Tema 1 Estado y persona PDF

Tema I.- ESTADO Y PERSONA LA ORGANIZACIÓN DEL ESTADO Llamamos Estado a la sociedad o comunidad soberana e independiente en cuanto que está organizada políticamente. Con otras palabras, un Estado es la organización política de una población asentada sobre un determinado territorio que le es propio....

Tema I.- ESTADO Y PERSONA LA ORGANIZACIÓN DEL ESTADO Llamamos Estado a la sociedad o comunidad soberana e independiente en cuanto que está organizada políticamente. Con otras palabras, un Estado es la organización política de una población asentada sobre un determinado territorio que le es propio. La organización política que es el Estado se funda sobre el principio de división de poderes1: no hay un solo poder con pluralidad de funciones (dictar leyes, ejecutarlas y juzgar la conducta de las personas conforme a esas leyes), sino tres poderes cuyo titular es un órgano distinto e independiente del Estado. Hay, pues, un poder legislativo, que lo detenta el Parlamento del Estado (y los parlamentos autonómicos), un poder ejecutivo, que lo detenta el Gobierno de la nación (y demás Administraciones públicas), y un poder judicial, que lo detentan los jueces y tribunales. Existe también una Jefatura del Estado, que no es un poder superior a todos los demás, sino el órgano de representación del conjunto del Estado; aunque también tiene atribuidas algunas funciones de articulación de los tres poderes2. La Jefatura del Estado, en España, está conferida a un monarca, que está sujeto al Parlamento. Por eso se dice que la forma política del Estado español es la Monarquía Parlamentaria. 1 Montesquieu en su libro L’esprit des lois enuncia este principio: “para que no se pueda abusar del poder, es preciso que el poder detenga al poder”. 2 El art. 56 de la Constitución Española establece: “El Rey es el Jefe del Estado, símbolo de su unidad y permanencia, arbitra y modera el funcionamiento regular de las instituciones, asume la más alta representación del Estado español en las relaciones internacionales, especialmente con las naciones de su comunidad histórica, y ejerce las funciones que le atribuyen expresamente la Constitución y las leyes”. 3 Artículos 66 y siguientes de la Constitución. 4 Artículos 97 a 107 de la Constitución. Estado se llama “de Derecho” porque su organización deriva de la ley y porque todo en él está sometido a la ley. La ley fundamental, que establece la organización del Estado y define los derechos, libertades y deberes fundamentales de todos los ciudadanos, es la Constitución Española de 1978. Parlamento recibe, en España, el nombre de Cortes Generales3. En las Cortes reside la soberanía de la nación, o sea, la de toda la población asentada sobre el territorio que llamamos España, y que, a través de sus representantes en dichas Cortes, dicta sus leyes. Las Cortes Generales están formadas por dos cámaras: el Congreso de los Diputados y el Senado. Gobierno es el órgano colegiado encargado de dirigir y administrar el Estado, de acuerdo con las leyes aprobadas en las Cortes Generales4. Ese órgano colegiado, compuesto de los ministros y del Presidente (del Gobierno) se denomina también “Consejo de Ministros”. Los jueces y tribunales son los órganos del Estado que tienen por función administrar justicia, esto es, juzgar y hacer ejecutar lo juzgado conforme a la ley55. Son independientes, inamovibles, responsables y sometidos únicamente a la Constitución y al imperio de la Ley (art. 1 LOPJ). A esa función se llama “jurisdicción”. 5 Artículos 117 a 127 de la Constitución. 6 La regulación básica de las Administraciones Públicas se contiene principalmente en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. En el ámbito estatal, la regulación se contiene en la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado (LOFAGE); y en la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno. En el ámbito autonómico, las Administraciones están sometidas a sus respectivas leyes, y en el ámbito local la norma es estatal (Ley 7/1985 del 2 de abril, de Bases de Régimen Local) y autonómica. Jueces de Paz. Jueces de Primera Instancia e Instrucción, de lo Mercantil, de Violencia sobre la Mujer, de lo Penal, de lo Contencioso-Administrativo, de lo Social, de Menores y de Vigilancia Penitenciaria. Audiencias Provinciales. Tribunales Superiores de Justicia. Audiencia Nacional. Tribunal Supremo Los órganos que ejercen la potestad jurisdiccional son los siguientes (de inferior a superior): El Estado español se estructura territorialmente por comunidades autónomas, que son entidades territoriales dotadas de cierto poder legislativo y ejecutivo. El primero lo desempeña el Parlamento Autonómico, y el segundo, el Consejo Gobierno (y la Administración autonómica) de cada comunidad autónoma. Hay