Resumen 23-24 Apuntes Derecho del Trabajo PDF

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Curso 2023-2024 APUNTES DERECHO DEL TRABAJO ELABORADOS POR ALUMNOS DEL GRADO EN DERECHO DE LA UNED Basados en el libro de Manual de Derecho del Trabajo 13ª Edición LECCIÓN 1: FUENTES DEL DERECHO DEL TRABAJO Y SU ARTICULACIÓN I. LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA 1. LA SUPREMACÍA DE LA CONSTITUCIÓN Y SU NO INCOMPATIBILIDAD CON LA PRIMACÍA DEL DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA La CE es la norma jerárquicamente superior y fuente de validez de las normas subordinadas a ella. Incluso las leyes deben ajustarse a la CE. Se discute si el Derecho de la UE tiene primacía sobre los ordenamientos internos de los Estados miembros. El TC ha establecido que la primacía del Derecho de la UE no es incompatible con el principio de supremacía de la CE. 2. ALGUNAS CONSECUENCIAS DE LA SUPREMACÍA DE LA CE. RECURSO Y CUESTIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD La CE es la norma suprema del ordenamiento jurídico y vincula a todos los jueces y tribunales, quienes DEBEN interpretar y aplicar las leyes y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el TC (Artículo 5.1 LOPJ). Los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la CE y al resto del ordenamiento jurídico (Artículo 9.1 CE. El artículo 53.1 CE precisa que los derechos y libertades reconocidos por el capítulo II del título I CE “vinculan a todos los poderes públicos”). La CE deroga cuantas disposiciones se opongan a ella. Los jueces y tribunales no deben aplicar los Reglamentos o cualquier otra disposición contraria a la CE, a la ley o al principio de jerarquía normativa (Artículo 6 LOPJ). 3. LA CE ESTABLECE RESERVA DE LEY PARA LA REGULACIÓN DE LOS DERECHOS Y LIBERTADES CONSTITUCIONALES Y DEL ESTATUTO DE LOS TRABAJADORES La CE establece que los derechos fundamentales y libertades públicas deben regularse y desarrollarse por leyes orgánicas. Los demás derechos y libertades deberán regularse por ley ordinaria. TAMBIÉN ESTABLECE LA CE QUE LA LEY REGULARÁ UN ESTATUTO DE LOS TRABAJADORES (Artículo 35.2 CE) Tanto la ley orgánica como la ley ordinaria deben respetar el contenido esencial de los derechos y libertades regulados. Artículos 53.1 y 81.1 CE. 4 EL CONTENIDO LABORAL DE LA CE: RESEÑA 4.1 Estado social y democrático de Derecho La CE establece que España se constituye en un Estado social y democrático de Derecho, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico la libertad,la justicia, la igualdad y el pluralismo político (Artículo 1.1 CE). 4.2 Unidad de la Nación española y autonomía de las nacionalidades y regiones La CE se fundamenta en la indisoluble unidad de la Nación española y reconoce y garantiza el derecho a la autonomía de las nacionalidades y regiones que la integran, y la solidaridad entre ellas. 4.3 Sindicatos de trabajadores y asociaciones empresariales como organizaciones de relevancia constitucional Los sindicatos de trabajadores y las asociaciones empresariales contribuyen a la defensa y promoción de los intereses económicos y sociales que le son propios (Artículo7 CE). Su creación y el ejercicio de su actividad son libres dentro del respeto a la CE y a la ley. Los sindicatos y las asociaciones empresariales son organizaciones con relevancia constitucional y son organismos básicos del sistema político. 4.4 La promoción de la igualdad real y efectiva La CE establece que corresponde a los poderes públicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en el que se integra sean reales y efectivas. Este compromiso constitucional tiene una gran importancia en las relaciones laborales (Artículo 9.2 CE). 4.5 El fundamento del orden político y de la paz social y la interpretación de las normas relativas a los derechos y libertades constitucionales La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás son fundamento del orden político y de la paz social (Artículo 10.1 CE). Las normas relativas a los derechos fundamentales y las libertades que la CE reconoce se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los Tratados y Acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España (Artículo 10.2 CE). 4.6 Los derechos de los extranjeros Los extranjeros gozan en España de las libertades públicas que garantiza el Título I CE. Los extranjeros nacionales de países miembros de la Unión Europea tienen los mismos derechos que los españoles, salvo periodos transitorios eventuales (Artículo 13.1 CE). Los derechos de los extranjeros se pueden clasificar: 1º Existen derechos que corresponden por igual a españoles y extranjeros y cuya regulación ha de ser igual para ambos. Son los derechos de la persona humana einherentes a la dignidad de la persona (Artículo 10.1 CE). 2º Existen derechos que no pertenecen a los extranjeros no comunitarios. 3º Existen derechos que pertenecerán o no a los extranjeros, según lo que dispongan los tratados y las leyes. En materia de acceso al trabajo, no resulta constitucionalmente exigible la igualdad de trato entre los españoles y los extranjeros. El derecho al trabajo se condiciona a la exigencia de una autorización administrativa previa para residir y trabajar (Artículo 36.1de la Ley Orgánica 4/2000).  Una vez producida la contratación, sí que existe igualdad de trato entre nacionales y extranjeros, respecto de la titularidad y ejercicio de los derechos laborales. 4.7 Derecho de igualdad y no discriminación y derechos fundamentales y libertades públicas Los derechos a la igualdad y la no discriminación y los derechos fundamentales y libertades públicas están protegidos por el recurso de amparo. 4.8 El resto de derechos constitucionales y los principios directores de la política social económica (Letra pequeña. Según el ED, no entra en el examen). 5. DISTRIBUCIÓN DE COMPETENCIAS ESTADO-CCAA El Estado tiene competencia exclusiva sobre la legislación laboral, correspondiendo a las CCAA la ejecución de dicha legislación (Artículo 149.1. 7ª CE). El concepto de legislación incluye las leyes y los Reglamentos, especialmente los ejecutivos y desarrollo de dichas leyes. Las CCAA, dentro de su competencia de ejecución de las leyes, tienen competencia para dictar Reglamentos internos de organización de los servicios. El TC interpreta el concepto de legislación laboral como aquel referido al trabajo por cuenta y dependencia ajena. II. EL DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA 1. PRIMACÍA DEL DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA Y SU EFECTO DIRECTO. DERECHO ORIGINARIO Y DERECHO DERIVADO. EL INCUMPLIMIENTO DEL DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA 1.1 Los Tratados y el Derecho de la Unión Europea: primacía, efecto directo y principios de atribución, subsidiariedad y proporcionalidad En la UE existen dos Tratados: el Tratado de la Unión Europea (TUE) y el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE). Desde la perspectiva de las fuentes, el Derecho de la UE tiene primacía y efecto directo sobre el Derecho de los Estados miembros de la UE. En todo caso, el Derecho de la UE es un ordenamiento propio y autónomo respecto del Derecho interno de los Estados miembros. La Unión Europea se fundamenta en los valores de respeto de la dignidad humana, libertad, democracia, igualdad, Estado de Derecho y respeto de los derechos humanos, incluidos los derechos de las personas pertenecientes a minorías. Estos valores son comunes a los Estados miembros (Artículos 2 y 3 TUE). La Unión Europea reconoce los derechos, libertades y principios enunciados en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, la cual tiene el mismo valor jurídico que los Tratados. Los derechos fundamentales que garantiza el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales forman parte del Derecho de la UE como principios generales (Artículo 6.2 y 6.3 TUE).  La UE y los Estados miembros tienen como objetivo el fomento del empleo, la mejora de las condiciones de vida y de trabajo, a fin de conseguir su equiparación por la vía del progreso, una protección social adecuada, el diálogo social y el desarrollo de los recursos humanos. La DELIMITACIÓN de las competencias de la UE se rige por el principio de atribución, de manera que toda competencia no atribuida a la UE en los Tratados corresponde a los Estados miembros. El EJERCICIO de las competencias de la UE se rige por los principios de subsidiariedad y proporcionalidad. En virtud del principio de subsidiariedad, en los ámbitos que no sean de su competencia exclusiva, la UE intervendrá solo en caso de que los objetivos de la acción pretendida no puedan ser alcanzados de manera suficiente por los EEMM. En virtud del principio de proporcionalidad, el contenido y la forma de la acción de la UE no excederá de lo necesario para alcanzar los objetivos de los Tratados (Artículos 4.1 y 5 TUE). Existen ámbitos de competencia exclusivas de la UE y ámbitos de competencias compartidas. La política social y la libre circulación de trabajadores son ámbitos de competencia compartida (Artículos 2, 3, 4.2 a) y b) y 6 TFUE). En materia de política económica y de empleo se instaura el llamado “método abiertode coordinación”. 1.2 Derecho originario y Derecho derivado: el efecto directo (vertical y horizontal) de las Directivas y responsabilidades y consecuencias de su incumplimiento El llamado Derecho ORIGINARIO de la UE está constituido por los dos Tratados, el TUEy el TFUE. El llamado Derecho DERIVADO está constituido por los Reglamentos y las Directivas, aprobado por las propias instituciones de la UE. El EFECTO DIRECTO significa que las normas del Derecho de la UE producen efectos desde su entrada en vigor y durante todo el tiempo al que se extienda su vigencia, de manera uniforme en todos los Estados miembros. Las DIRECTIVAS requieren normas internas de transposición (al contrario que los Reglamentos). Si la Directiva no se ha incorporado al Derecho interno, ésta podrá tener efecto directo si se cumplen determinados requisitos: ✓Debe haber vencido el plazo dado a los Estados para su incorporación al Derecho interno ✓La norma contenida en la directiva ha de ser clara, suficientemente precisa, inequívoca e incondicional Si se cumplen los anteriores requisitos, los ciudadanos de los Estados miembros pueden invocar las disposiciones de la correspondiente Directiva ante los tribunales nacionales contra su Estado, TANTO SI NO LA HA TRANSPUESTO EN PLAZO COMO SI LO HA HECHO DE FORMA INCORRECTA. Las Directivas tienen el EFECTO DIRECTO VERTICAL sobre los Estados miembros, ya que éstos son responsables del incumplimiento de la Directiva por la no transposición en plazo o por transposición incorrecta. Por no podérseles imputar la responsabilidad de las omisiones de los Estados, las Directivas no tienen EFECTO DIRECTO HORIZONTAL entre particulares. 3. EL DERECHO SOCIAL DE LA UNIÓN EUROPEA 3.1 Igualdad, especialmente entre mujeres y hombres, pleno empleo y cohesión social Entre los valores objetivos de la UE están el principio de igualdad entre mujeres y hombres, la economía social de mercado tendente al pleno empleo y el progreso social y la cohesión social (Artículos 2 y 3.3 TUE). 3.2 Libre circulación de trabajadores La libre circulación de los trabajadores está asegurada dentro de la UE. Supone la abolición de toda discriminación por razón de la nacionalidad entre los trabajadores de los Estados miembros, con respecto al empleo, la retribución y las demás condiciones detrabajo ( Artículo 46 TFUE). A fin de permitir y garantizar la libre circulación de trabajadores, los Tratados obligan a que, en materia de Seguridad Social, exista un sistema que permita garantizar a los trabajadores migrantes por cuenta ajena y por cuenta propia la acumulación de todos los periodos para adquirir y conservar el derecho a las prestaciones sociales, así como para el cálculo de éstas (Artículo 48 TFUE). 