Tema 0. Repaso Derecho Administrativo. ADMINISTRACION PUBLICA PDF

TEMA 0. Derecho Administrativo. La Administración Pública en sentido subjetivo y en sentido objetivo. Sus relaciones con las otras funciones del Estado.1 Prof. Flavia Pesci Feltri...

TEMA 0. Derecho Administrativo. La Administración Pública en sentido subjetivo y en sentido objetivo. Sus relaciones con las otras funciones del Estado.1 Prof. Flavia Pesci Feltri Universidad Central de Venezuela 1. Introducción 1.1. Administración 1.2. Primerísima definición de Administración Pública 1.3. Regulación Constitucional de la Administración Pública 2. Nociones previas para la comprensión del término Administración Pública 2.1. Breve referencia a la noción de Estado 2.2. Interés público o general-interés privado 2.3. Poder Público. 2.4. Las funciones del Estado. 3. Criterios doctrinales para la definición de Administración Pública 3.1. Administración Pública en sentido subjetivo u orgánico 3.2. La Administración Pública en sentido objetivo o funcional 4. Definición de Administración Pública 5. Derecho Administrativo 6. El Derecho administrativo y la Administración Pública dentro del ordenamiento jurídico venezolano 7. Notas características del Derecho Administrativo 8. Constitucionalización del Derecho Administrativo 1 El presente tema tiene como base bibliográfica los siguientes textos: Peña Solís “Manual de Derecho Administrativo. Tomo I.”; Brewer Carías, Allan. “Derecho Administrativo, Tomo I” (2005); José Araujo Juárez “Derecho Administrativo Parte General”. (2007). Gacía de Enterría y Tomás Ramón Fernández, “Curso de Derecho Administrativo”, (1997). Garrido Falla, “Tratado de Derecho Administrativo”, (1996). 1. Introducción. Definir el Derecho administrativo ha sido tarea ardua desde sus comienzos hasta la actualidad. En efecto, la definición depende de lo que puede entenderse por Administración Pública la cual varía y cambia de acuerdo a las épocas, a los ordenamientos jurídicos y países. De ahí la dificultad de dar una definición de derecho administrativo. El Derecho Administrativo es el conjunto de normas jurídicas dirigidas a regular el comportamiento y organización de la Administración Pública, así como las relaciones que surjan entre ésta y los particulares. La definición más simple del Derecho administrativo expresa que éste es el Derecho de esa realidad del mundo político que se denomina Administración Pública. A los fines de comprender en qué consiste esta rama del Derecho Público y poder elaborar una definición que refleje con mayor exactitud la realidad de su regulación, es indispensable conocer su objeto, de ahí que debamos definir el contenido de Administración Pública. 1.1. Administración. El término administración tiene consigo dos significados, de forma tal que en su acepción más amplia, representa a) toda actividad, tanto pública como privada, dirigida a alcanzar fines humanos, sean o no económicos; y también b) el conjunto de entidades u órganos que ejercen dicha actividad. 1.2. Primerísima definición de Administración Pública. En Derecho Público se utiliza la palabra “administración” en su significado estricto, exclusivamente en relación con el Estado y entidades menores de carácter estatal, como los Estados, los Municipios y los institutos autónomos. También en este campo, la palabra administración es utilizada en dos sentidos: en el sentido objetivo o funcional, como actividad, como tarea o función del Estado, conjunto de acciones dirigidas al logro y gestión de varios asuntos; y en el sentido subjetivo u orgánico, esto es como la persona, la organización, o conjunto de entes u órganos ordinariamente encargados de ejercer dicha actividad o función. Ese cuerpo o conjunto de entes u órganos que tiene a su cargo principalmente la materialización y ejecución de las leyes y sentencias constituye lo que se denomina Administración Pública. 2 1.3. Regulación Constitucional de la Administración Pública. La Constitución vigente al regular la Administración Pública hace referencia al significado dual que dicho término trae consigo; en efecto el artículo 141 del referido texto establece: “La Administración Pública está al servicio de los ciudadanos y ciudadanas y se fundamenta en los principios de honestidad, participación, celeridad, eficacia, eficiencia, transparencia, rendición de cuentas y responsabilidad en el ejercicio de la función pública, con sometimiento pleno a la ley y al derecho.” Del artículo transcrito se observan cuatro puntos fundamentales que constituyen las premisas del Derecho Administrativo: que la Administración Pública existe en tanto en cuanto tiene como finalidad esencial servir a los intereses generales; la expresión Administración Pública que contiene el artículo está referida al sentido orgánico o subjetivo que se le da al término al decir que es “alguien o algo” que está al servicio de los ciudadanos; también alude al significado funcional u objetivo al expresar que está encargada de ejercer la función pública, es decir, una actividad o conjunto de actividades que están al servicio de los intereses generales; que la Administración Pública como sujeto o conjunto de órganos y entes en el ejercicio de su función pública, debe estar necesariamente sometida a la ley y el Derecho. 2. Nociones previas para la comprensión del término Administración Pública. Para comprender el significado íntegro de Administración Pública es necesario explicar previamente las siguientes instituciones: el Estado, el interés colectivo o general e interés privado, el Poder Público, las Funciones Públicas. 2.1. Breve referencia a la noción de Estado. El Estado, como institución organizada de denominación política, es una creación de la Edad Moderna. El Estado Moderno representa un corte histórico decisivo con la organización política medieval, caracterizada por el fraccionamiento del poder en las instituciones feudales y religiosas. Frente a esa realidad, el Estado Moderno 3 va a suponer una concepción del poder político que personificará el absolutismo en el Rey. Este proceso histórico de formación del Estado Moderno está directamente inspirado en el terreno ideológico por tres autores fundamentales. El primero MAQUIAVELO que, en su obra el Príncipe, deslindó definitivamente el poder político del religioso, afirmando la supremacía del poder real, del Estado, sobre cualquier otro. El segundo autor, BODINO, en su obra Los Seis libros de la República, forjó el concepto de soberanía que expresa la esencia del poder político del Estado, definiéndola como el “poder absoluto y perpetuo de una República”. Poder absoluto en cuanto supremo, superior a cualquier otro; y perpetuo por ser permanente, trascendente a la persona concreta que lo ejerce. Por último, el tercer autor, HOBBES, en su obra Leviathan, desarrolló la idea de Estado como organización compleja y poderosa que ejerce su poder de dominación con una misión utilitarista para la propia sociedad gobernada; el Estado surge históricamente de un contrato entre los individuos de esa sociedad, pero una vez creado trasciende a sus creadores que le prestan sujeción o sometimiento. Estas ideas forjaron el concepto de Estado Moderno y siguen siendo válidas con las matizaciones derivadas de su lógica evolución. Los tres autores citados se pusieron al servicio del absolutismo real y éste fue arrumbado por la Revolución liberal; sin embargo, la idea de Estado sigue siendo la misma: una estructura organizativa de dominación social con poder superior a cualquier otro. Lo que cambiarán los revolucionarios liberales es la organización interna de esa estructura, la distribución del poder entre distintos titulares, pero no el significado del Estado. Este puede, pues, seguir definiéndose como la institución que concentra el Poder soberano de una comunidad política asentada sobre un territorio. El modelo de Estado que alumbran los revolucionarios liberales es el Estado de Derecho el cual se caracteriza por los principios siguientes: a) la soberanía popular; b) la división de poderes; c) el principio de legalidad; d) el reconocimiento de los derechos fundamentales. a. La soberanía popular. Las constituciones democráticas desde la americana de 1789 atribuyen la soberanía no al Rey sino al pueblo. Este concepto de soberanía nacional significa que el 4 poder reside en el pueblo, (poder constituyente) el cual es atribuido a los poderes constituidos. Este principio se basa en la libertad, igualdad, fraternidad y pluralismo político. b. La división de poderes. Si bien el poder del Estado es único, nos referimos a los poderes del Estado entendiendo como tales a los órganos constituidos para ejercer las funciones estatales. Estos órganos constituidos para ejercer las funciones estatales son los denominados poderes públicos. El tema del Poder del Estado ha sido creado y justificado en el mundo Occidental mediante la famosa Teoría de la División de Poderes de MONTESQUIE que surge como