diecisiete comunidades autónomas, además de Ceuta y Melilla, que tienen el rango de ciudades autónomas. LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS El poder ejecutivo lo ejercen las Administraciones públicas. Las Administraciones públicas son personas jurídicas que, además de tener derechos y obligaciones, como cualquier persona, son titulares de una serie de potestades extraordinarias (que no tienen las demás personas y que se llaman potestades exorbitantes: la potestad sancionadora, la potestad reglamentaria) y que están llamadas a satisfacer el interés general6. Como contrapeso a tales potestades exorbitantes, las Administraciones están sometidas a un conjunto de límites y garantías propios del Estado de Derecho (sometimiento al Derecho, control judicial, garantías patrimoniales, etc.). Las Administraciones públicas son: la Administración General del Estado (el Consejo de Ministros y los departamentos y servicios dependientes), cuyas competencias se extienden por todo el territorio español. las Administraciones autonómicas (el Consejo de Gobierno de la Comunidad Autónoma y los departamentos y servicios dependientes). las Administraciones locales (Ayuntamientos y Diputaciones) y las Administraciones institucionales dependientes de una administración matriz7 (Organismos Autónomos8 [la DGT, por ejemplo], Empresas públicas9 [Correos, por ejemplo], Sociedades Mercantiles [la Agencia EFE, por ejemplo], Fundaciones [FECYT, por ejemplo], Universidades [la nuestra, por ejemplo]). De las Corporaciones de Derecho Público (Colegios Profesionales, Cámaras de Comercio, Industria y Navegación, Cofradías de Pescadores, Federaciones Deportivas, Comunidades de regantes) se discute si son o no Administración Pública10. 7 La Administración General del Esta, la Autonómica o la Local puede elegir para la gestión de los servicios que son de su competencia la gestión directa o la gestión indirecta, en la que encomienda a otra persona o entidad, no dependiente de ella, la prestación del servicio. 8 Los Organismos Autónomos realizan actividades fundamentalmente administrativas y se someten plenamente al Derecho público. Su régimen presupuestario y contable es el mismo que el de la Entidad principal de la que dependen. Sus cuentas anuales son parte de la Cuenta General de dicha Entidad principal. Hay Organismos autónomos dependientes de la Administración General, de las Autonómicas y de las Locales. 9 Las Entidades Públicas Empresariales realizan actividades de prestación de servicios o producción de bienes susceptibles de contraprestación económica y, aunque en general se rigen por el derecho privado, les resulta aplicable el régimen del derecho público en relación con el ejercicio de potestades públicas y con determinados aspectos de su funcionamiento. Sus cuentas forman parte de la Cuenta General de la Entidad principal, pero se someten al régimen contable privado y su presupuesto no es limitativo. 10 El TC ha entendido que sí (SSTC 76/1983, de 5 de agosto y 89/1989, de 11 de mayo). Las Administraciones detentan el poder ejecutivo y actúan (o sea, realizan la actividad administrativa por medio de los actos administrativos), pero también dictan normas generales de rango inferior a la Ley que obligan a todos los ciudadanos (normas reglamentarias), y sancionan y resuelven recursos mediante los que los ciudadanos defienden sus derechos e intereses legítimos. LA PERSONA. EL DERECHO SUBJETIVO. LA REPRESENTACIÓN LA PERSONA Y LA PERSONALIDAD EL DERECHO SUBJETIVO. LOS DERECHOS DE LA PERSONALIDAD El hombre es una realidad natural que antecede al Estado y a cualquier otro tipo de organización. Es condición natural del hombre realizar una serie de funciones: procrear, trasformar la tierra, crear obras de su espíritu, etc., pero también es condición humana el poseer, el comprometerse, el tener derechos y deberes con respecto a otros hombres. Pues bien, al hombre, en cuanto que sujeto o actor de esta serie de funciones, le llamamos “persona”. Históricamente no había identidad entre “hombre” y “persona”, pues había hombres que carecían de la posibilidad de poseer o de tener derechos (esclavos, extranjeros, etc.), y, por ello, no se les consideraba personas. Esto no sucede en nuestro mundo occidental, en el cual podemos afirmar de modo absoluto la identidad hombre-persona. Persona es, pues, el sujeto de derechos y deberes, es el actor de la vida jurídica. personalidad es la capacidad jurídica que se predica del hombre, o sea, la capacidad que tiene de ser titular de derechos y deberes, y la capacidad de ser titular de un patrimonio. personalidad se adquiere con el nacimiento, pero al concebido (desde el primer minuto) se le tiene por nacido para todos aquellos efectos que le sean favorables, siempre que nazca (art. 29 CC). Ello supone, en la práctica, una reserva de derechos a favor del concebido. personalidad civil se extingue por la muerte (art. 32 CC) y por declaración de fallecimiento, que es una resolución judicial que califica a la persona desaparecida de fallecida (art. 193 CC). Previamente a la declaración de fallecimiento, se habrá realizado la declaración de ausencia legal con nombramiento de un representante de la persona desaparecida (ausente) de la no se tienen noticias durante un periodo de tiempo prudencial o en circunstancias especialmente confusas (guerras, naufragios, accidentes aéreos), a fin de proteger los intereses de terceros afectados por esta desaparición (art. 183 CC). E, incluso, antes de la declaración de ausencia se habrá podido nombrar un simple defensor del desaparecido que atienda los asuntos más urgentes de aquél (artículo 181 CC). Hemos dicho que la persona es el sujeto de derechos. Al derecho, en cuanto poder de la voluntad tutelable por el ordenamiento jurídico, en la medida en que está fundado en un interés digno de protección, le denominamos “derecho subjetivo”11. 11 Hay dos conceptos jurídicos próximos al de derecho subjetivo: potestad y facultad. La potestad es un poder jurídico que se atribuye y confía a una persona, no para que satisfaga y defienda sus propios intereses, sino los de otras personas que normalmente dependen de ella, de tal manera que su ejercicio y defensa no son libres y voluntarios, sino que vienen impuestos en atención y beneficio de los intereses de esas otras personas. Es el caso de la patria potestad. Las facultades son las posibilidades de actuación en que se descompone o puede descomponer el derecho subjetivo. Frente al derecho subjetivo existe necesariamente el deber jurídico, que es observancia de una conducta (acción u omisión) relativa al poder de otra persona, bajo amenaza de sanción. Los derechos subjetivos se distinguen y clasifican por su objeto, es decir por la materia sobre la que recaen, que puede ser, básicamente, la persona misma y sus propias cualidades, la conducta de otra persona o una cosa. En el primer caso, hablamos de derechos de la personalidad; en el segundo, de derechos de crédito; y en el tercero, de derechos reales12. 12 De estos dos últimos trataremos más adelante. 13 Los derechos fundamentales están reconocidos en los artículos 14 y siguientes de la Constitución española. Unos se refieren al ámbito personal, y son, además de los anteriores, el derecho la libertad de creencia, tanto ideológica como religiosa, a la libertad y a la seguridad, a la libre circulación y a la residencia, a la seguridad jurídica y a la tutela judicial. Otros son de carácterpúblico: igualdad ante la ley, libre comunicación, libertad de expresión, derecho a la información y a la participación, y derecho de manifestación, asociación y de acceso a un cargo público. Por último, hay una serie de derechos que se refieren al ámbito socioeconómico: educación libre y gratuita, libertad de cátedra, sindicación, y derecho a la huelga y al trabajo. 14 Vid. STS 19 de junio de 1985. 15 Vid. STS de febrero de 1989. 3.3. LA PERSONA JURÍDICA Son derechos de la personalidad: el derecho a la vida, a la integridad física, al honor, a la intimidad, a la propia imagen, que están reconocidos por la Constitución con el rango de derechos fundamentales13. El derecho subjetivo no es, con todo, un poder absoluto. El artículo 7 del Código civil requiere que los derechos subjetivos sean ejercidos conforme a las exigencias de la buena fe y sin que su ejercicio constituya un abuso del derecho. La buena fe tiene que ver con la confianza que hemos suscitado en los demás, que no podemos defraudar. El abuso del derecho se perfila por la intención del sujeto o por las circunstancias en que el derecho se ejerce. Un caso de derecho ejercido en contra de la buena fe es el del arrendador que durante muchos años no practica ninguna revisión de la renta y un buen día decide revisarla y cobrarle al inquilino el correspondiente aumento14. La dejación del arrendador, prolongada en el tiempo, ha hecho confiar (buena fe) al inquilino en que no haría ninguna revisión. Aquí encaja el viejo aforismo de que “nadie puede ir contra sus propios actos”. Y un caso de ejercicio abusivo de un derecho sería éste: el del propietario que eleva un paredón dentro de su propiedad, obviamente, y respetando las distancias mínimas, pero junto a las ventanas de un hotel y con la única intención de quitarle vistas15. Por otra parte, la personalidad, por obra del Estado (o lo que es lo mismo, del Derecho), se predica también de ciertas agrupaciones de personas, de determinadas situaciones patrimoniales y de algunos órganos del Estado a los que se concede la categoría de persona. A esas personas se las