Les alternatives à la procédure collective (Thème 2)

[Les alternatives à la procédure collective] La formulation « Prévention des difficultés » suggère que ces procédures visent à prévenir la survenance des difficultés plutôt qu\'à les traiter une fois apparues. Cette logique est particulièrement convaincante parce que l\'idéal est que les difficulté...

[Les alternatives à la procédure collective] La formulation « Prévention des difficultés » suggère que ces procédures visent à prévenir la survenance des difficultés plutôt qu\'à les traiter une fois apparues. Cette logique est particulièrement convaincante parce que l\'idéal est que les difficultés ne surviennent jamais. Il faut donc privilégier ce qui, dans notre droit, permet aux débiteurs d\'éviter de se retrouver confrontés à des difficultés financières. Au sens large, la prévention relève de différentes branches du droit. Par exemple, les règles de droit comptable imposent aux débiteurs de mieux connaître leur situation financière. Lorsque le législateur impose aux débiteurs (et aux professionnels plus largement) de tenir une comptabilité, parfois même une comptabilité prévisionnelle, ou de renforcer les obligations comptables, il contribue à la prévention des difficultés. En tenant une comptabilité rigoureuse, en étant attentif aux charges pesant sur l\'entreprise, aux prévisions de trésorerie et aux prévisions de résultats, le débiteur est en mesure de réagir aux difficultés avant qu\'elles ne deviennent trop graves. Il en est de même lorsque le législateur impose à certaines sociétés de reconstituer leurs capitaux propres ou d'avoir une mise de départ significative (bien que cela soit de moins en moins le cas aujourd'hui). En effet, lorsqu'une entreprise est correctement capitalisée, elle est plus solide pour affronter d'éventuelles difficultés. On pourrait donc adopter une conception large de la prévention. Cependant, dans l\'acception que nous allons retenir, le terme « prévention » renvoie spécifiquement aux dispositifs visant à alerter le débiteur des difficultés qu'il rencontre déjà et à lui permettre de les traiter, sans recourir à une procédure collective. En somme, il s'agit de prévenir l'ouverture d'une procédure collective. Pour cela, il faut que le débiteur prenne conscience de ses difficultés (ce qui ne va pas toujours de soi). Une fois cette prise de conscience acquise, il peut demander la désignation d'un mandataire ad hoc ou d'un conciliateur, ce qui constitue sa dernière chance d'éviter la procédure collective. 1. [La prévention des difficultés : Le mécanisme d'alerte] Arrêtons-nous donc sur les dispositifs permettant d'alerter le débiteur de ses difficultés, ce que l'on appelle la procédure d'alerte. C'est une procédure qui n\'existe pas dans tous les droits. Certains droits étrangers ignorent cette logique d'alerte : après tout, est-il normal qu'un tiers à l'entreprise s'inquiète de la façon dont celle-ci est gérée ? Si quelqu'un doit s'inquiéter des difficultés d'une entreprise, ce devrait être le débiteur lui-même. Si le débiteur est une société, ce rôle revient à ses dirigeants et organes de direction. Est-il approprié qu'un autre interlocuteur déclenche un signal d\'alarme pour avertir que l'entreprise suscite des inquiétudes ? Le droit français a répondu par l'affirmative. Depuis la loi du 1er mars 1984, notre législateur privilégie cette approche : l'entreprise n\'est pas seulement « la chose » de son exploitant ou de son propriétaire. Elle implique de nombreux autres intérêts : ceux des salariés, des partenaires (fournisseurs, sous-traitants), voire de l'intérêt général. En tant que créatrice de richesse, contribuable et employeur, l'entreprise ne doit pas risquer la défaillance sans réaction. Dès qu'une entreprise est en difficulté, il faut lui permettre de poser un diagnostic. L'expérience montre que certains dirigeants ignorent purement et simplement la gravité de la situation de leur entreprise, ou en ont une intuition sans vouloir y faire face. Ils refusent alors de prendre les mesures qui s'imposent. Les dispositifs d'alerte visent à attirer l'attention du chef d'entreprise sur les signes avant-coureurs de défaillance et sur la nécessité d'y réagir avant que les difficultés ne deviennent insurmontables. Cette alerte peut être déclenchée par des interlocuteurs au sein de l'entreprise et hors de l'entreprise. I. L'alerte interne A. Les différents interlocuteurs internes susceptible du déclenchement a. L'alerte à l'initiative du commissaire aux comptes C'est le cas du commissaire aux comptes, lorsque l'entreprise dispose de cet organe (bien que ce ne soit pas systématique depuis que la loi Pacte a relevé le seuil de désignation obligatoire). Le commissaire aux comptes a l'obligation de déclencher une alerte lorsqu'il découvre, à l'occasion de sa mission, « des