3.3 Política social 3.3.1 Los objetivos de la política social de la Unión Europea y los Estados miembros y el papel del diálogo social y de los interlocutores sociales La UE y los Estados miembros tienen como objetivo el fomento del empleo, la mejora de las condiciones de vida y de trabajo, a fin de conseguir su equiparación por la vía del progreso, una protección social adecuada, el diálogo social, el desarrollo de los recursos humanos para conseguir un nivel de empleo elevado y duradero y la lucha contra las exclusiones ( Artículo 151, párrafo primero, TFUE). La UE reconoce y promueve el papel de los interlocutores sociales en su ámbito y facilita el diálogo entre ellos, dentro del respeto de su autonomía ( Artículo 152 TFUE). El diálogo entre interlocutores sociales en el ámbito de la UE puede conducir al establecimiento de relaciones convencionales, acuerdos incluidos ( Artículo 155.1 TFUE). 3.3.2 Los ámbitos en los que la UE completa y apoya la acción de los Estados miembros, especialmente a través de las Directivas Para la consecución de los objetivos de la política social, la UE apoya y completa la acción de los Estados miembros en diferentes ámbitos (Artículo 153.1 TFUE). Con esta finalidad, el Parlamento Europeo y el Consejo tienen dos opciones: 1. Pueden adoptar medidas destinadas a fomentar la cooperación entre los Estados miembros 2. Pueden adoptar, mediante Directivas, las disposiciones mínimas que deberán aplicarse progresivamente (Artículo 153.2 TFUE). Las remuneraciones, el derecho de asociación y sindicación, el derecho de huelga y el derecho de cierre patronal son ámbitos en los que la UE no puede adoptar Directivas (Artículo 153.5 TFUE). 3.4. El pilar europeo de derechos sociales (Excluido por el ED). 3.5. Reglamentos y Directivas en materia social (Excluido por el ED). III. EL DERECHO SOCIAL INTERNACIONAL 4. EL DERECHO SOCIAL EUROPEO DEL CONSEJO DE EUROPA: EL CONVENIO DE ROMA, LA CARTA SOCIAL EUROPEA Y EL CONTROL DE SU CUMPLIMIENTO (TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS) En el seno del Consejo de Europa se han elaborado tanto el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales (Convenio de Roma) como la Carta Social Europea. El TEDH NO controla el cumplimiento de la Carta Social Europea. 5. LA ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DE TRABAJO, SUS CONVENIOS Y SUS INSTRUMENTOS DE CONTROL 5.1 La creación de la OIT, Estados miembros y el tripartismo como “seña de identidad” La OIT nace en el Tratado de Versalles. Está plenamente vinculada, en su origen, a la Sociedad de Naciones. Los acontecimientos posteriores a su creación conducen a la autonomía de la OIT. La ONU la reconoce como organismo especializado competente para emprender la acción que considere apropiada (Artículo 1 del Acuerdo suscrito con la ONU en 1946). La OIT asume como principios que el trabajo no es una mercancía y la necesidad de solidaridad internacional entre los pueblos y la libertad de expresión y de asociación como condiciones indispensables para el progreso continuado. El tripartismo es el principal particularismo institucional de la OIT y una auténtica seña de identidad. 5.2 Composición y estructura La OIT se estructura en los siguientes órganos básicos: - La Conferencia General, titular de la competencia legislativa - El Consejo de Administración, como órgano ejecutivo - La Oficina Internacional de Trabajo, como órgano técnico y de estudio Las funciones que lleva a cabo la OIT son las siguientes: 1. Asistencia técnica a Estados miembros, mediante expertos 2. Organización de Conferencias y reuniones internacionales de expertos sobre materiasconcretas o en zonas geográficas específicas 3. Preparación de informes y recopilación de información 4. Función normativa de elaboración y aprobación de Convenios y Recomendaciones 5.3 Convenios, Recomendaciones, su incorporación al Derecho interno, el control de su cumplimiento y su crisis, singularmente en el ámbito de la Unión Europea Los Convenios, una vez ratificados por los Estados miembros, crean obligaciones internacionales para éstos. Sin embargo, las Recomendaciones únicamente establecen pautas para la evolución normativa interna de cada Estado.  Con carácter general, los Convenios de la OIT se configuran como normas mínimas (Artículo 19.8 Constitución OIT). Por lo que se refiere a los mecanismos de control de cumplimiento de los Convenios de la OIT, los Estados miembros están obligados a presentar memorias periódicas comprensivas de las medidas adoptadas para la ejecución de los Convenios que hayan ratificado. Un segundo instrumento de control son las reclamaciones que puede presentar cualquier organización profesional contra cualquier Estado miembro (Artículos 24 y 15 Constitución OIT). Un tercer instrumento de control son las quejas, que solo puede formular un Estado contra otro, siempre que ambos hayan ratificado el Convenio que se considera incumplido (Artículos 26 a 34 Constitución OIT). Los Convenios y Recomendaciones de la OIT suelen cruzarse en tres grupos o categorías: 1. Convenios y Recomendaciones sobre derechos fundamentales. 2. Convenios y Recomendaciones sobre condiciones de trabajo y Seguridad Social. 3. Convenios y Recomendaciones indicativos o programáticos, también llamados promocionales. VI. CONVENIO COLECTIVO El convenio colectivo es la FUENTE PROPIA del Derecho del Trabajo. El derecho a la negociación colectiva es un derecho reconocido en la CE, la cual establece que la ley debe garantizar ese derecho y la fuerza vinculante de los convenios colectivos ( Artículo 37.1 CE). Por su parte, el ET incluye, expresamente, a los convenios colectivos entre las fuentesde la relación laboral (Artículo 3.1 b) ET). La expresión constitucional “fuerza vinculante” del convenio colectivo ha sido interpretada por el TC en el sentido de que implica la atribución a los convenios colectivos de una eficacia jurídica, en virtud de la cual, el contenido normativo de aquellos se impone a las relaciones individuales de trabajo. La fuerza vinculante del convenio colectivo se proyecta sobre el convenio estatutario y el convenio colectivo extraestatutario. La jurisprudencia del TS atribuye únicamente al convenio colectivo estatutario eficacia normativa, y al extraestatutario, mera eficacia contractual. La diferencia más importante entre el convenio estatutario y el extraestatutario está en su distinta eficacia personal: el convenio colectivo estatutario tiene EFICACIA PERSONAL GENERAL (o erga omnes), mientras que el convenio colectivo extraestatutario tiene mera EFICACIA PERSONAL LIMITADA a los afiliados y representados por las asociaciones firmantes. Además del convenio colectivo estatutario y del extraestatutario, existen acuerdos de empresa y otros tipos de pactos y acuerdos colectivos empresariales. Sin embargo, para la jurisprudencia, no tienen naturaleza normativa o, al menos, no es la misma que corresponde al convenio colectivo estatutario.  El convenio colectivo debe respetar la ley (Artículo 85.1 ET, existiendo, como ya se ha dicho, una modalidad procesal especial para ello (artículo 90.5 ET y artículos 163 y ss. LJS)). Por otro lado, el contrato individual de trabajo debe respetar lo establecido en el convenio colectivo aplicable (Artículo 37.1 CE y artículo 3.1 c) ET). VII. EL CONTRATO DE TRABAJO El ET INCLUYE EXPRESAMENTE al contrato de trabajo entre las fuentes de la relación laboral. El contrato de trabajo crea la relación laboral, pero no regula su contenido (Artículo 3.1 c) ET). El ET prevé que los derechos y obligaciones de la relación laboral se regulen, además de por las DISPOSICIONES LEGALES y REGLAMENTARIAS y por los CONVENIOS COLECTIVOS, por la VOLUNTAD DE LAS PARTES manifestada en el contrato de trabajo, siendo su objeto lícito, sin que en ningún caso puede establecerse, en perjuicio del trabajador, condiciones menos favorables o contrarias a las disposiciones legales y convenios colectivos. VIII. USOS Y COSTUMBRES PROFESIONALES Los usos y costumbres locales y profesionales son la última de las fuentes de la relaciónlaboral, expresamente mencionadas por el ET (Artículo 3.1 d) ET). Los usos y costumbres solo se aplican en defecto de disposiciones legales, convencionales y contractuales. Por tanto, el contrato de trabajo goza de prioridad sobre los usos y costumbres, excepto si el uso o costumbre cuenta con una recepción o remisiónexpresa en la ley. Ejemplos de recepción o remisión expresa a los usos y costumbres son la DILIGENCIA y COLABORACIÓN en el trabajo DEBIDA por el trabajador al empresario, LIQUIDACIÓN Y PAGO DEL SALARIO, y el PREAVISO en caso de dimisión del trabajador (Artículos 20.2, 29.1 y 49.1 d) ET). IX. LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO Y LA JURISPRUDENCIA 1. LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO El ET NO menciona los principios generales del Derecho entre las fuentes de la relación laboral. Sin embargo, la realidad acredita una utilización moderada de estos principios, los cuales no son capaces de explicar las interrelaciones de las fuentes de la relación laboral (Artículo 1.1 del Código Civil (CC). El artículo 1.4 del CC establece que “los principios generales del derecho se aplicarán en defecto de ley o costumbre sin perjuicio de su carácter informador del ordenamiento jurídico”). 2. LA JURISPRUDENCIA Si bien no es fuente del ordenamiento jurídico, la jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que establezca el TS al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho (Artículo 1.6 CC. El TS es “el órgano jurisdiccional superior en todos los órdenes, salvo lo dispuesto en materia de garantías jurisdiccionales” (artículo 123.1 CE)). En materia laboral, la jurisprudencia la establece la SALA DE LO SOCIAL DEL TS, aunque también tiene importantes competencias la Sala de lo Contencioso- Administrativo del propio TS. X. ARTICULACIÓN Y RELACIONES ENTRE LAS FUENTES Y DETERMINACIÓN DE LA NORMA APLICABLE 1. LA APLICACIÓN DE LAS REGLAS GENERALES Las reglas generales en la materia son aplicables al ordenamiento laboral: - Se aplica la jerarquía normativa, que obliga a las normas de rango inferior a respetara las de rango superior (Artículo 9.1 CE; artículo 1.2 del Código Civil, etc). - Se aplica el principio de modernidad, con lo que la norma posterior deroga la anterior,siempre que aquella sea del mismo rango jerárquico que ésta (Artículo 2.2 del CódigoCivil y Artículos 82.4 y 86.4 ET). 2. SISTEMATIZACIÓN DE LAS INTERRELACIONES El Derecho de la UE tiene primacía sobre el Derecho de los Estados miembros, lo que es compatible con la supremacía de la CE. Por su parte, la CE tiene supremacía sobre todas las demás fuentes. Las disposiciones de los Tratados internacionales VÁLIDAMENTE CELEBRADOS Y PUBLICADOS OFICIALMENTE, solo podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios Tratados (Artículo 96.1 CE). Las disposiciones legales y reglamentarias se aplicarán con sujeción estricta al principio de jerarquía normativa (Artículo 3.2 ET). Los convenios colectivos tienen que respetar las leyes (Artículo 85.1 CE, artículo 90.5 ET y artículos 163 y ss. LJS). La concurrencia entre convenios colectivos SE RIGE por el principio de prioridad en el tiempo y NO por el principio de norma más favorable (Artículo 84 ET. Pero, como se verá igualmente en el capítulo 12, los acuerdos interprofesionales y los convenios colectivos del artículo 83.2 ET pueden fijar otros criterios de solución de los conflictos de concurrencia entre convenios colectivos). El contrato de trabajo no puede establecer, en ningún caso, condiciones menos favorables en perjuicio del trabajador o contrarias a las disposiciones legales y convenios colectivos (Artículo 3.1 c) ET). Los usos y costumbres solo se aplican en defecto de disposiciones legales, a no ser que cuenten con una recepción o remisión expresa (Artículo 3.4 ET). Los trabajadores no pueden disponer válidamente de los derechos que tengan reconocidos por disposiciones legales de derecho necesario, y tampoco de los derechos indisponibles del convenio colectivo (Artículo 3.5 ET). 