denomina “persona jurídica” o “persona moral”, por contraposición a la persona natural, a la que también se llama “persona física”. Personas jurídicas son las asociaciones y sociedades (entes de base personal), las fundaciones (entes de base patrimonial) y las Administraciones públicas (órganos del Estado que ejercen el poder ejecutivo). Las personas jurídicas tienen, pues, al igual que las físicas, el atributo de la personalidad y pueden, como dice el artículo 38 del Código civil “adquirir y poseer bienes de todas clases, así como contraer obligaciones y ejercitar acciones civiles o criminales, conforme a las leyes y reglas de su constitución”. Y lo mismo que las personas físicas, tienen un nombre, un domicilio y una nacionalidad. Como de las Administraciones públicas ya hemos tratado, hablamos ahora de las asociaciones y sociedades, y de las fundaciones. 3.3.1. LAS ASOCIACIONES Y SOCIEDADES 3.3.1.1. LAS ASOCIACIONES El artículo 22 de la Constitución Española reconoce la libertad asociativa ("Todas las personas tienen derecho a asociarse libremente para la consecución de fines lícitos"), cuyo régimen jurídico, en la actualidad, se encuentra, con carácter general en la Ley 1/2002, de 22 de marzo16. 16 La vigente normativa sobre asociaciones se compone, pues, además de la Ley de 2002, por: a) La normativa especial aplicable a ciertas asociaciones específicas, como los partidos políticos o los sindicatos, las asociaciones religiosas (católicas, sometidas al acuerdo sobre asuntos jurídicos entre el Estado español y la Santa Sede de 3 de enero de 1979, y no católicas, sometidas a la Ley Orgánica. 7/1980, de Libertad Religiosa), las asociaciones de consumidores y usuarios (reguladas en los artículos 20 y siguientes de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios de 1984), las asociaciones deportivas (reguladas por la Ley 10/1990 de 15 de octubre del Deporte), o las asociaciones de padres de alumnos (reguladas por el RD 1533/1986 de 11 de julio). b) La legislación sobre asociaciones aprobada por algunas comunidades autónomas, como la Ley 3/1988 de 12 de febrero del País Vasco, o la Ley catalana sobre Asociaciones 7/1997 de 18 de junio. a) La existencia de una pluralidad de dos o más personas físicas, pero también jurídicas (las federaciones, por ejemplo, son una asociación de asociaciones). b) Un fin común que ha de ser lícito, posible y determinado. Se consideran ilícitas las asociaciones que persigan fines tipificados como delito (artículo 22.2 CE y artículo 2.7 Ley 1/2002, y aquellas que vayan contra la ley, la moral o el orden público (artículo 1255 CC). Quedan prohibidas expresamente las asociaciones secretas y las de carácter paramilitar (artículo 2.8 Ley 1/2002). c) La existencia de una organización puesta al servicio de la consecución de ese fin (por ejemplo, mediante la elección de órganos rectores y de representación, normativa para la toma de decisiones, etc.). Una asociación es un grupo de personas que se han comprometido a perseguir de modo organizado un fin común de carácter no lucrativo por medio de la realización de una determinada actividad. Por ejemplo: una asociación de estudiantes, que persigue defender los derechos de éstos, promover su formación, facilitarles ayuda, etc. O la Asociación Española de Profesionales del Turismo, que persigue la tutela los intereses de los profesionales del sector turístico español. Las notas características de la asociación son las siguientes: Además de estas asociaciones de carácter general (es decir, que pueden perseguir una pluralidad indefinida de fines) existen asociaciones que persiguen fines determinados: los partidos políticos, los sindicatos, asociaciones religiosas, asociaciones de consumidores y usuarios, etc. Otras asociaciones persiguen, por el contario, fines poco generales, fines que se refieren únicamente a los socios. Son las asociaciones que tradicionalmente se llamaban en España “peñas”, pero que, por ese gusto un tanto bobalicón por lo anglosajón, ahora se llaman “clubes”. Un club de tenis, por ejemplo, no es otra cosa que una asociación, pero, eso sí, pensada solo en beneficio de los socios. El artículo 22.2 de la Constitución establece el deber de todas las asociaciones de inscribirse en un registro, pero no determina las consecuencias del incumplimiento de ese deber17. Por otra parte, el artículo 2.2 de la Ley de Asociaciones de 2002 determina que "el derecho de asociación comprende la libertad de asociarse o crear asociaciones, sin necesidad de autorización previa". 