Resumen Principios Generales de Derecho Privado-1-160.pdf

1 Principios Generales de Derecho Privado. Unidad I. El Derecho. Concepto de Derecho Público y Derecho Privado. La codificación civil y comercial. Estado de Derecho y Derecho Privado. La constitucionalización del Derecho Privado. El control de consti...

1 Principios Generales de Derecho Privado. Unidad I. El Derecho. Concepto de Derecho Público y Derecho Privado. La codificación civil y comercial. Estado de Derecho y Derecho Privado. La constitucionalización del Derecho Privado. El control de constitucionalidad. Vídeo 1: Tutorial sobre cómo leer y analizar un fallo. El método de enseñanza de la cátedra es el de los casos. Este método implica trabajar con jurisprudencia, es decir con el conjunto de fallos o sentencias que emanan de los distintos tribunales y que van, a lo largo del tiempo, fijando el sentido del derecho. Por tal motivo, teniendo en cuenta que la lectura de la sentencia tarea que abordaremos en el transcurso del curso, creemos que es útil contar con una guía de análisis para el entendimiento de los fallos. Leer una sentencia es como leer cualquier texto, pero como toda tipología textual tiene sus características propias que la hacen diferente al resto. En primer lugar, tenemos que tener presente que la sentencia es la respuesta jurisdiccional a un conflicto jurídico presentado por las partes que intervienen en un proceso. Es la solución que el tribunal interviniente entiende que corresponde darle al conflicto jurídico entre las partes. De allí que resulte crucial para entender una sentencia, en primer lugar, de qué se trata el conflicto para eso, lo primero que nosotros encontraremos en una sentencia es la pretensión formulada al tribunal. Esto es, lo que las partes involucradas le piden al tribunal que realice, es decir el objeto de la demanda. Una vez que identificamos la pretensión, la sentencia se va a encargar de reseñar los hechos que sustentan esa pretensión, esto es: toda solicitud que se efectúa ante un tribunal tiene que tener un sustracto fáctico comprobable. Es decir, si la pretensión no va acompañada de hechos que la justifiquen, la demanda se rechazará. El relato efectuado por el tribunal puede ser más o menos extenso, teniendo en cuenta la complejidad del asunto a tratar. Una vez que se fija la pretensión y los hechos, el tribunal realizará algo muy importante en el dictado de la sentencia: establece cuál es la cuestión a decidir, cuál es la pregunta que debe resolver el tribunal para darle fin al pleito e inclinar la balanza para un lado o para el otro. La importancia de identificar el tema a decidir es que la regla jurisprudencial que fije el tribunal y que eventualmente servirá para otros casos, es la respuesta directa a dicha cuestión. Luego de la fijación de la cuestión a dilucidar, ya nos adentramos a lo que más nos interesa: que es el razonamiento judicial. Es decir, una vez que el tribunal establece la cuestión a decidir luego comenzará a ofrecer los distintos argumentos jurídicos que van a sustentar la posición en el caso. Del razonamiento judicial, nos interesará identificar fundamentalmente lo que se denomina el “holding” del caso. O sea, el fundamento central del caso que resulta indispensable para decidirlo. Es la regla jurisprudencial que fija el tribunal. El razonamiento judicial volcado en una sentencia no sólo vamos a encontrar argumentos centrales, también vamos a encontrar argumentos secundarios que acompañan a ese argumento central, pero que son enteramente prescindibles para la resolución del caso. Estos argumentos secundarios reciben el nombre de obiter dictum y es importante remarcar que estos argumentos no constituyen regla jurisprudencial fijada por el tribunal y tampoco son susceptibles de invocación en futuros casos. Obiter dictum significa en latín “dicho sea de paso”. Son argumentos que operan de modo periférico, de modo marginal, una vez que el órgano jurisdiccional presenta las razones modulares que motivan la resolución. SOL CEBALLOS 1  2 Finalmente, es importante tener presente cómo es la votación en el marco de una sentencia judicial. Por ejemplo, en la CSJN hay cinco jueces, que no siempre coinciden en el resultado del pleito o bien en los fundamentos dados para resolver, por eso es que hablamos de distintos tipos de sentencias ❖ Sentencias unánimes. Es decir, cuando la totalidad de los jueces coinciden con el resultado y con los fundamentos dados. ❖ Sentencias divididas. Es decir, aquellas en que uno o varios de los jueces votan en disidencia. La disidencia marca que el juez o la juez que la realizó, no coincide ni con el resultado ni con los fundamentos dados por la mayoría. Las disidencias pueden ser parciales o totales. ❖ Por último, podemos encontrar casos en que los jueces coinciden en el resultado, pero llegan a ese resultado por distintos fundamentos o argumentos. En estos casos, hablamos de que los jueces votan de forma concurrente. En la sentencia eso lo van a dejar expresado, una vez que firman al final de la sentencia, con la leyenda “por su voto”. Estos son los aspectos centrales que debemos tener en cuenta al momento de abordar el estudio de los fallos asignados en la materia. Vídeo 2: El control de constitucionalidad. La declaración de inconstitucionalidad de una norma jurídica trasciende a todo el ordenamiento jurídico, incluyendo al derecho privado. La declaración de inconstitucionalidad de una norma supone una tarea en la cual se hace un análisis respecto a la compatibilidad, a la coherencia, el ajuste, entre los principios, los derechos, las garantías previstas en la Constitución Nacional y en otras normas de jerarquía inferior dictadas por el Congreso, ya sea Nacional o provinciales, una ley, un decreto del PE, una ordenanza municipal. En esta tarea, los jueces van a realizar una labor muy importante que es asegurar la supremacía de la Constitución Nacional (Art. 31° CN). La CN, que es nuestra norma jurídica máxima, implica que los jueces van a tener que analizar frente a una controversia, frente a una situación dónde hay un enfrentamiento entre partes adversas, establecer si la norma de jerarquía inferior respeta o no a la CN. Esta facultad de declarar la inconstitucionalidad es jurisdiccional, es decir: El control está a cargo exclusivamente de los jueces. Ni el PE ni el PL puede declarar la inconstitucionalidad de una norma. La CN de 1853 no previa nada respecto al control de constitucionalidad o de la declaración de inconstitucionalidad. Esta doctrina fue elaborada jurisprudencialmente; se trata de una creación pretoriana de la CSJN y, precisamente, cuando analicemos los casos Sojo y Elortondo vamos a ver cómo se fue delineando el control de constitucionalidad en nuestro país. Otra característica del control de constitucionalidad en nuestro país es que: es difuso o descentralizado. Esto significa que todos los jueces, sin importar su jerarquía, si son federales, nacionales o provinciales y sin importar la materia, pueden realizar el control de constitucionalidad, sin perjuicio de que la Corte Suprema de Justicia actúa como intérprete final de la Constitución. En algunos países existe lo que se llama la “Corte de constitucionalidad” o la “Corte Constitucional” y es ese órgano especializado el que declara las inconstitucionalidades de normas de jerarquía inferior. SOL CEBALLOS 2  3 Es muy importante destacar que, si bien el control de constitucionalidad en nuestro país es difuso, no puede realizarse en abstracto. Es decir, es necesario la existencia de una causa, caso o controversia. Tiene que haber una situación problemática, tiene que haber un litigio, tiene que haber partes encontradas, tiene que haber un conflicto que es sometido a decisión del PJ y que, como parte de la solución, es necesario determinar si una norma se ajusta o no a la CN. Por lo tanto, los jueces, antes de analizar y dictar sentencia, van a tener que determinar si existe causa, caso o controversia que es lo que habilita la intervención del PJ. Por otra parte, también, nuestro sistema de control de constitucionalidad se caracteriza porque la declaración que hace un juez, al dictar sentencia en un caso, tiene efectos sólo en ese caso. Es decir, la norma declarada inconstitucional tiene efectos sólo entre las partes. Por lo que, para el resto de los casos y personas, la norma se continúa aplicando. Hay una excepción a esta regla (muy limitada) y es que para los casos de derechos de incidencia colectiva dónde la declaración de inconstitucionalidad de una norma tiene efectos erga omnes. Finalmente, otro aspecto para destacar en nuestro sistema de control de constitucionalidad es que, como principio general, sólo procede a pedido de parte. Es decir, los jueces no pueden por propia iniciativa declarar la inconstitucionalidad de una norma. Esto es como principio general. Excepción: En el año 2012, la CSJN en el caso Rodríguez Pereyra, cambió el paradigma y estableció que, bajo determinadas condiciones, procede el control de constitucionalidad de oficio. Por último, hay que tener en cuenta que la declaración de inconstitucionalidad en este contexto tiene que ser solicitada por una persona, dentro de un caso o controversia, y lo puede hacer al plantear la demanda, al fundar el derecho que le asiste y encontrar que una norma lo perjudica. Entonces, lo que va a construir es una argumentación respecto a que esa norma, esa ley, ese decreto, no respeta un derecho, una garantía, consagrados por la Constitución y, por lo tanto, pide la declaración de inconstitucionalidad. Pero, también, puede ser al revés, es decir que al momento de contestar la demanda la persona plantea la inconstitucionalidad. Es una suerte de vía indirecta, no demanda la declaración de inconstitucionalidad, pero al momento de defenderse, pide su declaración. Vídeo 3: Análisis de casos sobre origen, fundamentos y características del Control de Constitucionalidad. En esta segunda parte, vamos a hacer una introducción a los casos a analizar respecto al control de constitucionalidad. Son cuatro fallos. Uno de ellos de la Corte Suprema de EE. UU y los tres restantes, de nuestra CSJN. William Marbury c. James Madison, secretario de Estado de los Estados Unidos. Corte Suprema de los Estados Unidos. El control de constitucionalidad reconoce su origen en el fallo dictado por la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos en la causa Marbury v. Madison. Hechos del caso. A fines del siglo XVIII, principios del siglo XIX, dos partidos dominaban la escena política de los Estados Unidos de América: los Federalistas y los Republicanos. Los Federalistas eran liderados por John Adams y por Alexander Hamilton. Entre los líderes del Partido Republicano se incluían a Thomas Jefferson y James Madison. Una distinción importante entre los Federalistas y los Republicanos era que los Federalistas respaldaban un gobierno federal fuerte, incluyendo un Poder Judicial federal con importantes facultades. Las elecciones presidenciales de 1800 enfrentaron al entonces presidente John Adams –del Partido Federal– con el entonces vicepresidente Thomas Jefferson –del Partido Republicano–. SOL CEBALLOS 3  4 En una elección muy reñida, Adams terminó tercero y Jefferson ganó la elección, pero no asumió el cargo hasta el 4 marzo de 1801. Ínterin, a fines de enero de 1801, John Adams designó a su secretario de Estado, John Marshall, como presidente de la Corte Suprema. En los hechos, Marshall continuó actuando como secretario de Estado de Adams hasta el vencimiento del mandato y, al