Teoría Constitucional y Nueva Constitución Política del Estado 2009 PDF

Boris Wilson Arias López DATOS DEL AUTOR Abog. BORIS WILSON ARIAS LÓPEZ, nacido en La Paz - Bolivia, bachiller del Colegio Instituto Americano de la ciudad de La Paz. El año 2004 obtuvo el título de licenciatura en derecho de la UMSA (mención área privada), luego los títulos de Magister en Derecho Constitucional de la Universidad Andina Simón Bolivar (2008) y de Defensa y Seguridad Nacional de la Escuela de Altos Estudios Nacionales (2009), contando además con varios diplomados entre los cuales se encuentra el de Diplomado en Altos Estudios Nacionales (2007). Actualmente cursa el Doctorado en Derecho de la Universidad Mayor de San Andrés. Cuenta con varias menciones de cursos realizados en el Minsiterio de Gobierno, Policía Boliviana y de seminarios impartidos siendo además docente en las maestrías de Derecho Constitucional en las universidades Andina Simón Bolívar, UDABOL, Universidad Mayor de San Andrés y en la Maestría de la Escuela de Altos Estudios Nacionales. El año 2008 publicó los libros “Derechos y Garantías de los Policías en la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional” y “Amparo Constitucional y Habeas Corpus” mientras que el año 2009 publicó el libro: “La Etapa Preparatoria del Proceso Penal”. En el ámbito profesional fue voluntario de instituciones de derechos humanos como Capacitación y Derechos Ciudadanos y la Asamblea Permanente de Derechos Humanos. Asimismo, trabajo en Dirección Juridica del Gobierno Municipal de La Paz, FONDESIF, DIRCABI, entre otros. 2 Teoría Constitucional y nueva CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL ESTADO INTRODUCCIÓN Desde el año 2009, Bolivia cuenta con una Nueva Constitución Política del Estado que no solo redefine la concepción política, económica y social del Estado Boliviano, sino que genera una expectativa de cambio, de inclusión y de desarrollo. Esta constitución es el decimoséptimo texto constitucional en la historia republicana de nuestro país. Fue promulgada el 7 de febrero de 2009 por el Presidente Evo Morales, luego de su aprobación a partir de un referéndum el 25 de enero de ese mismo año con un 61,43% del total de votos. Luego del proceso histórico de su promulgación, viene uno igual de intenso, el de su aplicación. Aplicación que pasa por un lado por un proceso de adecuación normativa, que sin duda llevará un par de años completar y por otro el del conocimiento y apropiación de la sociedad civil en general. Ambos proceso necesarios para lograr que este texto constitucional se aplicado en la dimensión exacta de su concepción. En este sentido, toma un peso particular la participación del sector académico que desde su estudio, análisis y reflexión puede y deber aportar a una mejor comprensión, y en consecuencia a una mejor aplicación de esta Nueva Constitución que regirá el presente y el futuro de las y los bolivianos de aquí en adelante. Es por ello que la Red de Profesionales en Derechos Humanos, se complace en presentar la obra literaria de unos de sus miembros, el Dr. Boris Wilson Arias López, como un aporte crítico al derecho constitucional boliviano. El inquieto espíritu académico del Dr. Arias nos ha regalado ya diversas obras jurídicas “Derechos y Garantías de los Policías en la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional” (2008), “Amparo Constitucional y Habeas Corpus” (2008) y “La Etapa Preparatoria del Proceso Penal” (2009). Sin embargo, el texto denominado “Teoría Constitucional y Nueva Constitución Política del Estado” es en particular valioso por el momento en el que es publicado y porque viene a ser una de las primeras obras que desde una mirada estrictamente académica estudia la Constitución Boliviana de 2009. El lector encontrará en esta publicación una interesante y completa referencia al derecho constitucional, su base, principios y fundamentos, y paralelamente podrá ingresar a un detallado análisis y valoración del actual texto constitucional boliviano. Patricia Álvarez Directora Ejecutiva Nacional Capacitación y Derechos ciudadanos 3 Boris Wilson Arias López PRÓLOGO La aprobación de una nueva constitución cuenta en nuestra época con importantes repercusiones en todos los campos de la sociedad del país donde se produce, y no sólo en los ámbitos jurídicos. Las nuevas constituciones, por su carácter decisivamente influyente en las relaciones sociales en general, inciden en el presente y el futuro de la sociedad e inician procesos constitucionales determinantes de reestructuración del ordenamiento jurídico, reorganización institucional, planteamiento de nuevas relaciones económicas y políticas, y avance en los derechos y su protección. Ningún ámbito queda exento de las repercusiones de una nueva constitución, en particular cuando la amplitud del cambio es tan importante como el paso de un texto constitucional del viejo constitucionalismo a una constitución del nuevo constitucionalismo. De estas dimensiones estamos hablando en el caso boliviano. Bolivia, desde su fundación, ha buscado en los textos constitucionales fórmulas organizativas, cartas de derechos y desarrollos normativos que fomentasen el avance de su pueblo. Pero no siempre lo ha conseguido, porque las necesidades no apuntaban hacia cualquier constitución, sino hacia un tipo de constitución útil para el pueblo que organiza el gobierno en uso de su poder constituyente. La activación del poder constituyente del pueblo boliviano en 2006 y la convocatoria de la asamblea constituyente apuntaron hacia esa dirección: evitar el nominalismo y la adaptación, características del viejo constitucionalismo latinoamericano, en general, y del boliviano en particular, hacia un nuevo paradigma constitucional propio del nuevo constitucionalismo. Si la asamblea constituyente boliviana fue, con diferencia, la de más complejo desarrollo de toda la región, se debió no sólo a las condiciones sociopolíticas del momento constituyente en que vivió Bolivia sino, especialmente, a que los cambios que podía provocar la nueva constitución eran de una profundidad comprobada en otras latitudes del continente. Por esa razón tuvo lugar la generación de resistencias, que no eran muy comunes en las constituciones del viejo constitucionalismo, pero por su propia esencia sí lo son en las del nuevo constitucionalismo. Por lo tanto, uno de los rasgos principales de la Constitución boliviana de 2009 es su voluntad transformadora y, como el surgimiento del constitucionalismo, revolucionaria. De ahí se deriva su carácter normativo y vinculante sobre las relaciones políticas, económicas, jurídicas; su voluntad de ser una constitución incluyente, conformadora de un nuevo tipo de Estado, el plurinacional. Una constitución capaz de combinar las voluntades autonómicas con la necesidad de redefinir que existe un pueblo boliviano del que se desprende su poder absoluto. Una constitución, en definitiva, que a través de sus mecanismos de inclusión, de participación y de transformación social, vincula directamente la soberanía del pueblo con el poder constituido y, con ello, aumenta la base de la legitimidad, de la que ha sido tan difícil tratar en Bolivia. En este ámbito radica la importancia de trabajos como el que nos presenta Boris Arias. El carácter invasivo de las nuevas constituciones también traslada sus repercusiones al ámbito de la docencia y la investigación. Si un sector jurídico debe demostrar un compromiso firme con el cambio constitucional, fruto de la voluntad del pueblo boliviano, es justamente el de la academia, cuyo fin irrenunciable es formar a los mejores profesionales de las ciencias sociales desde una perspectiva crítica, capaz de entender la profundidad de los procesos que se inician con una nueva constitución como la boliviana de 2009. Por esa razón, el trabajo de Boris Arias debe ser bienvenido en el marco de un esfuerzo aún limitado: el de la generación de doctrina constitucional. La doctrina, en efecto, tanto en su faceta investigadora como docente, es el primer y principal aporte de la academia al nuevo proceso constitucional. Los esfuerzos doctrinales por enfrentarse a nuevas categorías, por realizar el intento de percibir el nuevo texto desde un prisma diferente al del viejo constitucionalismo, no 4 Teoría Constitucional y nueva CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL ESTADO deja de ser difícil. No sin razón las facultades en nuestras universidades han sido recurrentemente lugares donde el discurso meramente formalista se ha impuesto sobre la materialidad del cambio constitucional. La formación de los juristas, durante décadas, ha adolecido de una visión crítica, renovada, de la ley, desde el punto de vista de la legitimidad democrática que, realmente, es la única que puede ser aceptada en un Estado constitucional; y esto ha ocurrido, en particular, respecto al constitucionalismo y a la constitución. De ahí la necesidad de un esfuerzo suplementario por entender –y, muchas veces, construir- nuevas categorías, muchas veces contrapuestas con las sempiternas enseñanzas en las aulas tradicionales. Pero realizar este esfuerzo forma parte de la necesidad de la academia, que ahora más que nunca debe acercar el conocimiento del deber ser a la realidad palpable. Es su función en la sociedad, y es la función que esta misma sociedad exige que la academia realice convenientemente. De ahí la necesidad de textos que expliquen la Constitución boliviana de 2009, como el que nos presenta Boris Arias. Se trata fundamentalmente de un texto expositivo, que servirá de gran ayuda para los estudiantes de Derecho, en general, y de Derecho constitucional en particular. Textos expositivos como el que se presenta son necesarios para penetrar en una realidad constitucional que ha cambiado, y enmarcarla en una realidad social que cambiará con el proceso constitucional. Los principios de normatividad y supremacía constitucional, si cuentan con su traducción en el mundo del ser, serán responsables de ello. El trabajo de Boris Arias es aún más importante por cuanto forma parte de los primeros intentos de crear un corpus expositivo y dogmático sobre la Constitución boliviana de 2009. La academia, en pleno, debería estar desde todos sus ámbitos –jurídico principalmente, pero no exclusivamente- trabajando en el mismo sentido: en el de crear la doctrina necesaria para entender el proceso constitucional que se inició con la aprobación de la Constitución de 2009 y, con ello, sus orígenes y razones. La interpretación de la Constitución, tanto la que realicen los ciudadanos como los operadores jurídicos y, en particular, la que lleve adelante el Tribunal Constitucional Plurinacional, requiere de este tipo de reflexiones para coadyuvar en la superación del nominalismo y la aplicación real, en todos los ámbitos, del texto constitucional. De otra manera, el proceso constitucional puede acabar –contamos con varios ejemplos comparados- en letra muerta, lo que finalmente repercutirá contra la que fue la voluntad del pueblo boliviano traducida en la Constitución de 2009. En el sentido descrito, el lector podrá encontrar en este trabajo una completa exposición del texto constitucional. Con amplias referencias al constitucionalismo histórico boliviano, y usando categorías clásicas que requieren ser reinterpretadas desde una nueva perspectiva, el libro maneja conceptos generales que encuentran su sentido en las nuevas propuestas constitucionales. Desde esta perspectiva, estoy convencido, el libro de Boris