3. LA NATURALEZA DE LAS NORMAS LABORALES: NORMAS MÍNIMAS Y NORMAS NO MÍNIMAS 3.1 La tradicional naturaleza mínima de la norma laboral En su nacimiento, la norma laboral estatal se configuró como norma mínima para la autonomía individual y para la autonomía colectiva. La norma laboral estatal se configuró históricamente como norma imperativa para poder cumplir con su finalidad. Si el Estado se veía obligado a intervenir y establecía unas determinadas condiciones de trabajo, era imprescindible que esas condiciones fueran de obligado respeto y cumplimiento. 3.2 El binomio norma mínima-norma más favorable Pero la imperatividad o carácter de derecho necesario de la norma estatal no fue absoluta, sino que se configuró como una norma imperativa de derecho necesario relativo o, si se prefiere, como norma inderogable “in peius” y derogable “in meius”. El binomio “norma mínima-norma más favorable” tuvo un éxito espectacular y se configuró como principios de dicho sector del ordenamiento. El art. 3.1 c) ET prohíbe al contrato de trabajo no solo establecer condiciones menos favorables, sino también contrarias a las legales y convencionales. 3.3 Las normas laborales no mínimas Existen las siguientes configuraciones de la norma laboral estatal: La norma estatal es máxima para las restantes fuentes de fijación de condiciones de trabajo. Por ejemplo, los topes que fija anualmente la Ley de Presupuestos Generalesdel Estado para el incremento salarial de los empleados públicos. La norma estatal de derecho necesario absoluto impide toda intervención de las demás fuentes de fijación de condiciones de trabajo. La norma estatal que reenvía la regulación de la materia a otras fuentes de determinación de condiciones de trabajo, estableciendo las bases o principios a las que se tienen que ajustar estas otras fuentes. Se trata de las llamadas relaciones de complementariedad (Artículos 23.2, 24.1 y 25.1 ET, respectivamente). Las normas estatales que son dispositivas para las restantes fuentes de fijación de condiciones de trabajo (Ejemplos son la regulación legal del periodo de prueba (artículo 14 ET) o la duración máxima del contrato eventual [artículo 15.1 b) ET]). 3.4 Algunas conclusiones: la prevalencia de la ley, la crisis de la mayor favorabilidad, la imposición legal del deber de negociar determinadas materias y las especialidades de los empleados públicos La ley prevalece y predomina sobre las restantes fuentes de determinación de las condiciones de trabajo. El criterio de la mayor favorabilidad no es el que rige la relación que establecen las normas laborales que no se configuran como normas mínimas. 4. RELACIONES ENTRE LA LEY Y EL CONVENIO COLECTIVO 4.1 Tipología de relaciones entre la ley y el convenio colectivo Las relaciones entre la ley y el convenio colectivo pueden sistematizarse: 1º La norma estatal se adjudica la naturaleza de norma mínima para el convenio colectivo (Por ejemplo, cuando un precepto legal establece que la duración de las vacaciones anuales retribuidas “en ningún caso será inferior” a treinta días naturales). 2º La ley se limita a fijar las bases y principios generales de la regulación de una determinada materia, remitiendo o reenviando a la negociación colectiva para su desarrollo y concreción. 3º La norma estatal se configura como norma dispositiva para el convenio colectivo.  4º La norma estatal no se configura como mínima, sino que se adjudica la naturaleza de máxima y no mejorable para el convenio. 5º La ley excluye la intervención del convenio colectivo al configurarse como norma de derecho necesario absoluto. 4.2 La jerarquía entre la ley y el convenio colectivo En todo caso, el convenio colectivo debe respetar la ley, existiendo una modalidad procesal para impugnar por ilegalidad los convenios colectivos (Artículo 90.5 ET y artículos 163 a 166 LJS). La jerarquía se manifiesta en el hecho de que la ley puede atribuirse determinados rasgos y caracteres que se imponen al convenio colectivo, y que éste debe obligadamente respetar. Así, si la norma estatal fija un mínimo, éste debe ser necesariamente respetado por el convenio colectivo (Artículo 3.3 ET). El convenio colectivo debe respetar la ley, aunque ésta se promulgue con posterioridadal primero y antes de que expire su vigencia. 4.3 La relación de suplementariedad: la norma estatal como norma mínima de convenio colectivo La relación de suplementariedad entre la ley y el convenio colectivo se plantea cuando la primera establece un mínimo que el convenio debe respetar obligadamente ( Artículo 3.3 ET). Se habla de relación de suplementariedad porque el convenio colectivo, al tener que respetar el mínimo legal, lo único que puedo hacer es mejorar dicho mínimo. La configuración de la norma laboral estatal como norma mínima está en los orígenes del Derecho del Trabajo, al reivindicar el movimiento obrero la fijación de unos límites a la duración de la jornada de trabajo y un salario mínimo garantizado. 4.4 La relación de complementariedad: la norma estatal como norma a desarrollar y completar por el convenio colectivo La relación de complementariedad entre la ley y el convenio colectivo se produce cuando la primera (LA LEY) establece las bases y principios generales de la regulación de una determinada materia y remite o reenvía al segundo (EL CONVENIO) el desarrollo y concreción de dichas bases y principios generales. En los supuestos en que la norma estatal establece una relación de complementariedad con el convenio colectivo, cabe afirmar que existe una obligación legal de negociar. De otra forma, la materia quedaría insuficientemente regulada. 4.5 La relación de dispositividad: la norma estatal como norma dispositiva para el convenio colectivo La relación de dispositividad entre la ley y el convenio colectivo tiene lugar cuando la primera se configura como dispositiva para el segundo. Al igual que sucede con la relación de complementariedad, la relación de dispositividad es creciente entre nosotros. Las normas dispositivas pueden plantear problemas de identificación. En principio, ha de interpretarse que únicamente los son aquellas que digan que “salvo que por convenio colectivo…” o similar. 4.6 La relación de insuperabilidad: la norma estatal como norma máxima para el convenio colectivo La relación de insuperabilidad se plantea cuando la norma estatal no se configura como mínimo, sino que tiene naturaleza de máxima y no mejorable para el convenio. Los máximos de derecho necesario no excluyen la intervención del convenio colectivo, sino que limitan dicha intervención y la supeditan a no rebasar el máximo. 4.7 La relación de exclusión: la norma estatal como impeditivo de la intervención del convenio colectivo La relación de exclusión entre la ley y el convenio colectivo tiene lugar cuando la primera excluye la intervención del segundo, al configurarse como norma de derecho necesario absoluto (Y NO RELATIVO). La diferencia entre la relación de exclusión y la relación de un insuperabilidad radica en que, en la primera, el convenio colectivo no puede intervenir, mientras que en la segunda si interviene, pero con la limitación de que no puede superar el máximo legal. Conviene precisar que la exclusión de la negociación colectiva debe interpretarse restrictivamente y limitarse en principio a aspectos de la regulación de una determinada materia y no a la totalidad de la misma. 5. CONTRATO DE TRABAJO Y CONDICIÓN MÁS BENEFICIOSA 5.1 Papel regulador del contrato de trabajo y el nacimiento de la condición más beneficiosa El contrato de trabajo puede regular condiciones de trabajo y los derechos y obligaciones de la relación laboral, siempre que aquellas condiciones más favorables a las disposiciones legales y los convenios colectivos (Artículo 37.1 CE y artículo 3.1 c) ET). Las mejoras introducidas por el contrato de trabajo provocan la llamada condición más beneficiosa, que incluso se ha considerado un principio del Derecho del Trabajo. La condición más beneficiosa también puede nacer de la decisión unilateral del empresario, expresa o tácita. Si la condición más beneficiosa se ha incorporado, el empresario no podrá suprimir o desconocer posteriormente la condición. Como el nacimiento de la condición más beneficiosa es libre y no obligado para el empresario, unavez que ha sido reconocida, el empresario no puede suprimirla en modo alguno con la misma libertad. Por tanto, la condición más beneficiosa puede surgir de forma bilateral, del contrato de trabajo, o de una decisión empresarial unilateral, que señale una decisión inequívoca de incorporación de dicha condición al nexo contractual. El origen de la condición más beneficiosa es siempre contractual. 5.2 La neutralización y supresión de la condición más beneficiosa Una vez acreditada la voluntad inequívoca empresarial de conceder una condición más beneficiosa, EL EMPRESARIO NO PUEDE, SIN MÁS, proceder a suprimir o neutralizar dicha condición. Las vías para realizar tal supresión son la compensación o absorción, y la modificaciónsustancial de condiciones de trabajo. 6. CONTRATO DE TRABAJO E INDISPONIBILIDAD DE DERECHOS Los trabajadores no pueden disponer válidamente de los derechos que tengan reconocidos por disposiciones legales de derecho necesario ni por convenio colectivo (Artículo 3.5 ET). 7. CONFLICTOS DE LEYES EN EL DERECHO DEL TRABAJO 7.1 La ley aplicable cuando concurre un elemento de extranjería De conformidad con el Reglamento Roma I, el contrato individual de trabajo se rige por la ley que elijan las partes. No obstante, dicha elección no puede tener por resultado privar al trabajador de la protección que le proporcionen disposiciones imperativas de la ley. Cuando no pueda determinarse la ley aplicable (esto es cuando el trabajador no realice habitualmente su trabajo en un mismo país), el contrato se rige por la ley del país donde esté situado el establecimiento a través del cual haya sido contratado el trabajador. Pero, si el contrato presenta vínculos más estrechos con un país distinto, se aplica la ley de ese otro país. 7.2 Trabajadores desplazados temporalmente a España (Letra pequeña. Según el ED, no entra en el examen). Se aplica la Ley 45/1999, 29 noviembre, de desplazamiento de trabajadores en el marco de una prestación de servicios transnacional, que incorpora la Directiva 96/71/CE, 16 diciembre 1996, del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a desplazamientos de trabajadores efectuado en el marco de una prestación de servicios. La Directiva (UE) 2018/957 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 28 junio 2018, modifica la Directiva 96/71/CE. Las SSTJUE 8 diciembre 2020 (C-620/18, Hungría, y C-626/18, Polonia), rechazan que la modificación vulnere la libre prestación de servicios y los principios europeos respecto de los trabajadores desplazados.  