mismo tiempo, sirvió como presidente de la Corte Suprema de Justicia. El 27 de febrero de 1801 –a menos de una semana del fin del mandato de Adams– el Congreso aprobó la Ley Orgánica del Distrito de Columbia –la capital de los EUA. Esta ley, junto con otras aprobadas por los Federalistas que dominaban el Congreso, tenía por finalidad otorgarles poder para designar importantes cargos judiciales. Fue así que dos días antes de concluir su mandato, John Adams designó a 42 jueces de paz para el Distrito de Columbia, entre los que se encontraba William Marbury, y firmó a tal efecto el nombramiento. John Marshall, en su carácter de secretario de Estado, colocó el sello de los Estados Unidos en los nombramientos y se los dio a su hermano James para que los entregara a los jueces designados. Sin embargo, cuatro nombramientos no llegaron a manos de los designados. Luego de asumir el cargo, Jefferson intentó revocar las leyes que autorizaban los nuevos juzgados y, al mismo tiempo, le ordenó a su secretario de Estado, James Madison, que retuviera y no entregara aquellos cuatro nombramientos, de forma tal que no pudieran tomar posesión del cargo. Marbury y los otros tres jueces de paz iniciaron una acción originaria ante la Corte Suprema de los EUA a fin de que emitiera un mandamiento ordenándole a James Madison que entregara los nombramientos a Marbury y sus colegas. Opinión de la Corte. En el último período de funcionamiento de la Corte, de acuerdo con las declaraciones juradas leídas y registradas por el secretario, una orden fue emitida en este caso requiriendo al secretario de Estado que explicara los motivos por los cuales un mandamiento no debería ser emitido ordenándole la entrega a William Marbury de su nombramiento como juez de paz del condado de Washington en el Distrito de Columbia. Ninguna explicación fue presentada y se encuentra para resolver la presente moción para que se emita un mandamiento. La particular delicadeza de este caso, la novedad de alguna de sus circunstancias y la verdadera dificultad para resolver los puntos sometidos a consideración, requieren una completa exposición de los principios sobre los cuales está fundada la opinión de la Corte. En el orden en el cual la Corte ha revisado este caso, las siguientes preguntas han de ser consideradas y decididas: 1) ¿Tiene el solicitante el derecho al nombramiento que demanda?; 2) Si el solicitante tiene ese derecho y el derecho es violado, ¿le otorgan las leyes de su país un remedio?; y 3) Si las leyes le otorgan un remedio, ¿es ese remedio un mandamiento emitido por esta Corte? 1) ¿Tiene el solicitante el derecho al nombramiento que demanda? Los derechos del solicitante se originan en una ley del Congreso concerniente al Distrito de Columbia aprobada en febrero de 1801. Luego de dividir al Distrito en dos condados, el artículo 11º de la ley establece que “serán designados para cada uno de los condados tantas personas para ser jueces de paz como el presidente de los Estados Unidos considere necesario y tendrán una duración en el cargo de cinco años”. Según surge de las declaraciones juradas, el nombramiento de William Marbury como juez de paz del condado de Washington, de conformidad con esa ley, fue firmado por John Adams, entonces presidente de los Estados Unidos; luego de lo cual el sello de los Estados Unidos fue colocado en el nombramiento, pero el nombramiento nunca llegó a la persona para quien fue realizado. En orden a determinar si él tiene título suficiente para su nombramiento, se torna necesario investigar si ha sido designado en el cargo. Porque si ha sido designado, la ley le otorga cinco años en el cargo y tiene derecho a poseer la prueba de su designación, la que una vez completada, se convierte en su propiedad. El señor Marbury entonces, desde que su comisión fue firmada por el Presidente y sellada por el Secretario de Estado, fue nombrado; y según la ley que ha creado el cargo, tiene el derecho a permanecer en el cargo, independientemente del Poder Ejecutivo. La designación no era revocable y se convirtió en un derecho adquirido que está protegido por las leyes de su país. SOL CEBALLOS 4  5 La retención del nombramiento, por tanto, es un acto que la Corte estima que no está protegido por la ley y viola derechos legalmente adquiridos. 2) Si el solicitante tiene un derecho y ese derecho es violado, ¿le otorgan las leyes de su país un remedio? La libertad civil consiste precisamente en el derecho de cada individuo a reclamar la protección de las leyes en cualquier momento en que reciba un daño. Una de las primeras obligaciones del gobierno es otorgar esa protección. En consecuencia, la cuestión de si la legalidad de un acto del jefe de un departamento puede ser examinada en un tribunal judicial o no, siempre dependerá de la naturaleza del acto. Por la Constitución de los Estados Unidos, el presidente está investido de importantes y determinados poderes políticos, en el ejercicio de los cuales utiliza su propia discreción y es únicamente responsable hacia su país en su carácter político. Para colaborar con el desempeño de sus obligaciones, el presidente está autorizado a designar a ciertos funcionarios, quienes actúan bajo su autoridad y de conformidad a sus órdenes. En esos casos, los actos de los funcionarios son los actos del presidente y cualquiera que fuera la consideración que pudiera realizarse respecto a la forma en que el Poder Ejecutivo utiliza sus poderes discrecionales, no existe ni puede existir un poder que controle ese poder discrecional. Son asuntos políticos. Pero cuando el Congreso procede a imponer a un funcionario otras obligaciones, cuando el funcionario está obligado a realizar en forma perentoria ciertos actos, cuando los derechos de los individuos dependen del cumplimiento de esos actos, el funcionario es un funcionario de la ley, es responsable ante la ley por su conducta y no puede discrecionalmente disponer de los derechos adquiridos de otros. La conclusión de este razonamiento es que, donde los jefes de los departamentos son agentes políticos o de confianza del Poder Ejecutivo simplemente para ejecutar la voluntad del presidente o para actuar en casos en los cuales el Poder Ejecutivo posee discreción constitucional o política, nada puede ser más perfectamente claro que sus actos son solamente revisables políticamente. Pero donde una obligación específica es asignada por la ley y un derecho individual depende de la ejecución de esa obligación, parece igualmente claro que el individuo que se considera dañado tiene el derecho a recurrir a las leyes del país en búsqueda de un remedio. Si ésta es la ley, debemos entonces preguntarnos cómo se aplica al caso bajo consideración de esta Corte. El poder de nominar al Senado y el poder de designar a la persona nominada son poderes políticos que son ejercidos por el presidente de acuerdo con su propia discreción. Cuando el presidente realiza una designación, ha ejercido todo su poder, y su discreción ha sido completamente aplicada al caso. Si, por ley, el funcionario es removible por voluntad del presidente, entonces una nueva designación podría ser realizada inmediatamente y los derechos del funcionario cesado. Pero un hecho que ha existido no puede ser considerado como que nunca haya existido, la designación no puede ser aniquilada y, consecuentemente, si el funcionario, por ley, no es removible por voluntad del presidente, los derechos que ha adquirido están protegidos por la ley y no son reasumibles por el presidente. Los derechos así adquiridos no pueden extinguirse por autoridad del Poder Ejecutivo y el funcionario tiene el privilegio de hacerlos valer como si ellos hubieran sido derivados de cualquier otra fuente. La cuestión de si un derecho está o no adquirido es, por naturaleza, judicial y debe ser juzgada por la autoridad judicial. Entonces, es la opinión de la Corte: Primero, que habiendo firmado el nombramiento del señor Marbury, el presidente de los Estados Unidos lo designó como juez de paz para el condado de Washington en el Distrito de Columbia; y que el sello de los Estados Unidos colocado en el nombramiento por el secretario de Estado es una prueba conclusiva de la veracidad de la firma y de que ha completado la designación. Segundo, que, teniendo un título legal para su cargo, el señor Marbury tiene un derecho al nombramiento; y la negativa a entregárselo es una lisa y llana violación a ese derecho para lo cual las leyes del país le otorgan un remedio. 3) Queda entonces preguntarse si tiene derecho al remedio que ha solicitado. Ello dependerá, primero, de la naturaleza del mandamiento que ha solicitado; y, segundo, del poder de esta Corte. Primero. La naturaleza del mandamiento: Históricamente, se define al mandamiento como “una orden emitida en nombre del rey y dirigida a cualquier persona, corporación o tribunal inferior judicial dentro de los dominios del rey, requiriéndoles hacer determinada cosa en particular allí especificada y la que tiene relación con su cargo y sus obligaciones y respecto del cual la Corte ha determinado previamente, o al menos supuesto, que es ajustado a Derecho y a la Justicia”. Estas circunstancias ciertamente concurren en el caso. SOL CEBALLOS 5  6 Sin embargo, para que el mandamiento sea un remedio adecuado, el funcionario a quien está dirigido deber ser uno al que, en base a principios legales, tal mandamiento pueda ser dirigido y la persona que lo está solicitando debe estar sin otro remedio específico y legal. La potestad de los tribunales es, solamente, para decidir sobre los derechos de los individuos y no para investigar cómo el Poder Ejecutivo, o sus funcionarios, cumplen con sus obligaciones para las cuales tienen facultades discrecionales. Asuntos, en su naturaleza política, o que son, por la constitución o las leyes, sometidos al Poder Ejecutivo, nunca podrán ser sometidos a esta Corte. Pero, si uno de los jefes de los departamentos comete un acto ilegal en el desempeño de su cargo, por el cual un individuo sostiene que ha sufrido un daño, no puede pretenderse que sólo su cargo le exima de ser demandado en forma ordinaria y ser compelido a obedecer la sentencia de la ley… Es la naturaleza de la cosa a hacer la que determinará la legalidad o ilegalidad de emitir un mandamiento. Donde el jefe de un departamento actúa en un caso en el cual el poder discrecional del Poder Ejecutivo es ejercitado, en el cual es un mero órgano de la voluntad del Poder Ejecutivo, se repite una vez más, que cualquier solicitud a un tribunal para controlar su conducta, debería ser rechazada. Pero donde el funcionario está obligado a realizar un determinado acto afectando el derecho absoluto de los individuos, en cuyo cumplimiento no está bajo la particular dirección del presidente y cuyo cumplimiento el presidente no puede legalmente prohibirle como, por ejemplo, el registro de un nombramiento o el título de una propiedad que ha recibido todas las solemnidades, o el otorgamiento de una copia de ese registro; en tales casos, no se percibe bajo qué fundamento los tribunales del país están excusados de la obligación de juzgar, otorgando el derecho al individuo damnificado, que si el mismo servicio hubiera de haber sido cumplido por una persona que no fuera el jefe del departamento. Es verdad que el mandamiento que se ha solicitado no es para la realización de un acto expresamente ordenado por la ley. El mandamiento es para entregar un nombramiento sobre el cual las leyes del Congreso guardan silencio. Esta diferencia no afecta el caso. Ya ha sido determinado