concepción filosófica para detener y enfrentar el poder absoluto del Rey, del Monarca. Es decir, el poder no debe permanecer en manos de uno solo, de manera que resulta indispensable crear diversos poderes, cada una con su específica labor y actuación y que entre sí se limiten recíprocamente conformándose así el PODER PÚBLICO, que se manifiesta a través del Poder Ejecutivo, Legislativo y Judicial. Aunque la doctrina de la división de poderes tiene un autor conocido no debe dudarse que el fenómeno histórico de la división de poderes es la consecuencia de un largo proceso político, jurídico y social. El Estado que nace en Europa después del Renacimiento, se caracteriza durante sus primeros siglos de existencia por una tendencia creciente a aumentar el poder de la Monarquía. La Administración era despótica y arbitraria no tendría límites. El monarca comenzó desde el siglo XVI a administrar por sí mismo, surgiendo la idea de una administración unitaria para todo el Estado, dependiente de la voluntad real que, en cuanto función, tomó el nombre de policía y cuyo fin era el bienestar general del pueblo. Pero, junto con las competencias de policía, estaba también la competencia propia de los Tribunales de Justicia. Estos no podían invadir el terreno de la Policía, ni siquiera verificar la legalidad de su actuación; pero también es cierto que la aplicación de la justicia entre los particulares era de su exclusiva atribución. Así pues, aun en los tiempos del Estado Absoluto, va a aparecer una primera separación ente los asuntos de gobierno y los asuntos de justicia. La Revolución francesa consagra como principio constitucional la doctrina de la división de poderes expuesta por MONTESQUIE en 1748 en su famoso libro el Espíritu de las Leyes. Con la preocupación de asegurar la libertad de los ciudadanos se acepta la idea de que cada función estatal debe constituirse como competencia única y exclusiva de unos órganos expresamente ideados para ejercerla. Es así como la legislación se arranca del acervo de los asuntos de gobierno para pasar a constituir 5 orgánicamente un poder independiente. Aparecen así en la organización del Estado los tres poderes: el poder legislativo, ejecutivo y judicial. En el proceso que acaba de ser descrito no debe olvidarse un dato significativo: así como los poderes legislativo y judicial se han ido arrancando de manos del antiguo monarca absoluto; en cambio, el poder ejecutivo es justamente lo que queda en manos de aquel monarca una vez realizadas las antedichas sustracciones. Se deduce de aquí el carácter residuario del poder ejecutivo, que deber ser tenido muy en cuenta para comprender el tipo de funciones que le corresponden. Sobre todo si se piensa que son las mismas necesidades de la comunidad política las que han determinado que no desaparezcan de sus manos la totalidad de las funciones cuyo traslado a los poderes legislativo y judicial parecen ser una exigencia postulada por el principio teórico de la División de Poderes. En los ordenamientos jurídicos contemporáneos se encuentra constitucionalizado el principio de división de poderes, que implica que cada poder tiene una función específica que debe llevar a cabo de forma exclusiva y excluyente, con el objetivo de evitar la concentración de las funciones del Estado en un solo poder y promover el control recíproco entre los distintos poderes creados a los fines de evitar el abuso de poder por cualquiera de ellos. Decíamos que este principio sustenta los ordenamientos jurídicos contemporáneos, sin embargo, en la actualidad, no se concibe tal y como fue concebida por su autor. En efecto, las funciones del Estado se encuentran distribuidas entre diversos poderes, mas tales funciones no las realiza cada uno de los poderes de manera exclusiva y excluyente. De forma tal, como se verá más adelante, el principio no se logra en su totalidad. c. El Principio de Legalidad. ROUSSEAU en su obra el Contrato Social, publicado en 1762, habla del principio de legalidad. El autor parte de la premisa de que el hombre nace libre pero mediante el contrato social enajena parte de esa libertad en la comunidad, por lo tanto, únicamente la voluntad de la comunidad que se corresponde con la voluntad general expresada en la Ley está legitimada para restringir dicha libertad. En tal sentido, es la Ley la única que puede limitar nuestra libertad y como quiera que la Ley es expresión de la voluntad general no sólo vincula a los ciudadanos sino también a los Poderes Públicos; de ahí el principio fundamental según el cual es condición sine qua non para la existencia y justificación de los Poderes Públicos que haya un conjunto de leyes que regulen sus respectivos comportamientos. El principio de legalidad supone que tanto los ciudadanos como los Poderes Públicos están sometidos a la Constitución y al ordenamiento jurídico. En el plano político consagra la sumisión del ejercicio del Poder al derecho, de ahí que el 6 modelo de Estado se haya denominado Estado de Derecho. El principio de traduce en el denominado imperio de la ley, que en el plano operativo consagra originariamente la primacía funcional del Parlamento o Poder legislativo sobre el Poder Ejecutivo, y la entera sumisión del Poder Judicial a la ley. El sometimiento de la acción de los Poderes Públicos al Derecho supone que los ciudadanos pueden defender sus derechos e intereses legítimos ante los Tribunales de Justicia, mediante los correspondientes recursos y ejercicio de acciones. De tal manera que los Tribunales de Justicia se convierten en garantes de esa sumisión del poder al Derecho. d. Reconocimiento de los Derechos de los Ciudadanos. De súbditos que eran considerados los individuos en el Estado Monárquico pasan a ser en el Estado de Derecho, ciudadanos; lo cual significa reconocer que los ciudadanos nacen y son libres y tienen iguales derechos que se expresan a través de la libertad, la propiedad, la seguridad y la resistencia a la opresión. El reconocimiento de estos derechos exige a los Poderes Públicos su respeto absoluto, salvo que una disposición expresa diga lo contrario. Hechas las consideraciones anteriores, relativas a las premisas que dan sustento al Estado ha de concluirse que, para el logro de sus fines, las comunidades humanas se organizan políticamente. El tipo de organización política que hoy día conocemos como regla en los pueblos civilizados se denomina Estado, el Estado Social y Democrático de Derecho. Nuestra Carta Magna denomina al Estado en su artículo 2 como un Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia. En esta denominación de Estado los principios que fundamentan el Estado de Derecho permanecen idénticos; ahora bien, la calificación de democrático, social y de justicia no agrega nada al Estado de Derecho, ya que este concepto implica la democracia, vale decir la soberanía que reside en el pueblo y los principios de igualdad, justicia, fraternidad, pluralismo político; asimismo, el Estado de Derecho reconoce los Derechos sociales. Sin embargo, la incorporación del término social refleja un momento de evolución de las instituciones por cuanto se pretendió en las constituciones europeas, a raíz de la segunda guerra mundial, incorporar nuevos derechos sociales e introducir el concepto de la superación de la diferenciación entre Estado y Sociedad, para permitir un más decidido establecimiento de una serie de principios. 7 El ESTADO es una abstracción, una creación de la sociedad organizada, es una estructura conformada por una serie de órganos que llevan a cabo un conjunto de actividades que buscan la satisfacción de los intereses colectivos. El ESTADO, a través de las funciones o tareas que realiza, busca la concreción de los fines que la Constitución le asigna. Para que el ESTADO exista se requiere que tenga un territorio, una población y una estructura organizativa que permita ejecutar sus fines. 2.2. Interés público o general-interés privado En el Derecho estamos en presencia de dos sujetos: los sujetos privados o particulares; y el Estado junto con todos los órganos y entes que lo componen. Ambos son sujetos de derecho y actúan jurídicamente, llevan a cabo actividad jurídica, manifiestan su voluntad la cual tiene efectos jurídicos. La diferencia fundamental entre uno y otro, es que mientras los particulares actúan jurídicamente para dar satisfacción a sus intereses privados y pueden llevar a cabo todo aquello que no esté prohibido legalmente; el Estado y su organización actúa para dar satisfacción a los intereses generales y puede actuar jurídicamente sólo si el ordenamiento jurídico así se lo permite, es decir, siempre que haya una norma legal expresa que se lo permita. Dicho en otros términos, los particulares pueden hacer todo menos aquello que está prohibido en la ley; mientras que el Estado puede hacer únicamente lo que está previsto en la ley. El individuo actúa con libertad cuidando que su actuación no sea violatoria de la ley; el Estado actúa bajo el principio de legalidad, pues, cada uno de sus actos está sometido al Derecho. La noción de interés público se asienta sobre la base (Alejandro Nieto) de admitir que el interés general trasciende los intereses particulares en el sentido de que es algo cualitativamente distinto y superior a éstos2. 