faits de nature à compromettre la continuité de l'exploitation », selon la loi, comme une dégradation de la situation financière, une accumulation de déficits, une perte de capitaux propres. Mais elle n'est pas exclusivement financière car l\'entreprise peut être encore profitable et avoir accumulé des réserves qui a priori semblent très rassurantes, mais néanmoins, elle peut justifier de cette alerte parce que, à d\'autres égards, sa situation inquiète (perte d'un client stratégique, résiliation d'un bail nécessaire à l'activité, perte d\'un du principal client, survenance d'un sinistre, d'une dissension entre actionnaires : il peut s\'agir de cause financière, juridique ou économique) Le commissaire aux comptes doit donc évaluer prudemment la situation et déclencher l'alerte si nécessaire. Cette procédure s'organise progressivement dans le temps : d'abord, le commissaire interpelle l'organe de direction. Si le dirigeant ne réagit pas, le conseil d'administration (s'il existe) est invité à délibérer, puis l'assemblée générale. En l'absence de réaction, le commissaire informe le président du tribunal, ce qui met fin au caractère interne et confidentiel de la procédure, un point que les dirigeants voudront probablement éviter. b. L'alerte à l'initiative du Conseil sociale et économique Le même type d'alerte peut être déclenché par le Comité social et économique (CSE), si l'entreprise en dispose. Le critère d'alerte est différent : le CSE peut déclencher l'alerte en cas de faits « de nature à affecter de manière préoccupante la situation économique de l'entreprise ». Bien que la formulation diffère de celle applicable aux commissaires aux comptes, la logique reste identique : le CSE peut interroger les dirigeants s'il s'inquiète de la situation de l'entreprise (bien que l'on ne voit pas très bien la justification de cette différence de formulation). c. L'alerte à l'initiative des associés Enfin, les associés d'une SARL ou sociétés par actions, peuvent, de même qu'ils ont le droit de poser des questions à l'organe de direction, interpeller les dirigeants sur les difficultés qu'ils pensent avoir identifiées. B. L'objectif et les limites du système d'alerte Le point commun entre ces alertes internes est qu\'elles visent à susciter un débat sur les circonstances préoccupantes. Toutefois, il n\'existe aucun pouvoir de contrainte : inviter les dirigeants à justifier leurs actions ou leur inaction ne les oblige pas à prendre des mesures spécifiques (forme de maïeutique). II. L'alerte externe A. L'initiative de l'alerte par le président du tribunal compétent Le président du tribunal de commerce peut convoquer le dirigeant pour évoquer les difficultés qu'il semble avoir identifiées. Le président dispose d'informations notamment grâce au greffe du tribunal : si l'entreprise est assignée en paiement par de nombreux créanciers ou fait l'objet de mesures comme des injonctions de payer, des référés provisions, cela révèle qu'elle est devenue un mauvais payeur. (Également quand les créanciers publient leurs privilèges, leurs sûretés conservatoires sur les biens du débiteurs). Dans ce cas, le président peut engager une discussion avec le dirigeant pour l'inciter à prendre conscience de la gravité de la situation et évoquer les mesures qui pourrait permettre de surmonter les difficultés qui pourrait être propres à résoudre les difficultés que rencontre l'entreprise. Ces mesures ne sont pas contraignantes : le président du tribunal permet d'envisager des mesures propres à redresser l'entreprise mais il sortirait de son rôle s'il les suggérait de manière trop insistance. B. La portée limitée de l'alerte externe Le président du tribunal est là pour faire prendre conscience aux dirigeants des difficultés qu'il rencontre et non pour lui dicter ces mesures. La frontière n'est parfois pas évidente mais cela reste une procédure d'alerte et c'est aux dirigeants de l'entreprise en difficulté de prendre conseil et de voir s'il faut demander l'ouverture d'un mandat ad hoc, une conciliation, d'une sauvegarde, et cetera. Le président doit être d'autant plus prudent que si la situation s'empire, la juridiction pourra à connaître de cette procédure et il ne faudrait pas que le président soit trop impliqué dans la recherche d'une solution au moment de l'alerte. Il y a un risque de préjugement qui pourrait peser sur la sérénité des débats. Une fois les alertes déclenchées et leur utilité éprouvée, vient la question du traitement des difficultés. On continue à parler de prévention pour désigner les dispositifs amiables, comme le mandat ad hoc et la conciliation. Mais, au sens strict, on ne prévient plus les difficultés : on les traite. En France, le terme prévention s'applique donc autant aux procédures d'alerte qu'aux dispositifs amiables comme le mandat ad hoc et la conciliation, dans le but de prévenir l'ouverture d'une procédure collective. 