LECCIÓN 2: EL TRABAJADOR Y SUS DERECHO Y DEBERES I. CONCEPTO DE TRABAJADOR: INCLUSIONES, EXCLUSIONES Y RELACIONES LABORALES ESPECIALES O CON SINGULARIDADES 1. LA INCLUSIÓN EN EL ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA LEY DEL ESTATUTO DE LOS TRABAJADORES Y LA PRÁCTICA JUDICIAL El ET se aplica a “los trabajadores que, VOLUNTARIAMENTE, presten sus SERVICIOS RETRIBUIDOS por CUENTA AJENA y dentro del ámbito de ORGANIZACIÓN Y DIRECCIÓN DE OTRA PERSONA, física o jurídica, denominada empleador o empresario” (1.1 ET). La voluntariedad, retribución, dependencia y ajenidad son los CUATRO PRESUPUESTOS que definen legalmente la CONDICIÓN DE TRABAJADOR. Existen exclusiones que pueden ser constitutivas o declarativas. La mayoría de las exclusiones son meramente declarativas, toda vez que se trata de supuestos que, por carecer de alguno de los presupuestos mencionados, estarían excluidos del ámbito de aplicación del ET. Sin embargo, hay alguna exclusión constitutiva, de manera que el supuesto queda fuera del ámbito de aplicación del ET solo porque existe esa exclusión (por ejemplo, la exclusión de los funcionarios públicos. Artículo 1.3 a) ET). El concepto trabajador del ET no es el mismo que el utilizado por otras normas laborales y de Seguridad Social. La CE no define el concepto de trabajador, aunque emplea esta expresión en reiteradas ocasiones (28, 37, 42 y 129.2 CE). En todo caso, la CE encomienda a la ley la regulaciónde un Estatuto de los Trabajadores. Para determinar si un concreto supuesto reúne la definición de trabajador (con los 4 presupuestos de su definición legal antes mencionados), la jurisprudencia y la doctrina recurren al sistema de indicios o hechos indiciarios y a un examen global y conjunto de los datos concurrentes y acreditados en la prestación de servicios en cada caso concreto, especialmente la existencia de los presupuestos de dependencia y ajenidad. La calificación jurídica dada por las partes no prevalece sobre la realidad de dicha relación. El ET dispone que “el contrato de trabajo se presumirá existente entre todo el que presta un servicio por cuenta y dentro del ámbito de organización y dirección de otro y el que lo recibe a cambio de una retribución a aquél” (Artículo 8.1 ET). 2. LAS CUATRO NOTAS DE LA DEFINICIÓN LEGAL DEL TRABAJADOR: VOLUNTARIEDAD, RETRIBUCIÓN, DEPENDENCIA Y AJENIDAD (1.1 ET) (2014 F1(A y B)/2022 F2) Ya se ha avanzado que voluntariedad, retribución, dependencia y ajenidad son los cuatro presupuestos o notas que definen legalmente la condición de trabajador, o, con mayor precisión, la inclusión en el ámbito de aplicación del ET. A destacar que el artículo 311.2 del Código Penal establece que serán castigados con las penas de prisión de seis meses a seis años y multa de seis a doce meses, “los que impongan condiciones ilegales a sus trabajadores mediante su contratación bajo fórmulas ajenas al contrato de trabajo, o las mantengan en contra de requerimiento o sanción administrativa. 2.1. Voluntariedad Se aplica el ET únicamente a prestaciones de servicios efectuadas “libremente”. El primer presupuesto o nota de la condición de trabajador es, LA LIBERTAD. La voluntariedad se opone al trabajo jurídicamente forzoso. En la actualidad, la nota de la voluntariedad se opone y no concurre en las prestacionespersonales obligatorias, que están expresamente excluidas del ET. 2.2. Retribución Se aplica el ET únicamente a prestaciones de servicios “retribuidos”. El trabajo se presta para recibir a cambio una CONTRAPRESTACIÓN ECONÓMICA, con independencia ahora de que pueda existir también, especialmente en algunas modalidades contractuales, una finalidad formativa. Quedan excluidos del ET los trabajos realizados por amistad, buena vecindad, etc, ya que su causa no radica en la obtención de una contraprestación económica. 2.3. Dependencia Se aplica el ET únicamente a prestaciones de servicios realizadas “dentro del ámbito de organización y dirección del empleador”. El trabajador está obligado a realizar el trabajo convenido bajo la dirección del empresario o persona en quien delegue, cumpliendo las órdenes e instrucciones adoptadas por el empleador en el ejercicio regular de sus facultades directivas. (Artículos 5 c, y 20.1 ET). En otro caso sería trabajador independiente o autónomo, quien realiza su actividad “fuera del ámbito de dirección y organización de otra persona”. La dependencia, o, prestar servicios “dentro del ámbito de organización y dirección” del empleador, se infiere por la práctica judicial de la concurrencia y acreditación de determinados indicios o hechos indiciarios, si bien hay que insistir en que realiza un examen global y conjunto de los datos concurrentes y acreditados en la prestación de servicios en cada caso controvertida, examinando no aisladamente los datos de los que deducir la dependencia, sino conjuntamente con los que permiten inferir la ajenidad. 2.4. Ajenidad Se aplica el ET únicamente a prestaciones de servicios realizadas “POR CUENTA AJENA”. La ajenidad en los frutos, en los riesgos y en el mercado son las teorías doctrinales que se han elaborado: 1. La ajenidad en los frutos hace hincapié en que el producto o resultado del trabajo es SIEMPRE del EMPLEADOR (salvo dchos. Prop. industrial o intelectual). 2. La ajenidad en los riesgos enfatiza que quien corre con dichos riesgos es el EMPRESARIO y no el trabajador. 3. La ajenidad en el mercado subraya la idea de que el que ofrece y coloca los productoso servicios en el mercado es el EMPRESARIO y no el trabajador. La ausencia de ajenidad es la que explica la exclusión del ET de los representantes de comercio (que responden del buen fin asumiendo su riesgo), de determinados trabajos familiares y de los administradores o consejeros de las sociedades. La ajenidad se deduce por la práctica judicial de la concurrencia y acreditación de determinados indicios o hechos indiciarios en cada caso concreto. 3. LAS EXCLUSIONES DEL ÁMBITO DE APLICACIÓN DEL ESTATUTO DE LOS TRABAJADORES (2015 SR/2019 SR) (Letra pequeña. Según el ED, no entraen el examen) 3.1. Preliminar 3.2. Funcionarios públicos 3.3. Prestaciones personales obligatorias 3.4 Administradores sociales 3.5. Trabajos amistosos, benévolos y de buena vecindad 3.6. Trabajos familiares 3.7. Intermediarios mercantiles independientes o que asumen el riesgo 3.8. Transportistas autorizados con vehículo propio 3.9. El trabajo autónomo 3.10. Otras exclusiones 4. LAS RELACIONES LABORALES ESPECIALES Y LAS RELACIONES LABORALES CON SINGULARIDADES 4.1. Las relaciones laborales especiales El art. 2.1 ET establece que son relaciones laborales de carácter especial las siguientes: 1. Personal de alta dirección no incluido en el art. 1.3.c) ET. 2. Servicio del hogar familiar. 3. El Real Decreto-Ley 16/2022, de 6 de septiembre, para la mejora de las condiciones de trabajo y Seguridad Social de las personas trabajadoras al servicio del hogar, que modifica preceptos del RD1620/2011 e introduce importantes cambios en prevención de riesgos laborales, Fogasa, afiliación, alta, baja, cotización, etc (STS 1/2022 declara la nulidad del despido de trabajadora embarazada, aunque el titular del hogar familiar no conociera dicha circunstancia, por aplicación del artículo 55.5 b) ET). 4. Penados en las instituciones penitenciarias. 5. Deportistas profesionales. 6. Artistas en espectáculos públicos. 7. Personas que intervengan en operaciones mercantiles por cuenta de uno o más empresarios sin asumir el riesgo y ventura de aquellas. 8. Trabajadores discapacitados que presten sus servicios en los centros especiales de empleo. 9. Menores sometidos a la ejecución de medidas de internamiento para el cumplimiento de su responsabilidad penal, residencia para la formación de especialistas en Ciencias de la Salud, abogados que prestan servicios en despachos de abogados, individuales o colectivos, y cualquier otro trabajo que sea declarado como relación laboral de carácter especial por una Ley. 4.2. Las relaciones laborales con singularidades (Letra pequeña. Según el ED, no entra en el examen). II. LOS DERECHOS DE LOS TRABAJADORES 1. DERECHOS CONSTITUCIONALES, SU EJERCICIO EN LA EMPRESA Y TUTELA JUDICIAL 1.1. Derechos constitucionales y su ejercicio en la empresa Los trabajadores son titulares de derechos FUNDAMENTALES, ESPECÍFICOS (como trabajadores) e INESPECÍFICOS (como ciudadanos), y de derechos QUE NO TIENEN RECONOCIMIENTO DIRECTO constitucional. Por lo que se refiere al derecho al trabajo constitucionalmente reconocido, según jurisprudencia constitucional, éste contiene el derecho a la continuidad y estabilidad en el empleo, entendido como el derecho del trabajador A NO SER DESPEDIDO SIN JUSTA CAUSA. En la mayoría de estos derechos constitucionales inespecíficos, la jurisprudencia constitucional ha establecido lo que cabe denominar “triple secuencia”: 1º Los trabajadores pueden ejercer en la relación laboral los derechos que la CE les reconoce como ciudadanos (LEGITIMADO POR NUESTRO TC). 2º Tales derechos se ejercerán en el ámbito de la empresa y de la relación laboral con modulaciones y con alguna limitación, siempre justificadas por las obligaciones del contrato de trabajo y conforme a las reglas de la buena fe. 3º La jurisprudencia constitucional ha clarificado que esas modulaciones y limitaciones deben ser las estrictamente necesarias e indispensables para proteger debidamente los intereses empresariales. Es lo que se conoce como el principio de proporcionalidad. El juicio de proporcionalidad entre los derechos constitucionales de los trabajadores y los derechos constitucionales del empresario (libertad de empresa del 38 CE) encierra tres juicios o subjuicios, de conformidad con la jurisprudencia constitucional: a) De ADECUACIÓN. b) De INDISPENSABILIDAD O ESTRICTA NECESIDAD. c) De PROPORCIONALIDAD EN SENTIDO ESTRICTO. 1.2 La tutela de los derechos fundamentales y libertades públicas 1.2.1. Existencia de una modalidad procesal específica de tutela Existe una importante y específica modalidad procesal de tutela de los derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador (177 a 184 LJS y 53.2 CE). 1.2.2. Ámbito, legitimación activa y pasiva, partes y coadyuvantes La modalidad procesal tutela todos los derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador, siempre que la pretensión se suscite en el ámbito de las relaciones jurídicas atribuidas al conocimiento del orden jurisdiccional social. Hay que dar trato preferente aestas demandas. En este proceso, la legitimación activa la tiene cualquier trabajador o sindicato cuyo derecho fundamental o libertad pública haya sido vulnerado. Si la legitimación activa como parte principal la tiene el trabajador, pueden personarse en el proceso, como coadyuvantes, el sindicato al que él pertenezca y cualquier otro sindicato que sea más representativo, pero no lo podrán hacer contra la voluntad del trabajador perjudicado.  El Ministerio Fiscal es siempre parte en esta modalidad procesal, en defensa del derechofundamental o libertad pública vulnerado. La víctima del acoso o de la lesión del derecho fundamental o libertad pública de que se trate puede dirigir pretensiones no solo contra el empresario, sino también “contra cualquier otro sujeto que resulte responsable, con independencia del tipo de vínculo que le una al empresario”. 1.2.3. Tramitación y medidas cautelares (Letra pequeña. Según el ED, no entra en el examen). 