Arias servirá no sólo de herramienta eficaz para el estudio del texto constitucional boliviano, sino de instrumento conciso para todo aquel lector que desee una guía de lectura de la Constitución boliviana de 2009, la última constitución aprobada del nuevo constitucionalismo latinoamericano. Dr. Rubén Martínez Dalmau Universidad de Valencia 5 Boris Wilson Arias López INTRODUCCIÓN El Dr. Ciro Félix Trigo sostuvo alguna vez: “…las buenas o malas Constituciones nunca fueron en Bolivia…”, decía aquello porque en nuestro país las Constituciones del papel no llegaban a plasmarse en la realidad, al grado que llegamos a pensar que la Constitución era una simple declaración política y moral llena de buenas intenciones pero sin ningún efecto normativo, aspecto que debió llevarnos a meditar en ese momento y siempre si: ¿realmente tuvimos y tenemos una Constitución? La calidad de buena o mala, útil o inútil, pertinente o impertinente de una Constitución depende esencialmente de su efectivo cumplimiento; por eso, toda Constitución al expresar los valores y principios esenciales organizativos del Estado y la sociedad, debe ser clara y entendible en sus buenos propósitos; así por ejemplo, no importaría que un texto constitucional se remita a los diez mandamientos de la Biblia, siempre y cuando sus mandatos se fueran a cumplir, pues de lo contrario compartiríamos el criterio del ex Presidente Melgarejo cuando sostuvo: “…sepa el Sr. diputado que acaba de hablar que la Constitución de 1861, que era muy buena, me la metí en este bolsillo y la de 1868, que es mejor según estos doctores, ya me la metí en este otro bolsillo…”. En este contexto, la Constitución Política del Estado de 1967 con su última reforma del año 2004, no resultaba inoperante o inocua para institucionalizar y organizar el poder, ni para dar reconocimiento a las facultades individuales y colectivas, el problema que adolecía radicaba en su falta de legitimidad, su incompleta e inadecuada aplicación. Por su parte, la Constitución Política del Estado de 2009 que amplía notoriamente el catálogo de derechos fundamentales otorgando rango constitucional a los derechos humanos, mejora ostensiblemente la posición de sectores tradicionalmente discriminados y vulnerables, profundiza los procesos de descentralización y crea el régimen autonómico, pero también incurre en omisiones y errores tradicionales, entre los que a mi criterio se pueden mencionar: El texto constitucional requiere de gran esfuerzo interpretativo. A pesar de constituirnos en un Estado descentralizado (art. 1 de la CPE) no se establece la descentralización del Órgano Ejecutivo. En la parte dogmática no se hace referencia expresa a los derechos de objeción de conciencia, de representación sobretodo de servidores públicos, a insurgir en defensa del orden constitucional, a la planificación familiar, al derecho a gozar de los beneficios del progreso científico y tecnológico y a los derechos de los animales, además de la creación de instituciones que los protejan como podría ser un Defensor de los Animales. A pesar de que el texto constitucional reiteradamente se remite en su desarrollo a leyes (principio de reserva legal), el diseño constitucional no ha previsto la existencia de leyes orgánicas o estatutarias para regular aspectos esenciales como la configuración del Tribunal Constitucional Plurinacional (art. 197-III y 204 de la CPE), la configuración de los estados de excepción (art. 139–III de la CPE) y la determinación de las circunscripciones especiales indígena originario campesinas (art. 147-III de la CPE). 6 Teoría Constitucional y nueva CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL ESTADO Se reiteró el error de la Constitución anterior de otorgar demasiadas competencias al Tribunal Constitucional Plurinacional, así el Recurso contra Resoluciones del Órgano Legislativo (art. 202-5 de la CPE) debería subsumirse en el amparo constitucional, la atribución 4 del art. 202 de la CPE debería conocerse por la acción de inconstitucional (en su caso cambiando sus efectos), el Recurso Directo de Nulidad no implica control de constitucionalidad sino de legalidad, entre otros. Se confunde el juicio político con el juicio penal respecto al juzgamiento de altas autoridades del Órgano Judicial (art. 160-6 de la CPE), no siendo lo más grave la vulneración de derechos y garantías de los referidos servidores públicos sino que con la misma lógica se elimina el juicio político respecto a los titulares del Órgano Ejecutivo. El texto constitucional no sienta las bases de la Ley de Fiscalización de Fortunas, ni da pié a la figura de la extinción de dominio, no refiere al control de transnacionales, no advierte que la deuda reconocida por el Estado es únicamente aquella contraída por gobiernos constitucionales, además que pareciera que su preámbulo no refleja el mestizaje y su aporte para el país. Finalmente, dedicar el presente libro a mi abuelo José Luis López Cossio cuyo ejemplo de vida es indudablemente inspiradora para todos los que le conocemos, a mis padres Mario Arias Triveño y Lourdes López Quiroz a quienes por dedicarme a escribir y a estudiar les debo tanto tiempo y afecto, a mi esposa Lizzeth Ross Rocabado por su amor sincero y paciente que me tiene, y a todo aquel estudioso del Derecho Constitucional que humildemente considere que: “…la Constitución vive hoy porque es vivida…” (Herman Heller). EL AUTOR 7 Boris Wilson Arias López CAPÍTULO I EL DERECHO CONSTITUCIONAL Y LA CIENCIA DEL DERECHO CONSTITUCIONAL 1. DERECHO CONSTITUCIONAL. Históricamente al conjunto de normas supremas de un Estado se le asignaron diferentes denominaciones como ser: “derecho estatal” (soviéticos), “derecho político” (Francia), entre otros(1); sin embargo, el nombre predominante fue el de: “Derecho Constitucional” que puede conceptualizarse básicamente como: La rama del derecho público interno que: “…organiza jurídicamente y políticamente al Estado y es base de las relaciones sociales…” (Pablo Dermizaky); es decir, dichas normas definen las competencias supremas de un Estado concreto aspecto que además le diferencia del derecho político que no sólo considera la estructura esencial de un Estado sino que de forma amplia estudia el origen, el fin, la naturaleza y otros aspectos no normativos del Estado (Quiroga Lavié). 2. FUENTES DEL DERECHO CONSTITUCIONAL. Una “fuente” implica el principio, el origen de alguna cosa, “…es aquello de donde surge algo…” y tratándose de fuentes del derecho se constituyen en el “…hontanar del que nacen las normas jurídicas”(2). En este sentido, básicamente puede aseverarse que las fuentes del Derecho Constitucional son aquellas de las que de manera constante se origina (fuentes de producción) o se conoce (fuentes de conocimiento) a las normas constitucionales y cuya amplitud y número depende de la mayor rigidez o flexibilidad del texto constitucional en cuestión; encontrándose además, su importancia en el hecho de que ayudan a interpretar a la Constitución. Entre las fuentes del Derecho Constitucional tenemos a las siguientes: Constitución Política del Estado que por excelencia se constituye en la fuente más importante del Derecho Constitucional y que además se constituye en fuente del derecho restante pues si bien el legislador goza de discrecionalidad (libertad de configuración normativa) para realizar y desarrollar las normas constitucionales, debe respetar los contenidos esenciales determinados por el texto constitucional; es decir, la Constitución puede evitar (fuente negativa) el nacimiento de normas con la sola advertencia al legislador de su posible declaratoria de inconstitucionalidad y a la vez puede obligarle a emitir normas que ordena mediante la declaratoria de inconstitucionalidad por omisión. Tratados internacionales de derechos humanos o de derecho comunitario que conforme el art. 410 de la CPE forman parte del denominado “Bloque de Constitucionalidad”; por lo que, tienen rango constitucional. 8 Teoría Constitucional y nueva CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL ESTADO Leyes Constitucionales que son aquellas que desarrollan o interpretan de forma directa el contenido del texto constitucional. Por ejemplo, para iniciar el proceso de reforma parcial de la Constitución puede utilizarse una ley (art. 411-II de la CPE); además, el propio texto constitucional utiliza la figura del “reenvío” para precisar su contenido; así por ejemplo, no sería comprensible las figuras de “…amenaza externa, conmoción interna o desastre natural…” que dan origen al estado de excepción sin la ley referida por el art. 139-III de la CPE. Jurisprudencia entendido en su sentido amplio como un conjunto uniforme de fallos pronunciados por los tribunales de justicia de un determinado Estado que interpretan el texto constitucional y las leyes. En este sentido, el art. 203 de la CPE establece que: “las decisiones y sentencias del Tribunal Constitucional son de carácter vinculante y de cumplimiento obligatorio…” implicando dicha vinculatoriedad que los razonamientos jurídicos contenidos en las sentencias constitucionales del Tribunal Constitucional Plurinacional deben seguirse y tomarse en cuenta en casos con supuestos fácticos análogos o similares por todos los servidores públicos y ciudadanos del país. Costumbre que en su génesis implica un “hábito social” que al reiterarse por la colectividad se transforma en “costumbre” y que a su vez al creerse por la mayor parte de la población de cumplimiento obligatorio deviene en “costumbre jurídica”. La Constitución reconoce expresamente la normatividad jurídica de las tradiciones, prácticas y costumbres en el ámbito de las naciones y pueblos indígena originario campesinos (art. 2, 190-I, 410-II- 3 de la CPE). Doctrina constituido por el conjunto de opiniones de teóricos y doctrinarios del derecho, no obligatorias para los administradores de justicia y servidores públicos pero que pueden en definitiva influir o constituirse en fundamento de sus decisiones. Historia cuya importancia radica en el hecho de que es reflejo de la realidad; así en la generalidad de las veces, las reformas constitucionales buscan adecuar y adaptar el texto constitucional al contexto histórico de un determinado Estado. 3. RELACIÓN DEL DERECHO CONSTITUCIONAL CON EL RESTO DE RAMAS DEL DERECHO EN GENERAL. Desde el punto de vista del derecho interno tanto en la Escuela Clásica que básicamente desde Ulpiano divide al derecho en público y privado como en la Escuela Moderna que diferencia el derecho público y privado del social; se tiene, que el Derecho Constitucional se encuentra ubicado en el Derecho Público. En este contexto, tenemos de manera enunciativa que: 3.1. Respecto al Derecho Público. - En relación al Derecho Penal que básicamente determina al delito, al delincuente y la pena, tenemos que el Derecho Constitucional delimita y establece los límites del ius puniendi además de señalar los bienes jurídicos básicos que el derecho penal debe proteger. - Respecto al Derecho Tributario que se constituye como un conjunto de normas que regulan las recaudaciones (tributos, impuestos, tasas, patentes y otros análogos) que sirven para el 9 Boris Wilson Arias López sostenimiento del erario público, tenemos que el Derecho Constitucional define los derechos fundamentales del contribuyente y así establece límites a dichas recaudaciones. - En referencia al Derecho Procesal Orgánico entendido como un conjunto de normas genéricas que regulan a la acción procesal y a la función jurisdiccional; se tiene que, el Derecho Constitucional por una parte organiza la estructura básica del Órgano Judicial y por otra parte reconoce el derecho de acceso a la justicia, estableciendo los principios e instituciones que rigen a la función jurisdiccional. - En relación al Derecho Administrativo que puede entenderse como el conjunto de normas jurídicas que establecen la competencia de las autoridades administrativas y regulan la actividad del Estado, la de sus órganos e instituciones para el logro de sus fines específicos; se tiene que, el Derecho Constitucional crea a los órganos y el Derecho Administrativo los hace funcionar. 