de cacher des faits dont il a connaissance au cours de la certification des comptes. De simples négligences ne peuvent être constitutives de dissimulation ; - 10 ans si le fait est qualifié de crime. La prescription triennale s’applique à toute mission légale de contrôle. c) Compétence d’attribution Le tribunal compétent pour traiter l’action intentée contre le commissaire est : - Pour les commissaires aux comptes, personne physique ; société civile professionnelle, société d’exercice libéral : le Tribunal judiciaire ; - Pour les sociétés de commissaire aux comptes : le Tribunal de commerce. II. Responsabilité pénale du CAC 1. Définition La responsabilité pénale se définit comme l'obligation de répondre juridiquement des infractions pénales dans lesquelles on est impliqué (comme auteur, co-auteur ou complice). La responsabilité pénale suppose que soit commise une infraction pénale (faits que la loi ou la réglementation qualifient expressément d'infraction pénale). Dans certains cas, la loi précise expressément que la simple tentative de commettre une infraction pénale peut entraîner une condamnation pénale. 2. Eléments constitutifs de l’infraction pénale a) Eléments indispensables à la peine o Élément légal : un texte répressif doit prévoir l’infraction (art. 111-3 al 1 C. Pénale). o Élément matériel : pour que la responsabilité soit engagée il faut qu’il y ait eu un commencement d’exécution. Dans certains cas, la loi précise expressément que la même la simple tentative de commettre une infraction pénale peut entraîner une condamnation pénale. 1 Article L225-254 C. Com sur renvoi du L822-18 C. Com  o Élément moral : il faut que l’auteur ait conscience ou la volonté de commettre une infraction pénale. Ainsi, appliqué au commissaire aux comptes, la faute, constitutive de l’élément moral est démontrée soit par une volonté intentionnelle, mais aussi d’imprudence, de négligence ou de manquement à une obligation de prudence ou de sécurité de l’auteur des faits. b) Liste des infractions pénales commises par le commissaire aux comptes : Infraction Peines encourues Usage illicite du titre de commissaire aux comptes 1 an d’emprisonnement Art. L 820-5 1° C. Com 15 000€ d’amende Exercice illégal de la profession 1 an d’emprisonnement Art. L 820-5 2° C. Com 15 000€ d’amende Incompatibilité légale 6 mois d’emprisonnement Art. L820-6 C. Com 7 500€ d’amende 5 ans d’emprisonnement Délit de fourniture ou confirmation d’informations mensongères 75 000€ d’amende (PP2) Art. L820-7 C. Com 375 000€ d’amende (PM3) 5 ans d’emprisonnement Non-révélation de faits délictueux 75 000€ d’amende Art. 820-7 C. Com 375 000€ d’amende (PM4) Violation du secret professionnel 1 an d’emprisonnement Art. 226-13 et 14 du C. Pénal sur renvoi du L.820-5 C. Com 15 000€ d’amende Indications inexactes dans le cadre du DPS 2 ans d’emprisonnement Art. L242-20 C. Com 18 000€ d’amende Défaut d’information 2 ans d’emprisonnement Art. L247-1, III du C. Com et L247-3, IV du C. Com 9 000€ d’amende 2 PP : Personne Physique 3PM : Personne Morale. NB : Dans le cadre de cette infraction, la peine de prison n’est pas applicable à la personne morale. 4PM : Personne Morale. NB : Dans le cadre de cette infraction, la peine de prison n’est pas applicable à la personne morale.  3. Détails des infractions a) Usage illicite du titre de commissaire aux comptes Le fait pour toute personne d’exercer illégalement la profession de commissaire aux comptes en violation de dispositions o Élément légal - Ne pas être inscrit sur la liste des commissaires aux comptes ; - Ne pas avoir prêté le serment ; - Avoir été frappé d’une mesure d’interdiction d’exercer la profession ; - Agent qui a fait l’objet d’une mesure de suspension temporaire d’exercer la profession. o Élément matériel : Exercice de la profession o Élément moral : Dol général classique b) Incompatibilité légale L’art. L 820-6 du Code de commerce incrimine « […] le fait, pour toute personne, d’accepter, d’exercer ou de conserver les fonctions de commissaire aux comptes, nonobstant les incompatibilités légales, soit en son nom personnel, soit au titre d’associé dans une société de commissaires aux comptes ». Élément légal Élément matériel Élément moral Art. L820-10 C. Com est incompatible avec les fonctions de La transgression de Dol général commissaire aux comptes l’incompatibilité peut classique 1. Toute activité ou tout acte de nature à porter atteinte à prendre 3 formes : son indépendance - Acceptation 2. Avec tout emploi salarié - Exercice de la 3. Toute activité commerciale, fonction Qu’elle soit exercée directement ou par personne interposée. - Conservation des Art L820-11 2° C. Com acceptation d’une mission auprès d’une fonctions du EIP par le commissaire aux comptes qui a réalisé des services commissaire aux mentionnés à l’art. 5 du règlement (UE) n° 537/2014 du 16 comptes avril 2014. Art L820-11-1 C. Com 2° renvoi à la section 4 du nouveau code de déontologie de la profession des commissaires