que el solicitante tiene, respecto a ese nombramiento, un derecho adquirido, del cual no puede ser privado por el Poder Ejecutivo. El solicitante fue designado para el cargo, del cual no es removible por la voluntad del Poder Ejecutivo; y habiendo sido así designado, tiene el derecho al nombramiento que el secretario ha recibido del presidente. La ley del Congreso no ordena al secretario de Estado, en verdad, a enviarle el nombramiento, pero es colocado en sus manos para la persona con derecho al nombramiento y no puede ser más legalmente detentado por el solicitante que por cualquier otra persona. Este es, entonces, un caso liso y llano para que sea emitido un mandamiento, tanto para entregar el nombramiento como una copia del archivo; y sólo resta considerar: Si el mandamiento puede ser emitido por esta Corte. La ley que establece los tribunales judiciales de los Estados Unidos autoriza a la Corte Suprema “a emitir mandamientos, en casos garantizados por los principios y usos del derecho, contra cualquier tribunal designado, o personas detentando un cargo, bajo la autoridad de los Estados Unidos”. El secretario de Estado, está precisamente bajo las previsiones de esa descripción; y si esta Corte no está autorizada a emitir un mandamiento para ese funcionario, debe ser porque la ley es inconstitucional y, consecuentemente, absolutamente incapaz de conferir la autoridad y asignar la obligación que sus palabras pretender conferir y asignar. La Constitución inviste todo el poder judicial de los Estados Unidos en una Corte Suprema y en los tribunales inferiores que el Congreso debe, de tiempo en tiempo, ordenar y establecer. Este poder está expresamente extendido a todos los casos que versan sobre las leyes de los Estados Unidos y, consecuentemente, de alguna manera, podrían ser ejercidos sobre el presente caso, porque el derecho reclamado es otorgado por la ley de los Estados Unidos. En la distribución de ese poder está declarado que “la Corte Suprema tendrá jurisdicción originaria en todos los casos que afecten a embajadores, otros ministros públicos o cónsules, y aquellos en el cual un estado deba ser una parte. En todos los otros casos, la Corte Suprema tendrá jurisdicción apelada”. Se ha insistido ante la Corte que como la concesión original de jurisdicción a la Corte Suprema y a los tribunales inferiores es general, y que como la cláusula asignando jurisdicción originaria a la Corte Suprema no contiene palabras negativas o restrictivas; entonces el poder permanece en el Congreso para asignar jurisdicción originaria a la Corte en otros casos que aquellos especificados en el artículo. Si el Congreso mantiene la libertad de otorgar a esta Corte jurisdicción apelada –donde la Constitución ha declarado que su jurisdicción debe ser originaria– y jurisdicción originaria –donde la Constitución ha declarado que debe ser apelada– la distribución de la jurisdicción, hecha en la Constitución, es forma sin sustancia. SOL CEBALLOS 6  7 Para permitir a esta Corte emitir un mandamiento entonces debe ser demostrado que es el ejercicio de jurisdicción apelada o que es necesario para permitirle ejercer jurisdicción apelada. Se ha afirmado ante esta Corte que la jurisdicción apelada podría ser ejercida en una variedad de formas y que ha sido la voluntad del Congreso que un mandamiento pudiera ser utilizado para ese propósito y que esa voluntad debe ser obedecida. Esto es cierto, pero todavía la jurisdicción debe ser apelada, no originaria. Es un criterio esencial que la jurisdicción apelada revisa y corrige el procedimiento en una causa ya iniciada y que no crea esa causa. Si bien, por tanto, un mandamiento podría estar dirigido a los tribunales, o estar dirigido a un funcionario para la entrega de un papel, es, en efecto, lo mismo que sostener una acción originaria para ese papel y, por tanto, pareciera no pertenecer a una jurisdicción apelada, sino a una jurisdicción originaria. Tampoco es necesario en un caso como este, permitir a la Corte ejercer su jurisdicción apelada. Por lo tanto, la autoridad conferida a la Corte Suprema, por la ley que establece los tribunales judiciales de los Estados Unidos, para emitir mandamientos contra funcionarios públicos parece no estar respaldada por la Constitución; y se torna necesario preguntarse si una jurisdicción así conferida puede ser ejercida. Ciertamente, todos aquellos que han elaborado constituciones escritas las han considerado como la ley fundamental y suprema de la Nación y, consecuentemente, la teoría de un gobierno de ese tipo debe ser que una ley repugnante a la Constitución es nula. Esta teoría está esencialmente ligada a una constitución escrita y debe ser consecuentemente considerada por esta Corte con un principio fundamental de nuestra sociedad. Por tanto, este principio no debe ser perdido de vista en la posterior consideración de este tema. Si una ley del Congreso, repugnante a la Constitución, es nula, ¿es ella vinculante para los tribunales y, no obstante su invalidez, están obligados a darle efecto? O, en otras palabras, aunque no sea el Derecho, ¿constituye una regla que opera como si fuera el Derecho? Ello sería derrocar en los hechos lo que ha sido establecido en la teoría; y pareciera ser, a primera vista, un absurdo muy grosero para ser insistido. Sin embargo, debe recibir una consideración más atenta. Es enfáticamente la potestad y la obligación del departamento judicial decir cuál es el Derecho. Aquellos que aplican la regla a casos particulares deben necesariamente exponer e interpretar la regla. Si dos leyes colisionan entre sí, los tribunales deben decidir la aplicación de una. Pero si la ley está en oposición a la Constitución y si tanto la ley como la Constitución se aplican a un caso particular, tanto que el tribunal debe decidir ese caso conforme a la ley y desechando la Constitución; o conforme a la Constitución y desechando la ley; el tribunal debe determinar cuál de estas reglas de conflicto se aplica el caso. Esto está en la misma esencia de la obligación judicial. Entonces, si los tribunales deben aplicar la Constitución y la Constitución es superior a cualquier ley ordinaria del Congreso, la Constitución –y no esa ley ordinaria– debe gobernar el caso al cual ambas se aplican. Tampoco es completamente indigno de observar que, al declarar cuál es la ley suprema del país, la Constitución en sí misma es mencionada en primer lugar; pero no son mencionadas las leyes de los Estados Unidos en general, sino solamente aquellas que fueron pasadas de conformidad con la Constitución. En consecuencia, la particular terminología de la Constitución de los Estados Unidos confirma y fortalece el principio –que se supone es esencial a todas las constituciones escritas– de que una ley repugnante con la Constitución es nula y que los tribunales, como también otros departamentos, están obligados por ese instrumento. La demanda debe ser rechazada. Nota. John Marshall fue el secretario de Estado del presidente Adams y quien colocó el sello de los EUA en los nombramientos de Marbury y sus colegas, pero no pudo o no quiso entregárselos. John Marshall fue también quien escribió la opinión de la Corte Suprema en su carácter de presidente del tribunal. Hay quienes sostienen que, de haberse hecho lugar a la demanda de Marbury, el secretario de Estado James Madison hubiera ignorado la orden de la Corte Suprema y que Marshall, sospechando eso, construyó una opinión que, dejando de lado la real controversia, reafirmaba al mismo tiempo la autoridad de la Corte Suprema para siempre. El razonamiento esbozado en el fallo es conocido como la “la lógica de Marshall”. Marbury es considerado como el caso fundacional del Derechos Constitucional estadounidense al establecer que el Poder Judicial puede revisar la constitucionalidad de las leyes federales, cuestión que requirió a la Corte examinar su propia relación con el Congreso. Lo importante de esta sentencia son dos cosas: SOL CEBALLOS 7  8 a) Que es donde nace, donde se crea, donde se inventa la doctrina del control de constitucionalidad. b) Es importante prestar atención en el fallo a lo que se conoce como la “lógica de Marshall” La lógica de Marshall es una construcción que parte de la siguiente premisa: si los tribunales deben aplicar la Constitución y si la Constitución es superior a cualquier ley ordinaria del Congreso -y no esa ley ordinaria- debe gobernar el caso al cual ambas se aplican. D. Eduardo Sojo, por recurso de Habeas Corpus, contra una resolución de la H. Cámara de Diputados de la Nación. Corte Suprema de Justicia de la Nación. Muchos denominan al fallo Sojo como el Marbury argentino. Es importante buscar las semejanzas entre ambos fallos. Nuestra CSJN cita al fallo Marbury vs Madison y hace transcripción de varias de sus partes. Este fallo es del año 1887. Hechos del caso. Eduardo Sojo era un republicano español que, en 1884, fundó el semanario dominical Don Quijote que, bajo el lema “Este periódico se compra pero no se vende”, se convirtió en uno de los medios más influyentes y críticos de la época a través de la caricatura y los comentarios mordaces que denunciaban la corrupción, la ineficiencia y el fraude electoral. Sojo firmaba sus dibujos con el seudónimo de Demócrito. Con motivo de la aprobación de Ley de Arrendamiento de las Obras de Salubridad, Don Quijote publicó en la edición del 4 de septiembre de 1887 un dibujo criticando la ley en el cual se “representaba a la República sufriendo toda clase de torturas, por una prensa que la mueve el Presidente y el Vicepresidente”. El presidente de la Cámara de Diputados pronunció un violento discurso contra el periodista en el recinto de la Cámara de Diputados al día siguiente de la publicación de la caricatura y la Cámara resolvió poner en prisión a Sojo “por el término que duraran las sesiones” por haber violado los privilegios e inmunidades de la Cámara. Sojo interpuso un recurso de habeas corpus ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación en virtud de la competencia que le otorgaba el Alto Tribunal. Al respecto, los abogados de Sojo no habían hecho otra cosa que seguir los pasos dados por la defensa en los casos Calvete del año 1864 y Acevedo del año 1885, en donde la CSJN había resuelto que el castigo a la violación de los privilegios e inmunidades de las Cámaras correspondía a los tribunales de justicia. La mayoría del tribunal consideró que la Corte no tenía jurisdicción originaria en el presente caso, debiendo el recurrente (Sojo) ocurrir donde corresponda. Pronunciamiento de la Corte. La misión que incumbe a la Suprema Corte de mantener a los diversos poderes tanto nacionales como provinciales en la esfera de las facultades trazadas por la Constitución, la obliga a ella misma a absoluta estrictez para no extralimitar la suya, como la mayor garantía que puede ofrecer a los derechos individuales. Por grande que sea el interés general, cuando un derecho de libertad se ha puesto en conflicto con atribuciones de una rama del poder público, más grande y más respetable es el de que se rodeé ese derecho individual de la formalidad establecida para su defensa. No es dado a persona o poder alguno, ampliar o extender los casos en que la Corte Suprema ejerce jurisdicción exclusiva y originaria por mandato imperativo de la Constitución Nacional. Para que el caso ocurriese en el procedimiento que se le ha sometido por el recurso de habeas corpus, sería necesario que el individuo arrestado fuese un embajador, ministro o cónsul extranjero, o el arresto hubiese sido decretado