3.2. Respecto al Derecho Privado. - En relación al Derecho Civil entendido como el conjunto de normas sustantivas que regulan las relaciones en el ámbito privado de los ciudadanos; se tiene que, el Derecho Constitucional establece los principios y valores mínimos que dichas relaciones jurídicas deben respetar estableciendo así los límites de la autonomía de la voluntad. 3.3. En relación al Derecho Social. - Respecto al Derecho de Familia se tiene que el Derecho Constitucional establece los lineamientos generales de la protección por parte del Estado a la familia y el matrimonio, estableciendo y señalando el tipo de relaciones que entre sus miembros se debe propugnar y alentar. - El Derecho Laboral o del Trabajo instituido como un conjunto de normas que regulan las relaciones jurídico – laborales entre empleados o trabajadores y los empleadores sean de naturaleza estatal o extra - estatal se organiza y desarrolla en base a los principios fundamentales determinados por el Derecho Constitucional. - En relación al Derecho Agrario; se tiene que, el Derecho Constitucional establece los lineamientos esenciales y fundamentales referidos al uso y aprovechamiento de la tierra que deben desarrollarse por el Derecho Agrario. En general, puede sostenerse que la relación de ramas del derecho referidas y de todas las ramas del derecho no enunciadas, se fundamenta en el hecho de que toda norma del ordenamiento jurídico es en esencia el desarrollo de una o varias normas constitucionales. 4. DERECHO CONSTITUCIONAL COMO CIENCIA. El amplio debate respecto a si el derecho es o no una ciencia alcanza al Derecho Constitucional que se constituye en una rama específica del derecho en general; así básicamente tenemos: 10 Teoría Constitucional y nueva CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL ESTADO - Por una parte Julius Von Kirchmamm y sus seguidores niegan el carácter de ciencia al derecho en razón a que su objeto de estudio es contingente; es decir, las normas jurídicas no son eternas sino que varían de país en país y de época a época; por lo que, los resultados de su estudio no pueden tener una aplicación general. - En cambio, los que sostienen que el derecho es una ciencia refieren a que los que niegan esa premisa parten de la equivocada consideración de que únicamente las ciencias “exactas” basadas en las matemáticas pueden ser consideradas propiamente ciencias, cuando en realidad existen ciencias “de la Cultura”(3) entre las cuales se encuentra el Derecho que cuenta con un objeto de estudio propio, métodos y técnicas apropiadas para su estudio y cuyos resultados pueden sistematizarse y comunicarse. Soslayando el referido debate y admitiendo la cientificidad del derecho incluyendo al Derecho Constitucional debe dejarse en claro que mientras el Derecho Constitucional como derecho objetivo; es decir, como un conjunto de normas se traduce en documentos escritos como la Constitución Política del Estado, la ciencia del Derecho Constitucional resulta ser el estudio del Derecho Constitucional; es decir, del conjunto de normas constitucionales; por lo que, el legislador como tal no resulta ser un cientista del derecho. 4.1. El objeto de la ciencia del Derecho Constitucional. Si partiésemos del concepto de Constitución real el objeto de estudio de la ciencia del Derecho Constitucional sería todo el Estado lo que indudablemente provocaría se invada el ámbito de estudio de la ciencia política, sociología, etc.; por lo que, es aceptado que el objeto de estudio de la ciencia del Derecho Constitucional no puede ser otro que la norma constitucional (no sólo el texto constitucional máxime si se considera la figura del Bloque de Constitucionalidad referida por el art. 410-II de la CPE); es decir, que el: “…Derecho Constitucional no tiene objeto sino que es objeto de la ciencia constitucional…” (Quiroga Lavié)(4). 4.2. Los métodos y técnicas de la ciencia del Derecho Constitucional. Básicamente es posible sostener que el método es el camino o conjunto de pasos que facilitan el conocimiento de un objeto de estudio. Asimismo, aclarar que la ciencia del Derecho Constitucional en todo caso no utiliza un solo método de estudio sino que combina los existentes entre los que podemos mencionar a los siguientes: - Inductivo que parte de la observación, comprobación y experimentación de casos particulares llegando a establecer principios generales aplicables a todos los casos análogos; es decir, va de lo particular a lo general. - Deductivo que implica la aplicación de un principio general a casos particulares; es decir, va de lo general a lo particular. - Exegético, literal o gramatical que desde el punto de vista hermenéutico determina el sentido de las normas según su tenor literal y el uso habitual de las palabras (art. 196-II de la CPE). 11 Boris Wilson Arias López - Sistemático que parte de la idea de que el derecho se organiza en instituciones desarrolladas por un conjunto de normas dispersas pero entrelazadas entre sí; de tal manera, que para interpretar un artículo que incluso pareciera ser claro es necesario remitirse a otros artículos del mismo cuerpo normativo o de otros cuerpos normativos como por ejemplo puede suceder con los tratados de derechos humanos que forman parte del Bloque de Constitucionalidad (art. 13-IV y 256-II de la CPE). - Sociológico que parte de la idea de que las normas tienen su génesis, finalidad y aplicación en una determinada realidad social; por lo que, en su creación, interpretación y efectivización debe tomarse en cuenta dicha realidad social. - Teleológico que orienta la hermenéutica de una norma hacia su finalidad o hacia el resultado que el legislador buscó al momento de redactar dicha norma. - Analógico aplicable básicamente ante lagunas jurídicas frente a las cuales los órganos jurisdiccionales no pueden alegar insuficiencia o vacío normativo para resolver el caso concreto pudiendo entonces utilizar en esos casos normas que regulan supuestos semejantes o análogos. Las técnicas de estudio básicamente refieren a cada una de las operaciones parciales que realiza el investigador en el transcurso del método. Entre la diversidad de técnicas tenemos de forma ejemplificativa a las siguientes: - Bibliográfica referida al uso ordenado y adecuado de libros, revista y otras fuentes documentales. - Encuesta que se constituye en: “…un conjunto de preguntas normalizadas dirigidas a una muestra representativa de la población o instituciones, con el fin de conocer estados de opinión o hechos específicos…”. - Entrevista que se constituye en: “…un procedimiento donde se conjugan elementos técnicos, destrezas cognitivas, emocionales y habilidades de comunicación, cuyo objetivo es extraer la mayor cantidad de información útil, mediante la adecuada formulación de preguntas…”(5). - Observación que en general consisten en: “…el registro sistemático, valido y confiable de comportamiento o conducta manifiesta…”(6). 4.3. La teoría del Derecho Constitucional. Extraídos conocimientos del Derecho Constitucional mediante la ciencia del Derecho Constitucional los mismos para su tratamiento y estudio tienen que ser sistematizados y organizados en instituciones jurídicas constitucionales (formas de Estado, gobierno, democracia, sufragio, etc.) así llega a conformarse la llamada Teoría Constitucional que: “…es el conocimiento abstracto de los conceptos constitucionales fundamentales. En razón de ser abstracto, este conocimiento tiene validez universal…”(7). 12 Teoría Constitucional y nueva CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL ESTADO CAPÍTULO II LA CONSTITUCIÓN COMO NORMA SUPREMA 1. ETIMOLOGIA DEL TÉRMINO “CONSTITUCIÓN”. Distintos origines se atribuyen a la palabra “Constitución” sosteniéndose que proviene de las voces latinas “constitutio” y “onis” que significa: constituir, establecer una cosa; sosteniéndose por otros, que deriva del verbo “constituere” que significa: como esta hecho, constituido algo que obviamente aplicado al Estado implica: “como esta hecho o constituido el Estado”(8). 2. DEFINICIÓN DE CONSTITUCIÓN Desde la aparición de las primeras Constituciones; es decir, la de los Estados Unidos de América en 1787, la francesa de 1791, la sueca de 1809 y la española de 1812 y su correspondiente teorización, se formularon diversas definiciones de “Constitución” entre las cuales tenemos a las siguientes: Para los contractualistas la Constitución no es más que la expresión del contrato social sea entre el Rey y el pueblo (Locke, Hobbes) o entre los miembros de una determinada sociedad (Rosseau); es decir, el acuerdo o pacto social tácito efectuado durante el estado de naturaleza luego se traduce en un texto constitucional. En este mismo sentido, se sostiene que la Constitución son las “reglas de juego” mediante las cuales los diversos grupos de poder de una determinada sociedad se enfrentan y por eso autores como Bobbio sostienen que la Constitución “…es un tratado de paz de actores estratégicos en conflicto…”. Para los revolucionarios franceses el concepto de Constitución no era formal sino de contenido así en el art. 16 de la Declaración de los Derechos del Hombre y el Ciudadano de 1789 sostuvieron que: “una sociedad en la que no esté asegurada la garantía de los derechos, ni reconocida la división de poderes no tiene Constitución”; de esta forma, entendieron que la organización estatal y social no puede ser cualquiera sino debía ser una organización garantista; de forma que, los Estados que a pesar de tener un texto escrito denominado “Constitución” no tenían división de poderes, ni aseguraban el ejercicio de los derechos fundamentales, no tenían una Constitución. Ferdinand Lasalle sostuvo que la Constitución es: “…la suma de factores reales de poder en una nación…” así sostuvo que: “…los problemas constitucionales no son primariamente, problemas de derecho, sino de poder, la verdadera Constitución de un país solo reside en los factores reales y efectivos de poder que en ese país rigen, y las constituciones escritas no tienen valor ni son duraderas más que cuando dan expresión fiel a los factores de poder imperantes en la realidad social…”(9). De esta forma, Lasalle sostuvo que la Constitución debe reflejar y moderar a los factores reales que dependen de las circunstancias específicas de una determinada sociedad; así por ejemplo, en nuestro país en este 13 Boris Wilson Arias López momento son factores de poder los movimientos sociales, los partidos políticos, la Iglesia Católica, etc. Hans Kelsen sostuvo que la Constitución es: “…el fundamento de todo el derecho restante…”; de tal forma, que la Constitución al ser anterior a las demás normas y al fundamentar todo el ordenamiento jurídico, se constituye como una norma “fundamental” y el marco de validez del resto de normas; así por ejemplo, una ley, un decreto supremo o un estatuto autonómico son normas obligatorias porque