aux comptes. Sont incompatibles avec l’exercice de la mission de commissaire aux comptes, tout liens : 1. personnels 2. financiers 3. professionnels directs ou indirects. NB : reprendre cours sur Code de déontologie  c) Donner ou confirmer des informations mensongères L’article L 820-7 C. Com. incrimine le « fait, pour toute personne, de donner ou confirmer, soit en son nom personnel, soit au titre d’associé dans une société de commissaires aux comptes des informations mensongères sur la situation de la personne morale ». Élément légal Élément matériel Élément moral Art. L820-7 C. Com : fait, pour toute personne, de L’élément matériel de Dol général donner ou confirmer, soit en son nom personnel, soit l’infraction est le fait de au titre d’associé dans une société de commissaires donner ou confirmer une aux comptes des informations mensongères sur la information mensongère sur situation de la personne morale la situation de la personne morale Il s’agit de l’infraction la plus grave spécifique au commissariat aux comptes. d) Non-révélation de faits délictueux L’article L 820-7 C. Com. incrimine le « fait, pour toute personne, de donner ou confirmer, soit en son nom personnel, soit au titre d’associé dans une société de commissaires aux comptes des informations mensongères sur la situation de la personne morale et de ne pas révéler au procureur de la République les faits délictueux dont il a eu connaissance ». Élément légal Élément matériel Élément moral Art. L820-7 C. Com : « […] ne pas révéler au procureur Le fait de ne pas révéler Dol général de la République les faits délictueux dont il a eu connaissance « e) Violation du secret professionnel L’art. L822-15 du code de commerce incrimine « […] les commissaires aux comptes, ainsi que leurs collaborateurs et experts, sont astreints au secret professionnel pour les faits, actes et renseignements dont ils ont pu avoir connaissance à raison de leurs fonctions” Élément légal Élément matériel Élément moral Art. L822-15 al. 1 C. Com : Divulgation d’informations Dol général « […] les commissaires aux comptes, ainsi que leurs obtenues au cours de collaborateurs et experts, sont astreints au secret l’exercice de la mission sur le professionnel pour les faits, actes et renseignements client auprès du public. dont ils ont pu avoir connaissance à raison de leurs fonctions » Sont concernés par l’élément légal les : - Commissaires aux comptes, collaborateurs, experts Les informations portent sur les : - Comptes et la vie de la société Et doivent avoir étaient obtenues : - Les faits révélés indûment doivent avoir été connus dans l’exercice ou à l’occasion de la mission du commissaire aux comptes. L’obligation de confidentialité pèse sur le commissaire aux comptes et les membres de son équipe. Le fait qu’une information soit déjà connue du public ne dégage pas le commissaire aux comptes de son obligation de confidentialité vis-à-vis de cette information. Infractions en matière d’information : En matière d’information, le commissaire aux comptes s’expose à des sanctions en cas de confirmation d’informations inexactes ou en cas de défaut d’informations sur des informations identifiées dans le code de commerce. 4. Fourniture ou confirmation d’une Indications inexactes aux actionnaires dans le rapport présenté à l’assemblée générale en cas de suppression du droit préférentiel de souscription L’article L242-29 du Code de commerce fait « pour le président, les administrateurs ou les commissaires aux comptes d’une société anonyme, de donner ou confirmer des indications inexactes dans les rapports présentés à l’assemblée générale appelée à décider de la suppression du droit préférentiel de souscription des actionnaires ». Élément légal Élément matériel Élément moral Art. L242-29 du C. Com Fourniture d’information Dol général inexacte Confirmation d’information inexacte f) Défaut d’information Le fait pour le commissaire aux comptes de ne pas mentionner dans son rapport certaines catégories d’informations est constitutif d’un délit. Ces informations portent sur : o Le défaut d’information sur la prise de contrôle d’une société ; o Le défaut d’information sur la détention de participations significative. Élément légal Élément matériel Élément moral L.247-1,III C. Com : Pour le défaut d’information sur Omission dans le rapport Dol général la prise de contrôle d’une société des références aux L247-2, IV C. Com : Pour le défaut d’information sur mentions citées la détention de participations significatives. III. Responsabilité disciplinaire 1. Définition Constitue une faute disciplinaire selon l’art. L824-1 I C.Com : 1° Tout manquement aux conditions légales d'exercice de la profession ; 2° Toute négligence grave et tout fait contraire à la probité ou à l'honneur. Le point II 1° de ce même article précise que, sont passibles des sanctions prévues à l'article L. 824-3, les associés, salariés du commissaire aux comptes, toute autre personne participant à la mission de certification ou les personnes qui sont étroitement liées au commissaire aux comptes au sens de l'article 3, paragraphe 26, du règlement (UE) n° 596/2014 du 16 avril 2014, du fait des manquements aux dispositions de l'article L. 822-11-3 ainsi qu'aux dispositions du code de déontologie relatives aux liens personnels, professionnels ou financiers. 