17 No obstante, hay que tener en cuenta que la inscripción de la asociación en el Registro hace públicos sus estatutos, y actuará como garantía en sus relaciones con terceros. Como efecto principal, la ley establece la responsabilidad personal y solidaria de los promotores de las asociaciones no inscritas, así como la solidaria de sus asociados, cuando hayan manifestado actuar en nombre de la asociación en sus relaciones con terceros (art. 10 de la Ley). Las asociaciones se constituyen por acuerdo de los socios fundadores que se plasma en un acta (denominada “fundacional”). Esta acta, que debe contener los fines y las actividades a desarrollar para conseguirlos, así como las reglas básicas de organización y funcionamiento), permite que la asociación adquiera personalidad jurídica y plena capacidad de obrar, sin perjuicio de su inscripción obligatoria en el registro correspondiente. Las reglas de organización y funcionamiento deben quedar plasmadas en unos estatutos cuyo contenido mínimo es determinado legalmente en el artículo 7 de la Ley. Son órganos de la asociación la asamblea de socios y la junta directiva, con un presidente a la cabeza, que suele crearse como órgano de representación. Cuando varias asociaciones se unen para formar una asociación que las comprenda a todas (una asociación de asociaciones), hablamos de federación. 3.3.1.2. LAS SOCIEDADES Lo mismo que existe un acuerdo fundacional de asociación, existe un contrato, que denominamos de sociedad, en el que dos o más personas se proponen la realización de una determinada actividad, para la obtención de una ganancia partible, y se comprometen a aportar dinero, bienes o trabajo (industria) con ese fin (cfr. art. 1665 CC). Las sociedades, por tanto, se diferencian de las asociaciones en el fin común, que es, en el caso de aquellas, la obtención de un lucro o ganancia, que podrá repartirse entre los socios18. Por lo demás, en las sociedades debe existir un fondo común, una actividad común y un deber de aportación, también común a todos los socios, aunque no todos deban realizar la misma aportación. Cada socio tiene en la sociedad una participación proporcional a su aportación, que será, en principio, su cuota de participación en los beneficios y en la liquidación de la sociedad. 18 Un sector doctrinal (por todos, PAZ-ARES) sistematiza el fenómeno asociativo con base en criterios estructurales y distingue entre la sociedad general (asociación), las sociedades contractuales de estructura personalista cuyo tipo básico es la sociedad civil y las sociedades estatutarias cuya estructura es corporativa: su tipo básico es la asociación. 19 Una sociedad es personalista porque la relación entre los socios está fundada en las condiciones personales de cada uno, de tal manera que la condición de socio no es transmisible sin el consentimiento de los demás socios. 20 Es mercantil el ejercicio del comercio; es civil el ejercicio de una profesión. Lo primero que hay que afirmar, por tanto, es que la sociedad, antes que nada, es un contrato. De este contrato, y de conformidad con lo que establece el Derecho, puede surgir una persona jurídica. Si la sociedad adquiere personalidad jurídica, será ella la titular del fondo social o común, en caso contrario, serán titulares los socios y el fondo constituirá una comunidad de bienes. Hay dos clases de sociedades: las civiles y las mercantiles. Estas últimas pueden ser personalistas (la colectiva y la comanditaria) o de capital (la sociedad anónima y la sociedad de responsabilidad limitada). Las sociedades mercantiles personalistas se diferencian de las sociedades civiles –que también son personalistas19– por la actividad (u objeto social), que en las primeras es mercantil y en las segundas es civil20. Las sociedades mercantiles capitalistas son sociedades que, con independencia de que su objeto sea también (normalmente) mercantil, se distinguen de todas las demás porque han adoptado una específica forma establecida por el Derecho (la de sociedad anónima, por ejemplo)21. En las sociedades de capital o capitalistas, los socios no responden de las deudas sociales, en las personalistas, sean civiles o mercantiles, sí. 21 Rompiendo la esencia de la sociedad como grupo, se ha creado la sociedad (de capital) sin grupo, es decir, la sociedad de socio único. Presupuesta la existencia de un contrato de sociedad, el grupo de personas (el conjunto de los socios) adquiere personalidad jurídica distinta de la de sus miembros por la publicidad; publicidad que no es otra cosa que el hecho de que los socios actúen frente a tercero dando a conocer la existencia del grupo (la sociedad). Esto es lo que sucede en la sociedad civil. En la sociedad mercantil, en cambio, sucede que la adquisición de la personalidad está vinculada a la inscripción del contrato (de la escritura pública del mismo) en el Registro Mercantil. La sociedad civil requiere de un administrador o de varios (normalmente, socios). La sociedad mercantil capitalista se dota de un órgano de administración y representación. Hay sociedades mercantiles que han sido constituidas por una Administración pública —y a ella pertenecen— para gestión indirecta de los servicios públicos. Se rigen por el derecho privado, salvo en materias relacionadas con la normativa presupuestaria, contable, de control y de contratación. Por ejemplo, la empresa Paradores de Turismo de España, es una sociedad anónima de titularidad pública, cuyo accionista único es la Dirección General de Patrimonio del Estado. En la asignatura Derecho Privado del Turismo II se estudiará la sociedad mercantil, porque el empresario turístico suele ser una sociedad mercantil, bien anónima, bien de responsabilidad limitada. 