así lo establece la Constitución que define el sistema de fuentes formales del derecho; de tal forma, que la Constitución se constituye en otras palabras como una fuente del derecho que regula las otras fuentes del derecho cuyo producto por ende no pueden contradecirla. La Constitución en este sentido, normativamente hablando encuentra su fundamento en sí misma y más específicamente en su legitimidad pues si encontrara su fundamento en otra norma obviamente dejaría de ser fundamental. Para Karl Shmitt fundador de la escuela “decisionista” la Constitución es el: “…resultado de una decisión política…”; de forma, que el fundamento y fuerza normativa del texto constitucional no se encuentra en el ámbito jurídico (en otra norma) sino en el político; es decir, en el acuerdo de diversos sectores estratégicos de la sociedad para constituirse en un Estado. Por otra parte, mientras Daza Ordarza sostuvo que la Constitución es un “código fundamental”, Evans de la Cuadra un “documento solemne” y Alcides Alvarado “un conjunto de normas jurídicas” todos esos conceptos y otros similares refieren a que el texto constitucional por una parte organiza y estructura los órganos de poder del Estado (parte orgánica) y por otra contiene y desarrolla los principios, valores y derechos fundamentales (parte dogmática). Para Quiroga Lavié la Constitución es un conjunto de costumbres, valores y normas fundamentales(10) no sancionatorias que deben desarrollarse por el legislador ordinario y por ende no aplicables de forma directa pues en cuanto establecen sanciones serían normas de naturaleza penal (ej. el art. 124 de la CPE), civil (ej. el art. 234 de la CPE), etc. pero no constitucional. La Constitución Política del Estado vigente se autodefine en su art. 410-II como: “…la norma suprema del ordenamiento jurídico boliviano…”; en este contexto, debe recordarse que el “nomen juris” de la Constitución puede variar de Estado a Estado así en la Argentina se llama al texto constitucional “Constitución Nacional”, en los Estados Unidos simplemente “Constitución”, en Colombia “Constitución Política”,entre otros; de tal forma, que no necesariamente el nombre de una Constitución es el de “Constitución Política del Estado” como sucede en Bolivia nombre que incluso pareciera contener una redundancia en sentido que toda Constitución de un Estado además de ser jurídica es necesariamente política. Asimismo, aclarar que el concepto de Constitución varía según el tipo de Constitución se admita; así por ejemplo, si se parte de un concepto de Constitución real el concepto excedería el ámbito jurídico ingresando al ámbito sociológico, político, económico, etc.; sin embargo, a efectos del presente texto es posible sostener que toda Constitución en sentido formal y amplio constituye 14 Teoría Constitucional y nueva CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL ESTADO un conjunto solemne de normas (bloque de constitucionalidad) que aspiran a reflejar equilibradamente los intereses esenciales de una sociedad (derechos fundamentales, valores y principios, etc.), organizar el poder público y permitir la coexistencia e integración pacífica de personas individuales y grupos sociales y que normativamente hablando son de carácter supremo. 2.1. Diferencia de la “Constitución” con otros conceptos jurídicos. Una Constitución en sentido estricto no es equivalente a “Carta Magna” que es un instrumento normativo del derecho inglés y que históricamente constituye una concesión de privilegios que el Rey concedió a parte de sus súbditos; en cambio, la Constitución en esencia está vinculado a la teoría de la soberanía popular que permite a los propios ciudadanos a organizarse y a reconocerse derechos y garantías. Por otra parte, son equivocados los conceptos de “ley de leyes”, “super-ley”, “ley fundamental” u otros similares pues por esencia una norma constitucional es cualitativamente diferente a una ley que encuentra su fundamento precisamente en la Constitución, pues si se entendiera que la Constitución es de naturaleza legal daría el absurdo resultado de que una ley que contradiga al texto constitucional tendría que resultar ilegal cuando en realidad es inconstitucional; sin embargo, una Constitución sigue siendo una norma jurídica al igual que una ley siendo esa la razón por la que se modificó el art. 228 de la Constitución boliviana que se concebía como “…ley suprema del ordenamiento jurídico nacional…” entendiéndose ahora en el art. 410-II de la nueva Constitución como: “…norma suprema del ordenamiento jurídico boliviano…”. Asimismo, si bien existe una relación entre Derecho Constitucional y Constitución así como puede existir la relación entre derecho civil y código civil al grado que dichos conceptos se confunden, debe reconocerse que el primero en ambos casos es mucho más amplio que el segundo, pues así como nadie puede sostener que el derecho civil se agota en el código civil, nadie tampoco puede sostener que el Derecho Constitucional se agota en la Constitución, máxime cuando la mayoría de los Estados adoptaron normativamente o jurisprudencialmente el concepto de Bloque de Constitucionalidad; por el cual, ciertas normas que están fuera del texto de la Constitución tienen rango constitucional. Finalmente, la Constitución entendida como una norma es diferente al denominado constitucionalismo que se constituye en un movimiento político liberal que rechaza la regulación de la estructura fundamental del Estado mediante costumbres y que vio en la Constitución el medio más eficaz para institucionalizar el poder del Estado. 3. CARACTERIZACIÓN DE LA NORMA CONSTITUCIONAL. Básicamente, toda norma constitucional puede clasificarse de la siguiente forma: Por su disponibilidad pueden ser: - Imperativas que son aquellas que de forma incondicional (independientemente a las circunstancias concretas) ordenan su realización y ejecución; así sucede por ejemplo, con 15 Boris Wilson Arias López la prohibición absoluta de torturas o de la esclavitud que no se justifican incluso exista un estado de guerra u otra circunstancia excepcional. - Prohibitivas que impelen a un comportamiento pasivo; aclarándose que mientras, que el ciudadano no puede ser: “…obligado a hacer lo que la Constitución y las leyes no manden, ni a privarse de lo que éstas no prohíban…” (art. 14-IV de la CPE) para el servidor público en general o la persona privada que ejerza una función pública con autoridad, la lógica es totalmente contraria; de tal forma, que la competencia o atribución no otorgada expresamente por la Constitución y la ley se entiende que le está vedada o prohibida (art. 122 de la CPE). - Facultativas o discrecionales cuya efectivización depende de la concurrencia de circunstancias específicas valoradas por el titular de la competencia o facultad; tal como sucede, con el estado de excepción que puede dictarse por el Órgano Ejecutivo cuando lo considere indispensable; sin embargo, dicha potestad no es arbitraria en razón a que en ese caso concreto el Órgano Ejecutivo debe fundamentar (comprobable) la existencia de “…peligro para la seguridad del Estado, amenaza externa, conmoción interna o desastre natural…” referidos por el art.137 de la CPE. Por su aplicabilidad inmediata pueden clasificarse en: - Operativas o de auto-aplicabilidad que refieren a aquellas normas de aplicabilidad incondicional que para su cumplimiento y ejercicio en caso de reconocer facultades, no dependen de la emisión de leyes o de la formulación de políticas de gobierno; siendo además, directamente justiciables es decir invocables ante los tribunales. Así sucede por ejemplo, con el derecho a la vida o el derecho a la integridad personal que no requieren ser desarrollados por normas para su cumplimiento inmediato. - No operativas o programáticas que son aquellas que requieren para su efectivización el desarrollo de normativa o políticas gubernamentales; así por ejemplo, el derecho a la seguridad social (art. 36.I de la CPE) que previamente a su efectivización requiere que el gobierno de turno determine y diseñe su alcance y configuración. En este tipo de normas la justiciabilidad únicamente alcanza a la declaratoria de la inconstitucionalidad por omisión. En el contexto de una transición constitucional debe identificarse en cada caso concreto las normas operativas de las normas programáticas; por ejemplo, el derecho a la petición contenido en el art. 24 de la CPE es operativa y por lo tanto de aplicación incondicional; en cambio, la posibilidad de una población a constituirse en autonómica dependerá de la Ley Marco de Autonomías y de Descentralización referido por el art. 271-I de la CPE; por lo que, ese régimen para su efectivización requiere desarrollo legislativo. Por otra parte y como lógica consecuencia la diferenciación entre normas operativas y programáticas incide a su justiciabilidad; es decir, en la capacidad para reclamar ante los órganos jurisdiccionales su cumplimiento y afecta a la aplicación de la norma en el tiempo pues en general las normas programáticas tienen fuerza normativa desde el desarrollo de la legislación o políticas públicas; en cambio, las normas operativas del texto constitucional tienen vigencia desde la publicación de la Constitución Política del Estado; es decir, del 9 de febrero de 2009. 16 Teoría Constitucional y nueva CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL ESTADO Asimismo; indicar en este punto que las normas constitucionales a la vez de tener un carácter político al determinar la organización fundamental del Estado; también tienen un carácter normativo, aspecto que las caracteriza como coercibles y de aplicación directa y que si bien no están sujetas al principio de irretroactividad cuando de manera expresa e inequívoca lo disponen, ante un periodo de transición constitucional también la anterior Constitución Política del Estado tiene efectos ultractivos en razón a la necesidad de realizar una transición constitucional progresiva y ordenada y por el principio de seguridad jurídica. 