2 El Prof. Peña Solís resume los elementos que configuran el interés público y expresa que es: a) cualquier bien jurídico de toda la comunicad o de la mayoría de ella (seguridad, tranquilidad, salud, en fin orden público), que se sustenta en un valor esencial a dicha comunidad; b) trasciende al interés particular o a los intereses particulares de los grupos económicos, políticos, etc. que formen parte de la comunidad; c) es superior al interés particular elemento que se deriva de la propia Constitución, lo que permite que en aras del interés general se sacrifique legítimamente el interés particular (expropiación) y; d) corresponde a los órganos identificados en la Constitución o en la Ley calificar como interés público los bienes jurídicos de la comunidad. 8 Como quiera que los particulares en el ejercicio de su actuación jurídica no pueden dar satisfacción a las necesidades colectivas por cuanto las mismas exceden sus posibilidades; se atribuye la satisfacción de tales necesidades de interés general y colectivo al Estado, el cual -a través de su organización- existe precisamente para lograr ese fin fundamental: el bienestar colectivo mediante la satisfacción de los intereses generales. Al Estado se le asignan, por tanto, un conjunto de tareas o funciones con el objeto de que pueda materializar los fines que la Constitución considera de interés general, para lo cual crea su propia organización o estructura. De lo que se trata, en definitiva, es proporcionar a través del texto constitucional el equilibrio apropiado entre los intereses individuales y los intereses colectivos o generales mediante: a) la implantación de los fines, distribución y límites del poder; b) la protección de los derechos fundamentales; c) y la configuración de las reglas elementales sobre las que se han de apoyar las relaciones de cualquier naturaleza entre los individuos y de éstos con el Estado. En efecto, si leemos con detenimiento los artículos 2 y 3 de la Constitución venezolana vigente observamos que los fines del Estado son, por un lado, garantizar el libre desenvolvimiento de los individuos a través de la protección de sus libertades y derechos (defensa y desarrollo de la persona lo que implica proteger sus derechos individuales; respeto a su dignidad, ejercicio del derecho al voto); y, por otro, proteger y garantizar los fines de naturaleza social y colectivo (construcción de una sociedad justa y amante de la paz; promoción de la prosperidad del pueblo). 2.3. Poder Público. El Estado es creado con el objeto de satisfacer las necesidades de la sociedad mediante la concreción de determinados fines y para ello se le atribuye un Poder que es el denominado Poder Público. El Poder Público es la capacidad del Estado de imponer los intereses colectivos sobre los intereses particulares, de querer por sus órganos esenciales por cuenta de la colectividad; y de imponer su voluntad a los individuos. Este poder, que no es otra cosa que la manifestación de de voluntad del Estado, se exterioriza a través de las funciones que el Estado tiene atribuidos; tales funciones 9 son: 1) la función administrativa, 2) la función legislativa, 3) la función jurisdiccional y 4) la función de gobierno. El Poder Público, aunque es único, se encuentra distribuido normalmente en tres ramas, o poderes, o conjunto de órganos denominados el Poder Legislativo, el Poder Judicial y el Poder Ejecutivo. Con el objeto de que se logren los fines del Estado cada una de las Ramas del Poder Público tiene asignada sus propias funciones. Así el Poder Legislativo tiene atribuida la función legislativa; el Poder Judicial se le asigna la función jurisdiccional; y el Poder Ejecutivo, la función Ejecutiva que está a su vez conformada por la función administrativa y la función de gobierno. Ahora bien, es oportuno recordar que el Poder Público está distribuido en Venezuela, de conformidad con nuestra constitución, de dos formas: una distribución vertical y una distribución del poder horizontal. La primera da origen a un sistema de descentralización política-territorial: y, la segunda, da origen a la separación orgánica de los Poderes (artículo 136 de la CBV). 2.4. Las funciones del Estado Las funciones del Estado se configuran como aquellas tareas esenciales al aparato estatal, que le dan razón de ser y que no pueden ejercerse sino en virtud de la potestad constitucional que se identifica con el Poder Público (Garrido Falla). Esas funciones se pueden clasificar en cuatro: la función legislativa, la función jurisdiccional, la función administrativa y, una cuarta, la función de conducción política de la sociedad, denominada función de gobierno. La función legislativa: consiste en establecer, por vía general y obligatoria, las normas a que ha de ajustarse la conducta de los miembros de la comunidad, así como la organización misma de esa comunidad. A estas normas de conducta se les da el nombre de Leyes señalando como sus caracteres fundamentales el de la generalidad y el de la obligatoriedad. El Estado establece normas jurídicas de carácter general en donde se contempla de forma abstracta e impersonal las situaciones a resolver y lo hace asignando a un órgano esta función que vendría siendo el ÓRGANO O PODER LEGISLATIVO. La función jurisdiccional: consiste en la aplicación de la ley a un caso concreto. Si la ley contempla un supuesto abstracto, la jurisdicción se enfrenta con los casos concretos cuya solución se le pide. La actividad jurisdiccional (decir el Derecho) consiste en que el juez deberá comparar la hipótesis general de la ley con el caso concreto que examina y emitir un juicio en consecuencia. 10 La función ejecutiva (función administrativa y función de gobierno): hemos visto que la legislación no ejercita la autoridad del Estado, manifiesta su voluntad mediante la ley, pero no su acción. Por eso se hace necesaria la ejecución de las leyes, o lo que es lo mismo su puesta en acción. Así por ejemplo, el Estado, mediante el legislador puede establecer un plan para la construcción de carreteras y, una vez promulgada la ley, aquí se agota la actividad del legislador; asimismo, cuando se dicta sentencia condenando a un delincuente a una determinada pena, la función judicial de agota, emitiendo la condena, el juicio. Ahora bien, ni con la ley de carreteras ni con el pronunciamiento judicial quedan totalmente satisfechas las necesidades sociales y jurídicas que justificaron aquellas funciones: es necesario, además, que las carreteras sean construidas y que el delincuente cumpla su condena en una prisión del Estado. He aquí la necesidad de la Ejecución (de la ley o de la sentencia) y, por ende, de que el Estado actúe para que dicha ejecución se materialice. Los actos materiales, ejecutivos que requieren la concreción de la función legislativa y judicial, se llevan a cabo a través de la función administrativa. 3. Definición de Administración Pública Nos interesa conocer como ha sido definida la Administración Pública para lograr entender cuál es el objeto del Derecho Administrativo. En tal sentido, es necesario recordar que varios han sido los criterios utilizados por la doctrina nacional y extranjera para explicar una realidad tan cambiante como lo es la Administración Pública. 3.1. Criterios doctrinales para definir a la Administración Pública En sentido subjetivo u orgánico se define a la Administración Pública como el conjunto de órganos ubicados dentro del Poder Ejecutivo que tiene como principal función administrar, es decir, llevar a cabo, ejecutar, concretar todos aquellos actos que tienen como objeto materializar los fines atribuidos constitucionalmente al Estado los cuales, a su vez, se dirigen a satisfacer las necesidades de la colectividad. Dicho en otros términos, la Administración Pública es el conjunto de órganos integrados al Poder Ejecutivo, representa la personalidad jurídica del Estado y, en tal sentido, es titular de prerrogativas y obligaciones y puede entablar relaciones jurídicas; desarrolla una serie de actividades para lograr los fines del Estado por lo que es la única organización que, en sentido estricto, desarrolla actividad administrativa; actividad ésta que es distinta a la actividad de Gobierno. 