2. [Les mandats amiables : le mandat ad hoc et la conciliation] Les mandats amiables, que sont le mandat ad hoc et la conciliation, sont régis par des dispositions très sommaires, ce qui constitue en réalité leur principal mérite. Le législateur n'encadre que très peu les négociations qui vont se dérouler entre le débiteur et ses principaux créanciers ou cocontractants. Seules quelques règles sont posées, l'essentiel du dispositif relevant de la liberté contractuelle et de l\'initiative du mandataire amiable, qui facilite le rapprochement entre le débiteur et ses créanciers. La loi définit de manière assez sommaire ces mandats amiables. L'article L 611-7 évoque la mission du conciliateur en des termes assez vagues. Il est précisé que le président du Tribunal peut désigner un conciliateur chargé de faciliter ou favoriser la conclusion d\'un accord entre le débiteur et ses principaux créanciers ou cocontractants. La mission peut également inclure la préparation de la cession de l\'entreprise, suivant la logique du « prépack cession ». De même, pour le mandat ad hoc, l\'article L 611-3 précise que le président du Tribunal peut désigner un mandataire ad hoc dont il détermine la mission. Cette absence de précision est suffisante, car une fois désigné, le mandataire amiable dispose de moyens pour mener sa mission, incluant les instruments de facilitation de la négociation que constitue les faveurs que la loi reconnaît aux créanciers qui acceptent la restructuration amiable. Commençons par la conciliation, avant de dire un mot du mandat ad hoc. I. La conciliation A. Les critères d'ouverture d'une conciliation a. QUI ? -- Les personnes susceptibles d'avoir recours à la conciliation En ce qui concerne la conciliation, elle est à la disposition de tous les débiteurs éligibles aux procédures collectives : toutes les personnes morales de droit privé, entreprises commerciales, artisanales, libérales et même agricoles, bien qu\'il existe un règlement amiable agricole spécifique. Tous les débiteurs éligibles aux procédures collectives sont également éligibles aux procédures amiables. b. POURQUOI ? -- Les 2 conditions de fonds à l'ouverture d'une conciliation Le débiteur doit faire état de difficultés, mais le texte de la loi reste général. Il suffit que le débiteur éprouve une difficulté juridique, économique ou financière, avérée ou prévisible, ce qui est une définition extrêmement large. Une condition négative s\'ajoute : le débiteur ne doit pas être en cessation des paiements depuis plus de 45 jours, car cela le ferait basculer dans les procédures collectives de redressement ou de liquidation judiciaire. Ce critère implique que le recours au mandat ad hoc ou à la conciliation n'est pas discrétionnaire : le président du Tribunal, qui nomme le mandataire amiable, doit vérifier les difficultés. En théorie, le juge pourrait rejeter une demande de mandat amiable ou de conciliation s'il estime que les difficultés ne sont pas suffisamment établies. Cependant, un refus reste exceptionnel, d'autant plus que le mandataire amiable n'a aucun pouvoir de contrainte sur les créanciers et le législateur encourage l'anticipation du traitement de difficultés : on voit ainsi mal l'inconvénient de déclencher la procédure, mais cela reste la lettre du texte. c. PAR QUI ? -- L'acteur qui ouvre la procédure de conciliation i. Le principe : le président du tribunal de commerce La procédure amiable est ouverte par le président du Tribunal de commerce si le débiteur est une personne morale commerciale, un commerçant ou un artisan. Dans les autres cas, c'est le président du Tribunal judiciaire qui est compétent. Territorialement, le président du Tribunal du lieu où le débiteur a son siège social (pour une société ou une association) est compétent. Si le débiteur est une personne physique, c'est le président du Tribunal du lieu où cette personne a déclaré son entreprise ou son activité. ii. L'exception : le dépaysement Ces règles peuvent être écartées par une demande de dépaysement pour des raisons d\'intérêt en présence qui commanderont de désigner un autre juge que celui qui aurait dû être territorialement compétent dans une telle situation. Cette demande de \"dépaysement\" vise à transférer l\'affaire à un tribunal différent de celui territorialement compétent, lorsqu\'il est jugé que les intérêts en présence le commandent. Si le débiteur souhaite que le dossier soit traité par un tribunal relevant de la même cour d\'appel, il doit saisir la cour d\'appel de cette juridiction pour demander le dépaysement. En revanche, si le débiteur demande que le dossier soit renvoyé à une juridiction dépendant d\'une autre cour d\'appel (par exemple, pour transférer une affaire de Nice à Paris), la demande doit être soumise à la