4. PRINCIPIO DE SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL Y DE JERARQUÍA NORMATIVA. La idea de la superioridad de unas normas sobre otras surge con la aparición del ius naturalismo en la antigüedad; así en la tragedia clásica griega Antígona de Sófocles la protagonista ante la prohibición del Rey Creonte de enterrar a su hermano Polinices sostuvo a dicho gobernante: “para mí no era Zeus el que lo había anunciado, ni la justicia… ni siquiera pensé que tus proclamas tenían semejante poder como para violar los mandatos no escritos e inmutables de los dioses. No son de ahora ni de ayer sino de cualquier circunstancia y nadie sabe cuando han aparecido…”(11). Dicho argumento fue desarrollado posteriormente por los seguidores de la escuela iusnaturalista; así por ejemplo, Santo Tomas sostuvo que existía una supremacía del derecho natural emanado de Dios sobre el derecho de los hombres y los racionalistas franceses sostuvieron que la ley humana no podía ir en contra de la esencia y naturaleza del ser humano. En el ámbito estrictamente constitucional puede afirmarse que en general una norma no puede fundamentarse a sí misma; así mientras que la Constitución se explica en el concepto de poder constituyente, todas las demás normas se explican en la Constitución debido a que: “…define el sistema de fuentes formales del derecho…” (García de Enterria); es decir, la Constitución es superior por ejemplo a una ley cualquiera debido a que determina la autoridad competente para emitir dicha ley, regula su procedimiento legislativo (aspecto formal) y a la vez regula su contenido (aspecto material) determinando además su fuerza obligatoria (art. 108-1 de la CPE) lo que incluso nos puede llevar a sostener que en la elaboración de toda norma existe implícitamente la participación de la normativa constitucional. Por ello toda Constitución es cualitativamente diferente al resto de normas infra-constitucionales; no sólo por las formalidades existentes en su promulgación, sino porque define el origen y la producción del resto de normas internas, así para Kelsen: “…la norma que determina la creación de otra es superior a esta, la creada de acuerdo con tal regulación, es inferior a la primera…”(12) siendo esa la explicación del porqué la Constitución llega a constituirse como la norma fundamental de un Estado determinado. Finalmente, el concepto de supremacía constitucional al reconocer a la Constitución como la más alta fuente de autoridad normativa busca otorgar coherencia a las diferentes ramas del ordenamiento jurídico evitando de esa manera la anarquía normativa y convirtiendo a la Constitución como el parámetro más importante para la resolución de conflictos normativos (ej. 17 Boris Wilson Arias López entre una ley y un Estatuto Autonómico), competenciales (ej. entre el gobierno central y municipal), de relacionamiento entre el Estado y la sociedad civil e inclusive entre particulares. A partir del principio de supremacía constitucional se desarrolla el concepto de principio de jerarquía normativa, desarrollado por la Constitución cuando en su art. 410-II establece que: “la aplicación de las normas jurídicas se regirá por la siguiente jerarquía normativa…”: CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL ESTADO (art. 410-II-1 de la CPE) que en el contexto (interpretación sistemática) del art. 13-IV, 256-II y 410-II de la CPE debe entenderse como “Bloque de Constitucionalidad”. La teoría del Bloque de Constitucionalidad se origina cuando el Consejo Constitucional francés intentó explicar el Preámbulo de la Constitución francesa de 1958 que sostiene que: “el pueblo francés proclama solemnemente su adhesión a los derechos humanos y a los principios de la soberanía nacional tal y como fueron definidos por la Declaración de 1789, confirmada y completada por el Preámbulo de la Constitución de 1946” estableciendo que al complementar dichas normas el texto constitucional cuentan con rango constitucional debiendo utilizarse para la interpretación de la Constitución. Además, se sostuvo que al integrar dichas normas el texto constitucional se constituyen por consiguiente en parámetro de control de constitucionalidad. El Bloque de Constitucionalidad en Bolivia conforme el art. 410-II de la CPE: “…está integrado por los Tratados y Convenios internacionales en materia de Derechos Humanos y las normas de Derecho Comunitario, ratificados por el país” debiéndose entender por Derecho Comunitario, el llamado Derecho de Integración y no así el derecho indígena originario campesino que tiene un rango normativo inferior y no forma parte del Bloque de Constitucionalidad (art. 410-II-3 de la CPE). Asimismo, debe indicarse que forman parte del bloque de constitucionalidad de forma implícita los principios y valores constitucionales, la jurisprudencia constitucional y de tribunales internacionales (de derechos humanos y de derecho comunitario) y las normas y principios del denominado “jus cogens” que son normas admitidas uniformemente por la comunidad internacional como por ejemplo son los principios de buena fe, pacta sunt servanda, de no discriminación, etc. TRATADOS INTERNACIONALES que en el contexto anterior y del art. 410-II-2 de la CPE se entienden como todos los tratados internacionales que no sean de derechos humanos o de derecho comunitario que forman parte o integran el Bloque de Constitucionalidad. LEYES NACIONALES en sentido formal cuya característica es la de regir: “…para todo el territorio boliviano” (art. 145 de la CPE) y que resultan ser aquellas leyes emanadas de la Asamblea Legislativa Plurinacional conforme el procedimiento del art. 162 al 164 de la CPE. Las leyes nacionales tienen el rango normativo igual o semejante al de los ESTATUTOS AUTONÓMICOS y CARTAS ORGÁNICAS que se constituyen como “…norma institucional básica de (una) entidad territorial…” (art. 275 de la CPE) que a su vez tienen el mismo rango jerárquico que: “…el resto de legislación departamental, municipal e indígena”. Así; por ejemplo, si un Estatuto Autonómico desarrolla un contenido que la Constitución establece que debe desarrollarse por el nivel central ese Estatuto Autonómico es 18 Teoría Constitucional y nueva CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL ESTADO inconstitucional; no porque sea inferior a la Ley (principio de jerarquía normativa), sino porque invade las competencias que el constituyente estableció que deben desarrollarse por una ley emanada de la Asamblea Legislativa Plurinacional (principio de especialidad). En este contexto, la superioridad normativa de la Constitución sobre el resto de “legislación” radica básicamente en que la Constitución es la representación directa de la voluntad soberana del pueblo expresada modernamente mediante la realización de “referéndums”; en cambio, la ley expresa la voluntad de los representantes del pueblo; de forma que, ante una contraposición entre ambas voluntades debe preferirse la voluntad del pueblo a la del legislador o mandatario. Esta superioridad incluso se evidencia de la propia estructura de las normas pues mientras que la ley en sentido material cuenta con una exposición de motivos; se tiene que, la Constitución cuenta con un Preámbulo solemne. Asimismo, debe aclararse que si bien la Constitución establece el mismo rango normativo a la ley en sentido formal, los Estatutos Autonómicos, las Cartas Orgánicas y al “…el resto de legislación departamental, municipal e indígena” (art. 410-II-3 de la CPE) debe entenderse que la Ley de Deslinde Jurisdiccional (art. 191-II-2 de la CPE) y la Ley Marco de Autonomías y Descentralización (art. 271-I de la CPE) por su propia naturaleza al delimitar en el primer caso el ámbito de aplicación de las normas indígena originaria campesinas y en el segundo caso de definir aspectos esenciales al régimen autonómico tienen efecto normativo respecto a las Cartas Orgánicas y Estatutos Autonómicos en las materias que constitucionalmente les han sido designadas. Además dentro de un nivel autonómico existe una jerarquía normativa implícita de un Estatuto Autonómico o Carta Orgánica que requiere para su aprobación de mayorías cualificadas y de control de constitucionalidad (art. 275 de la CPE) sobre el resto de legislación de la entidad territorial autónoma que obviamente es inferior desde el punto de vista normativo. Así por ejemplo, una norma departamental es inferior al Estatuto Autonómico Departamental pero igual a una ley nacional, las Cartas Orgánicas Municipales del departamento y la normativa indígena originaria campesina por tener ámbitos de desarrollo legislativo diferente. Por otra parte, cabe referir que la denominadas leyes orgánicas o estatutarias en el derecho comparado son aquellas que de forma directa e inmediata y por expresa determinación del texto constitucional desarrollan un contenido o institución de naturaleza constitucional y que además requieren de un procedimiento legislativo más gravoso que el requerido en el procedimiento legislativo ordinario (mayoría cualificada, control de constitucionalidad previo, etc.); motivo por el cual, tienen preferente aplicación al resto de leyes ordinarias; sin embargo, aclarar que las leyes orgánicas o estatutarias no están previstas en nuestro ordenamiento jurídico pues las denominadas leyes orgánicas (Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas, Ley Orgánica del Ministerio Público, etc.) no tienen preferente aplicación al resto de leyes ordinarias, ni se aprueban bajo el cumplimiento de formalidades especiales. DECRETOS que necesariamente deben estar firmados por el ministro o ministros del área por la responsabilidad política inherente (art. 175 num. 5 y 158-I-18 de la CPE) y que complementan la ley haciéndola ejecutable sin poder cambiar el sentido y esencia de la misma; así por ejemplo, no podrían ampliar los requisitos para ejercer un derecho o establecer requisitos subjetivos. REGLAMENTOS que tienen carácter administrativo e interno como por ejemplo son los Reglamentos de Debates de las cámaras de Senadores y 19 Boris Wilson Arias López Diputados de la Asamblea Legislativa Plurinacional (art. 160-1 y 159-1 de la CPE) y las “…demás resoluciones emanadas de los órganos ejecutivos correspondientes” como son por ejemplo las Resoluciones Supremas dictadas por el Presidente en un asunto particular o las Resoluciones Ministeriales. Respecto a los denominados decretos - leyes previstos en el derecho comparado para situaciones excepcionales en las cuales el ejecutivo puede emitir decretos con el rango normativo de ley, pero que en Bolivia no sólo que no están previstos por la Constitución sino que están prohibidos (art. 122 de la CPE); se tiene que, habiéndose producido su emisión en Bolivia durante el régimen de gobiernos dictatoriales el Tribunal Constitucional en casos concretos mediante las SSCC 0007/2006, 0082/2000 y 0024/2004 y a efectos de no causar un estado de: “mayor inconstitucionalidad” estableció un término razonable de dos años para que los legislativos correspondientes ratifiquen o dejen sin efecto dichos decretos – leyes plazo tras el cual dichas normas resultarían inconstitucionales. 5. ESTRUCTURA CLÁSICA DE LA CONSTITUCIÓN. En toda Constitución pueden identificarse y diferenciarse dos partes esenciales del texto constitucional: 5.1. Parte dogmática o material que establece los derechos y deberes fundamentales, las libertades individuales y colectivas, las garantías, las acciones y declaraciones constitucionales, los principios y valores esenciales para la organización del Estado y la sociedad. La parte dogmática fue negada por Quiroga Lavié quien manifestó que la Constitución no tiene dogmas que implican básicamente verdades absolutas que no se pueden refutar, ni cuestionar sino que la Constitución en su totalidad es revisable y modificable. Por otra parte, indicar que la parte dogmática en lo referente a los derechos, no es taxativa así la Constitución norteamericana nació sin parte dogmática porque los constituyentes temían que la enumeración de derechos diera a entender la negación a otros derechos no enunciados por olvido del legislador constituyente. Este aspecto se subsanó con las enmiendas introducidas y salvadas con la novena enmienda norteamericana que introdujo la denominada “cláusula abierta” traducida en nuestra Constitución en el art. 13.II que indica que: “los derechos que proclama esta Constitución no serán entendidos como negación de otros derechos no enunciados”. 