11 El profesor Eloy Lares Martínez define a la Administración Pública en sentido subjetivo u orgánico, expresando que la Administración es la actividad realizada por la rama ejecutiva del poder público, es decir, por el conjunto de órganos estatales, regidos por relaciones de dependencia a los cuales corresponde ordinariamente la misión de ejecutar las leyes. En este mismo sentido, el administrativista italiano Giannini señala de forma categórica que la Administración puede ser definida únicamente desde la perspectiva subjetiva, es decir, como la actividad que realiza el órgano, la actividad administrativa es, para este autor, el conjunto de las funciones desarrolladas por la Administración entendida como complejo orgánico. Por su parte, Sayagués Laso expresa que de los poderes del Estado el único que realiza actividad material es la Administración y, concretamente, el poder que la alberga, es decir, el Poder Ejecutivo. Por su parte el administrativista español García de Enterria expresa que la Administración puede ser definida únicamente desde la perspectiva subjetiva u orgánica, es decir, como la actividad que realiza el órgano, la actividad administrativa es para este autor el conjunto de las funciones desarrolladas por la Administración. Desde esta visión, la Administración Pública está conformada por un conjunto de órganos que residen en el denominado Poder Ejecutivo y que tiene atribuida la función administrativa. 3.2. La Administración Pública en sentido objetivo o funcional Tal y como lo señala el profesor Peña Solís en su Manual de Derecho Administrativo, los tratadistas europeos del Derecho Administrativo estaban de acuerdo desde inicios del siglo XIX, que debía estudiarse a la Administración Pública como sujeto u organización, es decir, como uno de los tres poderes del Estado (ejecutivo) por lo que el objeto del Derecho Administrativo era la Administración entendida en sentido orgánico. La necesidad de estudiar a la Administración Pública desde una perspectiva funcional, objetiva o material, surge a finales del siglo XIX con el pensamiento positivista representado por la escuela de Viena, la escuela Francesa y la escuela Italiana. Los positivistas fundamentaron esta necesidad al poner en evidencia que la división del Poder Público no coincidía de forma absoluta con la división de funciones atribuidas a aquéllos, toda vez que todos los poderes no realizaban su función principal de forma exclusiva y excluyente, sino que había situaciones en 12 donde, por ejemplo, la Administración además de administrar también legislaba y resolvía conflictos; lo mismo sucedía con el resto de los Poderes Públicos. Como consecuencia de esta realidad, los positivistas propusieron cambiar el enfoque con el cual hasta ese momento se estudiaba la Administración Pública. Así, expusieron sustituir el estudio de los Poderes del Estado, ente los cuales se encontraba la Administración Pública ya que estaba integrada al Poder Ejecutivo, por el estudio de sus funciones, independientemente de quién las realizase. De lo que se derivaba que la función administrativa no sería monopolio de la Administración o del Poder Ejecutivo, pues la misma podía ser efectuada también por el Parlamento o el Poder Judicial. Así, las escuelas de Viena, la Francesa y la Italiana trataron de dar una definición de Administración Pública desde una perspectiva funcional como actividad, sin importar quién ejecutara dicha actividad o función. De conformidad con la concepción del Estado propuesta por Kelsen, se establece que el Ordenamiento Jurídico se forma por grados de manera sucesiva, por derivación escalonada; de modo que cada instancia o norma es ejecutiva, pues, ejecuta una instancia o norma superior, estableciendose así la jerarquización de las normas. a) Escuela de Viena. Partiendo de esta teoría, el Jurista Merkl (1935) intenta construir una definición de administración pública en sentido sustancial explicando las funciones del Estado en los siguientes términos: como quiera que el proceso de creación del ordenamiento jurídico se produce por grados, se tiene que de la ejecución de la norma superior (la Constitución que se encuentra en un primer grado), se origina la función legislativa (norma de segundo grado que se produce por ejecutar de manera directa e inmediata de la Constitución); a su vez, de la ejecución de la Ley se origina tanto la función administrativa, como la función judicial; a las que le correspondía el tercer grado. De ahí que la función administrativa y la función jurisdiccional son producto de la ejecución directa e inmediata de la ley y de la ejecución indirecta y mediata de la Constitución, lo que lleva a la conclusión de que ambas son consideradas iguales por ser de rango sub legal. Visto que entre las funciones administrativas y judiciales se debía imponer una diferenciación son el resultado de la ejecución directa e inmediata de la ley, Merkl expresó que tal diferencia radicaba en el hecho de que los órganos constituidos por 13 la Administración eran subordinados jerárquicamente, mientras que los órganos constituidos por el Poder Judicial eran independientes. Así y de acuerdo a este criterio, la función administrativa es aquélla que se obtiene de la ejecución directa e inmediata de la ley, y de la ejecución indirecta y mediata de la Constitución. Crítica: Moles sostiene que esta definición de administración en sentido sustancial deja de lado otras expresiones de la Administración Pública como lo son los servicios públicos y las empresas del Estado, reduciendo así el objeto del Derecho Administrativo. Por otra parte, y siempre dentro de una concepción material o funcional de Administración Pública, el Jurista Alemán Otto Mayer la definió acudiendo a una fórmula reduccionista o residual al expresar que la Administración Pública era la actividad que resultaba luego de excluir la legislación y la jurisdicción. Administrar es todo, menos legislar y sentenciar. b) Escuela Francesa. Hauriou y Duguit representantes de esta escuela, consideran que la Administración Pública es la actividad estatal destinada a lograr el funcionamiento de los Servicios Públicos; así, la función administrativa es identificada con el servicio público por cuanto es la actividad de gestión de los mismos. En tal sentido, la diferenciación entre las funciones estatales surge del contenido de los actos, postulando de esa manera la existencia de tres tipos de actos: actos regla, actos condición y actos subjetivos, integrando los primeros, la función legislativa; los segundos, la función jurisdiccional; y los terceros, la función administrativa. Esta tesis perdió su sustentación al sucumbir el predomino del concepto de servicio público como base esencial de todo el Derecho Público Francés; asimismo, es criticada por ser incompleta en virtud de la imposibilidad de reducir la administración pública a meros servicios públicos ya que si bien todo servicio público es administración, no toda administración es servicio público. c. Escuela Italiana. Esta escuela ha definido la Administración como la actividad dirigida a lograr los fines del Estado y a los intereses públicos y colectivos que asume como tales; esta tesis ha sido cuestionada (Giannini) porque ese tipo de actividad la realiza no sólo la Administración Pública sino también el Poder Legislativo y el Poder Judicial, cuyas funciones están dirigidas, igualmente, a la satisfacción de los intereses colectivos. 14 4. Definición de Administración Pública. Tanto la definición de Administración Pública desde una perspectiva subjetiva u orgánica, como desde una perspectiva funcional u objetiva resultan incompletas -si se toman de manera aislada- para lograr explicar esa realidad política que se denomina Administración Pública. En efecto, si observamos los órganos que conforman la Administración Pública como organización vemos que tales órganos no son únicamente los que se encuentran ubicados dentro del Poder Ejecutivo, tal y como lo afirman los sostenedores de la tesis subjetiva u orgánica de la Administración Pública. Así, por ejemplo, en el caso venezolano cuando estudiamos la estructuración del Estado y la organización y distribución del Poder Público, resalta a la vista que constitucionalmente hay un conjunto de órganos que no se encuentran ubicados dentro del Poder Ejecutivo y, que no obstante, son Administración Pública desde el punto de vista orgánico, tales como el Poder Electoral y el Poder Ciudadano. 4.1. Administración Pública y su relación con las otras funciones del Estado. Si, por el contrario, nos limitáramos a suscribir la tesis objetiva o funcional, tampoco tendríamos una visión real de los que es Administración Pública. En efecto, la legislación, la justicia y la administración son todas funciones llevadas a cabo por un conjunto de órganos mediante los cuales el Estado tiende a realizar los fines que constitucionalmente le son atribuidos. Lo que las distingue entre sí son las diversas maneras de cómo tales funciones han de servir a esta realización, concreción de los fines. Dicho fines que tiene atribuido el Estado, en el caso Venezolano, se encuentran plasmados en los artículos 2 y 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y los mismos se logran a través de los Poderes Públicos que conforman el Estado los cuales tienen las funciones específicas señaladas con anterioridad. Estas cuatro funciones son ejercidas por cada uno de los poderes que conforman el Poder Público (Poder Ejecutivo, Judicial y Legislativo), por lo que el ejercicio de las mismas no es exclusivo ni excluyente de ningún órgano estatal. Justamente, los Poderes Públicos (Judicial, Legislativo y Ejecutivo) tienen asignados constitucionalmente una función o tarea principal pero pueden, para el ejercicio correcto de dicha función, llevar a cabo de manera instrumental funciones de los otros poderes. 