por tribunal o juez de cuyos autos le correspondiese entender por apelación. Pudiera parecer que tratándose de un mandamiento de uno de los cuerpos constituyentes del Poder Legislativo, en tales recursos, era más propio que la Corte Suprema lo resolviese en única instancia; pero si tales recursos pudieran ser procedentes en tales casos, sería necesario que la constitución fuese reformada al respecto. La ley autorizando el recurso de habeas corpus, y atribuyendo a todo juez el resolverlo, no ha podido alterar y no ha alterado la jurisdicción fundada en las claras y terminantes prescripciones constitucionales. SOL CEBALLOS 8  9 La Constitución argentina y la de Estados Unidos, concuerdan en las disposiciones que fundan la jurisdicción de la Suprema Corte, y los fallos de la de los Estados Unidos, así como las opiniones de sus más reputados expositores están contestes en que no puede darse caso ni por ley del Congreso que altere la jurisdicción originaria de la Corte extendiéndola a otros casos que a los que la Constitución imperativamente la ha limitado, de tal modo que la ley y el auto que en transgresión se dictase, no sería de efecto alguno. En estos casos, dice el artículo ciento uno, la Corte Suprema ejercerá su jurisdicción por apelación según las reglas y excepciones que prescriba el Congreso, pero en todos los asuntos concernientes a embajadores, ministros y cónsules extranjeros y en los que alguna provincia fuera parte, la ejercerá originaria y exclusivamente. Surge del texto, con mayor claridad, que el Congreso puede establecer excepciones y dictar reglamentos a la jurisdicción de apelación, pero lo que importa decir sobre distribuir la justicia entre los tribunales inferiores y la Corte, que siempre es de apelación, con excepción de los casos en que la ley hubiese limitado el recurso o en que la jurisdicción es originaria y exclusiva, vocablo que no está en la Constitución americana y que hace más terminante el precepto si aún pudiera serlo más. La jurisdicción originaria y exclusiva de la Corte, no está sujeta a las excepciones que pueda establecer el Congreso, limitada como lo está, no puede ser ampliada ni restringida; la que está sujeta a reglamentación, es la jurisdicción apelada, que puede ser ampliada y restringida por la ley, según la organización y reglamentación de los tribunales inferiores, tanto respecto de las cuestiones de hecho como de derecho. La garantía acordada por el recurso de habeas corpus, fundada en la igualdad ante la ley, no tiene otra excepción que cuando la persona que ha sido objeto de un mandato indebido contra su libertad, pueda traer conflicto internacional. En los demás casos, el juez más inmediato, más expedito en sus resoluciones, es y debe ser el competente, no sin la garantía también de la apelación, dada asimismo en favor de la libertad. La apelación al tribunal superior es la garantía dada tanto en pro de la justicia como de la libertad individual. Si hubiera duda en la interpretación del texto constitucional relativo, debía resolverse por la apelación en favor de la libertad, pero nunca por interés alguno, en contra de aquel texto expreso. El artículo veinte de la ley de catorce de Setiembre de mil ochocientos sesenta y tres, no autoriza a pensar que la mente del Congreso hubiera sido crear un nuevo caso de jurisdicción originaria exclusiva. No hay vaguedad en sus términos, no hay oscuridad, y si la hubiese, ella desaparecería por completo a la luz del precepto claro e intergiversable de la Constitución. Es oportuno citar el caso de William Marbury v. James Madison, secretario de los Estados Unidos, en confirmación de la doctrina sostenida invariablemente por la Corte Suprema de los Estados Unidos, de que el Congreso no puede asignar jurisdicción originaria a la Suprema Corte en casos diferentes de los especificados, en la Constitución. En dichos casos se establecieron las decisiones siguientes: “Una ley del Congreso repugnante a la Constitución, no es ley.” “Cuando la Constitución y una ley del Congreso están en conflicto, la Constitución debe regir el caso a que ambas se refieren. “El Congreso no puede conferir a esta Corte jurisdicción originaria alguna.” “Librar un auto de mandamus ordenando a un secretario de estado la entrega de un papel, sería el ejercicio de la jurisdicción originaria que no puede conferirle el Congreso y que no está conferida por la Constitución a esta Corte”. Si del recuerdo de las decisiones de la Suprema Corte, se pasa a la consulta de los comentaristas de la Constitución y leyes americanas, se encontrará la confirmación absoluta, sin dejar lugar a duda, de la doctrina que aquellas fundan y que hace inadmisible el recurso entablado. Es principio de derecho común que el mandatario solo puede hacer aquello a que se halla expresa o implícitamente autorizado por su mandato, y este principio es el mismo que sirve de base a la interpretación de los poderes en el orden constitucional. “Solo a las personas en el orden privado es aplicable el principio de que nadie puede ser obligado a hacer lo que la ley no mande, ni privado de hacer lo que la ley no prohíbe; pero a los poderes públicos no se les puede reconocer la facultad de hacer lo que la Constitución no les prohíbe expresamente”, sin invertir los roles respectivos de mandante y mandatario y atribuirles poderes ilimitados. No es posible reconocer en la Cámara de Diputados de la Nación, de cuyo mandamiento de prisión procede el recurso entablado de habeas corpus, el carácter de tribunal en el caso, sujeto al recurso de apelación para ante esta Corte. Ello es repugnante a la independencia de los poderes legislativo y judicial y a otros principios fundamentales del orden constitucional que nos rige. Para tal consideración sería necesario que esta Corte hubiese sido investida de la facultad de revisar los actos de las Cámaras legislativas en los casos en que ellas tienen peculiar y exclusiva jurisdicción, lo que no se puede sostener sin evidente error. SOL CEBALLOS 9  10 No puede fundarse pues, el derecho de ocurrir en apelación a esta Corte, de un acto de una Cámara Legislativa, en que se recurre en los Estados Unidos de autos de los jueces o tribunales de justicia. Por las consideraciones expuestas, se declara que esta Corte no tiene jurisdicción originaria en la presente causa, debiendo el recurrente ocurrir donde corresponda. Disidencia del doctor De La Torre. El artículo veinte de la ley nacional de Jurisdicción y Competencia de los tribunales federales de catorce de Setiembre de mil ochocientos sesenta y tres dispone textualmente lo siguiente: “Cuando un individuo se halle detenido o preso por una autoridad nacional, o a disposición de una autoridad nacional o so color de una orden emitida por autoridad nacional... la Corte Suprema o los jueces de Sección podrán á instancia del preso o de sus parientes o amigos, investigar sobre el origen de la prisión, y en caso de que esta haya sido ordenada por autoridad o persona que no esté facultada por la ley, mandarán poner al preso inmediatamente en libertad”. Del punto de vista de esta ley que tiene por objeto garantir la seguridad personal de los que habitan el territorio de la República contra prisiones ilegales, poniéndola inmediatamente bajo el amparo de todos y cada uno los tribunales que forman el poder judicial de la Nación, la jurisdicción de la Suprema Corte para conocer de la legalidad de una prisión llevada a cabo por orden y disposición de una de las Cámaras del poder legislativo de la Nación, es pues indudable. El sentido de la disposición citada es tan claro y completo su alcance, y no es posible introducir en ella distinciones ni limitaciones que no admite evidentemente su texto, y que no son conformes siquiera con la naturaleza del privilegiado recurso que ella sanciona, uno de cuyos principales caracteres es el de poder ser llevado ante cualquier Juez o Corte territorial, que se halle inmediato al lugar de la prisión que lo motive. Esta es una disposición jurisdiccional como su colocación misma en la ley lo indica, principal e independiente de toda otra, y que tiene por objeto especial y único, incorporar en nuestra legislación el remedio del habeas corpus , no conocido ni practicado antes en nuestro sistema de procedimientos, invistiendo al propio tiempo a los jueces con los medios necesarios para hacerlo efectivo. Sostener por tanto tal recurso puramente como un incidente de la jurisdicción de apelación de la Corte, es a la par que contravenir al precepto claro de la ley, desnaturalizar por completo aquel remedio llano y expeditivo que la misma ley acuerda en favor de todo el que se supone estar sufriendo una prisión arbitraria. Se sugiere sin embargo que con arreglo a los términos del artículo ciento uno de la Constitución Nacional, no es dado a esta Corte conocer originariamente de otros casos que los enumerados en dicho artículo, y que no estando el presente comprendido entre ellos, queda él necesariamente fuera de la jurisdicción de este Tribunal. Los términos de ese artículo son en efecto: “En estos casos (todos los que enumera el artículo cien como de competencia de la Suprema Corte y demás Tribunales inferiores de la Nación), la Suprema Corte ejercerá su jurisdicción por apelación según las reglas y excepciones que prescriba el Congreso, pero en todos los asuntos relativos a embajadores, ministros y cónsules extranjeros, y en los que alguna Provincia fuese parte, la ejercerá originaria y exclusivamente.” Establecen pues ellos como regla general la jurisdicción de apelación, pero la establecen, según se ve, con sujeción por una parte a las excepciones que el Congreso crea conveniente prescribir a su respecto, y por otra a las que explícitamente se señalan en el artículo mismo. Estas últimas no son excluyentes de las primeras. La vital importancia de los casos enumerados en la segunda parte, relacionadas estrictamente con la paz pública, y los intereses políticos y diplomáticos de la Nación, explica la disposición especial y expresa de que ellos son objeto, pero de ahí no resulta a la verdad que solo en esos casos y no en otros sea posible el ejercicio de la jurisdicción originaria, ni que quede el Congreso privado por tal medio de extender esa jurisdicción a cualesquiera otros de los casos a que se extiende el poder judicial de la Nación. Dejando, al contrario, la disposición constitucional con facultad a aquel cuerpo para hacer excepciones á la jurisdicción de apelación, virtualmente lo habilita para ampliar la jurisdicción originaria. Lo ha entendido así el Congreso, y lo ha practicado esta Corte sin oposición no solo en el caso en cuestión. La ley de procedimientos de catorce de Setiembre de mil ochocientos sesenta y tres, dispone en efecto, reglamentando el procedimiento de la segunda instancia, que la Suprema Corte podrá a petición de todas las partes resolver sobre lo principal, aun cuando la apelación hubiere recaído sobre un incidente de la causa; y esta disposición que no es en rigor sino el establecimiento de una instancia única y la concesión de una jurisdicción originaria, ha sido estrictamente cumplida sin observación en todos los casos. SOL CEBALLOS 10  11 Pero, si lo expuesto no bastase, y la disposición constitucional fuese en realidad susceptible de dudas, sería todavía de examinar si ellas son tales que justifiquen en este caso el ejercicio de la autoridad deferida a esta Corte para declarar nulas las leyes incompatibles con los preceptos de la Constitución, y fulminar tal declaración contra la que la autoriza a