Cour de cassation, qui décidera du renvoi si les intérêts en présence le commandent. Le dépaysement peut être justifié par plusieurs raisons. Premièrement, il peut être motivé par le risque que le dossier soit mal jugé localement, notamment si des tensions ou des passions entourent l'affaire. Ce risque peut se poser lorsque l\'entreprise en difficulté est un acteur majeur de l\'économie locale, rendant la procédure potentiellement plus complexe si elle reste jugée sur place. Une autre raison de dépaysement, plus courante, concerne la centralisation de procédures amiables : cela renvoie principalement à l'hypothèse des groupes de sociétés. Lorsqu\'un groupe possède plusieurs filiales en difficulté, éparpillées sur le territoire, il peut être judicieux de centraliser les procédures amiables pour l'ensemble du groupe devant un même tribunal unique. Cela permet une gestion unifiée et évite de multiplier les procédures devant plusieurs tribunaux. Pour cela, une demande de dépaysement devra être effectuée auprès de la cour d\'appel ou de la Cour de cassation, selon les juridictions concernées. B. La procédure d'ouverture de la conciliation Le président du Tribunal est saisi par requête, le débiteur exposant les motifs de sa demande (les difficultés qu'il prétend rencontrer) et les moyens qu'il compte mobiliser pour y faire face (les besoins de financement qu'il identifie). Si le président fait droit à la demande (le plus souvent), il nomme un mandataire ad hoc ou un conciliateur. La mission du conciliateur est limitée à quatre mois, avec une possibilité de prolongation jusqu'à cinq mois. Pendant la crise sanitaire, cette durée a été exceptionnellement prolongée à dix mois. Il y a 1 cas dans lequel la mission du conciliateur durera plus de 5 mois, c'est l'hypothèse dans laquelle un accord de conciliation aura été conclu pendant la durée initiale et qu'une demande d'homologation ou de constatation de l'accord aura été formée par les intéressés, mais n'aura pas été examiné au moment où prendra fin la durée initiale de 5 mois. La décision ouvrant la conciliation doit être transmise au ministère public, au commissaire aux comptes du débiteur et, le cas échéant, à l'ordre ou l'autorité professionnelle concernée. En revanche, les représentants du personnel ne sont pas informés de l'ouverture de la conciliation, qui en subissent le caractère confidentiel. Ce n'est qu'à l'issu de la procédure, au stade de l'homologation s'il elle a lieu, qu'une information pourrait être rendue obligatoire. C. Les moyens de favoriser la conciliation a. Le président du tribunal compétent Dans l'hypothèse dans laquelle certains créanciers ne veulent pas participer à la négociation et qui entreprennent des poursuites pour recouvrer leurs créances ou qui auraient refusé de suspendre l'exigibilité de leurs créances (Ordonnance du 15 septembre 2021), le créancier est jugé non-coopératif. Ainsi, l\'article L. 611-7 alinéa 5 du Code de commerce permet au président du Tribunal compétent de leur imposer des délais de grâce, conformément à l'article 1343-5 du Code civil (*délais accordés aux débiteurs en considération de sa situation mais aussi en considération de la situation des créanciers*)*,* dans la limite de deux ans. Cette disposition facilite la négociation en neutralisant les créanciers récalcitrants. b. La « prepack cession » : un des objectifs de la conciliation La mission du conciliateur peut aussi inclure la recherche d'un acquéreur pour l'entreprise pour une cession totale ou partielle de l'entreprise, mais cela nécessite l\'accord du débiteur. Le débiteur garde le contrôle du processus de cession, contrairement aux procédures de redressement ou de liquidation judiciaire, où l'entreprise est automatiquement mise en vente. La « prépack cession » permet de rechercher un repreneur avant d'ouvrir une procédure collective, réduisant ainsi la durée de cette procédure et les coûts associés, bien que cette méthode présente le risque de ne pas offrir une mise en concurrence suffisante entre des repreneurs potentiels puisque la procédure est confidentielle. Il y a ainsi matière à se demander si c'est le meilleur moyen de retrouver un repreneur et le meilleur prix pour la vente. Cela évite toutefois la longue période d'observation dans le cadre d'un redressement ou d'une liquidation judiciaire qui doit être financé au moment où l'entreprise n'a d'autant plus les moyens qu'ayant signalé sa situation, avec la publicité que cela implique (dans le cadre du redressement ou de la liquidation judiciaire) et qui ont peut-être dégradés sa situation. Le vrai souci est alors d'assurer la poursuite de l'activité le temps de trouver le repreneur. Ainsi, le « prepack cession » est une idée séduisante qui permet de ne déclencher la procédure de redressement qu'après avoir trouvé un repreneur afin