5.2. Parte orgánica es aquella que determina la forma y estructura del Estado, regula las formas de acceso al poder y sobretodo el ejercicio del poder al determinar los órganos de poder, sus competencias y controles fijando de esta manera sus límites. La parte orgánica también regula la relación entre gobernantes y gobernados, determina el sistema de gobierno, el régimen político, la división territorial, los procedimientos para designar gobernantes, entre otros. Debe aclararse en este punto que la relación entre la parte orgánica y dogmática no esta divorciada sino que al contrario se tiene que la parte orgánica se estructura sobre la parte dogmática; así por ejemplo, la división de poderes se estructura sobre la parte dogmática pues su finalidad es evitar la concertación del poder en una persona o institución al grado 20 Teoría Constitucional y nueva CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL ESTADO de que los derechos de los ciudadanos queden en vilo; además, esto determina que la interpretación de la parte orgánica se la efectúe en base a la parte dogmática y que ante una hipotética contradicción entre la parte orgánica y dogmática siempre prime la última. 6. CLASIFICACIÓN DE LAS CONSTITUCIONES. Las características de las Constituciones pueden variar en su configuración de acuerdo a la tradición jurídica de cada Estado lo que da lugar a diversas clasificaciones de las mismas, así tenemos: 6.1. Constituciones consuetudinarias, escritas y mixtas. Constituciones no escritas y consuetudinarias que corresponderían principalmente a los Estados de la antigüedad que poseían costumbres que en la opinión de la colectividad eran fundamentales para la existencia de la vida en sociedad(13). Constituciones escritas que a su vez pueden ser: - Constituciones dispersas que son aquellas que contienen las normas constitucionales en diferentes leyes constitucionales. - Constituciones codificadas que son las que ordenan las normas constitucionales en un solo documento de forma sistemática y metódica. Constituciones mixtas cuyo único referente en el derecho contemporáneo se da en el Reino Unido donde existen algunas leyes consideradas fundamentales para la organización social como la Carta Magna, el Bill of Rights, la Ley del Habeas Corpus, entre otras; además, de principios, valores y normas transmitidas de generación en generación y que forman parte del Common Law. 6.2. Constituciones otorgadas, pactadas e impuestas. Esta clasificación proviene de las denominadas “cartas” utilizadas en la edad media y mediante las cuales el Rey en uso de su soberanía concedía privilegios a sus pueblos como por ejemplo sucedió con la Carta Magna inglesa de 1215. Constituciones otorgadas que son concedidas por el gobernante al pueblo sin que el mismo haya participado en la redacción de la misma. Así se sostiene que la Constitución Bolivariana de 1826 es una Constitución otorgada al no haber participado el pueblo boliviano en su redacción. Constituciones pactadas que implican que en la elaboración del texto constitucional el gobernante y la ciudadanía se encuentran en un plano de igualdad; de tal forma, que la Constitución resulta de un proceso de negociación y acuerdo entre ambas partes. Constituciones impuestas o promulgadas provenientes de procesos revolucionarios mediante los cuales el pueblo impone al gobernante una Constitución sea por una asamblea legislativa o constituyente que promulga una Constitución. 21 Boris Wilson Arias López 6.3. Constituciones originarias o derivadas (Kart Loweinstein). Constituciones originarias son aquellas que contienen principios constitucionales nuevos para la organización política de un Estado que de forma anterior no habían sido desarrollados por otra norma suprema nacional, ni extrajera; así por ejemplo, la Constitución de los Estados Unidos de América fue la primera en establecer el tipo de Estado federal además del sistema de gobierno presidencialista. Constituciones derivadas correspondiente a las que siguen los fundamentos de modelos constitucionales nacionales o extranjeros sin crear figuras o instituciones constitucionales nuevas adecuando simplemente el texto normativo constitucional a las figuras e instituciones existentes en el Derecho Constitucional nacional y comparado. 6.4. Constituciones genéricas y analíticas (Reynaldo Vanossi). Constituciones genéricas que son aquellas que simplemente definen o señalan las líneas generales del Estado como sucede en los Estados Unidos de América cuya Constitución en su redacción permite al Órgano Judicial adecuar libremente su contenido mediante la interpretación a las necesidades conyunturales existentes sin que en su generalidad se necesite reformar el texto constitucional. Constituciones analíticas que son aquellas que de manera detallada desarrollan las instituciones y principios constitucionales y cuya desventaja radica en que periódicamente obligan a su reforma para su correspondiente adecuación a la realidad. 6.5. Constituciones materiales o reales y formales Constituciones formales que son aquellas resultantes de un procedimiento especial que permite identificarlas del resto de la normativa infra-constitucional así Kelsen sostuvo respecto a la Constitución formal que es un: “…cierto documento solemne; un conjunto de normas jurídicas que sólo pueden ser modificadas mediante la observancia de prescripciones especiales…”(14). Constituciones materiales o reales que son aquellas tanto por normatividad (leyes) como por normalidad (costumbres) así es posible citar a Quiroga Lavié quien sostuvo respecto a la Constitución real que: “…en un sentido el Estado no tiene una Constitución es una Constitución…”(15). Para precisar es posible sostener que mientras la Constitución en sentido formal resulta ser un texto escrito en su generalidad codificado y por ende eminentemente estático; se tiene que, la Constitución en sentido material o real es el contenido vinculado a la realidad cuya formación al interior de la sociedad es inconciente y exento de formalidades; por lo que, es esencialmente dinámico. 6.6. Otras clasificaciones de las Constituciones. 22 Teoría Constitucional y nueva CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL ESTADO - De acuerdo a la forma de reforma constitucional las Constituciones pueden ser rígidas si requieren de un procedimiento diferente al procedimiento legislativo ordinario para su reforma y flexibles si no se distingue en los hechos el proceso de reforma constitucional al procedimiento legislativo ordinario. - Para Juan Bautista Alberdi las Constituciones podían ser definitivas; es decir, aquellas que aspiran a permanecer a través del tiempo independientemente de su reforma y en transición correspondientes a las Constituciones en una etapa de tensión. - Para Karl Loweinstein las Constituciones pueden ser pragmáticas o ideológicas que son aquellas que establecen un determinado sistema político, ideológico o filosófico como por ejemplo puede ser una Constitución que consagre el socialismo o el liberalismo teniendo por contrapartida este tipo de Constituciones a las Constituciones utilitarias que son aquellas neutrales ideológicamente o meramente utilitarias sin que las mismas pretendan implementar un modelo de Estado específico. - También para Karl Loewenstein puede distinguirse las Constituciones normativas que reflejan la realidad de un determinado Estado ("el traje queda a la medida"), las Constituciones nominales que denotan la brecha entre el “ser” y el “deber ser” ("el traje que queda grande") y las Constituciones semánticas que son Constituciones utilizadas por los detentores del poder para justificar su dominio ("un disfraz"). - Por su carácter las constituciones pueden ser de facto es decir aquellas dictadas por una revolución o golpe de estado y de jure emergentes de procedimientos normativos previamente establecidos. Finalmente, indicar en este punto que en un criterio personal la Constitución boliviana es escrita y codificada, formal, originaria, ideológica, rígida, nominal y sin cláusulas pétreas. 23 Boris Wilson Arias López CAPÍTULO III EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD Y EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1. FUNDAMENTO Y PRESUPUESTOS DEL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD. De nada serviría sostener que la Constitución normativamente hablando es suprema al resto de normas jurídicas y que debe regir el comportamiento de autoridades públicas y ciudadanos si no se establecen mecanismos que hagan respetar esa supremacía constitucional. Así, al conjunto de mecanismos sean políticos (ej. el veto presidencial) o jurisdiccionales (ej. el amparo constitucional) que hacen efectiva y real la supremacía constitucional se denomina: control de constitucionalidad. El constitucionalista Nestor Pedro Sagüés(16) estableció los siguientes presupuestos jurídicos para la existencia del control de constitucionalidad: - Una Constitución rígida pues de lo contrario una ley que contradiga al texto constitucional estaría derogando o abrogando la Constitución; es decir, debe existir una clara diferencia entre el procedimiento legislativo y el de reforma constitucional lo que además permite diferenciar al poder constituyente del poder constituido (Asamblea Legislativa Plurinacional). Esto mismo lleva a pensar que la denominada garantía de la rigidez del texto constitucional es sobretodo una garantía en contra del legislador ordinario. - La existencia de un órgano de control de constitucionalidad independiente que lógicamente debe ser diferente a los órganos constituidos a los que controla consideración que en el contexto del art. 233 de la CPE anterior impedía considerar al Congreso por su facultad de dictar leyes interpretativas de la Constitución como el último intérprete de la Constitución esto porque básicamente: “…los conejos no son generalmente los guardianes más seguros del jardín…” (Loeweinstein). - El órgano de control de constitucionalidad debe contar con plenas facultades decisorias; es decir, debe tener un poder real de decisión y no constituirse en un órgano de mero asesoramiento; así por ejemplo, el art. 203 de la CPE establece que: “las decisiones y sentencias del tribunal Constitucional Plurinacional son de carácter vinculante y de cumplimiento obligatorio, y contra ellas no cabe recurso ordinario ulterior alguno”. - Reconocimiento a los particulares para solicitar e impulsar el control de constitucionalidad; en este contexto, cabe referir que existe un sector doctrinario mayoritario que sostiene que la activación del control de constitucionalidad debe efectuarse siempre a instancia de parte para evitar que el órgano de control de constitucionalidad se convierta en un legislador positivo; en cambio, otros como Bidart Campos sostienen que la inconstitucionalidad de una norma es de “orden público”; por lo que, puede observarse de oficio por parte del juez constitucional. - Sometimiento de toda la actividad estatal al control de constitucionalidad; es decir, ninguna autoridad debería estar exenta de responsabilidad constitucional por los actos realizados en el ejercicio de sus funciones; así por ejemplo, en nuestro país el Tribunal 24 Teoría Constitucional y nueva CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL ESTADO Constitucional admitió recursos constitucionales incluso en contra de sus propios magistrados (SSCC 189/01-R y 1249/01-R). Por otra parte, en este punto debe indicarse que en la doctrina es amplio el debate respecto a la justiciabilidad (posibilidad de juzgamiento judicial) de las denominadas “cuestiones políticas” o “facultades privativas o reservadas” referidas a actos de gobierno discrecionales como son por ejemplo la apreciación de una situación que de lugar a una declaratoria de un estado de sitio, una guerra internacional, etc. Por una parte, se niega su justiciabilidad en la jurisprudencia norteamericana y argentina invocándose principalmente la división de poderes pero por otra parte otros cientistas bajo el entendido que si bien dichas decisiones son discrecionales pero no arbitrarias (pueden verificarse objetivamente mediante parámetros constitucionales) sostienen que si bien el Órgano Judicial no tiene facultades para determinar si el medio elegido por el gobierno es o no adecuado (ese aspecto corresponde al control político) puede determinar si es proporcional a la finalidad constitucionalmente propuesta (control de razonabilidad). 