2. Les étapes de la procédure Au lendemain de la loi Pacte, le déroulement de la procédure de mise en cause de la responsabilité disciplinaire du CAC a évolué. À présent, la procédure se découpe en 5 étapes : 3. Collège H3C 2. Enquête rapporteur 1. Saisine Engagement procédure général H3C Hors formation 4. H3C Formation restreinte 5. Conseil d’État a) La saisine Le rapporteur général peut s’auto saisir (en cas de signalement par un tiers) ou est saisi de tout fait susceptible de justifier l’engagement d’une procédure de sanction par : - Le premier Président de la Cour des comptes ou président d’une chambre régionale des comptes ; - Le procureur général près la cour d’appel compétente ; - Le président de l’AMF ; - Le président de l’ACPR ; - Le président du H3C ; - Le président de la CNCC ou le président d’une CRCC. b) Enquête rapporteur général du H3C Le rapporteur général procède à l’enquête et peut se faire accompagner d’enquêteurs pour l’assister. Dans le cadre de l’enquête, le rapporteur et les enquêteurs peuvent :  - Obtenir du CAC tout document ou information, sous quelque forme que ce soit et en exiger une copie ; - Obtenir de toute personne tout document ou information utile à l’enquête et en exiger une copie ; - Convoquer et entendre toute personne susceptible de leur fournir des informations utiles à l’accomplissement de leur mission, y compris par visioconférence ou audioconférence ; - Accéder aux locaux à usage professionnel ; - Demander à des CAC inscrits sur une liste de procéder à des vérifications ou d’effectuer des actes d’enquête sous leur contrôle ; - Se faire accompagner d’experts. L’intéressé peut se faire assister d’un conseil de son choix pendant la procédure. A l’issu de l’enquête un « pré-rapport » d’enquête est transmis au H3C. c) Engagement de la procédure par le H3C (hors formation restreinte) Si lors de la réunion du collège du H3C, des faits justifient l’engagement d’une procédure de sanction : Arrêté des griefs par le collège du H3C - Notification des griefs par le rapporteur général - Le commissaire présente ses observations dans un délai de 2 mois - Rapport final d’enquête du rapporteur général - Transmission au président de la formation restreinte du rapport final accompagné des observations du CAC et de l’entier dossier une copie est envoyée à la personne poursuivie d) H3C - Formation restreinte La formation restreinte du collège statue sur les procédures de sanction au sein du H3C et peut- être saisie en appel du contentieux des honoraires. Elle est présidée par un magistrat de l’ordre judiciaire autre que le président du Haut conseil, et est composée de cinq membres (parmi les quatorze) du collège du H3C. - Saisine de la formation restreinte du H3C - Convocation de la personne poursuivie à l’audience - Audition de la personne poursuivie et/ou de son conseil - Délibération hors la présence des parties et du rapporteur général - Décision de sanction et/ou injonction de cesser et de ne pas réitérer les manquements ou relaxe e) Conseil d’état Recours incident sous deux mois, formé par le Président du H3C ou la personne sanctionnée à compter de la notification du recours initial ou demande en référé suspension de la décision  3. Nature des sanctions et prescription Les commissaires aux comptes sont passibles des sanctions suivantes : - Avertissement ; - Blâme ; - Interdiction d’exercer la fonction pour une durée maximale de 5 ans ; - Radiation de la liste ; - Retrait de l’honorariat ; - Interdiction pour une durée maximale de 3 ans d’exercer des fonctions d’administration ou de direction au sein d’une société de commissaire aux comptes et au sein d’entités d’intérêt public ; - Sanction pécuniaire (PP : 250 000€ / PM : 1 000 000€) ; - Sanction complémentaire de l’inéligibilité aux organismes professionnels pour une durée maximale de 10 ans. Les faits remontant à plus de 6 ans ne peuvent faire l’objet d’une sanction s’il n’a été fait pendant ce délai aucun acte tendant à leur recherche, à leur constatation ou à leur sanction (art. L 824- 4 C. Com). IV. Responsabilité administrative Les CAC qui exercent leurs activités au sein de sociétés faisant appel public à l'épargne (APE) sont passibles de sanctions administratives prononcées par l'Autorité des marchés financiers5. Le CAC associé dans la société de commissaires aux comptes titulaire du mandat est passible, à titre personnel, de sanctions administratives dès lors qu'il a délivré des informations inexactes lors de la publication et de la certification des comptes. 5 Art L. 621-14 et L. 621-15-II du code monétaire et financier et du règlement général de l'AMF