expedir en primera instancia el auto de habeas corpus en defensa de la seguridad individual garantida por la ley fundamental. Conviene recordar a este respecto con diversas autoridades, que “no pueden las Cortes declarar nula una ley, simplemente porque en su opinión sea ella contraria a lo que se supone el espíritu de la Constitución, cuando este no resulta de una disposición expresa”. Que “cuando la ley fundamental no ha limitado explícitamente los poderes del Congreso, no pueden estos ser restringidos por haberse descubierto algo en el espíritu de la Constitución que no esté sin embargo mencionado en dicho instrumento”. Y finalmente, que “es solo en disposiciones constitucionales expresas, limitando el Poder Legislativo, que puede encontrarse un seguro y sólido fundamento a la acción de las Cortes de Justicia para declarar nula cualquier disposición de la Legislatura”. Sin afirmar que sea necesario siempre, que una especial prohibición de la Constitución o un explícito mandato de la misma hayan sido menospreciados o desobedecidos para que pueda declararse ineficaz una ley, puede pues concluirse, dados los antecedentes relacionados, que la que es materia y sirve de fundamento a la acción deducida, no es susceptible de tal declaración. No puede en verdad desconocerse el peso de la autoridad en que se apoya la opinión contraria, teniendo como tiene por fundamento diversas decisiones de los Tribunales norteamericanos, pero tampoco debe desconocerse que debido al gran respeto que en aquellos Tribunales se tributa siempre a los precedentes judiciales, la cuestión de jurisdicción que preocupa a esta Corte, se ha considerado cerrada en ellos sin ulterior debate, con una sola resolución pronunciada en los primeros tiempos de su instalación. Finalmente, si lo que constituye la esencia y el verdadero carácter de la jurisdicción de apelación no es otra cosa que la facultad de revisión de los procedimientos, de una otra corte o autoridad cualquiera, y si esa revisión puede tener lugar lo mismo por el recurso de habeas corpus que por el recurso ordinario y técnico de la apelación, el presente puede en rigor tenerse como un caso de jurisdicción de apelación creado y establecido por la ley misma. Fundado en estas consideraciones, que, aparte de la autoridad de la ley del Congreso, tienen en su favor la de los precedentes de esta Corte, que ha ejercido constantemente hasta el presente sin una sola excepción la jurisdicción originaria que aquella ley la defiere, y en las demás razones aducidas por este funcionario, mi voto en la presente cuestión es porque la Corte se declare competente para entender en el concurso deducido, y proceda a conocer de él en el fondo. Nota. A la semana de que la CSJN emitiera su fallo, los abogados de Eduardo Sojo recurrieron al juez federal de sección, quién hizo lugar al habeas corpus y dispuso la liberación del preso. La Municipalidad de la Capital c/ doña Isabel A. de Elortondo s/ expropiación; por inconstitucionalidad de la ley de 31 de Octubre de 1884. Corte Suprema de Justicia de la Nación. El conflicto del caso Elortondo se origina en la expropiación de fincas y terrenos durante la década de los ochenta del siglo XIX con la finalidad de la apertura de la Avenida de Mayo en la Ciudad de Buenos Aires. La CN establece en su artículo 17 que la propiedad es inviolable y que nadie puede ser privado de ella “sino en virtud de una sentencia fundada en ley”. Sin embargo, el derecho de propiedad no es un derecho absoluto ya que está subordinado a las necesidades de la comunidad, lo que se realiza a través de dos formas prácticas, las contribuciones y las expropiaciones. El artículo 17, primera parte, de la Constitución Nacional establece que “La expropiación por causa de utilidad pública, debe ser calificada por ley y previamente indemnizada”. En virtud de esta disposición constitucional, la expropiación requiere el cumplimiento de tres requisitos: a. Primero, que la causa de la expropiación sea la afectación del bien para un fin de utilidad pública. b. Segundo, la declaración de utilidad pública del bien que se expropia debe hacerse por ley del Congreso. c. Tercero, debe otorgarse al propietario una indemnización la que debe ser justa y previa a la ocupación de la propiedad. SOL CEBALLOS 11  12 Volviendo a los hechos del caso Elortondo, el centro histórico de la Ciudad de Buenos Aires tenía calles y aceras muy estrechas propias del diseño colonial del centro de la ciudad y deplorables condiciones sanitarias. A tal fin, se planteó la modernización de la ciudad siguiendo los modelos europeos. Fue así que, a iniciativa del intendente de la ciudad, se proyectó la apertura de una avenida que corriera paralela entre las calles Rivadavia y Victoria desde la calle Bolívar hasta la Avenida Entre Ríos. El proyecto de apertura de la Avenida de Mayo suscitó una gran controversia. Por un lado, estaban quienes opinaban que la Municipalidad debía destinar los fondos que demandaría la concreción de la avenida a otras prioridades, por ejemplo, obras de agua corriente o cloacas. Por el otro, la futura traza de la avenida afectaba a prominentes miembros de la sociedad porteña cuyas fincas debían ser expropiadas para permitir la apertura de la avenida. Para cumplir con los requisitos constitucionales, el Congreso de la Nación aprobó la Ley 1.58318 que autorizó la apertura de una avenida con un ancho de al menos treinta metros y declaró de utilidad pública y sujeta a expropiación las fincas y terrenos que resultasen afectados por la apertura de la avenida. La apertura de la avenida iba a provocar que algunas propiedades que se encontraban a mitad de cuadra entre Victoria y Rivadavia –por ejemplo, los terrenos de la calle Perú o Chacabuco– pasarían a tener frente a la avenida, con lo cual esas propiedades verían incrementado su valor inmobiliario en forma notable. Se planteaba entonces la paradoja de que un vecino iba a ser expropiado y otro vecino vería duplicado o triplicado el valor de su propiedad. Por otra parte, las indemnizaciones por las expropiaciones y el costo de la construcción de la avenida alcanzaban sumas millonarias. A fin de atacar ambas problemáticas, las ordenanzas y decretos municipales que instrumentaron la expropiación dispusieron que no sólo se expropiaran las fincas y terrenos que iban a ser afectados por los 33 metros de la traza de la avenida –17 metros para la calzada y 6,5 metros para cada acera– sino también todos los inmuebles que quedaran con frente a la avenida. El plan era vender en remate público esas propiedades a valores de mercado y, de tal forma, contribuir al financiamiento de la construcción de la avenida y evitar que unos vecinos se enriquecieran a costa de la inversión de la totalidad de la población. La señora de Elortondo era propietaria del inmueble situado en la calle Perú 14/16/18. Una parte de la finca estaba afectada por los 33 metros de traza de la Avenida de Mayo, pero otra parte de la propiedad estaba fuera de la traza y quedaba con frente a la avenida. La Municipalidad pretendía expropiar la totalidad de la finca, una parte para la apertura de la avenida y la otra – con frente a la avenida– para ser vendida en remate público. La Señora de Elortondo se opuso a la expropiación de la totalidad de la propiedad, por lo cual la Municipalidad de la Capital le inició un juicio de expropiación. Pronunciamiento de la Corte. Vistos los presentes autos traídos a la decisión de esta Suprema Corte de Justicia por apelación de la sentencia Federal de la capital en que se declara por aplicación de la ley del Congreso de treinta y uno de octubre de mil ochocientos ochenta y cuatro, sujeta a expropiación la totalidad de la finca calle Perú números catorce, dieciséis y dieciocho, de propiedad de doña Isabel A. de Elortondo, a los efectos de la Avenida que se autoriza abrir por los artículos cuarto y quinto de dicha ley, cuyo tenor literal es como sigue: “Artículo cuarto. - Autorizase igualmente la apertura de una avenida de treinta metros de ancho por lo menos, que partiendo de la plaza de Mayo, divida por mitad las manzanas comprendidas entre las calles Rivadavia y Victoria y termine en la de Entre-Ríos.” “Artículo quinto. - A los efectos del artículo anterior, se declara de utilidad pública y se autoriza la expropiación de las fincas y terrenos que resulten afectados por la apertura de la expresada Avenida.” Considerandos. SOL CEBALLOS 12  13 I) Que como lo establece la sentencia apelada y resulta además de la discusión y texto de la ley citada, ella evidentemente comprende en la autorización que contienen los artículos transcritos, el derecho a expropiar no solo el trayecto necesario a la Avenida a que dichos artículos aluden, sino también la totalidad de los inmuebles situados a uno y otro lado de dicha vía, que en cualquiera extensión resulten afectados por la misma. II) Que sentado este antecedente, y no habiendo los interesados puesto en duda la utilidad pública de la obra en sí, en lo que a la Avenida proyectada respecta, ni denegado la constitucionalidad de la ley sobre tal punto, la sola cuestión que surge a la consideración de esta Corte, es la de la regularidad y validez de dicha ley, en lo que atañe a la expropiación de las fracciones situadas fuera de aquella vía y a uno y otro costado de ella. III) Que a este respecto es desde luego de observar que la Constitución sienta como un principio absoluto, la inviolabilidad de la propiedad privada, declarando precisamente con referencia a los poderes públicos, y para mejor ampararla contra toda posible agresión u ocupación ilegítima de parte de estos, que nadie podrá ser privado de ella, sino en virtud de sentencia fundada en ley. IV) Que no es sino excepcionalmente que la Constitución acuerda al Estado o a sus representantes legítimos el derecho de ocupar los bienes privados por vía de expropiación para objetos o propósitos públicos o por causa de utilidad pública. V) Que siendo tal la regla y no pudiendo el Congreso derogarla, restringirla ni alterarla en la esencia, con arreglo al artículo veintiocho de la Constitución, que así lo estatuye, prescribiendo que: “Los principios, garantías y derechos reconocidos en sus anteriores artículos, no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio”, la atribución deferida a aquel cuerpo por el artículo diez y siete para calificar la utilidad pública y definir los casos de expropiación por razón de ella, no puede entenderse ilimitada ni con un alcance tal que lo autorice a disponer arbitrariamente de la propiedad de una persona para darla a otra, ni a incorporarla tampoco, aún abonando el justo valor que pueda tener ella, al dominio público, fuera de los casos y de las formas estrictamente fijadas por la letra de la Constitución o por los principios fundamentales sobre que ella reposa. VI) Que la teoría fundamental del derecho de expropiación por utilidad pública, no se extiende a nada más que a autorizar la ocupación de aquella parte de la propiedad privada que sea, indispensable a la ejecución de la obra o propósito público de que se trate, no pudiendo ir nunca más allá, ni cumplirse en consecuencia, respecto de bienes que no sean necesarios a aquellos fines. VII) Que es de la misma noción, que tampoco puede verificarse con propósitos meramente de especulación o a objeto solo de aumentar las rentas públicas, o sea en razón, no de una utilidad pública general o comunal en el sentido legal, sino de una utilidad pecuniaria y puramente privada del Estado o de sus corporaciones, ni llevarse a cabo aun