1.2.4. Carga de la prueba, juicio, sentencia e indemnizaciones En el acto del juicio, corresponde al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad. En caso de que la demanda sea estimada, la sentencia: a) Declara la existencia o no de vulneración de derechos fundamentales y libertades públicas, según su contenido constitucionalmente declarado, dentro de los límites del debate procesal y conforme a las normas y doctrina constitucionales aplicables al caso, “hayan sido o no acertadamente invocadas por los litigantes”. b) Declara la NULIDAD RADICAL de la actuación del empleador. c) Ordena el CESE INMEDIATO de la actuación contraria a derechos fundamentales olibertades públicas. d) Dispone el RESTABLECIMIENTO del demandante en la integridad de su derecho y la REPOSICIÓN de la situación al momento anterior a producirse la lesión del derecho fundamental, así como reparación de las consecuencias y la INDEMNIZACIÓN que proceda. 2. EL DERECHO A LA IGUALDAD Y A LA NO DISCRIMINACIÓN 2.1 Configuración general: inexistencia de un principio de absoluta igualdad en las relaciones laborales Los derechos a la igualdad y a la no discriminación no se proyectan de la misma formasobre la relación laboral (Artículo 14 CE y Artículos 4.2 c) y 17 ET). El derecho a la igualdad permite establecer diferencias de trato si existe una justificación objetiva, razonable y proporcionada de dicha diferencia de trato. En las relaciones laborales, no recae sobre el empresario una igualdad de trato respectode sus trabajadores en sentido absoluto, porque existe espacio para la autonomía de la voluntad y para la decisión unilateral del empresario, de manera que éste puede establecerdiferencias de trato que no responden a causas discriminatorias. También la negociación colectiva está vinculada por el PRINCIPIO DE IGUALDAD, aunque no de manera tan estricta como la ley. Las diferencias de trato que establezca la negociación colectiva tienen que tener una justificación OBJETIVA, RAZONABLE y PROPORCIONADA. 2.2. La igualdad y la no discriminación en las relaciones laborales: la garantía de indemnidad y las medidas para favorecer la contratación indefinida La CE (14) prohíbe la discriminación por razón de nacimiento, sexo, religión, opinióno cualquier otra condición o circunstancia personal o social. El ET establece que “se entenderá nulos y sin efecto los preceptos reglamentarios, las cláusulas de los convenios colectivos, los pactos individuales y las decisiones unilaterales del empresario que den lugar a situaciones de discriminación directa o indirecta en el empleo, así como en materia de retribuciones, jornada y demás condiciones de trabajo” (Artículo 17 ET). Son igualmente nulas las órdenes de discriminar y las decisiones del empresario que supongan un trato desfavorable de los trabajadores como reacción ante una reclamación efectuada en la empresa o ante una acción administrativa o judicial destinada a exigir el cumplimiento del principio de igualdad de trato y no discriminación. Esta es la llamada garantía de indemnidad. Pueden establecerse por ley las exclusiones, reservas y preferencias para ser contratado libremente. También el gobierno puede regular medidas en empleo, encaminadas a fomentar el empleo estable de los trabajadores desempleados y la conversión de contratos temporales en contratos por tiempo indefinido (Artículo 17.2 y 3 ET). 2.3. La discriminación por razón de género y la Ley Orgánica 3/2007 para la igualdad efectiva entre mujeres y hombres 2.3.1. La Ley Orgánica para la igualdad efectiva entre mujeres y hombres y la obligación de negociar medidas de igualdad en la empresa La Ley Orgánica para la igualdad efectiva de mujeres y hombres introduce mayores exigencias y obligaciones, encaminadas a conseguir una IGUALDAD EFECTIVA. Se considera discriminación directa por razón de sexo la situación en que se encuentra UNA PERSONA que sea, haya sido o pudiera ser tratada, en atención a su sexo, de manera MENOS FAVORABLE QUE OTRA EN SITUACIÓN COMPARABLE. Se considera discriminación indirecta por razón de sexo la situación en que UNA DISPOSICIÓN, CRITERIO o PRÁCTICA, aparentemente neutros, pone a personas de un sexo en DESVENTAJA PARTICULAR con respecto a personas del otro, salvo que pueda justificarse objetivamente por finalidad legítima. Con la finalidad de promover la igualdad de trato y de oportunidades en el ámbito laboral, se obliga a las empresas a adoptar medidas dirigidas a evitar cualquier tipo de discriminación laboral entre mujeres y hombres. En el caso de las empresas de 50 o más trabajadores, las medidas de igualdad deben dirigirse a la ELABORACIÓN Y APLICACIÓN de un plan de igualdad. 2.3.2. La protección y prevención frente al acoso En la relación laboral, los trabajadores tienen derecho a la protección frente al acoso por razón de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientaciónsexual, frente al acoso sexual y el acoso por razón de sexo.  Las empresas DEBEN promover condiciones de trabajo que eviten LA COMISIÓN DE DELITOS Y OTRAS CONDUCTAS CONTRA LA LIBERTAD SEXUAL Y LA INTEGRIDAD MORAL en el trabajo, incidiendo especialmente en el acoso sexual y el acoso por razón de sexo, incluidos los cometidos en el ámbito digital. Con esta finalidad se podrán establecer medidas que deberán negociarse con los representantes de los trabajadores, tales como la elaboración y difusión de códigos de buenas prácticas, la realización de campañas informativas o acciones de formación. Por su parte, los representantes de los trabajadores deben contribuir a prevenir el acoso sexual y el acoso por razón de sexo en el trabajo, incluidos los cometidos en el ámbito digital, mediante la sensibilización de los trabajadores y trabajadores frente al mismo. 2.3.3. Medidas de acción positiva La Ley Orgánica para la igualdad efectiva entre mujeres y hombres permite expresamente introducir medidas de acción positiva. Con el fin de hacer efectivo el derecho constitucional de la igualdad, los poderes públicos deben adoptar medidas específicas en favor de las mujeres para corregir situaciones patentes de desigualdad de hecho respecto de los hombres. Tales medidas deben ser razonables y proporcionadas en relación con el objetivo perseguido en cada caso (Artículo 11 Ley Orgánica 3/2007). La negociación colectiva puede establecer medidas de acción positiva para favorecer el acceso de las mujeres al empleo y la aplicación efectiva del principio de igualdad de tratoy no discriminación. Se pueden establecer reservas y preferencias para que en igualdad de condiciones de idoneidad tenga preferencia el sexo menos representado. También en clasificación profesional, promoción, formación, ascenso y promoción profesional. También es posible aplicar dichas medidas para prevenir o compensar desventajas por razón de origen racial o étnico. 2.3.4. La carga de la prueba En los procedimientos por actuaciones discriminatorias por razón de sexo corresponde a la persona demandada probar la ausencia de discriminación en las medidas adoptadas y su proporcionalidad. Es decir, SE INVIERTE LA CARGA DE LA PRUEBA. En el proceso laboral se exige la aportación por el demandante de indicios de discriminación. 2.4. La Ley 15/2022, 12 julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación Aspectos a destacar de la Ley 15/2022 de 12 de julio: 1º Es una ley de garantías, GENERAL E INTEGRAL (como afirma su preámbulo) ya que pretende garantizar los derechos que ya existen. Con la vocación de convertirse en el mínimo común normativo que contenga las definiciones fundamentales del derecho antidiscriminatorio español, albergando sus garantías básicas, que da cobertura a las discriminaciones que existen y las que puedan venir. 2º Con el objeto de GARANTIZAR Y PROMOVER el derecho a la igualdad de trato y no discriminación, respetar la igualdad de las personas en desarrollo de los artículos 9.2, 10 y 14 CE (artículo 1.1).  Así, la ley regula derechos y obligaciones de las personas, físicas o jurídicas, públicas o privadas, establece principios de actuación de los poderes públicos y prevé medidas para prevenir, eliminar y corregir toda forma de discriminación, directa o indirecta, en los sectores público y privado (artículo 1.2). 3º Los ámbitos en los que se aplica esta ley son el empleo por cuenta ajena y propia, acceso, condiciones de trabajo (las retribuidas y de despido), promoción profesional y la formación para el empleo público, etc. 4º Siendo el derecho a la igualdad de trato y la no discriminación un principio informador del ordenamiento jurídico que se integrará y observará con carácter transversal en la interpretación y aplicación de las normas jurídicas (artículo 4.3). 5º Se reconocen derechos a la información y al asesoramiento por víctimas de discriminación. 6º Se establecen definiciones tales como la directa, indirecta, por asociación, etc. 7º En cuanto a la interpretación de esta ley y la actuación de los poderes públicos, se ajustará con los instrumentos internacionales aplicables de los que el Estado se parte en materia de derechos humanos, con la jurisprudencia emitida por los órganos jurisdiccionales internacionales y demás legislación aplicable. Cuando haya diferentes interpretaciones se elegirá la que proteja con mayor eficacia a los afectados. 8º Se regula el derecho a la igualdad de trato y no discriminación en el empleo por cuenta ajena. No podrá el empleador preguntar las condiciones de salud a un aspirante al puesto y la empresa con más de 250 trabajadores publicará información salarial para poder analizar en su caso las diferencias salariales. 9º Existe negociación colectiva. Debiendo elaborar un informe anual las organizaciones empresariales y sindicales más representativas. 10º Se regula el derecho a la igualdad de trato, a la no discriminación e intolerancia en organizaciones políticas, sindicales, empresariales, profesionales y de interés social o económico. 11º Se establecen medidas de protección y reparación frente a la discriminación, nulidad de pleno derecho, atribución de responsabilidad patrimonial y reparación del daño, etc. 12º La ley instaura a la Autoridad Independiente para la Igualdad de Trato y la no Discriminación. 13º Se establecen sanciones e infracciones en materia de igualdad de trato y no discriminación. 14º Se regula la atención, apoyo e información a las víctimas. 2.5. La Ley 4/2023, 28 febrero, para la igualdad real y efectiva de las personas trans y para la garantía de los derechos de las personas LGTBI. Aspectos a destacar de la ley 4/2023: 1º La incorporación expresa como motivos de discriminación de la identidad sexual, la expresión de género y las características sexuales. 2º La ley 15/2022 es supletoria de la ley 4/2023.  3º En la ley se diseñan las políticas públicas para promover la igualdad efectiva de las personas LGTBI, establece medidas en el ámbito laboral para alcanzar la igualdad real y efectiva de las personas LGTBI. 4º El fomento del empleo y la integración sociolaboral de las personas trans. 5º Añade un nuevo apartado 5 en el artículo 17 LRJS y el 5 anterior pasa a ser el 6. 6º Modificando sus disposiciones finales múltiples leyes. 3. DIGNIDAD E INTIMIDAD DEL TRABAJADOR Y DERECHOS RELACIONADOS: LA PROTECCIÓN DE DATOS Y LOS DERECHOS DIGITALES 3.1 Configuración general La dignidad de la persona y los derechos que le son inherentes son LA BASE Y EL FUNDAMENTO de los derechos fundamentales del trabajador (10 CE). En la relación laboral, los trabajadores tienen derecho al respeto a su intimidad y la consideración debida a su dignidad, inherente a la condición humana. La Ley Orgánica 3/2018, de Protección de Datos Personales, ha añadido un nuevo art.20 bis al ET, en el que se dispone que: Los trabajadores tienen derecho a la intimidad en el uso de los dispositivos digitales puestos a su disposición por el empleador, a la desconexión digital y a la intimidad frente al uso de dispositivos de videovigilancia y geolocalización en los términos establecidos en la legislación vigente de protección de datos personales. 