3.3.2. LAS FUNDACIONES La Constitución Española reconoce en su artículo 34 “el derecho de fundación para fines de interés general, con arreglo a la ley”. Esta ley es, en la actualidad, la Ley de Fundaciones de 26 de diciembre de 2002, que define las fundaciones como “las organizaciones constituidas sin fin de lucro que, por voluntad de sus creadores, tienen afectado de modo duradero su patrimonio a la realización de fines de interés general. Las fundaciones adquieren la personalidad jurídica desde la inscripción de la escritura pública de su constitución en el correspondiente Registro de Fundaciones (art. 4.1 de la Ley). Como decimos, la fundación nace en virtud de una declaración de voluntad individual no recepticia, realizada ante notario (escritura pública) o en testamento. La declaración o acto fundacional debe ir acompañada de la dotación del bien o bienes (o derechos de cualquier clase) suficientes y adecuados para cumplir el fin de interés público o general perseguido (se presume suficiente cuando el valor económico alcance los 30.000 euros). Las fundaciones se rigen por la voluntad del fundador, por sus Estatutos y, en todo caso, por la Ley (art. 4.1)22. 22 Clases de fundaciones y las normas que las regulan. 1. Las fundaciones a que se refiere la Ley de 16 de junio de 1982 del Patrimonio Nacional, denominadas Reales Patronatos. Se regirán por su legislación específica. 2. Las fundaciones del sector público estatal. Se rigen por los artículos 44 a 46 de la Ley de 2002. 3. Las fundaciones públicas sanitarias a que se refiere la Ley de 30 de diciembre de 1998 de Medidas fiscales, administrativas y del orden social. Seguirán rigiéndose por su normativa específica. 4. Las fundaciones constituidas al amparo de la Ley de 25 de abril de 1997 sobre habilitación de nuevas formas de gestión del Sistema Nacional de Salud. Seguirán rigiéndose por su normativa específica, aplicándoseles los preceptos 44 a 46 de la Ley de 2002 con carácter supletorio. 5. Las fundaciones vinculadas a los partidos políticos. Se regirán por lo dispuesto en la Ley de 2002. 6. Las fundaciones de Beneficencia en general. Se rigen por el RD de 14 de marzo de 1899 e Instrucción de igual fecha, si bien la ley de 1994 dispuso que quedaban derogadas las disposiciones que se opusieran a la misma, y lo mismo hace la Ley actual de 2002. 7. Las fundaciones las culturales o benéfico-docentes. Se rigen por el Decreto de 21 de julio de 1972, quedando derogadas las disposiciones que se opongan a la Ley de 2002. Las fundaciones benéfico-docentes particulares de enseñanza agrícola, pecuaria y minera se rigen por el RD de 20 de julio de 1926. 8. Las fundaciones laborales. Se rigen por el Decreto de 16 de marzo de 1961, habiendo quedado derogadas las disposiciones que se opongan a la Ley de 2002. 9. Las fundaciones de entidades religiosas. Se rigen por lo establecido en los acuerdos con la Iglesia Católica y en los acuerdos y convenios de cooperación suscritos por el Estado con otras iglesias, confesiones y comunidades religiosas, así como en las normas dictadas para su aplicación, para las creadas o fomentadas por las mismas. 10. Las fundaciones extranjeras. Aparte de lo establecido en el art. 28 del Código civil, la Ley de 2002 recoge una regulación de las fundaciones extranjeras (queda circunscrita a aquéllas que pretendan ejercer actividades en España de manera estable; el Registro competente para su inscripción depende del ámbito autonómico o supraautonómico en que se desarrollen principalmente sus actividades; se sanciona el incumplimiento de los requisitos legales con la prohibición de usar la denominación “Fundación” en nuestro territorio). 