2. TIPOLOGÍA DEL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD. El control de constitucionalidad puede ser(17): 2.1. Según el aspecto funcional (procedimiento), tenemos: 2.1.1. Por el momento puede ser preventivo o a priori; es decir, antes de la vigencia de la norma como por ejemplo sucede con el control de constitucionalidad de Estatutos Autonómicos (art. 275 de la CPE) o de tratados internacionales (art. 202-9 de la CPE), reparador o a posteriori; es decir, durante la plena vigencia de la norma y mixto implicando que el control de constitucionalidad puede efectuarse antes o durante la vigencia de la norma impugnada. 2.1.2. Por el modo de articularlo puede ser como acción es decir impugnando directamente ante el órgano de control de constitucionalidad la inconstitucionalidad de la norma como sucede con la acción abstracta o directa de inconstitucionalidad (art. 202-1 de la CPE) o como excepción; es decir, planteando la inconstitucionalidad de una norma que se pretende aplicar al interior de un proceso judicial o administrativo como un incidente previo a resolver el fondo del asunto principal. 2.1.3. Por la forma de tramitarlo puede ser condicionado a ciertos requisitos o formalidades establecidos por las normas e incondicionado que parte de la idea de que al ser una inconstitucionalidad de orden e interés público, no requiere del cumplimiento de mayores formalidades que la sola impugnación de la norma. 2.1.4. Por los sujetos que los impulsan puede ser restringido; es decir, que únicamente están legitimadas para plantear la inconstitucionalidad de normas ciertas autoridades expresamente determinadas por el texto constitucional (art. 202-1 de la CPE), amplio que implica que toda persona afectada en sus derechos o intereses dentro de un proceso judicial o administrativo puede plantear la inconstitucionalidad de una norma y amplísimo en sentido que todo ciudadano tiene facultad para apersonarse directamente al órgano de control de constitucionalidad para impugnar una norma sin que tenga la necesidad de acreditar un interés específico y directo en un caso concreto. 25 Boris Wilson Arias López 2.2. Según el radio de acción, tenemos: 2.2.1. Por la cobertura del control de constitucionalidad puede ser total cuando el análisis del órgano de control abarca a toda la norma impugnada e incluso considera aspectos no impugnados por el demandante o parcial en el que el análisis está limitado a la norma impugnada o a los argumentos invocados por el actor en su demanda de control de constitucionalidad. 2.2.2. Por la naturaleza del acto controlado puede ejercerse el control sobre actos o sobre omisiones en cuyo caso se declara un estado latente y continuado de inconstitucionalidad. 2.3. Según el órgano, tenemos: 2.3.1. Por la dependencia institucional de los órganos de control de constitucionalidad pueden ser judiciales pudiéndose diferenciar a su vez entre los órganos jurisdiccionales comunes, especializados y mixtos y los no judiciales; es decir, cuando se encarga el control de constitucionalidad a órganos extra-judiciales como ser: parlamentos, Concejos de Estado, entre otros. 2.3.2. Por la composición de los órganos de control de constitucionalidad pueden ser letrados es decir compuesto por abogados, legos compuesto por personas que no tienen formación jurídica y mixtos es decir integrado por personas con y sin formación jurídica. 2.3.3. Por la duración de los miembros de los órganos de control de constitucionalidad pueden ser permanentes y ad hoc o creados para conocer de un caso concreto y específico. 3. EXORDIO AL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE ACUERDO AL TIPO DE ÓRGANO DE CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD. Por su importancia debe hacerse énfasis a la clasificación del control de constitucionalidad de acuerdo al órgano de control de constitucionalidad; en este sentido, básicamente tenemos: 3.1. Control de constitucionalidad realizado por un órgano político. Cuyos componentes o miembros no cuentan con una formación judicial, ni jurídica; es decir, que no necesariamente son abogados y su análisis se centra en la conveniencia o inconveniencia, oportunidad o inoportunidad, beneficio o no beneficio de la norma analizada; tal como sucede, en el Consejo Constitucional francés o en el Concejo de Custodios en Irán. 3.2. Control de constitucionalidad realizado por un órgano jurisdiccional. En la actualidad, en el mundo tenemos a dos modelos inspiradores en el diseño de este tipo de control de constitucionalidad que básicamente son los siguientes: 3.2.1. El modelo Difuso de Control de Constitucionalidad. 26 Teoría Constitucional y nueva CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL ESTADO Históricamente uno de los primeros antecedentes de este tipo control de constitucionalidad sucedió el año de 1610 cuando en Londres el médico Thomas Bonham ejerció la medicina sin la correspondiente autorización del Real Colegio de Médicos multándosele con la suma de cien chelines y prohibiéndosele el ejercicio de la medicina bajo la advertencia de prisión. Este caso llegó al juez Edward Coke quien dictó una sentencia a favor del médico demandante bajo el entendido que una ley que permitía que un colegiado de médicos sea juez y parte a la vez era contrario al common law y por ende nulo entendiendo así que el common law era superior a la ley del Parlamento; sin embargo, cabe puntualizar que en el constitucionalismo inglés al aceptarse una soberanía parlamentaria dicha actuación por parte de autoridades jurisdiccionales no ha vuelto a reiterarse. Pese a ello, el sistema difuso de control de constitucionalidad como tal se desarrolló en los Estados Unidos de América en la famosa sentencia Marbury vs. Madison de 1803 que da lugar al denominado “gobierno de los jueces” (Edouard Lambert) que básicamente refiere al poder político de los jueces para impedir la ejecución de la ley. En el caso concreto, sucedió que el presidente Jhon Adams (federalista) en base a la Judiciary act (ley judiciaria) de 1801 procedió a nombrar jueces de paz; sin embargo, ante el cambio de gobierno a favor del presidente Thomas Jefferson (republicano) su Secretario de Estado no logró comunicar la designación a varios designados entre los cuales se encontraba el señor William Marbury quien planteó un mandamus en contra del nuevo Secretario de Estado el señor James Madison ante la Corte Suprema de Justicia a cargo entonces del juez Jhon Marshall (ex - Secretario de Estado) quien en su calidad de Presidente de esa máxima instancia judicial se encontraba en la disyuntiva de otorgar la tutela y arriesgarse a que el fallo sea incumplido e incluso provoque un juicio político en su contra o a negarle relegando a segundo plano al Poder Judicial norteamericano. Dicha disyuntiva llevó al referido presidente Jhon Marshall a razonar y resolver el caso de la siguiente manera: - Si bien la Constitución norteamericana contenía una “cláusula de supremacía” (artículo XI) la misma no le otorgaba a los jueces en general la facultad de inaplicar una ley inconstitucional; es decir, no refería expresamente a la autoridad legitimada para realizar el control de constitucionalidad; sin embargo, se interrogó respecto al principio de supremacía de la Constitución que si los jueces a pesar de jurar el cumplimiento y la defensa de la Constitución aplicaran una ley inconstitucional: “¿de qué sirve ésta?” concluyendo que los jueces tienen el poder de anular las leyes inconstitucionales máxime cuando el Congreso también está sometido a la Constitución. - Respecto al fondo del asunto Jhon Marshall determinó que el proceso de nombramiento del recurrente había concluido con la aprobación de las designaciones por parte del Senado estadounidense y que la notificación con el nombramiento era únicamente una formalidad insustancial; sin embargo, sostuvo que por la división de poderes correspondía al Ejecutivo y no a la Corte Suprema de Justicia librar y notificar el mandamiento de nombramiento solicitado y que dicha distribución de competencias no podía alterase amparado en una ley inferior a la Constitución pero resguardó el derecho del demandante a acudir ante las instancias judiciales pertinentes. 27 Boris Wilson Arias López Básicamente, el modelo difuso de control de constitucionalidad o “judicial review” implica lo siguiente: - Toda autoridad jurisdiccional (juez o tribunal) tiene la facultad de INAPLICAR la norma inconstitucional; es decir, por una parte no requiere especialización en la materia y por otra parte el control de constitucionalidad se lo ejerce sobre normas vigentes; sin embargo, debe aclararse que en virtud al principio de seguridad jurídica la facultad de inaplicar una norma inconstitucional únicamente corresponde a los órganos jurisdiccionales y no así a los órganos administrativos. - El efecto de una sentencia que inaplica una norma inconstitucional es inter partes pues únicamente afecta al caso concreto y a las partes litigantes. - El juez que inaplica una norma por inconstitucional declara que una nulidad preexistente en la que incurrió el legislador ordinario; por lo que, el efecto es retroactivo (sentencia declarativa y efecto ex nunc). 3.2.2. El modelo Concentrado de Control de Constitucionalidad. En el continente europeo tradicionalmente existió una gran desconfianza a los jueces ordinarios que antiguamente estaban considerablemente influenciados por el monarca de turno y esa situación facilitó que la idea de Hans Kelsen de crear un órgano de control de constitucionalidad especializado se difundiera muy rápidamente en dicho continente. Sin embargo, la creación de un tribunal u órgano de control de constitucionalidad especializado tampoco fue pacífica en la doctrina; por ejemplo es célebre el debate entre Hans Kelsen y Carl Schmitt quien indicaba que la interpretación constitucional por su propia naturaleza no era judicial sino que debía ser política y criticó la idea de Kelsen desacreditando la legitimidad democrática de los componentes del órgano de control de constitucionalidad argumentando que a diferencia de los miembros del órgano parlamentario los miembros del Tribunal Constitucional no eran elegidos por los ciudadanos. A partir de lo expuesto, es posible indicar que básicamente las características del modelo concentrado de control de constitucionalidad, son las siguientes: - La facultad de declarar INCONSTITUCIONAL una norma se concentra en un tribunal especializado denominado Corte Constitucional, Tribunal Constitucional, Tribunal de Garantías Constitucionales, etc. jurisdicción que únicamente puede ser creada por la Constitución. - Si se parte de la idea de que en un proceso de inconstitucionalidad no existen partes propiamente dichas puesto que no se debaten derechos subjetivos sino se busca la depuración del ordenamiento jurídico se llega a la conclusión de que el efecto de una declaratoria de inconstitucionalidad es erga omnes; es decir, afecta a todos, máxime si se considera que el Tribunal Constitucional no sólo efectúa una actividad jurisdiccional sino legislativa. 