3.2 El desarrollo legal del derecho a la intimidad No hay un desarrollo legal general y específico del derecho a la intimidad de los trabajadores. El empresario puede adoptar las medidas que estime más oportunas de VIGILANCIA Y CONTROL para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales, guardando la consideración debida a su dignidad y teniendo en cuentala capacidad real de los trabajadores con discapacidad (20.3 ET). El poder de control del empresario no puede lesionar derechos fundamentales, básicamente los derechos a la intimidad, al secreto de las comunicaciones y a la protección de datos. Los trabajadores tienen derecho a la intimidad en el uso de los dispositivos digitales puestos a su disposición por el empleador, a la desconexión digital y a la intimidad frente al uso de dispositivos de videovigilancia y geolocalización en los términos establecidos en la legislación vigente. El empresario puede realizar REGISTROS sobre la persona del trabajador, sus TAQUILLAS Y EFECTOS PARTICULARES, pero solo cuando sean necesarios para la protección del patrimonio empresarial y el de los demás trabajadores de la empresa, dentro del centro de trabajo y en horas de trabajo. En su realización, debe respetarse al máximo la dignidad e intimidad del trabajador y se debe contar con la asistencia de un representante legal de los trabajadores o, en su ausencia, de otro trabajador de la empresa, siempre que fuese posible. Se permite que el empresario verifique el estado de salud del trabajador que sea alegado por éste para justificar sus faltas de asistencia al trabajo, mediante reconocimiento a cargo de personal médico. La negativa del trabajador a dichos reconocimientos puede determinar la suspensión de los derechos económicos que pudieran existir a cargo del empresario por dichas situaciones.  Es causa justa para que el trabajador pueda solicitar la extinción de su contrato las modificaciones sustanciales en las condiciones de trabajo llevadas a cabo sin respetar lo previsto en el art. 41 ET y que redunden en menoscabo de su dignidad. Constituyen infracción muy grave los actos del empresario contrarios al respeto a la intimidad y consideración debida a la dignidad de los trabajadores. 3.3. El derecho al honor El prestigio profesional o laboral está incluido en el derecho al honor. Ahora bien, lacrítica a la pericia profesional en el desempeño de una actividad no puede confundirse con un atentado al derecho al honor. Es decir, sólo ocurre cuando se realice una descalificación injuriosa e innecesaria de la persona misma. En los supuestos en los que puede estar afectado el derecho al honor del trabajador, el órgano judicial debe proceder a una adecuada ponderación entre aquel derecho y la libertad de información y/o de expresión de la empresa. 3.4. El derecho a la propia imagen Las restricciones de dicho derecho solo pueden derivar de las obligaciones profesionales inherentes o derivadas del contrato de trabajo o de un interés empresarial relevante, que solo puede protegerse con esa restricción. 3.5. El derecho a la protección de datos y los derechos digitales de los trabajadores El derecho a la protección de datos se proyecta sobre toda información sobre una persona física identificada o identificable, es decir, sobre cualquier información concerniente a personas físicas que permitan la identificación de esa persona. La protección cubre cualquier dato, sin que se exija que se trate de un dato íntimo ni de la vida personal y familiar. Los datos de carácter personal solo pueden recogerse cuando sean adecuados, pertinentes y limitados a lo necesario en relación con los fines para los que sean tratados. Los interesados a los que se pidan datos personales tienen que ser previamente informados de modo expreso, preciso e inequívoco sobre el objeto de la petición, el uso de los datos y los derechos que tienen. El tratamiento solo será lícito si se cumple una de las siguientes condiciones: a) El interesado dio su consentimiento para uno o varios fines específicos. b) El tratamiento es necesario para la ejecución de un contrato en el que el interesado es parte o para medidas precontractuales. c) El tratamiento es necesario para el cumplimiento de una obligación legal aplicable al responsable del tratamiento. d) El tratamiento es necesario para proteger intereses vitales del interesado o de otra persona física. e) El tratamiento es necesario para el cumplimiento de una misión realizada en interés público o en el ejercicio de poderes públicos. f) El tratamiento es necesario para la satisfacción de intereses legítimos perseguidos por el responsable del tratamiento o por un tercero, siempre que sobre ellos no prevalezcalos intereses o derechos y libertades fundamentales del interesado  Según el art. 16.2 CE, nadie está obligado a declarar sobre su ideología, religión o creencias. Estos son datos especialmente protegidos. Por lo que se refiere a los derechos digitales de los trabajadores, éstos tendrán derecho a la protección de su intimidad en el uso de los dispositivos digitales puestos a su disposición por el empleador. El empleador podrá acceder a los solos efectos de controlar el cumplimiento de las obligaciones laborales y de garantizar la integridad de dichos dispositivos. Los trabajadores deben ser informados de ello. Otro derecho digital es el llamado derecho a la desconexión digital, a fin de garantizar, fuera del tiempo de trabajo legal o convencionalmente establecido, el respeto de su tiempo de DESCANSO, PERMISOS, VACACIONES y CONCILIACIÓN familiar. El tercer derecho digital de los trabajadores es el derecho a la intimidad frente al uso de dispositivos de videovigilancia y de grabación de sonidos en el lugar de trabajo. En ningún caso, se admitirá la instalación de sistemas de grabación de sonidos ni de videovigilancia en lugares destinados al descanso o esparcimiento de los trabajadores, tales como vestuarios, aseos, comedores y análogos. Los empleadores podrán tratar los datos obtenidos a través de sistemas de geolocalización para el ejercicio de las funciones de control de los trabajadores (20.3), siempre que las funciones se ejerzan dentro de su MARCO LEGAL y con los LÍMITES INHERENTES AL mismo. Con carácter previo, los empleadores habrán de informar de forma expresa, clara e inequívoca a los trabajadores y, en su caso, a sus representantes. 3.6. Libertad ideológica y religiosa La libertad ideológica comprende el dato de la afiliación sindical. En consecuencia,nadie está obligado a declarar su afiliación sindical. En materia de libertad religiosa, las principales cuestiones que se han planteado son: El respeto necesario por los profesores y empleados del ideario de centro docentes privados. El nombramiento de los profesores de religión en los centros educativos, a propuesta de la Iglesia Católica. El descanso de los trabajadores en los días establecidos por sus respectivas religiones. 4. LAS LIBERTADES DE EXPRESIÓN E INFORMACIÓN (2017 SO) La jurisprudencia constitucional distingue entre los contenidos que garantizan la LIBERTAD DE EXPRESIÓN (pensamientos, ideas y opiniones) y el derecho a COMUNICAR INFORMACIÓN (difusión de hechos considerados noticiables). Esta distinción tiene decisiva importancia a la hora de determinar la legitimidad del ejercicio de estas libertades. Los hechos son susceptibles de prueba pero no las opiniones o juicios de valor y ello hace que al que ejercita la libertad de expresión no le sea exigible la prueba de la verdad o diligencia en su averiguación.  Pero la libertad de expresión, que NO ES UN DERECHO ILIMITADO Y ABSOLUTO, debe conciliarse cuando se ejerce en el marco de una relación de trabajo con la protección lícita de los intereses empresariales. Conforme a un juicio de ponderación, las restricciones que hayan de aplicarse deben ser adecuadas, imprescindibles y proporcionadas a la protección de la libertad de empresa. De la jurisprudencia constitucional sobre las libertades, se destacan: La libertad de expresión comprende la crítica. La libertad de expresión NO INCLUYE el derecho al insulto, ni injurias u ofensas gratuitas. Las libertades de expresión e información tienen un contenido más amplio si se ejercen frente a personas públicas. Los factores a ponderar por los órganos judiciales son la difusión pública o no, o el carácter laboral o no sobre las que se proyectan las libertades de expresión e información. La autoría de las expresiones tiene que ser del propio trabajador. Se reconoce un mayor margen a los representantes de los trabajadores. Se admite la denuncia de irregularidades empresariales, con el LÍMITE constitucional de que la información sea veraz, así como la crítica de decisiones empresariales. Se admite explicitar un conflicto laboral. La buena imagen o el prestigio de la empresa son límites a la libertad de expresión y no deben ser innecesariamente dañadas, debiendo ejercerse las libertades de expresióne información conforme a la buena fe. 5. LA GARANTÍA DE INDEMNIDAD (2022 F2) La llamada garantía de indemnidad consiste en que, del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios previos al mismo, no pueden seguirse consecuencias perjudiciales EN EL ÁMBITO DE LAS RELACIONES PÚBLICAS O PRIVADAS para la persona que los protagoniza. El ÁMBITO DE LAS RELACIONES LABORALES, la garantía de indemnidad es la imposibilidad de adoptar medidas de represalia contra el trabajador derivadas del ejercicio de sus derechos. Esta garantía incluye el estricto ejercicio de acciones judiciales y los actos preparatorios o previos. Se califica de nulas las decisiones empresariales que supongan un trato desfavorable de los trabajadores como reacción ante una reclamación efectuada en la empresa o ante una acción administrativa o judicial destinada a exigir el cumplimiento del principio de igualdad de trato y no discriminación (17.1 ET). Particular importancia tiene la Directiva (UE) 2019/1937 del Parlamento Europeo y del Consejo, 23 octubre 2019, relativa a la protección de las personas que informen sobre infracciones del Derecho de la Unión. La importante Ley 2/2023, de 20 de febrero, reguladora de la protección de las personas que informen sobre infracciones normativas y de lucha contra la corrupción, traspone esta Directiva. De interés es la STEDH 14 febrero 2023 (Caso Halet v. Luxemburgo). 6. LOS DERECHOS A LA OCUPACIÓN EFECTIVA Y A LA PROMOCIÓN Y FORMACIÓN PROFESIONAL EN EL TRABAJO 6.1 El derecho a la ocupación efectiva El derecho a la ocupación efectiva está expresamente reconocido como un derecho de los trabajadores en su relación laboral (4.2 ET). Se conecta y deriva de la dignidad del trabajador y con su derecho al trabajo (10.1 y 35.1 CE). El incumplimiento del deber empresarial de dar ocupación efectiva al trabajador permite a éste solicitar la extinción de su contrato de trabajo, con la indemnización señalada para el despido improcedente. En algún supuesto puede estar justificada la ausencia de ocupación efectiva del trabajador, siempre que se siga abonando el salario al trabajador. El derecho a la ocupación efectiva es particularmente importante en determinadas situaciones (por ejemplo, durante el periodo de prueba), modalidades contractuales (los contratos formativos) y relaciones especiales (por ejemplo, deportistas y artistas). 