cuando la obra sea útil y conveniente a los intereses sociales, si puede ejecutarse aquella, o es dado atender a estos, sin recurrir a la expropiación o por otros medios que esta. VIII) Que estas limitaciones, sino explicitas en la Constitución, surgen de la naturaleza misma del derecho de expropiación, el cual tiene como base y fundamento, que las necesidades o conveniencias sociales, y no puede por lo tanto, extenderse más allá que lo que estos fines supremos puedan reclamar, ni aplicarse de consiguiente, a bienes que el uso, el propósito o la obra pública tenida en vista, no requieran como indispensable. IX) Que tal es también la noción aceptada por el Congreso en la ley general de expropiación de trece de setiembre de mil ochocientos sesenta y seis, al prescribir que si los bienes expropiados para ejecutar obras de utilidad nacional, no reciben este destino, puedan ser retraídos por su anterior propietario en el estado en que los enajenó y por el precio o indemnización que recibió, haciendo así de la afectación o aplicación a un uso público de los bienes expropiados, la condición absoluta del derecho de expropiación. X) Que si así no fuese, y debiese entenderse permitido y lícito a los poderes públicos, invadir la propiedad privada más allá de lo estrictamente necesario al interés general y despojar al ciudadano de lo suyo, sustituyéndose a él en el uso y goce de sus bienes ya para someterlos a una explotación más provechosa a los intereses fiscales, ya simplemente para lucrar, vendiéndolos a terceros, con la diferencia entre el precio de compra y el de venta de los mismos, desaparecería a la vez que todo límite al derecho, aunque legítimo, exorbitante de expropiación, la garantía única contra el abuso posible de tal derecho. XII) Que tal doctrina importaría además, no solo desnaturalizar el derecho a la expropiación, haciendo de él una fuente ordinaria de recursos y un medio financiero anormal, sino también cambiar las reglas asignadas por la Constitución y las leyes para la formación del tesoro público, confundiendo todas las nociones legales y sustituyendo el ejercicio de tal derecho al poder ordinario de impuesto y de contribución. XIII) Que no es tal sin embargo, la noción de la Constitución, ni puede admitirse en el terreno de la razón y de la equidad que lo sea, porque ello constituiría en realidad, un verdadero socialismo de Estado en que este último sería todo y el ciudadano nada. SOL CEBALLOS 13  14 XIV) Que haciendo aplicación práctica de estos principios a la ley de mil ochocientos ochenta y cuatro, debe reputarse por tanto, que ella, en cuanto autoriza no solo la expropiación de los terrenos necesarios a la apertura de la vía pública a que alude su testo, sino también la de las fracciones situadas a uno y otro lado de la misma, que ni son necesarias ni reclama absolutamente la ejecución de la obra, no es conforme a las limitaciones impuestas por la Constitución al ejercicio del derecho de expropiación, las cuales forman o constituyen la manera de ser y la naturaleza propia de aquel derecho. XV) Que debe decidirse otro tanto, del punto de vista de los propósitos de dicha ley, que, evidentemente, no tiene en cuanto a la expropiación de las fracciones enunciadas, otro fin que el usufructo de las ganancias resultante de su enajenación, obligando al propietario a desprenderse de ellas, simplemente para que la Municipalidad las negocie XVI) Que así resulta con toda evidencia, de los antecedentes con que el proyecto de esa ley fue originariamente elevado por la Intendencia Municipal al Poder Ejecutivo de la Nación; de la exposición de los motivos con que el mismo fue apoyado y prestigiado por la Comisión respectiva, al tiempo de su discusión en la Cámara que lo impugnaron en su seno; y finalmente, de la resolución municipal de siete de octubre de mil ochocientos ochenta y cinco e informe que la precede, en que se alude a la conveniencia de fijar y se fija en treinta y dos metros, el ancho de la Avenida en cuestión, entre otras razones, porque así podría expropiarse mayor número de fincas y el resultado de la operación ser más ventajoso a los intereses pecuniarios comprometidos en el caso. XXV) Que aunque se objeta que por la disposición constitucional corresponde entre nosotros al Poder Legislativo y solo a él, la calificación de la utilidad pública, y que su juicio por tanto, debe ser concluyente y decisivo al respecto, fácil es sin embargo, observar desde luego: Que tal atribución, no puede entenderse derogatoria de los principios fundamentales sobre que reposa la Constitución y que constituyen la esencia de todo gobierno libre. Que al Congreso, no le es dado en el ejercicio de tal facultad, ni separarse de aquellos principios, ni prescindir de las reglas que constituyen la noción fundamental del derecho de expropiación. Que es elemental en nuestra organización constitucional, la atribución que tienen y el deber en que se hallan los Tribunales de Justicia, de examinar las leyes en los casos concretos que se traen a su decisión, comparándolas con el texto de la Constitución para averiguar si guardan o no conformidad con esta, y abstenerse de aplicarlas, si las encuentran en oposición con ella, constituyendo esta atribución moderadora, uno de los fines supremos y fundamentales del poder judicial nacional y una de las mayores garantías con que se ha entendido asegurar los derechos consignados en la Constitución, contra los abusos posibles e involuntarios de los poderes públicos. Que tal atribución, que es por otra parte un derivado forzoso de la separación de los poderes constituyente y legislativo ordinario, que hace la Constitución, y de la naturaleza, esencialmente subordinada y limitada de este último se halla especialmente consagrada por las leyes de dieciséis de octubre de mil ochocientos sesenta y dos y catorce de setiembre de mil ochocientos sesenta y tres, la primera de las cuales declara, que: «Uno de sus objetos (de la Justicia Federal) es sostener la observancia de la Constitución Nacional, prescindiendo, al decidir las causas, de toda disposición de cualquiera de los otros poderes nacionales que esté en oposición con ella», y la segunda, que: «Los Tribunales y Jueces Nacionales en el ejercicio de sus funciones procederán aplicando la Constitución, como ley suprema de la Nación, las leyes que haya sancionado o sancionare el Congreso, los tratados con Naciones extranjeras, las leyes particulares de las Provincias, las leyes generales que han regido anteriormente a la Nación y los principios del derecho de gentes... en el orden que va establecido”. Que, aunque no haya una línea precisa que deslinde y distinga lo que es utilidad pública de lo que no lo es, a los efectos del ejercicio del derecho de expropiación, lo cual exige que se acuerde en todos los casos, la mayor deferencia al juicio y declaraciones del Congreso a tal respecto, toda vez que aquel cuerpo claramente exceda los límites de su atribución constitucional, los Tribunales están en el deber de ejercitar su acción en protección y garantía del derecho individual agredido y de la propiedad tomada fuera de las formas autorizadas por la Constitución. “Que tal es la doctrina consagrada por la más alta Corte Judicial de Estados Unidos, aún en relación al poder de impuesto, que es en sí y por su naturaleza, ilimitado y mucho más amplio y discrecional que el de expropiación, habiendo dicho tribunal declarado reiteradamente, que el ejercicio de tal poder por la Legislatura en los casos de naturaleza judicial, está sujeto, como el de todos los otros poderes legislativos, al control y revisión de las Cortes de Justicia, y anulado en consecuencia, como repugnantes a la Constitución repetidos impuestos creados a objetos reputados no ser estrictamente de interés general, aunque por ellos resultase colateralmente beneficiado el público; y finalmente: Que en el presente caso, no se ha puesto en cuestión ni denegado la utilidad pública de la obra, y no se trata por consiguiente, en rigor, de una revisión de la declaración del Congreso a tal respecto, sino propiamente de la extensión que debe ser expropiada para tal obra, o sea si debe tomarse a los particulares el trayecto solo ocupado por aquella vía pública, o también las fracciones situadas a derecha e SOL CEBALLOS 14  15 izquierda de la misma, cualquiera que sea su extensión y aunque la línea de la calle no toque las propiedades a que pertenezcan, sino en su línea exterior o en sus revoques. XXVII) Finalmente, que de todas y cada una de las precedentes consideraciones, resulta que la ley de treinta y uno de octubre de mil ochocientos ochenta y cuatro, en cuanto declara sujetos a enajenación forzosa otros terrenos, en su totalidad o en parte, que los que haya de ocupar la vía pública a que se refieren los artículos cuarto y quinto de dicha ley, es contraria a la Constitución, y no puede por lo tanto, ser acatada ni aplicada en el presente caso. Por estos fundamentos, la Suprema Corte considera que debe revocar y revoca la sentencia apelada, y declara que no es procedente la expropiación de la finca de la demandada Isabel A. de Elortondo, sino en la parte necesaria y que haya materialmente de ocupar la avenida a que estos autos se refieren. Nota. El caso Elortondo es considerado el primer fallo de la CSJN que contiene una declaración de inconstitucionalidad. La sentencia de la CSJN en el caso Elortondo obligó a la Municipalidad a conciliar intereses con los propietarios, quienes según el diario La Nación “pretendieron cobrar ingentes sumas por las fracciones expropiadas y aprovechar la centuplicación del valor del resto”. Rodríguez Pereyra, Jorge Luis y otra c. Ejército Argentino s/ daños y perjuicios. Corte Suprema de Justicia de la Nación (2012). Hechos del caso. Entre los años 1901 y 1994, todos los argentinos debían prestar el servicio militar obligatorio, inicialmente a los 20 años, luego a los 21 y, finalmente, a los 18 años para las personas nacidas a partir de 1958. Las bases constitucionales del servicio militar –o “colimba” como era popularmente conocida– estaban en el artículo 21 de la CN que establece que “Todo ciudadano argentino está obligado a armarse en defensa de la patria y de esta Constitución, conforme a las leyes que al efecto dicte el Congreso y a los decretos del Ejecutivo nacional”. La Ley 4.031 de 1901 había instituido el servicio militar obligatorio atendiendo a diversas razones, entre otras, la necesidad de organizar un ejército capaz de hacer frente a las diversas hipótesis de conflicto de la época, integrar a los hijos de los inmigrantes, combatir el analfabetismo y difundir hábitos de orden, disciplina, trabajo e higiene, según la exposición del entonces ministro de Guerra. Años después, la CSJN tuvo oportunidad de decir que el servicio militar obligatorio fue estructurado en vistas al alto objetivo de hacer material y efectivamente posible la preparación de la defensa de la Nación, en tiempo de paz, mediante el adiestramiento militar de sus hijos. Sin embargo, a lo largo del tiempo, los propósitos del servicio militar obligatorio fueron desvirtuados. Los soldados conscriptos fueron movilizados en los golpes militares o incluso en enfrentamientos entre diversas facciones de las Fuerzas Armadas. Durante la última dictadura militar, desparecieron alrededor de cien soldados conscriptos. En la Guerra de Malvinas, quedaron en evidencia las graves deficiencias del servicio militar obligatorio, sin perjuicio del valor y sacrificio de los jóvenes combatientes. Hacia comienzos de la década