d'aller très vite. D. La fermeture de la procédure de conciliation La conciliation, si elle aboutit, donne lieu à un accord de conciliation, un contrat de droit privé qui ne produit ses effets qu'entre les parties signataires (effet relatif des contrats) Un créancier non-signataire n'en subira pas les conséquences, ce qui limite la portée et l'efficacité de l'accord. L\'accord de conciliation, une fois conclu, peut être soit constaté par le président du tribunal, soit homologué par le tribunal lui-même. La constatation rend l\'accord officiel, conférant ainsi une légitimité ainsi que la formule exécutoire, permettant aux créanciers de disposer d'un titre exécutoire : cela leur constitue un titre. L'homologation, quant à elle, apporte des avantages supplémentaires : elle offre aux créanciers ayant consenti de nouveaux financements une garantie appelée le privilège de « la New Money\". Ce privilège garantit que, en cas de redressement ou liquidation judiciaire ultérieure, ces financements seront protégés contre les effets de la période suspecte puisque on ne peut pas reporter la date de cessation des paiements à une date antérieure au jugement d'homologation. Ce sont des avantages auxquels les créanciers sont très attachés. Cependant, l\'homologation a pour inconvénient de mettre fin à la confidentialité de l\'accord. Une fois homologué, l\'accord est déposé au greffe et fait l'objet de publicités légales, ce qui rend publique l'existence des difficultés du débiteur, ce que celui-ci cherchait justement à éviter. L'accord homologué est également transmis aux institutions représentatives du personnel. Face à ce compromis, le débiteur doit choisir entre la confidentialité de la seule constatation et les avantages de l'homologation. E. Les effets de l'accord de conciliation L\'un des principaux effets recherchés de l\'accord de conciliation est l\'effet moratoire. Il permet un report d'échéance des créances concernées (car c'est l'une des mesures systématiquement ou presque sollicitée), empêchant ainsi les créanciers de poursuivre le débiteur et même ses cautions. Cet effet moratoire est particulièrement protecteur pour le débiteur et ses garants, soulageant temporairement leurs obligations de paiement. Outre l\'effet moratoire, l\'accord de conciliation prive également d'effet les clauses d\'anatocisme (1343-2 cciv), interdisant ainsi la capitalisation des intérêts et allégeant la charge d\'intérêts pour le débiteur. Enfin, il est prévu qu'une fois l'accord de conciliation arrêté et en cours d'exécution, en cas de poursuite judiciaire par un créancier qui a été appelé à l'accord de conciliation mais qui n'en fait finalement pas partie, le juge peut imposer des délais de grâce en vertu de l\'article 1343-5 du Code civil, ce qui favorise la négociation. F. Conséquence de l'inexécution de l'accord En cas d\'inexécution de l\'accord, la résolution pour inexécution de celui-ci peut être prononcée par le président du tribunal si l\'accord a seulement été constaté, ou par le tribunal lui-même si l\'accord a été homologué. Si indépendamment de toute résolution, le débiteur entre en procédure collective (sauvegarde, redressement ou liquidation judiciaire), l'accord de conciliation devient caduc (Ccas) de plein droit (611-12 ccom). Toutefois, cette caducité ne remet pas en cause les garanties accordées aux créanciers, protégeant ainsi certains effets bénéfiques de l'accord initial (Ordonnance du 15 septembre 2021) II. Le mandat Ad Hoc Le mandat ad hoc est une procédure moins formelle que la conciliation et l'essentiel de ce qui a été évoqué pour la conciliation est transposable d'où il convient d'en signaler que les différences. L'objet du mandat ad hoc est le même et vise à aider le débiteur en difficulté à surmonter les difficultés (financières, économiques, juridiques) qu'il rencontre. - La différence résidence principalement dans son caractère moins formel : les quelques restrictions de la conciliation ne sont pas transposables au mandat ad hoc. Le mandat ad hoc est sans durée maximale imposée (même si une durée trop longue n'est probablement pas souhaitable). Toutefois, on observe l'absence d'avantages pourtant présentés par la conciliation, tant aux débiteurs qu'aux créanciers : - Absence de levée d'interdiction de l'émission de chèque par le débiteur - Absence de privilège de New Money pour le créancier (si accord de conciliation homologué) - Absence de protection contre le report de la cession des paiements En pratique, sa flexibilité est recherchée. Ainsi, il est souvent utilisé comme première étape sans avoir la contrainte de mener à bien la mission dans ce délai très contraignant parce que très court de 5mois au maximum. Une fois les négociations avancées, le mandat ad hoc peut être converti en conciliation pour bénéficier des avantages associés, tout en ayant profité d\'une durée initiale plus longue pour mener les négociations à bien. Ainsi, cela explique que dans de nombreux dossiers, un mandat ad hoc précède la désignation d'un conciliateur. 