6.2 Los derechos a la promoción, a la formación profesional en el trabajo y al desarrollo de planes y acciones formativas; ascensos y promoción económica 6.2.1 Promoción y formación profesional en el trabajo: el permiso retribuido de 20 horas anuales y la cuenta de formación En la relación laboral, los trabajadores tienen derecho a la promoción y formación profesional en el trabajo, incluida la dirigida a su adaptación a las modificaciones operadas en el puesto de trabajo (4.2 ET). El derecho a la promoción a través del trabajo está constitucionalmente reconocido (35.1 y 40.2 CE). Los derechos a la promoción y formación tienen tres manifestaciones concretas: 1º En el derecho al disfrute de los permisos necesarios para concurrir a exámenes, así como una preferencia a elegir turno de trabajo. 2º En el derecho a la adaptación de la jornada ordinaria de trabajo para la asistencia a cursos de formación profesional y a la concesión de los permisos oportunos de formación o perfeccionamiento profesional con reserva del puesto de trabajo 3º En el derecho a la formación necesaria para su adaptación a las modificaciones operadas en el puesto de trabajo. Esta formación corre a cargo de la empresa y el tiempo destinado a la formación se considerará, en todo caso, tiempo de trabajo efectivo (23.1 ET). En la negociación colectiva se pactarán los términos del ejercicio de estos derechos que garanticen la ausencia de discriminación (23.2 ET). Los trabajadores con, al menos, un año de antigüedad en la empresa tienen derecho a un permiso retribuido de 20 horas anuales de formación profesional para el empleo, vinculada a la empresa, acumulables por un periodo de hasta 5 años (23.3 ET). 6.2.2 Ascensos y promoción económica Los ascensos dentro del sistema de clasificación profesional se producirán conforme a lo que se establezca en convenio o, en su defecto, el acuerdo colectivo entre la empresa y los representantes de los trabajadores.  En todo caso, los ascensos se producirán teniendo en cuenta la formación, méritos, antigüedad del trabajador, así como las facultades organizativas del empresario. Por PROMOCIÓN ECONÓMICA se reconoce que el trabajador, en función del trabajo desarrollado, podrá tener derecho a una promoción económica en los términos fijados enconvenio colectivo o contrato individual (25.1 ET). 7. DERECHOS DE PROPIEDAD INDUSTRIAL E INTELECTUAL 7.1 Derechos de propiedad industrial: las invenciones laborales 7.1.1 La inclusión de las invenciones laborales en la Ley (mercantil) de Patentes Las invenciones laborales y los eventuales derechos de propiedad industrial del trabajador se regulan en normas mercantiles no en normas laborales (en la Ley 24/2015, 24 julio de Patentes de 2015). 7.1.2. Las clases de invenciones laborales, la nulidad de la renuncia de los derechos del trabajador y el orden jurisdiccional competente Son patentables las invenciones nuevas que impliquen actividad inventiva y sean susceptibles de aplicación industrial (4.1 LP). Las invenciones de servicio son las REALIZADAS POR EL TRABAJADOR durante la vigencia de su contrato y que sean fruto de una actividad de investigación objeto de su contrato. El trabajador, autor de la invención, no tiene derecho a una remuneración suplementaria porsu realización. Aunque el autor de la invención sea el trabajador, la invención pertenece a la empresa y el empleado no tiene derecho a remuneración suplementaria (15 LP). Las invenciones en las que no concurran las circunstancias mencionadas pertenecen al trabajador autor de las mismas. Se trata de las llamadas invenciones libres (16 LP). Cuando el empleado realizase una invención relacionada con su actividad profesional en la empresa y en su obtención hubiesen influido conocimientos adquiridos dentro de la empresa o la utilización de medios proporcionados por ésta, el empresario tiene derecho a asumir la titularidad de la invención. Son las llamadas invenciones de explotación o invenciones de servicios relativas. En este caso, el empleado tiene derecho a una compensación económica justa fijada en atención a la importancia industrial y comercialdel invento (17 LP). Es nula toda renuncia anticipada del trabajador a los derechos que la Ley de Patentes Le otorga en materia de invenciones laborales (19.2 LP). El orden jurisdiccional competente para los procesos que se deriven es el civil. 7.1.3. Deberes de información y de colaboración El empleado que realice alguna invención de servicio o de explotación debe informar de ello al empresario, mediante comunicación escrita. Esta comunicación deberá realizarse en el plazo de un mes a contar desde la fecha en que se haya concluido la invención. El incumplimiento de esta obligación llevará consigo la pérdida de los derechos que se reconocen al empleado en materia de invenciones laborales (18.1 LP). En todo caso, tanto el empresario como el empleado deben prestar su “colaboración” en la medida necesaria para la efectividad de los derechos reconocidos en materia de invenciones laborales, absteniéndose de cualquier actuación que pueda redundar en detrimento de tales derechos.  7.1.4. Universidad y entes públicos de investigación Las invenciones se rigen por las previsiones del art. 21 LP. 7.2 Derechos de propiedad intelectual 7.2.1 La transmisión al empresario de los derechos de explotación de la obra creada por su autor en virtud de relación laboral La PROPIEDAD INTELECTUAL de una obra literaria, artística o científica corresponde al autor por el solo hecho de su creación. La propiedad intelectual está integrada por derechos de carácter personal y patrimonial. Entre los primeros, está el llamado derecho moral, que es irrenunciable e inalienable. Por el contrario, los derechos de explotación de la obra pueden transmitirse mortis causa o inter vivos. El pacto escrito entre las partes es el que rige la transmisión o no de los derechos de explotación. En defecto de pacto escrito, se presume que los derechos de explotación han sido cedidos al empresario en exclusiva (51.2 LPI). 7.2.2 Los programadores informáticos Cuando un trabajador asalariado cree un programa de ordenador, los titulares de los derechos de formación correspondientes al programa de ordenador corresponden, exclusivamente, AL EMPRESARIO (97.4 LPI). 7.2.3 Artistas intérpretes y ejecutantes Si la interpretación o ejecución se realiza en cumplimiento de un contrato de trabajo o de arrendamiento de servicios, se entiende que EL EMPRESARIO O EL ARRENDATARIO adquiere sobre aquellas los derechos exclusivos de autorizar la reproducción y la comunicación pública (110 LPI). 8. DERECHO A LA SEGURIDAD Y SALUD EN EL TRABAJO (2014 F2 (C y D)) 8.1 La seguridad y salud en el trabajo: derecho del trabajador y correlativo deber del empresario Los trabajadores tienen derecho a su integridad física y a una protección EFICAZ en materia de SEGURIDAD Y SALUD en el trabajo. Esto supone la existencia de un correlativo deber del empresario de protección de los trabajadores frente a los riesgos laborales (4.2 d) ET y artículo 14.1, párrafos primero y segundo, LPRL. Se remite, asimismo, al artículo 19.1 ET). Los concretos derechos que forman parte del genérico derecho de los trabajadores a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo son básicamente los siguientes: de INFORMACIÓN, CONSULTA Y PARTICIPACIÓN, FORMACIÓN en materia preventiva, PARALIZACIÓN DE LA ACTVIDAD en caso de riesgo grave e inminente y VIGILANCIA de su estado de salud (Artículo 14.1, párrafo cuarto, LPRL). En cumplimiento del deber de protección y de la obligación de garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio, el empresario realiza la prevención de riesgos laborales mediante la integración de la actividad preventiva en la empresa y la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad y la salud de los trabajadores (14.2 LPRL). 8.2 Además de un derecho, la seguridad y salud laboral son una obligación de los trabajadores Es deber básico de los trabajadores observar las medidas de seguridad y salud en el trabajo que se adopten (5 ET). Corresponde a cada trabajador velar por su propia seguridad y salud en el trabajo, y por la de aquellas otras personas a las que pueda afectar su actividad profesional. El incumplimiento por los trabajadores de las obligaciones en materia de prevención de riesgos tiene la consideración de incumplimiento laboral, por lo que pueden ser sancionados por su empresa (29.3 LPRL). 8.3 Los principios generales de aplicación de las medidas que integran el deber empresarial general de prevención El empresario aplicará las medidas que integran el deber general de prevención con arreglo a los siguientes principios generales: a) Evitar los riesgos. b) Evaluar los riesgos que no se pueden evitar. c) Combatir los riesgos en su origen. d) Adaptar el trabajo a la persona. e) Tener en cuenta la evolución de la técnica. f) Sustituir lo peligroso por lo que entrañe poco o ningún peligro. g) Planificar la prevención. h) Adoptar medidas que antepongan la protección colectiva a la individual. i) Dar las instrucciones debidas a los trabajadores (15.1 LPRL). 8.4 La integración de la actividad preventiva en la empresa, el plan de prevención, la evaluación de riesgos, la planificación y los equipos de protección La prevención de riesgos laborales debe integrarse en el SISTEMA GENERAL DE GESTIÓN DE LA EMPRESA a través de la implantación y aplicación de un plan de prevención de riesgoslaborales. Este plan de prevención debe incluir la estructura organizativa, las responsabilidades, las funciones, las prácticas, los procedimientos, los procesos y los recursos necesarios para realizar la acción de prevención de riesgos en la empresa (16.1 LPRL). Los instrumentos esenciales para la gestión y aplicación del plan de prevención de riesgos son la EVALUACIÓN de riesgos laborales y la PLANIFICACÓN de la actividad preventiva. El empresario debe adoptar las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que deba realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y la salud de los trabajadores (17 LPRL). El empresario debe proporcionar a sus trabajadores equipos de protección individual adecuados para el desempeño de sus funciones y velar por el uso efectivo de los mismos cuando sean necesarios. Los equipos de protección individual deben utilizarse cuando los riesgos no se puedan evitar o no puedan limitarse suficientemente por medios técnicos de protección colectiva o mediante medidas, métodos o procedimientos de organización del trabajo. 8.5 Información, consulta y participación, formación y actuación en casos de emergencia y de riesgo grave e inminente El empresario debe adoptar las medidas adecuadas para que los trabajadores reciban todas las informaciones necesarias en relación con: a) Los riesgos para la seguridad y la salud en el trabajo. b) Las medidas y actividades de protección y prevención aplicables a los riesgos. c) Las medidas adoptadas sobre medidas de emergencia. El empresario deberá consultar a los trabajadores y permitir su participación en las cuestiones que afecten a la seguridad y la salud en el trabajo (18 LPRL). En el cumplimiento del deber de protección, el empresario debe garantizar que cada trabajador reciba una formación SUFICIENTE Y ADECUADA en materia preventiva. La formación debe estar centrada específicamente en el puesto de trabajo o función de cada trabajador (19 LPRL). Cuando los trabajadores estén o puedan estar expuestos a un grave riesgo e inminente con ocasión del trabajo, el empresario está obligado a: a) INFORMAR lo antes posible a todos los trabajadores afectados. b) ADOPTAR LAS MEDIDAS y dar las instrucciones necesarias para que los trabajadores puedan interrumpir su actividad. c) Disponer lo necesario para que el trabajador que no pudiera ponerse en contacto con su superior jerárquico, esté en condiciones de adoptar las medidas necesarias para evitar las consecuencias de dicho peligro. Cuando el empresario no adopte estas medidas, los representantes podrán acordar la PARALIZACIÓN DE LA ACTIVIDAD de los trabajadores afectados por dicho riesgo. El trabajador tiene derecho a interrumpir su actividad y abandonar el lugar de trabajo, en caso necesario, cuando considere que dicha actividad entraña un riesgo grave e inminente para su vida o su salud (21 LPRL). 