28 Teoría Constitucional y nueva CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL ESTADO - El Tribunal Constitucional o su equivalente en la idea de Keslen equiparaba a un legislador negativo; por lo que, la sentencia constitucional que declara inconstitucional una norma abroga o deroga la norma en cuestión y surte efectos desde su publicación; por lo que, su efecto es irretroactivo (sentencia constitutiva y ex tunc). 3.2.3. Modelos Mixtos y Duales de Control de Constitucionalidad. En la actualidad no existe un modelo de control de constitucionalidad puro pues incluso en el constitucionalismo norteamericano las sentencias que inaplican una norma inconstitucional dejaron de tener el efecto inter partes que tenían; primero por el “stare decisis” que provoca que los jueces queden vinculados en el futuro a sus propias decisiones y luego al aceptarse que las sentencia de la Corte Suprema contenían razonamientos vinculantes a todos los jueces y tribunales. Por otra parte, países como Bolivia (art. 228 de la CPE anterior) al implementar el modelo difuso de control de constitucionalidad ampliaron la facultad de inaplicar una norma inconstitucional a las autoridades administrativas o lo configuraron con sus propias peculiaridades. Asimismo, respecto al órgano de control de constitucionalidad especializado ideado por Kelsen para controlar únicamente leyes emanadas del Órgano Legislativo se tiene que en la actualidad los Tribunales Constitucionales en su generalidad conocen acciones tutelares que protegen al ciudadano contra actos u omisiones de autoridades, de particulares e incluso de decisiones emanadas del Órgano Judicial que vulneren sus derechos y garantías (amparos constitucionales, acciones populares, etc.) llegándose a constituir en ciertas circunstancias incluso en legisladores positivos; por ejemplo, cuando dictan sentencias aditivas, exhortativas, etc. Finalmente, debe diferenciarse un modelo mixto de control de constitucionalidad en el cual el procedimiento para declarar la inconstitucionalidad de una norma tiene rasgos del modelo difuso y a la vez del concentrado como se puede observar de lo explicado anteriormente del denominado modelo dual de control de constitucionalidad en el cual coexisten sin confundirse, ni mezclarse ambos modelos; de tal manera, que a pesar de existir un Tribunal Constitucional los jueces también están facultados para inaplicar normas inconstitucionales. 4. CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD EN BOLIVIA. En Bolivia la Constitución de 1826 establecía un órgano político de control de constitucionalidad como era la Cámara de los Censores que tenía entre sus atribuciones la de: “velar si el gobierno cumple y hace cumplir la Constitución, las leyes y los tratados públicos” atribución que en la Constitución de 1831 pasa al Concejo de Estado. La Constitución de 1839 no preveía órgano de control de constitucionalidad alguno mientras que la Constitución de 1843 entrega dicha facultad al Concejo Nacional para que luego mediante Decreto Ley de Organización Criminal de fecha 31 de diciembre de 1857 se encargara a la Corte Suprema de Justicia el conocimiento de causas de puro derecho cuando su decisión dependa únicamente de la constitucionalidad de las leyes. 29 Boris Wilson Arias López La Constitución de 1861 expresamente hace referencia al principio de supremacía constitucional (art. 86 de la CPE de 1861) encargándose el control de constitucionalidad a la Corte Suprema de Justicia (art. 65.2 de la CPE de 1861) estableciéndose no sólo el control de constitucionalidad judicial sino adoptándose el modelo difuso de control de constitucionalidad. En la reforma constitucional de 1994 se creó un órgano especializado de control de constitucionalidad como era el Tribunal Constitucional originándose un debate respecto a si el control de constitucionalidad era concentrado o mixto en razón a que si bien se había creado un Tribunal Constitucional encargado del control de constitucionalidad (modelo concentrado de control de constitucionalidad) a la vez el art. 228 de la anterior Constitución facultaba a los jueces a inaplicar normas inconstitucionales (modelo difuso de control de constitucionalidad). En la Constitución de 2009 el control de constitucional es básicamente concentrado al preverse al Tribunal Constitucional Plurinacional (art. 196-I de la CPE) como el último y definitivo intérprete de la voluntad del legislador constituyente (art. 203 de la CPE) y “guardián de Constitución”; sin embargo, debe aclarase que los órganos jurisdiccionales ordinarios e indígena originario campesinos todavía cuentan con facultades para inaplicar normas cuando: - Se trata de normas dictadas de forma anterior a la vigencia de la nueva Constitución pues no gozan de presunción de constitucionalidad como lo entendió el Tribunal Constitucional español en la STC 4/1981. - El Tribunal Constitucional Plurinacional no ejerza sus funciones porque el art. 410-II de la CPE no sólo reconoce el principio de supremacía constitucional sino el de “primacía constitucional” cuando sostiene que: “La Constitución es la norma suprema del ordenamiento jurídico boliviano y goza de primacía frente a cualquier otra disposición normativa” y ordena de manera genérica y no sólo al Tribunal Constitucional la aplicación de la Constitución y más específicamente del Bloque de Constitucionalidad sobre el resto de normas (art. 410-I y II de la CPE) máxime cuando un entendimiento contrario significaría quitarle todo efecto normativo al texto constitucional. Asimismo, debe aclararse que al reconocerse al derecho comunitario y a los tratados de derechos humanos como elementos normativos del Bloque de Constitucionalidad (art. 410-II de la CPE) y en virtud a los principios de pacta sunt servanda y de bona fide también existe el denominado control de comunitariedad y de convencionalidad que puede realizarse por las autoridades o jueces internos o por órganos jurisdiccionales internacionales como es el caso del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina en materia de derecho comunitario y la Corte Interamericana de Derechos Humanos en materia de derechos humanos. 5. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL. El Tribunal Constitucional Plurinacional es un órgano extra – poder, especializado en el control de constitucionalidad, independiente e imparcial (art. 178 de la CPE) incluso del Órgano Judicial (por ello el título III de la segunda parte titula “Órgano Judicial y Tribunal Constitucional Plurinacional”) 30 Teoría Constitucional y nueva CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL ESTADO que se constituye como el último y definitivo intérprete de la voluntad del legislador constituyente (art. 196-II de la CPE) y únicamente se encuentra sometido a la “Constitución” motivo por el cual tiene competencia para declarar la inconstitucionalidad de normas, actos u omisiones aspecto que incluso puede llegar a alcanzar a la propia Ley del Tribunal Constitucional prevista en la Disposición Transitoria Segunda de la CPE conforme sucedió en la SC 062/2000 sin que ello implique tampoco que pueda invadir las competencias del resto de órganos de poder, ni suplantar o modificar la voluntad del legislador constituyente. Los titulares y suplentes del Tribunal Constitucional Plurinacional se designan por sufragio universal (art. 198 de la CPE) de listas previamente seleccionadas por la Asamblea Legislativa Plurinacional (art. 158-5 de la CPE) que consideran criterios de plurinacionalidad y buscan la representación tanto del sistema ordinario como del sistema indígena originario campesino (art. 197 de la CPE) por el término improrrogable de seis años sin que exista la opción de la reelección (art. 200 y 183 de la CPE) siendo los requisitos mínimos que los postulantes deben cumplir, los siguientes: - Cumplir los requisitos generales para el acceso al servicio público (art. 234 de la CPE) - Tener cumplidos treinta y cinco años (art. 199 de la CPE) - Tener especialización o experiencia acreditada de al menos ocho años en Derecho Constitucional, Administrativo o Derechos Humanos (art.199 de la CPE) debiéndose aclarar que si bien no se establece expresamente tener titulo de abogado, dicha exigencia resulta implícita básicamente porque: Al deber existir representación del sistema ordinario e indígena originario campesino (art. 197-I de la CPE) y al tomarse en cuenta en la ponderación de méritos el haber ejercido la calidad de autoridad originaria respecto a todos los postulantes (art. 199 de la CPE) la no necesidad de título profesional daría lugar a un sólo tipo ideal de magistrado indígena lo que resultaría discriminatorio para los que no tiene origen indígena (art.14-II de la CPE). Además, de sostenerse que la mitad del Tribunal Constitucional Plurinacional no requiere contar con título de abogado implicaría que el grado de tecnificación entre los mismos sería diferente haciendo imposible la comunicación entre magistrados e inoperante al órgano de control de constitucionalidad. Las organizaciones de la sociedad civil y las naciones y pueblos indígena originario campesinos pueden proponer candidatos al Tribunal Constitucional Plurinacional (art. 199 de la CPE) siempre y cuando no se constituyan en agrupaciones ciudadanas o pretendan con dicha nominación y de acuerdo a las circunstancias una representación política directa o indirecta (Art. 209 de la CPE). El Tribunal Constitucional Plurinacional dicta sentencias constitucionales vinculantes (efecto erga omnes) y obligatorias (efecto inter partes) (Art. 203 de la CPE) y tiene como funciones básicas (art. 196-I de la CPE) las de: - Ejercer el control de constitucionalidad en resguardo de la supremacía de la Constitución. 31 Boris Wilson Arias López - Precautelar el respeto y vigencia de derechos y garantías. Por otra parte y a efectos didácticos; conforme el AC 116/2004-CA las acciones y recursos de competencia del Tribunal Constitucional Plurinacional, pueden clasificarse en tres ámbitos: - Acciones y recursos constitucionales de control de normatividad como las de inconstitucionalidad (Art. 132 y 202-1 de la CPE), recursos contra tributos, impuestos, tasas, patentes, derechos o contribuciones (Art. 202-4 de la CPE), consultas del o de la Presidenta, de la Asamblea Legislativa Plurinacional, del Tribunal Supremo de Justicia o del Tribunal Agroambiental sobre la constitucionalidad de proyectos de ley (Art. 202-7 de la CPE), consultas de autoridades indígenas originario campesinas sobre la aplicación de sus normas en un caso concreto (Art. 202-8 de la CPE), el control previo de constitucionalidad en la ratificación de tratados internacionales (Art. 202-9 de la CPE), la constitucionalidad del procedimiento de reforma parcial de la Constitución (Art. 202-10 de la CPE) y la acción de Cumplimiento (Art. 202-6 de la CPE). - Acciones y recursos constitucionales que hacen al control del ejercicio del poder político como son los conflictos de competencias y atribuciones entre órganos del poder público (Art. 202-2 de la CPE), conflictos de competencias entre el gobierno plurinacional, las entidades territoriales autónomas y descentralizadas y entre éstas (Art. 202-3 de la CPE), conflictos de competencia entre la jurisdicción indígena originaria campesina y la jurisdicción ordinaria y agroambiental (Art. 202-11 de la CPE) y los recursos directos de nulidad (Art. 202- 12 de la CPE). - Acciones y recursos constitucionales referidos al ejercicio de los Derechos Huma

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