3. Le rétablissement professionnel I. Caractéristiques du rétablissement professionnel A. Définition de la procédure de rétablissement professionnel Le dernier dispositif alternatif aux procédures collectives est celui du rétablissement professionnel, introduit par l\'ordonnance du 12 mars 2014 après un long débat. Ce rétablissement permet d\'offrir une solution lorsque le débiteur ne présente aucun enjeu significatif, notamment parce qu\'il n\'a ni actifs ni salariés, et qu\'il est ainsi inutile de recourir à une liquidation judiciaire. Initialement, certains proposaient de supprimer purement et simplement le recours à une procédure collective pour les entreprises sans enjeux, comme en Allemagne, où seules les entreprises pouvant financer la procédure peuvent accéder aux tribunaux. En France, cette solution a finalement été écartée au profit d\'une procédure encore plus rapide et simplifiée que la liquidation simplifiée : le rétablissement professionnel. Cette procédure offre un contrôle judiciaire pour vérifier que le débiteur, s\'il est éligible, puisse être libéré de son passif. Ainsi, au lieu d\'une liquidation judiciaire lourde, on opte pour une approche accélérée ne dépassant pas 4 mois, avec un seul juge et un mandataire judiciaire. L'objectif est de vérifier la situation du débiteur et s'assurer qu'il remplisse bien les critères d'éligibilité, soit l'absence d'actifs et de salariés, et la bonne foi. A ces conditions, le débiteur échappera à la procédure de liquidation judiciaire et ainsi à l'appréhension de la vente de la totalité de son actif pour désintéresser ses créanciers, lesquels sont au demeurant le plus souvent impayés puisque dans un nombre significatif de liquidation judiciaire, le produit des réalisations d'actifs ne sert qu'à couvrir les frais de procédure. A. Les conditions d'ouverture de la procédure (Art 645-1 ccom) Le débiteur ne doit avoir aucun salarié au jour de l'ouverture et de la fermeture de la procédure et dans les 6 mois qui précèdent l'ouverture de la procédure. Également, il ne doit être aucunement parti à une instance prud'homale (et ce dans n'importe qu'elle entreprise qu'il possède (hypothèse de l'EIRL avec plusieurs patrimoines d'affectation pour plusieurs entreprises différentes dont une est en grande difficulté et est proposée au rétablissement professionnel et une autre entreprise qui fonctionne bien mais dont l'EIRL est parti à une instance prud'hommale). Depuis la réforme de 2021, le seuil d\'actifs éligibles a été relevé de 5 000 € (à partir de 2014) à 15 000 €. Ce changement modifie presque la nature de la procédure. On peut en effet, comprendre aisément qu''en dessous de 5000 €, l'actif ne permet pas de payer les frais de procédures alors que pour 15 000 €, il y aurait quand même des perspectives de distribution modeste mais existant. La volonté du législateur est de pouvoir le rétablissement professionnel. Ce seuil prend en compte la valeur de réalisation de l'actif du débiteur. Ainsi les biens insaisissables (tels que la résidence principale) ne sont pas pris en compte. Néanmoins, la loi du 14 février 2022 impose que l\'évaluation de l'actif prenne en compte l\'ensemble des actifs personnels et professionnels du débiteur. Ainsi, si le seuil de 15 000 € est dépassé, la liquidation judiciaire demeure la seule option. Le rétablissement professionnel est réservé aux personnes physiques, excluant les personnes morales. Ce dispositif est une procédure de faveur : le débiteur doit être de bonne foi. En cas de fraude (organisation de son insolvabilité), de désordres comptables, de mauvaise gestion ou d\'actions en responsabilité, en reconstitution de son patrimoine, action en nullité de la période suspecte, en extension de procédure collective, le débiteur se verrait privé de cette opportunité. D'une manière générale, l'absence de bonne foi du débiteur, le débiteur ne pourra rester éligible au rétablissement professionnel (Cour d'appel de Paris, 28 mai 2020 : pour un débiteur qui avait été préalablement condamné à payer des sommes très importante dans le cadre de la liquidation judiciaire d'une société qui gérait. A ce titre, il était endetté à hauteur de plusieurs millions d'euros. Afin de bénéficier de la procédure de rétablissement professionnel il avait prétexté une nouvelle activité professionnelle. La cour a considéré que dès lors que le débiteur ne cherchait, à travers le recours au rétablissement professionnel, qu'à effacer un endettement très lourd, qu'il avait par ailleurs contracté et qu'il n'avait créé les conditions du rétablissement professionnel que de manière artificielle pour bénéficier de