15 a. Así, la Asamblea Nacional, que es el órgano legislativo, ejerce como función propia la de legislar, pero ello no es exclusivo ni excluyente: primero porque también ejercen la función legislativa los órganos ejecutivos y judiciales cuando desarrollan la potestad reglamentaria; y, segundo, porque la propia Asamblea Nacional desarrolla funciones administrativas y de gobierno cuando, por ejemplo, administran su personal o su presupuesto; o nacionalizan o privatizan un sector de la economía. b. Por su parte, los órganos del Ejecutivo Nacional ejercen la función de gobierno y, en general, la Administración Pública ejerce la función administrativa, pero ello tampoco es exclusivo ni excluyente: primero, por cuanto la función administrativa también es realizada por la Asamblea nacional y por los tribunales cuando administran su personal y su presupuesto; y, segundo, porque los propios órganos de la Administración ejercen funciones jurisdiccionales, toda vez que, por ejemplo, deba resolver conflictos entre partes interesadas o decidir recursos administrativos; y ejercen funciones legislativas al reglamentar. c. Por último, los tribunales, como función propia desarrolla la función jurisdiccional, pero ello tampoco es exclusivo ni excluyente: primero porque como se dijo también ejercen esta función el poder legislativo y el poder ejecutivo; y, segundo, porque también el poder jurisdiccional ejerce funciones legislativas y administrativas. En conclusión, del estudio de la realidad se observa que en Venezuela no coincide una separación de poderes con una pretendida separación de funciones, al contrario, las funciones señaladas se ejercen por todos los órganos del Estado. En la estructuración del Estado venezolano, al no haber coincidencia entre órgano y función, debe necesariamente rechazarse la afirmación de que órgano administrativo es igual a función administrativa y acto administrativo, pues, la actividad administrativa en Venezuela, ni está reservada a los órganos administrativos; ni es el resultado del sólo ejercicio de la función administrativa. Es importante aclarar que aun cuando, en términos generales, se puede afirmar que para poder hablar de función administrativa ella debe obedecer al ejercicio de potestades o competencias administrativas; sin embargo, no se puede sostener lo mismo con relación al sujeto que la ejerce, pues si bien es cierto que en la gran mayoría de los casos se trata formalmente de una autoridad administrativa (Presidente, ministros, gobernadores, alcaldes), puede suceder que esa función administrativa sea llevada a cabo por sujetos que no son formalmente Administración Pública pero que, sin embargo, tienen competencia para llevar a 16 cabo función administrativa. (Ejemplo, cuando el presidente de la Asamblea Nacional impone una sanción a un empleado está ejerciendo en virtud de una potestad administrativa no está legislando) Caracterización negativa de la función administrativa: función administrativa es aquella función del Estado que no es ni legislación, ni jurisdicción ni Gobierno. (MERKL) GORDILLO define a la función administrativa de acuerdo con un criterio mixto, al expresar que la función administrativa es: a) en primer lugar, toda actividad que realizan los órganos y autoridades administrativos independientes; (criterio subjetivo) b) en segundo lugar, toda la actividad que realiza el órgano legislativo, excluida la función legislativa (en sentido material y orgánico) que le es propia (criterio residual) c) en tercer lugar, toda actividad que realizan los órganos judiciales, excluida la función jurisdiccional (en sentido material y orgánico) que específicamente realizan (criterio residual). Es decir que la función administrativa es toda actividad que realizan los órganos administrativos y la actividad que realizan los órganos legislativos y jurisdiccionales, excluidos respectivamente los hechos y actos materialmente legislativos y jurisdiccionales, es decir, aquellos actos o hechos que no se refieren a sus funciones específicas. Adicionalmente, la actividad administrativa que interesa al Derecho Administrativo muchas veces se realiza por los particulares o por personas jurídicas de derecho privado, incluso de carácter no estatal, pero que en virtud de la Ley ejercen prerrogativas del Poder Público. Así, sucede, por ejemplo con ciertos actos de las universidades privadas o de las federaciones deportivas, como serían los actos sancionatorios, regulados respectivamente en la Ley de universidades o en la Ley de Deportes, y que tienen el carácter de actos administrativos. Finalmente, no toda actividad que realizan algunos órganos que configuran la Administración Pública del Estado, como por ejemplo, la que realiza el Presidente de la República, constituye actividad administrativa, sino sólo las actividades que tenga carácter sublegal. Así, se observa que el Jefe del Ejecutivo Nacional y otros órganos del Estado además de realizar actividades de ejecución directa e inmediata de la ley (actividad administrativa) e indirecta e inmediata de la Constitución, 17 realizan actividades que son formal y sustancialmente distintas a la anterior, realizadas en ejecución directa en inmediata de la Constitución como son las actividades de Gobierno. 5. Derecho Administrativo. 5.1. Resumen del origen del Derecho Administrativo a) Del Estado absolutista o monárquico al Estado Liberal Burgués o Estado de Derecho El Estado Monárquico, que fue la forma política que adoptaron las Monarquías Nacionales Europeas después del derrumbre del Feudalismo, existió en el periodo comprendido entre el siglo XV y finales del siglo XVIII. Los principios o fundamentos filosóficos y políticos sobre los que se sustentaba buscan dar una solución a la cantidad de guerras civiles y revueltas que se venían sucediendo y a la necesidad de concentrar el poder en manos de una sola persona en virtud de la dispersión del poder que había imperado durante el medioevo. Tales principios son la teoría de la soberanía, la razón de Estado y el origen divino del poder de los reyes. Dichas teorías expresaban que lo determinante y esencial en el poder político de un Estado era que el mismo debía ser el más alto, absoluto y perpetuo poder sobre los ciudadanos de una república. Absoluto, en virtud de que era superior a cualquier otro poder, pertenecía única y exclusivamente al Monarca con ilimitada libertad sin compartirlo con ninguna otra persona; y perpetuo, debido a su carácter permanente en virtud de su origen divino, por cuanto el poder de los Monarcas derivaba de Dios, razón por la cual toda resistencia al Rey era considerada como una rebelión a Dios. Como consecuencia de los postulados anteriores, la posición jurídica del Rey era que el mismo estaba desvinculado de la Ley por cuanto su persona encarna todos los poderes y, entre ellos, el poder de legislar. No obstante, dicha desvinculación era a la Ley Humana, no debía entenderse como la desvinculación a la Ley Divina. b) Del Nacimiento del Derecho Administrativo La mayoría de los autores españoles, italianos, alemanes y franceses atribuyen el origen del derecho administrativo al surgimiento de las denominadas revoluciones burguesas y, más concretamente, la Revolución Francesa, en virtud de que el fundamento del Derecho Administrativo se basa en los postulados propugnados 18 por la Revolución Francesa, a saber, el Estado de Derecho, el Principio de Separación de Poderes, el Principio de Legalidad y el reconocimiento de los derechos fundamentales de los ciudadanos (libertad, igualdad, propiedad). Con la Revolución Francesa se pasa pues de un Estado Absolutista o Monárquico a un Estado de Derecho y el consecuente nacimiento del derecho administrativo, cuyos fundamentos políticos, jurídicos y económicos son los siguientes: 1) El Principio de División de Poderes: antes de la Revolución Francesa y en virtud de la arbitrariedad del Monarca, que concentraba ilimitadamente todos los poderes comenzaron a surgir tesis que propugnaban establecer límites al ejercicio del poder por parte del Monarca y, en tal sentido, LOCKE postula en 1690 la tesis de la división de poderes. Es MONTESQUIE, en su libro el Espíritu de las Leyes publicado en 1748, quien retoma esta idea de la división de poderes diferenciando cada uno de ellos y expresando que todos tienen un plano de igualdad e independencia lo que, en definitiva, les permite cumplir también con la función de ejercer entre ellos controles recíprocos. Sobre este principio se articula toda la doctrina que justifica la Revolución Francesa que, en definitiva, preconizaba la necesidad de eliminar la concentración de todas las potestades en la figura del Monarca. 