11. Las fundaciones de ámbito territorial restringido a una Comunidad Autónoma. Se rigen por sus respectivas leyes autonómicas. Las fundaciones se dirigen por el Patronato, que es su órgano de gobierno y representación compuesto, como mínimo por tres personas a los que se llama “patronos” (art. 14), y el Protectorado, que, según el art. 34, velará por el correcto ejercicio del derecho de fundación y por la legalidad de la constitución y funcionamiento de las fundaciones, y será ejercido por la Administración General del Estado respecto de las fundaciones de competencia estatal. Una Administración pública, lo mismo que puede crear sociedades mercantiles, también puede constituir fundaciones del Sector público, siempre que haga la aportación mayoritaria o controle la fundación. En el sector turístico hay constituidas fundaciones para el fomento del turismo regional o de un tipo de actividad relacionada con el turismo. Así, por ejemplo, la Fundación Turismo Valencia o la Fundación Real Escuela Andaluza de Arte Ecuestre. 3.4. LA CAPACIDAD DE OBRAR Los derechos y deberes que tiene cada persona en virtud de su personalidad (de su capacidad jurídica) deben actuarse (ejercerse, exigirse, cumplirse, etc.). A la posibilidad que tiene cada sujeto, cada persona, de actuar sus derechos, de realizar actos jurídicos eficazmente, denominamos “capacidad de obrar”. Así como decíamos que toda persona tiene capacidad jurídica, decimos ahora que no todas las personas tienen capacidad de obrar. Y no la tienen, las personas físicas menores de edad. La mayoría de edad se alcanza a los 18 años (art. 12 Constitución Española y 240 CC), pero puede obtenerse antes por medio de concesión de los que ejercen la patria potestad (padres o tutor) o por concesión judicial (art. 239 CC). Además, hay actos para cuya realización se exige una edad superior y otros que se permite que hagan los menores por sí solos antes de haber llegado a los 18 años. Por ejemplo, para ser adoptante se requiere tener, al menos, 25 años (art. 175 CC) y para poder testar (salvo de forma ológrafa) basta tener 14 años (art. 663 CC). La concesión por los padres o el tutor que ejercen la patria potestad se llama emancipación y puede realizarse cuando el hijo tenga dieciséis años, siempre que consienta la emancipación y se instrumente ésta en escritura pública o mediante comparecencia ante el juez encargado del Registro (art. 241 CC). Aunque no se haya producido una emancipación formal, si el hijo mayor de dieciséis años viviere independientemente de sus progenitores con el consentimiento de estos, se le tendrá por emancipado a todos los efectos, aunque los progenitores podrán revocar este consentimiento (art. 243 CC) La concesión también puede hacerla el juez a petición del hijo que haya cumplido los dieciséis años, si se producen determinadas circunstancias, que son: segundo matrimonio de alguno de los progenitores, separación de los padres o grave entorpecimiento del ejercicio de la patria potestad (artículo 244 CC). Cuando el menor sujeto a emancipación no se encontraba sometido anteriormente a patria potestad, sino a tutela, la salida anticipada de la representación legal se denomina habilitación de edad o beneficio de mayor edad (art. 245 CC). La emancipación y la habilitación de edad permiten al menor regir su persona y bienes como si fuera mayor de edad, aunque con algunas restricciones o límites: hasta que no alcance los dieciocho años el emancipado no podrá tomar dinero a préstamo ni enajenar ni gravar bienes inmuebles o bienes de especial valor sin el consentimiento de sus padres o curadores (art. 247 CC). Hasta la Ley 8/2021, de 2 de junio, a las personas que no podían regirse a sí mismas se la podía incapacitar, con mayor o menor grado, según la sentencia. A partir de la citada ley, a las personas con discapacidad no se las incapacita, sino que se les nombra una persona de apoyo que les ayude en el ejercicio de su capacidad de obrar y que atienda a su voluntad, deseos y preferencias. En casos extremos, esa persona podría tener encomendada la representación del discapaz. 3.5. LA REPRESENTACIÓN No siempre las personas actúan por sí sus derechos y obligaciones, ni realizan por sí mismas los actos jurídicos. Con frecuencia lo hacen a través de otra persona. A este fenómeno le llamamos “representación”, pudiendo definirlo como la actuación en nombre de otro. Con otras palabras, en virtud de la representación una persona (representante) actúa en nombre de otra (representado), produciéndose los efectos de dicha actuación en la esfera jurídica del primero. La representación puede ser voluntaria, legal y orgánica. La primera puede, a su vez, ser directa o indirecta23. 