l'effet d'effacement, la cour en a déduit que ce débiteur, entrepreneur de fortune, n'était pas de bonne foi et doit dès lors être privé du bénéfice du rétablissement professionnel. Enfin, le débiteur ne doit pas être un récidiviste : il ne doit pas avoir déjà profité de cette d'un rétablissement judiciaire ou d'une liquidation judiciaire dans les cinq ans qui précèdent. B. La procédure d'ouverture du rétablissement professionnel Au niveau procédural, cette procédure est une décision judiciaire, non administrative, et dépend du tribunal de commerce (commerciale ou artisanale) ou judiciaire (autres) selon le type d\'activité exercée. Le tribunal compétent est celui du ressort duquel le débiteur a déclaré l'adresse de son entreprise ou de son activité (art 600-1 ccom). Le jugement qui ouvre le rétablissement professionnel est rendu après avis du ministère public qui peut faire appel du jugement d'ouverture dans les dix jours, mais ni le débiteur (qui a fait la demande) ni les tiers (créanciers) n\'ont de recours à ce stade, faute d\'intérêt à agir. En effet, le jugement d'ouverture est bénéfique au débiteur qui n'a donc pas d'intérêt à agir pour lui porter grief. Également, ce jugement d'ouverture ne porte pas atteinte aux droits des créanciers. Ils ne pourront constituer qu'une tierce opposition à l'occasion du jugement de clôture. La caractéristique procédurale essentielle du rétablissement professionnel est que cette procédure n'est envisagée que parallèlement à une liquidation judiciaire. Le tribunal ne fait que sursoir à statuer sur la liquidation. Ainsi, si les conditions du rétablissement personnel ne sont pas réunies, il faudra que le débiteur remplisse les conditions pour ouvrir une liquidation : critère de cessation des paiements et que le redressement est impossible. La loi Pacte du 22 mai 2019 renforce ce mécanisme en imposant au tribunal d'examiner systématiquement les conditions à l'ouverture d'un rétablissement professionnel si le débiteur est d'accord. Enfin, depuis 2019, un débiteur déjà en procédure collective (sauvegarde ou redressement judiciaire) peut désormais prétendre au rétablissement professionnel si son redressement devient impossible. Cela est particulièrement pertinent en cas de résolution d'un plan de redressement, le tribunal ayant alors le choix d'opter pour cette voie simplifiée pour éviter une liquidation judiciaire. (Cela n'était pas possible selon la lettre de l'ordonnance de 2014). II. Déroulement et issues du rétablissement professionnel Le rétablissement professionnel est une procédure ultra simplifiée et accélérée qui permet, en quatre mois maximum, de purger l\'endettement d\'un débiteur qui réunit sur sa personne les conditions d\'ouverture d\'une liquidation judiciaire. Cependant, on ne va pas ouvrir de liquidation judiciaire ; on va employer cette voie de dérivation qu\'est le rétablissement professionnel, qui permet au débiteur d\'éviter la vente de ses biens d\'une valeur vénale inférieure à 15 000 €, tout en bénéficiant de l\'effacement de son passif. A. Le déroulement du rétablissement professionnel Le cœur de cette procédure, et il faut en comprendre l\'originalité, repose sur une simple enquête menée par le mandataire judiciaire sous l\'égide du juge, visant à vérifier que le débiteur remplit bien les conditions d\'éligibilité à cette procédure de faveur. Cela étant précisé, il convient de noter que le rétablissement professionnel n\'est pas une procédure collective, ce qui a plusieurs conséquences. Théoriquement, cela s\'explique par l\'absence de discipline collective imposée aux créanciers, lesquels ne subissent aucune des conséquences habituelles de l\'ouverture d\'une procédure collective. De manière plus pratique, cela signifie que le débiteur n\'est pas protégé ni ne subit aucune obligation par l\'ouverture du rétablissement professionnel : il ne subit aucune restriction de pouvoir et n\'est même pas soumis à l\'interdiction de payer ses dettes. Autrement dit, tout ce qui constitue le cœur d\'une procédure collective, notamment la protection du débiteur et l\'interdiction de payer ses créanciers, est absent en cas d'ouverture de la procédure de rétablissement professionnel. De même, les créanciers ne vont pas subir la procédure de vérification du passif et ne sont pas obligés de déclarer leurs créances. Néanmoins, le mandataire judiciaire les invitera à informer sur le montant de leurs créances, en écrivant à tous les créanciers connus. Toutefois, il ne s\'agit pas d\'une déclaration de créance au sens strict, et les créanciers qui ne répondraient pas ne seront aucunement sanctionnés. Par ailleurs, le mandataire judiciaire communiquera aux créanciers dans la même lettre l\'inventaire des biens du débiteur ainsi que la liste des créances établie par celui-ci au moment de l\'ouverture du