2) El Principio de Legalidad: ROUSSEAU en su obra el Contrato Social publicado en 1762 habla del principio de legalidad. El autor parte de la premisa de que el hombre nace libre pero mediante el contrato social enajena parte de esa libertad en la comunidad, por lo tanto, únicamente la voluntad de la comunidad que se corresponde con la voluntad general expresada en la Ley está legitimada para restringir dicha libertad. En tal sentido, es la Ley la única que puede limitar nuestra libertad y como quiera que la Ley es expresión de la voluntad general no sólo vincula a los ciudadanos sino también a los Poderes Públicos de ahí el principio fundamental según el cual es condición sine qua non para la existencia y justificación de los Poderes Públicos que haya un conjunto de leyes que regulen sus respectivos comportamientos. 3) Reconocimiento de los Derechos de los Ciudadanos: de súbditos que eran considerados los individuos en el Estado Monárquico pasan a ser en el Estado de Derecho ciudadanos, lo cual significa reconocer que los ciudadanos nacen y son libres y tienen iguales derechos que se expresan a través de la libertad, la propiedad, la seguridad y la resistencia a la opresión. El reconocimiento de esto Derechos exige a los Poderes Públicos su respeto absoluto, salvo que una disposición expresa diga lo contrario. 19 Ahora bien, el Derecho Administrativo es un producto de la Revolución Francesa en virtud de que aparece: a) el reconocimiento de los derechos subjetivos de los ciudadanos frente al Estado quienes de súbditos pasan a ser ciudadanos en virtud de que se produce el expreso conocimiento de sus derechos y el otorgamiento de los medios judiciales para defenderlos; y, b) el sometimiento de la Administración a la Ley o al Derecho, esto es la auto vinculación del Estado a las normas que el mismo produce, so pena de que sus actuaciones puedan ser anuladas. 5.1. Definiciones del Derecho administrativo Criterio legalista: En sus orígenes el derecho administrativo fue considerado como un conjunto de leyes que tiene por objeto la organización y la materia propia de la administración. Esta definición limita esta disciplina a la mera legislación positiva sobre los diversos asuntos de los que se ocupa la administración, tales como la policía de armas, la protección de la propiedad industrial, la defensa nacional, la educación, las telecomunicaciones y el servicio de registro público. Fue el criterio mantenido por los tratadistas del siglo XIX. Criterio de los servicios públicos: La escuela francesa de Burdeos, llamada también la escuela del Servicio Público, considera el derecho administrativo como el conjunto de reglas relativas a los servicios públicos. Sin embargo, aun cuando los servicios públicos sean una de las instituciones más importantes regidas por el derecho administrativo, no es el único objeto de nuestra disciplina. Fernando Garrido Falla: Define el Derecho administrativo como aquella parte del Derecho público que regula la organización y el funcionamiento del Poder ejecutivo y sus relaciones con los administrados, así como la función administrativa de los diversos poderes y órganos constitucionales del Estado. Eloy Lares Martínez: El derecho administrativo es aquella rama del derecho público interno, que comprende las normas del ordenamiento jurídico positivo y los principios de la jurisprudencia y la doctrina aplicables a la estructura y funcionamiento de la administración. Allan Brewer Carías: El Derecho administrativo es aquella rama del Derecho que regula a la Administración Pública como complejo orgánico, su organización y funcionamiento; que norma el ejercicio de la función administrativa del Estado y que norma, también, las relaciones jurídicas que se establecen entre la 20 Administración Pública y los administrados, con motivo del ejercicio de la función administrativa o de la realización de alguna actividad administrativa. 6. El Derecho administrativo y la Administración Pública dentro del ordenamiento jurídico venezolano El profesor Brewer Carías expone una definición del Derecho Administrativo mixta, por cuanto expresa que dicha rama del derecho regula no sólo a la Administración Pública como órgano llamado a ejecutar las leyes sino también la actividad administrativa que los otros poderes del Estado puedan realizar. Incluye en esta definición todos los actores que pueden ser objeto de regulación por parte del derecho. En este sentido, pasaremos a analizar en detalle la definición de Brewer Carías. I. El derecho administrativo regula, en primer lugar, a la Administración Pública como complejo orgánico dentro de la estructura del Poder del Estado. Para entender esta afirmación, debemos necesariamente conocer cómo se encuentra distribuido el Poder Público en Venezuela, distribución que como veremos no es sólo horizontal, sino también vertical en virtud de que el Estado es un Estado federal. A) LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA DENTRO DEL SISTEMA DE DISTRIBUCIÓN DEL PODER PÚBLICO En primer lugar hay que definir qué es el Poder Público. Se entiende por Poder Público la potestad genérica de actuar que tienen los entes estatales y que les permite imponer el interés público sobre el interés particular. El Poder Público está distribuido en Venezuela, de conformidad con nuestra constitución, de dos formas: una distribución vertical y una distribución del poder horizontal. La primera da origen a un sistema de descentralización política- territorial: y, la segunda, da origen a la separación orgánica de los Poderes. Artículo 136 de la CBV I. A.1. La distribución horizontal del poder público y la administración pública como complejo orgánico 21 La Constitución establece un sistema de distribución horizontal del Poder Público que sigue las líneas del principio de separación de poderes, pero sólo como separación orgánica y no como separación funcional. Hemos dicho en reiteradas oportunidades, que la distribución de poderes horizontal implica la creación de determinados órganos, el Poder Judicial, el Poder Jurisdiccional, el Poder Ejecutivo y con la actual Constitución deben agregarse otros dos poderes: el Poder Ciudadano y el Poder electoral. Cada uno de estos órganos se encuentra separados y cada uno de ellos tiene sus competencias constitucionalmente atribuidas. La Administración Pública como complejo orgánico se encuentra dentro del Poder Ejecutivo Nacional, que conforma los órganos estatales que ejercen el poder Ejecutivo Nacional. Pero no sólo la Administración Pública está integrada al Poder Ejecutivo y he aquí la primera diferencia respecto a la teoría clásica de la separación de los poderes: en el ámbito nacional, desde la constitución de 1961, han comenzado a encontrar encuadramiento constitucional diversos órganos estatales que forman parte también de la Organización Administrativa y de la Administración Pública pero que no dependen ni se pueden ubicar dentro del Ejecutivo, ni tampoco pueden subordinarse a ninguno de los tres poderes clásicos, es decir, no están subordinados ni al legislativo, ni al judicial, ni al ejecutivo. Se trata de órganos con autonomía funcional que también son órganos de la República, entendida como persona político-territorial nacional y que son: la Fiscalía General, la Contraloría, el Defensor del Pueblo. Para el derecho venezolano, éstos son órganos de la Administración Pública y, por tanto, regulados por el Derecho Administrativo, aun cuando no formen parte del Poder Ejecutivo ni tengan personalidad jurídica propia. De ahí que se descarte la tesis orgánica para definir la Administración Pública y el derecho administrativo. I. A.2 La distribución vertical del poder público y los sujetos de derecho estatales En sentido vertical el Poder Público está conformado por tres ramas: El poder nacional, el poder de los Estados, y el Poder Municipal. Estos se distribuyen en un conjunto de tres niveles de personas jurídicas de derecho público que son: a. a nivel nacional: la República b. a nivel estadal: los Estados c. a nivel municipal: los municipios 22 A todas estas personas político territoriales se les denomina “Estados”. Cada uno de estas personas político territoriales tiene su administración pública que consisten en un conjunto de órganos cuya actuación se imputa a la persona jurídica a la cual pertenece. Así, la República está conformada por el Poder Legislativo, el Poder Judicial y el Poder Ejecutivo, Poder Ciudadano y Poder electoral y la Administración Pública la ubicamos dentro del Poder Ejecutivo. Por su parte, los Estados (Artículo 160, 161 y 163) están conformados igualmente por poderes como lo son el ejecutivo (representado por el gobernador), el legislativo (consejos