de los noventa la “colimba” era percibida por la mayoría de los argentinos como una pérdida de tiempo, en la que los jóvenes recibían una deficiente instrucción militar y eran utilizados como mano de obra barata para realizar tareas de baja calificación. Finalmente, en 1994, el servicio militar obligatorio fue suprimido y reemplazado por un servicio voluntario. Ello fue consecuencia del brutal asesinato del soldado conscripto Omar Carrasco en los cuarteles de Zapala que conmovió a la opinión pública y expuso los abusos y vejaciones a las que muchas veces se encontraban sometidas las personas que hacían el servicio militar. Si durante el servicio militar un soldado conscripto sufría un accidente que le producía una incapacidad para trabajar en la vida civil inferior al 66%, el artículo 76, inc. 3°, ap. c), de la Ley 19.101 –todavía vigente– fija un régimen indemnizatorio específico y que determina que la indemnización no puede exceder al equivalente a treinta y cinco haberes mensuales del grado de cabo o cabo segundo. Ese tope de 35 sueldos de un cabo generaba una suma indemnizatoria sustancialmente inferior a la que correspondería, de aplicarse las normas de derecho común. Por tal motivo, muchos SOL CEBALLOS 15  16 soldados conscriptos que habían sufrido accidentes prestando servicios promovieron demandas contra el Estado Nacional reclamando indemnizaciones, pero invocando los artículos 1109, 1112, 1113 y concordantes del entonces vigente Código Civil y así sortear el tope indemnizatorio de la Ley 19.101. Entre ellos se encontraba Jorge Luis Rodríguez Pereyra que había sufrido un accidente mientras cumplía el servicio militar obligatorio. El accidente le había producido una incapacidad parcial y permanente para trabajar del 30%. El caso de Rodríguez Pereyra no era el primero que había llegado a consideración de la CSJN. Las Cámaras de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal y en lo Contencioso Administrativo Federal de la Ciudad de Buenos Aires, de La Plata y de Rosario coincidían en aplicar las indemnizaciones conforme al Código Civil. Sin embargo, en el precedente Bertinotti, el Alto Tribunal había establecido que no correspondía otorgar una indemnización de derecho común a un conscripto que hubiera sufrido lesiones como consecuencia de la realización de actos de servicio. Al respecto, había señalado que la ley militar no preveía un haber de retiro sino un régimen indemnizatorio específico que desplazaba al sistema resarcitorio del Código Civil y que correspondía estar a la clásica prioridad que ostentan las normas especiales sobre las generales. Esta línea jurisprudencial fue reiterada posteriormente por la CSJN en al menos otros cuatro casos. Otra cuestión que estaba latente en las referidas causas era la eventual inconstitucionalidad del artículo 76, inc. 3°, ap. c) de la Ley 19.011. La jurisprudencia tradicional de la Corte Suprema a partir del caso Ganadera Los Lagos del año 1941 establecía que la inconstitucionalidad de las leyes y los decretos solo podía pronunciarse a petición de parte, es decir, por aquellos a quienes perjudique y, en consecuencia, no podía ser declarada de oficio por el Poder Judicial. En el caso Bertinotti, el actor no había planteado la inconstitucionalidad. Por esta razón, la CSJN argumentó también que como no había sido cuestionada constitucionalmente en la demanda, ello impedía la aplicación de las reglas que rigen la responsabilidad en el Código Civil. En otro precedente, la inconstitucionalidad de la Ley 19.101 no fue planteada en la demanda, sino recién al interponerse el recurso extraordinario ante la Corte Suprema, por lo que fue considerado tardío e impidió un pronunciamiento al respecto. Rodríguez Pereyra en su demanda había solicitado la aplicación del régimen de indemnización del Código Civil, pero no había realizado ningún planteo de inconstitucionalidad de la Ley 19.101. Era de esperar, entonces, que la CSJN rechazara la demanda teniendo en cuenta sus precedentes. Sin embargo, los pronósticos no se cumplieron por un cambio de paradigma en el control de constitucionalidad. Vistos los autos: “Rodríguez Pereyra, Jorge Luis y otra c. Ejército Argentino s/daños y perjuicios”. Considerandos. 1°) Que la Sala II de la Cámara Federal de Apelaciones de La Plata confirmó el pronunciamiento de primera instancia en cuanto admitió, con fundamento en normas de derecho común, el reclamo indemnizatorio del actor por las lesiones que sufriera mientras cumplía con el servicio militar obligatorio y elevó el monto de la condena. 5°) Que la ley 19.101 es el único estatuto regulador del “personal militar” que determina los derechos y obligaciones que origina el nacimiento de las relaciones entre las fuerzas armadas y sus agentes, cualquiera sea la situación de revista que éstos posean, así como los que acarrea su desarrollo, extinción o situación posterior a tal momento. De ahí que corresponda reconocer que las disposiciones contenidas en su articulado prevalecen sobre las de otros ordenamientos generales por imperio de la máxima ley especial deroga ley general en la medida en que medie incompatibilidad entre lo que unas y otras establecen. Ahora bien, la aplicación del referido régimen especial otorga al accidentado un resarcimiento sustancialmente inferior al que ha sido admitido sobre la base de los parámetros establecidos en el derecho común. Sin embargo, en el caso, dicho sistema no ha sido impugnado constitucionalmente. 6°) Que cabe recordar que con arreglo al texto del artículo 100 (actual 116 de la Constitución Nacional), corresponde a la Corte Suprema y a los tribunales inferiores de la Nación el conocimiento y decisión, entre SOL CEBALLOS 16  17 otras, de todas las causas que versen sobre puntos regidos por la Constitución, por las leyes de la Nación (con la reserva hecha en el art. 75 inc. 12) y por los tratados con las naciones extranjeras. 7°) Que en este marco constitucional, el Congreso dictó la ley 48, que prevé que: “Los tribunales y jueces nacionales en el ejercicio de sus funciones procederán aplicando la Constitución como ley suprema de la Nación, las leyes que haya sancionado o sancione el Congreso, los tratados con naciones extranjeras, las leyes particulares de las provincias, las leyes generales que han regido anteriormente a la Nación y los principios del derecho de gentes, según lo exijan respectivamente los casos que se sujeten a su conocimiento, en el orden de prelación que va establecido”. 8°) Que con estas bases normativas, la doctrina atinente al deber de los jueces de efectuar el examen comparativo de las leyes con la Constitución Nacional fue aplicada por esta Corte desde sus primeros pronunciamientos cuando delineó sus facultades para “aplicar las leyes y reglamentos tales como son, con tal que emanen de autoridad competente y no sean repugnantes a la Constitución”. 9°) Que en esta senda se expidió el Tribunal respecto de la facultad de los magistrados de examinar la compatibilidad entre las normas inferiores y la Constitución Nacional con una fórmula que resulta hoy ya clásica en su jurisprudencia: “es elemental en nuestra organización constitucional, la atribución que tienen y el deber en que se hallan los tribunales de justicia, de examinar las leyes en los casos concretos que se traen a su decisión, comparándolas con el texto de la Constitución para averiguar si guardan o no conformidad con ésta, y abstenerse de aplicarlas, si las encuentran en oposición con ella, constituyendo esta atribución moderadora uno de los fines supremos y fundamentales del Poder Judicial nacional y una de las mayores garantías con que se ha entendido asegurar los derechos consignados en la Constitución, contra los abusos posibles e involuntarios de los poderes públicos”. Tal atribución –concluyó la Corte– “es un derivado forzoso de la separación de los poderes constituyente y legislativo ordinario”. En el caso “Sojo”, esta Corte ya había citado la autoridad el precedente “Marbury vs. Madison” para establecer que “una ley del congreso repugnante a la Constitución no es ley” y para afirmar que “cuando la Constitución y una ley del Congreso están en conflicto, la Constitución debe regir el caso a que ambas se refieren”. Tal atribución encontró fundamento en un principio fundamental que consiste en reconocer la supremacía de la Constitución Nacional (Art. 31°). 10°) Que el requisito de que ese control fuera efectuado a petición de parte resulta un aditamento pretoriano que estableció formalmente este Tribunal en 1941. Tal requerimiento se fundó en la advertencia de que el control de constitucionalidad sin pedido de parte implicarla que los jueces pueden fiscalizar por propia iniciativa los actos legislativos o los decretos de la administración, y que tal actividad afectaría el equilibrio de poderes. Sin embargo, frente a este argumento, se afirmó posteriormente que si se acepta la atribución judicial de control constitucional, carece de consistencia sostener que el avance sobre los dos poderes democráticos de la Constitución no se produce cuando media petición de parte y sí cuando no la hay. Agregó el Tribunal que la declaración de inconstitucionalidad de oficio tampoco “se opone a la presunción de validez de los actos administrativos o de los actos estatales en general, ya que dicha presunción cede cuando se contraria una norma de jerarquía superior, lo que ocurre cuando las leyes se oponen a la Constitución. Ni (...) puede verse en ella menoscabo del derecho de defensa de las partes, pues si así fuese, debería también descalificarse toda aplicación de oficio de cualquier norma legal no invocada por ellas so pretexto de no haber podido los interesados expedirse sobre su aplicación al caso” 11°) Que tras la reforma constitucional de 1994 deben tenerse en cuenta las directivas que surgen del derecho internacional de los derechos humanos. En el precedente “Mazzeo”, esta Corte enfatizó que “la interpretación de la Convención Americana sobre Derechos Humanos debe guiarse por la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH)” que importa “una insoslayable pauta de interpretación para los poderes constituidos argentinos en el ámbito de su competencia y, en consecuencia, también para la Corte Suprema de Justicia de la Nación, a los efectos de resguardar las obligaciones asumidas por el Estado argentino en el sistema interamericano de protección de los derechos humanos”. Se advirtió también en “Mazzeo” que la CIDH “ha señalado que es consciente de que los jueces y tribunales internos están sujetos al imperio de la ley y, por ello, están obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermados por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos”. Concluyó que “en otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de ‘control de convencionalidad’ entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos”. SOL CEBALLOS 17  18 12°) Que en diversas ocasiones posteriores la CIDH, precisó que los órganos del Poder Judicial deben ejercer no sólo un control de constitucionalidad, sino también “de convencionalidad” ex officio entre las normas internas y la Convención Americana. Recientemente, el citado Tribunal ha insistido respecto del control de convencionalidad ex officio, añadiendo que en dicha tarea los jueces y órganos vinculados con la administración de justicia deben tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana. La jurisprudencia no deja lugar a dudas de que los órganos judiciales de los países que han ratificado la Convención Americana sobre Derechos Humanos están obligados a ejercer, de oficio, el control de convencionalidad, descalificando las normas internas que se opongan a dicho tratado. Resultaría un contrasentido aceptar que la Constitución Nacional que, por un lado, confiere rango constitucional a la mencionada Convención (art. 75, inc. 22) , incorpora sus disposiciones al derecho interno y, por consiguiente, habilita la aplicación de la regla interpretativa –formulada por su intérprete auténtico, es decir, la Corte Interamericana de Derechos Humanos– que obliga a los tribunales nacionales a ejercer de oficio el control de convencionalidad, impida, por otro lado, que esos mismos tribunales ejerzan similar examen con el fin de salvaguardar su supremacía frente a normas locales de menor rango. 