23 Es representación directa aquélla en que el representante actúa en nombre e interés ajeno; representación indirecta aquélla en que se actúa en nombre propio, pero en interés ajeno. representación voluntaria se produce cuando una persona (representado) concede poder de representación a otra (representante o apoderado) en el que se contienen los límites de la actuación que se permite al representante. Por regla general, el poder sólo puede otorgarse ante notario (art. 1280 CC). representación legal es la que viene establecida por la ley para ejercer la capacidad de obrar del incapaz: es la que ostenta el padre, respecto del menor de edad, y el tutor, respecto del incapacitado. También establece la ley una representación legal en otros casos en los que es preciso gestionar un patrimonio: el defensor del desaparecido, el administrador de la herencia aceptada a beneficio de inventario. representación orgánica es la propia de las personas jurídicas, que requiere de personas físicas para que actúen en la gestión de aquéllas, de modo que sus actos se entienden actos de la persona jurídica representada, como si la misma sociedad actuara, diferenciándose de la representación voluntaria por su carácter necesario, y de la legal por la posibilidad de elegir los miembros del órgano, elección que se lleva a cabo de conformidad a los estatutos. El órgano de administración es y actúa como sociedad. 3.6. REPRESENTACIÓN Y MANDATO Con mucha frecuencia la persona que voluntariamente quiere que la represente otro, además quiere que ese otro no se limite a declarar y firmar donde debería hacerlo él, sino que actúe por él, que haga gestiones por cuenta de él: por ejemplo, pagar, cobrar, seleccionar ofertas contractuales, informarse e informar, etc. A ese actuar por cuenta de otro llamamos “mandato”, que es un contrato, y que no es lo mismo que actuar en nombre de otro, que es la representación. Como decimos, mandato y representación suelen ir juntos, pero no tiene por qué ser. Un amigo de Valladolid puede pedirnos que vayamos a la notaría a firmar en su nombre la escritura de compraventa del piso que ha comprado en Aguadulce; y nos lo pide porque le sale más barato hacer un poder en Valladolid (cuyo coste oscila entre 45 y 50 euros) y enviárnoslo por servicio postal o por mensajero que desplazarse hasta Almería. En ese caso, solo podemos ir a la notaría y firmar. caso contrario puede ser el siguiente: ese amigo de Valladolid (mandante) le pide a usted (mandatario) que le organice un buen plan de vacaciones para el verano que viene en el Cabo de Gata, que, obviamente, incluya un apartamento, algunas reservas de restaurante, el alquiler de un vehículo (porque piensa venir en avión) y de una zodiac, etc. Usted acepta por amistad, pero no puede actuar en su nombre: el apartamento, el vehículo y la zodiac los alquilará usted (en su propio nombre) y las reservas de restaurante también las hará a nombre tuyo. Esto no quiere decir que su amigo no deba nada (tendrá que pagarle todos los gastos en que haya incurrido) o que no pueda subrogarse en su momento en los contratos que haya hecho, pero eso es otra cosa. un simple mandato como el ejemplificado en el párrafo anterior también se le califica de “representación indirecta”, pero no es representación propiamente dicha24. El artículo 1717 del Código Civil es claro al decir: “Cuando el mandatario obra en su propio nombre, el mandante no tiene acción contra las personas con quienes el mandatario ha contratado, ni éstas tampoco contra el mandante. En este caso el mandatario es el obligado directamente en favor de la persona con quien ha contratado, como si el asunto fuera personal suyo.” 24 Prefiero la tesis clásica, que es esta, a la de De Castro y Díez-Picazo, que sostiene que la representación indirecta es representación. 25 También cuando el encargo “tenga por objeto un acto u operación de comercio”, como dice el artículo 244 del Código de Comercio. mandato recibe el nombre de “comisión” cuando el mandante o el mandatario es un empresario, en cuyo caso se habla de “comitente” y “comisionista”25. En el campo la contratación turística lo propio es la comisión, porque el mandatario es un empresario. No obstante en el ejemplo anterior, como usted no es (todavía) un empresario turístico, el contrato está bien calificado como mandato. comisión es el contrato que habitualmente vincula a las agencias de viajes con sus clientes, ya sea cuando actúan desde su establecimiento o cuando lo hacen a través de su página web. Por ejemplo, una conocida agencia turística que opera por internet, como es Rumbo, dice de sí misma en su web, respecto de “la oferta de billetes o reserva de plazas en todo tipo de transportes, reserva de habitaciones de hotel, servicios en empresas turísticas o cualquier otro producto o servicio”, que actúa como mediador, poniendo en contacto al prestador del servicio (hotel, compañía aérea, etc.) con el posible cliente. La relación jurídica que existe entre la agencia de viajes y el turista tiene la naturaleza jurídica de un contrato de mandato o comisión mercantil y queda establecida desde que el turista, normalmente cuando éste termina el proceso automatizado establecido en la web. Pero, por ahora, no digamos más, puesto que de los contratos todavía no hemos hablado.