legislativos) y no tienen poder judicial. Aparece la figura de la contraloría del Estado (art. 163). Dentro del ejecutivo estadal se encuentra ubicada la administración pública estadal. Por último, los municipios también están conformados por el poder ejecutivo (los alcaldes), el poder legislativo (concejo) y la contraloría. Dentro del poder ejecutivo aparece en el ámbito municipal una administración pública. De manera que cuando afirmamos que El derecho administrativo regula, en primer lugar, a la Administración Pública como complejo orgánico dentro de la estructura del Poder del Estado, estamos diciendo que el derecho administrativo regula y controla el comportamiento de una serie de sujetos: 1. todas las administraciones públicas que se encuentran dentro de la los distintos entes políticos territoriales (república, estado y municipio) que en virtud de la distribución vertical del Poder público existe en Venezuela; 2. aquellos órganos con autonomía funcional creados constitucionalmente que no se encuentran dentro del poder ejecutivo pero que son considerados administración pública y son regulados por el Derecho administrativo. I. EL DERECHO ADMINISTRATIVO REGULA LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA DEL ESTADO, EL EJERCICIO DE LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA En segundo lugar, el Derecho administrativo regula el ejercicio de la función administrativa, lo que nos obliga a identificar las diversas funciones del Estado, como tareas esenciales, cuya diferenciación no coincide con la separación de poderes ni con el desarrollo de determinadas actividades estatales. 23 Para comprender este tema hay que tener claro que la función administrativa en nuestro ordenamiento jurídico, no es realizada únicamente por los órganos ejecutivos, sino que también es llevada a cabo por los diversos órganos que conforman el Estado. Las funciones del Estado se configuran como aquellas tareas esenciales al aparato estatal, que le dan razón de ser y que no pueden ejercerse sino en virtud de la potestad constitucional que se identifica con el Poder Público. Esas funciones se pueden clasificar en cuatro: la función legislativa, la función jurisdiccional, la función administrativa y, una cuarta, la función de conducción política de la sociedad, denominada función de gobierno. Estas cuatro funciones son ejercidas por cada uno de los poderes que conforman el Poder Público, por lo que el ejercicio de las funciones estatales no es exclusivo ni excluyente de ningún órgano estatal. d. Así, la Asamblea Nacional ejerce como función propia la de legislar, pero ello no es exclusivo ni excluyente: primero porque también ejercen la función legislativa los órganos ejecutivos y judiciales cuando desarrollan la potestad reglamentaria; y, segundo, porque la propia Asamblea Legislativa desarrolla funciones administrativas y de gobierno cuando, por ejemplo, administran su personal o su presupuesto, o nacionalizan o privatizan un sector de la economía. e. Por su parte, los órganos del Ejecutivo Nacional ejercen la función de gobierno y, en general, la Administración Pública ejerce la función administrativa, pero ello tampoco es exclusivo ni excluyente: primero por cuanto la función administrativa también es realizada por la Asamblea nacional y por los tribunales cuando administran su personal y su presupuesto; y, segundo, porque los propios órganos de la Administración ejercen funciones jurisdiccionales, toda vez que, por ejemplo, deba resolver conflictos entre partes interesadas o decidir recursos administrativos; y ejercen funciones legislativas el reglamentar. f. Por último, los tribunales, como función propia desarrolla la función jurisdiccional, pero ello tampoco es exclusivo ni excluyente: primero porque como se dijo también ejercen esta función el poder legislativo y el poder ejecutivo; y, segundo, porque también el poder jurisdiccional ejerce funciones legislativas y administrativas. 24 En conclusión, en Venezuela no coincide una separación de poderes con una pretendida separación de funciones, al contrario las funciones señaladas se ejercen por todos los órganos del Estado. Así, decimos que el Derecho Administrativo no sólo regula a la Administración Pública, como complejo orgánico; si no que también regula el ejercicio de la función administrativa llevada a cabo por los otros poderes del estado: por el judicial, el legislativo, el electoral y el ciudadano. De lo dicho hasta ahora, al menos en la estructuración del Estado venezolano, no hay coincidencia entre órgano y función, de ahí que se rechace la afirmación de que órgano administrativo es igual a función administrativa y acto administrativo, pues la actividad administrativa en Venezuela ni está reservada a los órganos administrativos ni es el resultado del sólo ejercicio de la función administrativa. II. EL DERECHO ADMINISTRATIVO REGULA LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA DENTRO DE LAS ACTIVIDADES DEL ESTADO Hemos dicho que el Derecho Administrativo además de regular a la Administración como complejo orgánico y la función administrativa ejercida por los distintos órganos del Estado, regula también a la actividad administrativa. Ahora bien, qué se entiende por actividad administrativa? La actividad administrativa puede entenderse como actividad formal del Estado, es decir, como el conjunto de actos jurídicos resultado del ejercicio de las diversas funciones del Estado, por los distintos órganos del Estado y para identificar estos diversos actos jurídicos no hay un sólo criterio como se hace con las otras actividades estatales, las cuales constitucionalmente tienen una connotación orgánica. Así, los actos legislativos son las leyes; los actos de gobierno, son los actos dictados por el Presidente de la República. La noción de acto legislativo y acto de gobierno es orgánica pues se definen según el órgano que los dicta. El acto judicial, es decir, la sentencia, es un acto que sólo puede emanar de los tribunales. Todos estos actos además son actos formales en el sentido de que se realizan en ejecución directa de la Constitución. El acto administrativo que así se denomina el acto que se deriva de la actividad administrativa no puede definirse, como los anteriores, en virtud de un criterio orgánico, pues como vimos, la actividad administrativa no puede identificarse orgánicamente, no hay un único órgano que lleva a cabo la actividad administrativa. En efecto, todos los poderes del Estado dictan actos administrativos cuando realizan actividad administrativa. Para definir el acto administrativo es necesario utilizar varios criterios. Se emplea el criterio orgánico, 25 al identificar como acto administrativo el acto emanado de la Administración Pública en ejercicio de sus funciones legislativa, jurisdiccional o administrativa. Se utiliza el criterio material, al identificar como actos administrativos los actos dictados por los tribunales en ejercicio de las funciones administrativas y legislativas; y los actos dictados por el poder legislativo en ejercicio de las funciones administrativas. La necesidad de determinar si un acto es un acto administrativo, jurisdiccional, legislativo o de gobierno es para conocer cómo pueden ser controlables y saber quién es el órgano competente para ejercer dicho control. Ahora bien, todos los actos emanados por el Estado están sometidos al Derecho y todos son controlables jurisdiccionalmente, por razones de constitucionalidad o de legalidad. Aquí está la esencia del principio de legalidad. Así, por ejemplo, las leyes que son actos de ejecución directa de la Constitución están sometidos al control constitucional de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo. Las sentencias están sometidas también a un control mediante las apelaciones y, en materia de legalidad, el control lo ejerce el Tribunal Supremo ante las Salas de Casación Civil y Casación Penal. En cuanto a los actos administrativos, éstos están sometidos al control jurisdiccional contencioso administrativo. III. EL DERECHO ADMINISTRATIVO REGULA LAS RELACIONES JURÍDICAS QUE SE ESTABLECEN ENTRE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Y LOS ADMINISTRADOS El Derecho Administrativo además de regular a la Administración Pública, el ejercicio de la función administrativa y la propia actividad administrativa, regula también las relaciones entre los entes públicos y los administrados, como consecuencia de la gestión del interés público que en concreto aquéllos asuman. En estas relaciones debe buscarse siempre el equilibrio entre los poderes y prerrogativas de la Administración y los derechos de los particulares. Ante los derechos y garantías previstas en nuestra constitución corresponde al Derecho administrativo su regulación, actualización, limitación y protección concretas, dando origen así a las diversas formas de actividad administrativa cual es: la actividad de policía, de fomento, de servicio público y gestión económica. La actividad de policía resulta una limitación del derecho de los particulares La actividad de fomento se manifiesta como estímulo al desarrollo pleno de los mismos derechos 26 La actividad de servicio público es la obligación prestacional impuesta al Estado consecuencia directa de derechos que se le atribuyen a los ciudadanos. La actividad de gestión económica es la intervención del Estado como regulador y ordenador de la economía. La actividad administrativa no puede concebirse sin su incidencia directa en la esfera jurídica de los particulares pues en definitiva aquélla se concreta en una regulación, limitación, estimulo o protección de los derechos y garantías constitucionales. La materia administrativa, por tanto, está conformada por todas aquellas regulaciones que permiten al Estado actuar en concreto, realizando cometidos y prestaciones y que su vez se configuran como limitaciones a los derechos y garantías constitucionalmente permitidas, por lo que podría decirse que el Derecho Administrativo, materialmente hablando, es el derecho de las limitaciones y regulaciones al ejercicio de esos derechos. 