13°) Que el ejercicio del control de constitucionalidad de oficio por los magistrados debe tener lugar “en el marco de sus respectiva; competencias y de las regulaciones procesales correspondientes”. Desde esta perspectiva, el contralor normativo a cargo del juez presupone un proceso judicial ajustado a las reglas adjetivas aplicables entre las cuales revisten relevancia las que determinan la competencia de los órganos jurisdiccionales y, sobre todo, las que fijan los requisitos de admisibilidad y fundamentación de las presentaciones o alegaciones de las partes. Es conveniente recordar, al respecto, que la descalificación constitucional de un precepto normativo se encuentra supeditada a que en el pleito quede palmariamente demostrado que irroga a alguno de los contendientes un perjuicio concreto en la medida en que su aplicación entraña un desconocimiento o una restricción manifiestos de alguna garantía, derecho, título o prerrogativa fundados en la Constitución; es justamente la actividad probatoria de los contendientes así como sus planteos argumentales los que debe poner de manifiesto tal situación. En este sentido se impone subrayar que cuanto mayor sea la claridad y el sustento fáctico y jurídico que exhiban las argumentaciones de las partes, mayores serán las posibilidades de que los jueces puedan decidir si el gravamen puede únicamente remediarse mediante la declaración de inconstitucionalidad de la norma que lo genera. Como puede apreciarse, el reconocimiento expreso de la potestad del control de constitucionalidad de oficio no significa invalidar el conjunto de reglas elaboradas por el Tribunal a lo largo de su actuación institucional relativas a las demás condiciones, requisitos y alcances de dicho control. 14°) Que cabe recalcar la jurisprudencia de esta Corte según la cual la declaración de inconstitucionalidad constituye un remedio de ultima ratio que debe evitarse de ser posible mediante una interpretación del texto legal en juego compatible con la Ley Fundamental, pues siempre debe estarse a favor de la validez de las normas. En suma, la revisión judicial en juego, por ser la más delicada de las funciones susceptibles de encomendarse a un tribunal, sólo es practicable como razón ineludible del pronunciamiento que la causa requiere, de manera que no debe llegarse a una declaración de inconstitucionalidad sino cuando ello es de estricta necesidad Por ello, el Tribunal resuelve: 1. Declarar formalmente admisible el recurso extraordinario, y la inconstitucionalidad en el caso del art. 76, inc. 3°, apartado c, de la ley 19.101 –según texto ley 22.511–; 2. Confirmar en lo restante el pronunciamiento apelado. Nota. El control de constitucionalidad de oficio no es un tema pacífico en la doctrina constitucional argentina. Los argumentos en contra de la declaración de oficio giran en torno a tres argumentos: a. La presunción de legitimidad de los actos estatales; b. Que afecta la división de poderes; y c. La garantía de defensa en juicio. Lo importante del fallo es que frente a este contexto, donde muchos soldados conscriptos habían obtenido una reparación superior, se encontraba la CSJN en un caso donde por un error técnico del abogado se podría privar de una indemnización mayor a Rodríguez Pereyra. Y acá se produce un cambio de paradigma, la Corte admite bajo condiciones muy rigurosas que, en determinados supuestos, el Tribunal se puede apartar de esta norma, de este principio (de que la declaración de inconstitucionalidad siempre es a pedido de parte) y admite la declaración de SOL CEBALLOS 18  19 inconstitucionalidad de oficio. Vamos a ver en el fallo, las condiciones bajo las cuales se establece: A) Tiene que ser un tribunal competente; B) Tiene que haber causa o controversia; y que C) Las alegaciones y presentaciones de las partes tienen que estar fundadas. Es importante también ver en el fallo que rol cumple la CADH, la jurisprudencia y la doctrina de la Corte Interamericana de Derechos Humanos para este cambio de paradigma que realiza la CSJN. Es importante, además, ver como la Corte intenta responder a los cuestionamientos doctrinarios respecto al control de constitucionalidad de oficio. La CIDH ha señado que cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermados por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos”. Concluyó que “en otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de ‘control de convencionalidad’ entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos”. Recientemente, el citado Tribunal ha insistido respecto del control de convencionalidad ex officio, añadiendo que en dicha tarea los jueces y órganos vinculados con la administración de justicia deben tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana. La jurisprudencia reseñada no deja lugar a dudas de que los órganos judiciales de los países que han ratificado la Convención Americana sobre Derechos Humanos están obligados a ejercer, de oficio, el control de convencionalidad, descalificando las normas internas que se opongan a dicho tratado. Resultaría un contrasentido aceptar que la Constitución Nacional que, por un lado, confiere rango constitucional a la mencionada Convención (art. 75, inc. 22) , incorpora sus disposiciones al derecho interno y, por consiguiente, habilita la aplicación de la regla interpretativa –formulada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos– que obliga a los tribunales nacionales a ejercer de oficio el control de convencionalidad, impida, por otro lado, que esos mismos tribunales ejerzan similar examen con el fin de salvaguardar su supremacía frente a normas locales de menor rango. Finalmente, la declaración de inconstitucionalidad constituye un remedio de ultima ratio que debe evitarse de ser posible mediante una interpretación del texto legal en juego compatible con la Ley Fundamental, pues siempre debe estarse a favor de la validez de las normas. Además, cuando exista la posibilidad de una solución adecuada del litigio, por otras razones que las constitucionales comprendidas en la causa, corresponde prescindir de estas últimas para su resolución. En suma, la revisión judicial en juego, por ser la más delicada de las funciones susceptibles de encomendarse a un tribunal, sólo es practicable como razón ineludible del pronunciamiento que la causa requiere, de manera que no debe llegarse a una declaración de inconstitucionalidad sino cuando ello es de estricta necesidad. SOL CEBALLOS 19 20 SOL CEBALLOS 20  21 Unidad II. Las fuentes del derecho. Conceptos. Jerarquía. La Constitución, los instrumentos internacionales sobre Derechos Humanos en los que la República sea parte, los tratados internacionales, la ley, los usos, prácticas y costumbres, la jurisprudencia y la finalidad de las normas. Vídeo 4: Fuentes del derecho privado. La palabra “derecho” es un término ambiguo porque posee varios significados que están relacionados entre sí. También, la expresión “derecho” es una palabra vaga, ya que su significado puede resultar impreciso o indeterminado. En cuanto a la ambigüedad, podemos usar la palabra en los siguientes contextos: 1) “El derecho argentino prevé la pena capital”. Aquí se hace referencia a lo que se denomina “derecho objetivo” o las normas de un orden jurídico que regula el comportamiento humano. 2) “Tengo derecho a vestirme como quiera”. La palabra “derecho” se usa como “derecho subjetivo”, es decir, como facultad, atribución, permiso, posibilidad, etc. 3) “El derecho es una de las disciplinas teóricas más antiguas”. La referencia es a la investigación, al estudio de la realidad jurídica que tiene como objeto de estudio al “derecho” en los dos sentidos anteriores. Hasta hace unas décadas se pensaba que el derecho privado y el derecho constitucional tenían pocos puntos de contacto. Uno regía las relaciones de coordinación, el otro las de subordinación. Quizás donde mejor quedó plasmada esta idea es en las palabras de Guillermo Borda cuando sostuvo que, a riesgo de ser considerado herético, estaba tentado uno a pensar que el Cód. Civil era más importante que la propia Constitución porque ella estaba más alejada de la vida cotidiana de las personas que el Cód. Civil que, en cambio, lo rodeaba constantemente. El nuevo CCyC no sólo derogó al viejo Cód. Civil, sino que estableció también un cambio de paradigma. En la actualidad, se advierte que no todo el poder está en manos del Estado, por el contrario, existen poderes culturales, sociales, económicos, etc., que también deben ser limitados por el ordenamiento jurídico para asegurar que las libertades y la igualdad real de oportunidades entre las personas sean efectivas y no meramente declaraciones. Asimismo, se reconoce la necesidad de que ciertos derechos civiles tengan una tutela especial más elevada de la que formalmente asigna la ley. De este modo, el derecho constitucional se infiltra en el derecho privado y sus principios se propagan a diversos sectores del ordenamiento jurídico. Tomemos, por ejemplo, el derecho a la intimidad que se despliega en la garantía de la inviolabilidad del domicilio y los papeles privados en los términos del art. 18° de la CN. Ese derecho ha permitido reconocer expresamente, por ejemplo, el derecho a la imagen propia y el derecho a la identidad. O tomemos a la igualdad como principio basal de la Constitución Nacional que ha permitido reconocer, por ejemplo, en materia sucesoria a la igualdad entre los hijos e hijas del causante, o en materia de capacidad de derecho y de ejercicio la inexistencia de distinciones entre nacionales y extranjeros, ciudadanos y no ciudadanos. Este fenómeno ha recibido el nombre de constitucionalización del derecho privado que puede ser conceptualizado como la aplicación de los principios constitucionales al derecho privado, logrando así una comunidad y una relación permanente entre Constitución, Tratados Internacionales y derecho privado. Esta decisión de constitucionalizar el derecho privado se ve en todos los campos, por ejemplo, la protección de la persona humana a través de los derechos fundamentales o la protección de ciertos sectores de vulnerabilidad social como los niños, niñas, adolescentes, las personas con SOL CEBALLOS 21  22 discapacidad, las mujeres, los bienes de incidencia colectiva, etc. Es decir, se trata de una reconstrucción de la coherencia del sistema de derechos humanos con el derecho privado. Esta nueva visión no está libre de consecuencias porque, como dicen los fundamentos del Anteproyecto, las normas constitucionales tienen ciertas características: 1. Tiene una eficacia directa. Esto significa que, a pesar de que no exista una disposición legal que reglamente el ejercicio de un derecho constitucional, ese derecho es operativo y exigible judicialmente por la persona. 2. Tiene eficacia inva