rétablissement professionnel, ce qui permet aux créanciers de réagir et de signaler d'éventuelles erreurs, approximations ou omissions du débiteur. Les cautions et garants du débiteur sont informés par LRAR de l'ouverture du rétablissement professionnel car cela signale la défaillance du débiteur ce qui pourra s'accompagner d'une poursuite des garants par les créanciers. Étant donné qu'il ne s'agit pas d'une procédure collective, le rétablissement professionnel ne s'accompagne d'aucune des grandes étapes qui rythment habituellement ces procédures. Par exemple, il n'y a pas de revendication des biens pour les créanciers propriétaires, ni de réglementation spécifique pour les contrats en cours (contrats non soumis au régime de la poursuite des contrats en cours qui est une des caractéristiques importantes des procédures collectives). Le débiteur conserve donc une liberté d\'action beaucoup plus large que dans le cadre d\'une procédure collective classique. B. Les deux issues possibles au rétablissement professionnel 1. L'issue favorable au rétablissement professionnel La première, favorable au débiteur, est celle où le mandataire judiciaire conclut que le débiteur doit être libéré de son passif et « bénéficier d'une clôture du rétablissement professionnel sans qu'il y ait lieu à liquidation ». Ce jugement, rendu par le tribunal, est notifié au débiteur et au ministère public. Il entraîne l'effacement des dettes, ce qui est évidemment préjudiciable aux créanciers. Par conséquent, ce jugement fait l\'objet d\'une publicité au RCS, dans un avis au BODACC ainsi que dans un journal d'annonces légales, permettant aux créanciers de former une tierce opposition dans les dix jours suivant cette publication. Toutefois, certaines dettes ne sont pas effacées, comme les dettes alimentaires (le code en fournit la liste). Également, la transparence du débiteur dans la procédure est essentielle, car seules les dettes déclarées, portées à la connaissance des créanciers par le mandataire judiciaire et mentionnées dans le jugement de clôture, pourront être effacées. En cas de mauvaise foi ou d'oubli de la part du débiteur, les dettes omises ne bénéficieront pas de l'effacement. Une autre limite à l'effacement des dettes a été introduite par la loi du 14 février 2022 : aucune dette ne peut être effacée si le montant du passif est disproportionné par rapport à la valeur de l\'actif, réservant ainsi cette procédure aux dossiers sans enjeu majeur (645-11 al. 3 ccom). La loi ne précise le montant à partir duquel on doit considérer un passif disproportionné. Cela revient donc au juge (peut-être quelques centaines de milliers d'euros mais pas au-delà. Quant à la caution ou au garant du débiteur, ils ne bénéficient pas de cet effacement (précision de l'ordonnance du 15 septembre 2021) conformément à l\'article 2298 al. 2 du Code civil : « La caution ne peut se prévaloir des mesures légales ou judiciaires dont bénéficie le débiteur en conséquence de sa défaillance, sauf disposition légale contraire ». En effet, le créancier garde son droit de poursuite sur la caution et peut donc la poursuivre. Finalement, cette dernière pourra ensuite se retourner contre le débiteur, ce qui limite l\'efficacité réelle de l\'effacement et donc l'effet de libération pour le débiteur. Enfin, le jugement de clôture suspend l'interdiction d'émettre des chèques, favorisant ainsi le rebond du débiteur. Cette clôture n'est pas définitive et peut toutefois être révoquée si le débiteur n'a pas correctement décrit son actif ou passif. Dans ce cas, le tribunal peut être saisi aux fins d'ouverture d'une liquidation judiciaire, dispensant alors les créanciers mentionnés dans le jugement de clôture de déclarer leurs créances (art. 645-12 ccom). 2. L'issue défavorable au rétablissement professionnel Dans le cas où le débiteur ne remplit pas les conditions d'éligibilité, le tribunal constate l'impossibilité de clôturer avec effacement des dettes et ouvre une liquidation judiciaire. Ce sera notamment le cas si le débiteur dispose d'actifs supérieurs à 15 000 € (condition d'impécuniosité), emploie des salariés (ou a employé au moins 1 salarié dans les 6 mois), est en litige prud\'homal ou que le débiteur n'est pas de bonne-foi (visé par des actions en reconstitution de son patrimoine, en reconstitution du gage commun des créanciers, en actions nullité de la période suspecte, action en extension de sa procédure collective =\> Pour que ces actions puissent être exercées, il faut sortir du rétablissement professionnel). En pratique, ce sont les investigations du mandataire judiciaire sous l'égide du juge commis qui révèleront si les conditions du rétablissement professionnel sont ou non réunies, permettant ainsi de basculer vers une liquidation judiciaire qui avait été formé et dont le tribunal avait sursis à statuer.