7. Notas características del Derecho Administrativo El derecho administrativo tiene ciertas características: a) Es un derecho de privilegios de la Administración Pública, por cuanto le confiere a esta una serie de privilegios jurídicos que la sitúan en un plano de supremacía jurídica con respecto a los administrados y porque ella misma resuelve los conflictos que puedan presentarse con los administrados o bien mediante tribunales especializados distintos a los ordinarios. Estos privilegios se otorgan porque se considera que es la forma a través de la cual la Administración puede responder satisfactoriamente las necesidades de interés general planteados. Los privilegios anteriores se traducen en otros privilegios, a saber: - Presunción de legitimidad de los actos administrativos trasladando la carga de la prueba de su invalidez al administrado - Ejecutividad y ejecutoriedad de los actos administrativos - Protección directa respecto a sus bienes - Privilegios en materia contractual b) Es un derecho garantizador, porque supone la sujeción de la actuación de la Administración Pública a una serie de normas que buscan la satisfacción de los intereses colectivos respetando los derechos de los individuos 27 c) Es un derecho que permanentemente se tiene que adaptar a la realidad que regula y ordena. 8. Constitucionalización del Derecho Administrativo. El Derecho administrativo al igual que el Derecho constitucional, son ordenamientos que tienen como objeto regular tanto la organización y actuación del Estado como el ejercicio de los derechos por las personas. El regular al Estado, el derecho administrativo se presenta siempre como un derecho dinámico en constante evolución, como consecuencia directa de los constantes cambios que operan en el fenómeno social y político. En tal sentido, los elementos fundamentales de nuestra disciplina son: el Estado derecho y la legalidad; los condicionamientos democráticos y sociales de ese Estado; el equilibrio que tiene que existir entre las prerrogativas y poderes del Estado y los derechos y garantías de los ciudadanos. 1) El derecho administrativo como derecho del Estado de Derecho Si no habría Estado de Derecho no existiría el derecho administrativo; en efecto, como ya se dijo nuestra disciplina surge producto de las revoluciones de Norteamérica y de Francia del siglo XVIII, revoluciones que se configuraron bajo el Estado de Derecho cuyos principios esenciales son: la limitación y distribución del poder (división de poderes); principio de legalidad; el reconocimiento de los derechos y garantías ciudadanas; y el control judicial del imperio de la ley. La Constitución de 1999 responde a estos principios que constituyen la base de nuestra disciplina y veremos como se desarrollan. a) Supremacía constitucional: la primera nota que condiciona al derecho administrativo es el reconocimiento de la idea de la Constitución como norma suprema, como fundamento de todo el ordenamiento jurídico. b) Limitación al Poder Público: la segunda nota que condicional al derecho administrativo es la limitación del poder público o del poder del Estado mediante la separación del poder como garantía de la Libertad. A tal efecto, desde los inicios del constitucionalismo moderno surgieron dos sistemas de distribución del poder público que se consagraron en todos los textos constitucionales: a) un sistema vertical o territorial del poder; y un sistema de división horizontal. 28 c) Sumisión a la legalidad y el principio de la formación del derecho por grados: la tercera nota que condiciona al derecho administrativo es la sumisión de todos los órganos del Estado al derecho o la legalidad , integrada ésta por la Constitución como por todas las demás fuentes del ordenamiento jurídico y que se aplican a los diversos órganos del Estado, conforme al principio de la formación del derecho por grados (artículo. 137). d) Declaración constitucional de derechos y garantías: el reconocimiento de los derechos y garantías constitucionales constituye el cuarto elemento que condiciona al derecho administrativo. De ahí que se diga que el derecho administrativo además de ser un derecho del Estado es también un derecho regulador del ejercicio de los derechos de las personas. e) Control judicial: Asimismo, como consecuencia del principio de legalidad y del respeto de los derechos de los ciudadanos, se crea la necesidad de que exista un control judicial de las actuaciones del Estado, para lo cual se crea constitucionalmente la jurisdicción contencioso administrativa, conformados por los tribunales competentes para conocer de los conflictos que surjan entre los administrados y la administración pública así como los conflictos que surjan dentro del seno de la propia administración. Dichos órganos son competentes para anular los actos administrativos generales o particulares contrarios a derecho, condenar el pago de sumas de dinero y reparación de daños y perjuicios originados en responsabilidad de la Administración; conocer de reclamos por la prestación de los servicios públicos y disponer de lo necesario para el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas. 2) Derecho de un Estado democrático y social: Como quiera que el Estado consagrado en la Constitución es un Estado social tiene un papel ordenador y conformador de la realidad social y económica con lo cual debe realizar todas aquellas prestaciones requeridas para satisfacer las necesidad sociales de los ciudadanos e intervenir en la economía para garantizar el ejercicio libre de los derechos económicos de los particulares. 3) Derecho Administrativo y el equilibrio entre las prerrogativas y poderes estatales y derechos e intereses individuales: A los efectos de que el Estado pueda realizar y cumplir los fines asignados constitucionalmente, se le otorga y confieren un conjunto de poderes y prerrogativas para poder hacer prevalecer los intereses generales y colectivos frente a los intereses particulares. Pero por supuesto los intereses particulares no desaparecen, pues también están y deben ser garantizados y protegidos por el Estado. 29  Por lo tanto, el derecho administrativo también es el derecho regulador del equilibrio necesario que debe existir entre los intereses generales y colectivos que debe proteger y garantizar y los intereses individuales y particulares que también debe proteger y garantizar. Es un derecho que se presenta dentro de un Estado social como el punto de equilibrio entre el poder (entendido este como conjunto de atribuciones y potestades que tienen las instituciones y autoridades públicas, dentro del marco de la legalidad) y la libertad (entendida esta como los derechos y las garantías que tiene el ciudadano para convivir en paz, justicia y democracia). De ahí que la Constitución diga que la Administración Pública está al servicio de los ciudadanos (artículo 141). 4. Derecho administrativo que regula la actuación del Estado en relación con los administrados: asimismo, la Constitución establece las regulaciones fundamentales relativas a la actuación del Estado como gestor del interés general en relación con los particulares o administrados, y en especial en su actuación administrativa. Ello se traduce en las disposiciones constitucionales que establecen: que la Administración Pública está al servicio de los ciudadanos; que ha de informar oportuna y verazmente sobre el estado de las actuaciones en que estén directamente interesados, garantiza el acceso a los archivos de la administración; como quiera que la Administración pública está al servicio de los ciudadanos, sus funcionarios están al servicio del Estado y no de parcialidad política alguna de manera que su nombramiento y mantenimiento en el ejercicio de la función administrativa no debe estar condicionada por la afiliación o política alguna. 30