8.6 Vigilancia de la salud de los trabajadores El empresario debe garantizar a los trabajadores la vigilancia periódica de su estado de salud, en función de los riesgos inherentes al trabajo. La vigilancia de la salud solo puede llevarse a cabo cuando el trabajador preste su consentimiento. En todo caso, se debe optar por la realización de aquellos reconocimientos o pruebas que causen las menores molestias al trabajador y que sean proporcionales al riesgo. Los resultados DE LA VIGILANCIA deben comunicarse a los trabajadores afectados. Los datos relativos a la vigilancia de la salud de los trabajadores no pueden ser usados con fines discriminatorios ni en perjuicio del trabajador. El acceso a la información médica de carácter personal se debe limitar al personal médico y a las autoridades sanitarias que lleven a cabo la vigilancia de la salud de los trabajadores, sin que pueda facilitarse al empresario sin consentimiento expreso del trabajador (22 LPRL). El empresario y las personas u órganos con responsabilidades en prevención han de ser informados de las conclusiones que se deriven de los reconocimientos efectuados en relación con la aptitud del trabajador para el desempeño del puesto de trabajo o con la necesidad de introducir o mejorar las medidas de protección y prevención, a fin de que puedan desarrollar correctamente sus funciones en materia preventiva. 8.7 Documentación El empresario debe elaborar y conservar la siguiente documentación: a) Plan de PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES. b) Evaluación de los riesgos PARA LA SEGURIDAD Y LA SALUD en el trabajo. c) Planificación de la actividad preventiva. d) Práctica de los controles del estado de salud de los trabajadores. e) Relación de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales que hayan causado al trabajador una incapacidad laboral superior a un día de trabajo. El empresario está OBLIGADO A NOTIFICAR POR ESCRITO a la autoridad laboral los daños para la salud de los trabajadores a su servicio que se hubieran producido con motivo del desarrollo de su trabajo (23 LPRL). 8.8 Coordinación de actividades empresariales y protección específica de determinados trabajadores (Letra pequeña. Según el ED, no entra en el examen). 8.9 Los servicios de prevención El empresario puede: Designar uno o varios trabajadores para ocuparse de dicha actividad. Constituir un servicio de prevención propio. Concertar dicho servicio con una entidad especializada ajena a la empresa (30,31,32 LPRL). 8.10 Sanciones y responsabilidades 8.10.1 Sanciones administrativas y penales: rasgos generales El incumplimiento por los empresarios de sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales da lugar a RESPONSABILIDADES ADMINISTRATIVAS, PENALES Y CIVILES por los daños y perjuicios que puedan derivarse de dicho incumplimiento (42 LPRL). También son sujetos responsables de las correspondientes infracciones los promotores y propietarios de obra y los trabajadores por cuenta propia que incumplan las obligacionesque se deriven de la normativa de prevención de riesgos laborales. Son infracciones laborales en materia de prevención de riesgos laborales las acciones u omisiones de los “diferentes sujetos responsables” que incumplan las normas legales, reglamentarias y cláusulas normativas de los convenios colectivos en materia de seguridad y salud en el trabajo sujetas a responsabilidad conforme a la LPRL. El incumplimiento por los trabajadores de las obligaciones en materia de prevención de riesgos tiene la consideración de incumplimiento laboral, por lo que puede ser objeto de sanción disciplinaria por la empresa (29.3 ET). La responsabilidad penal por infracciones a las normas de seguridad y salud laboral se regula en el CP en los delitos llamados “DE RIESGO”. Si hubiera realmente un resultado lesivo, los delitos de lesiones o de homicidio absorben a los delitos de riesgo o peligro.  8.10.2 Sanciones administrativas: régimen jurídico (Letra pequeña. Según el ED, no entra en el examen). 8.10.3 Responsabilidades civiles y recargo de las prestaciones de Seguridad Social En caso de accidente de trabajo, además de las correspondientes prestaciones públicas de la Seguridad Social, podrá haber una indemnización civil adicional y un recargo de aquellas prestaciones de Seguridad Social. Por lo que se refiere al recargo de prestaciones de la Seguridad Social, todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por ciento, cuando la lesión se produzca por máquinas, en lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad y salud en el trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador. La responsabilidad del pago del recargo recae directamente sobre el EMPRESARIO INFRACTOR y no podrá ser objeto de seguro alguno, siendo nulo de pleno derecho cualquier pacto o contrato que se realice para cubrirla, compensarla o transmitirla. III. DEBERES DEL TRABAJADOR 1. BUENAFE Y DILIGENCIA EN EL CUMPLIMIENTO DE SUS OBLIGACIONES Y EL SECRETOPROFESIONAL Y EMPRESARIAL (19 F2) El trabajador tiene como primer deber cumplir con las obligaciones concretas de su puesto de trabajo, de conformidad con las reglas de la buena fe y de la diligencia (5 ET). Se establece que “en el cumplimiento de la obligación de trabajar asumida en el contrato, el trabajador debe al empresario la diligencia y la colaboración en el trabajo que marquen las disposiciones legales, los convenios colectivos y las órdenes instrucciones adoptadas por aquel en el ejercicio regular de sus facultades de dirección y, en su defecto, por los usos y costumbres, añadiéndose que en cualquier caso, el trabajador y el empresario se someterán en sus prestaciones recíprocas a las exigencias de la buena fe. Conviene retener que las exigencias de la buena fe son recíprocas y vinculan lógicamente no solo al trabajador, sino también al empresario. Sobre la diligencia y la colaboración en el trabajo, hay que precisar que no es lógicamente habitual que la marquen las disposiciones legales y ni siquiera los convenios colectivos, lo que abre un significado espacio a las “órdenes e instrucciones empresariales”, que han de haber sido adoptadas en el ejercicio regular de las facultades de dirección, y, en defecto de las vías mencionadas, a los usos y costumbres. La jurisprudencia constitucional, si bien ha declarado que las exigencias de la buena fe y el propio contrato de trabajo pueden modular el ejercicio de los derechos fundamentales de los trabajadores, ha rechazado que pueda exigirse una lealtad absolutadel trabajador al empresario. El trabajador está vinculado por el secreto profesional y empresarial respecto a la explotación y el negocio empresarial y, en su caso, respecto de la esfera personal y familiar del empleador, incluso tras la extinción de la relación laboral. El incumplimiento del deber de secreto puede dar lugar a sanciones disciplinarias e, incluso, a reclamar del trabajador una indemnización por los daños y perjuicios causados. 2. EL DEBER DE OBEDIENCIA El trabajador tiene como deber básico cumplir las órdenes e instrucciones del empresario “en el ejercicio regular de sus funciones” (5 c) ET). También el artículo 20.2 ET se refiere a “las órdenes o instrucciones” adoptadas por el empresario “en el ejercicio regular de sus facultades de dirección”. 3. EL DEBER DE OBSERVAR LAS MEDIDAS DE PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES Es deber básico del trabajador observar las medidas de prevención de riesgos laborales que se adopten (5 ET). Corresponde a cada trabajador velar por su propia seguridad y salud en el trabajo y por la de aquellas otras personas a las que pueda afectar su actividad profesional, a causa de sus actos y omisiones en el trabajo. El incumplimiento por los trabajadores de las obligaciones en materia de prevención de riesgos tiene la consideración de incumplimiento laboral, por el que pueden ser sancionados por su empresa (29 LPRL). 4. EL DEBER DE NO CONCURRIR CON LA ACTIVIDAD DE LA EMPRESA Y EL PACTO DE NO COMPETENCIA (2015 F1) 4.1 Configuración general En principio, la libertad de trabajo y la libre elección de profesión y oficio permiten el pluriempleo del trabajador (35.1 CE). Es deber básico del trabajador no concurrir con la actividad de la empresa. El trabajador no puede prestar servicios para varios empresarios cuando se estime concurrencia desleal o cuando pacte la plena dedicación con una empresa, mediante compensación económica expresa. Por otro lado, las partes del contrato de trabajo pueden acordar la NO COMPETENCIA del trabajador una vez EXTINGUIDO EL CONTRATO de trabajo. Este pacto tiene que cumplir determinados requisitos. Las partes del contrato de trabajo pueden pactar la permanencia en la empresa del trabajador durante cierto tiempo, que debe cumplir ciertos requisitos (21 ET). 4.2 El deber de no concurrir con la actividad de la empresa en ausencia de pacto de plena dedicación El trabajador NO PUEDE PRESTAR SERVICIOS para diversos empresarios cuando se estime en CONCURRENCIA DESLEAL. Esto, además de medidas disciplinarias, permite reclamar al trabajador el resarcimiento de los daños y perjuicios. La competencia DESLEAL se da cuando el trabajador realiza actividad coincidente material, geográfica y temporalmente con otra empresa, sin su consentimiento. Si existe esa coincidencia y no hay consentimiento empresarial, cabe decir que se presume la existencia de concurrencia “desleal” por incurrir el trabajador en un indebido conflicto de interés con su empresario. Dándose la coincidencia señalada con la actividad concurrente del trabajador, éste incurre en concurrencia desleal tanto si realiza aquella actividad por cuenta ajena, como si la realiza por cuenta propia o por medio de una sociedad. No es imprescindible que la actividad concurrente del trabajador ya se haya producido, tampoco es imprescindible que se hayan ocasionado ya perjuicios actuales y efectivos al empresario; basta con el perjuicio potencial. 4.3 El pacto de dedicación exclusiva (2022 SO) Es lícito el pacto, en virtud del cual, las partes del contrato de trabajo pactan la dedicación exclusiva del trabajador. El único requisito que se exige es que debe acordarse que el trabajador perciba una compensación económica expresa (21.1 ET). El pacto de dedicación exclusiva impide al trabajador prestar servicios para otras empresas. El trabajador puede rescindir el acuerdo de plena dedicación y recuperar su libertad de trabajo en otro empleo, con el único requisito de que preavise la rescisión del pacto al empresario con 30 días de antelación. El incumplimiento del pacto de dedicación exclusiva puede dar lugar a una sanción disciplinaria, incluido el despido, y, PERMITE AL EMPRESARIO reclamar del trabajador los daños ocasionados. 4.4 El pacto de no competencia post-contractual Las partes del contrato de trabajo pueden establecer un pacto de no competencia para después de extinguido el contrato de trabajo, siempre que se cumplan los límites y requisitos siguientes: La duración no puede ser superior a DOS AÑOS para los técnicos y de SEIS MESES para los demás trabajadores. La duración puede ser inferior, pero nunca superior a la mencionada. El empresario debe tener un EFECTIVO INTERÉS INDUSTRIAL O COMERCIAL. El trabajador debe recibir una COMPENSACIÓN ECONÓMICA adecuada (21.2 ET). NO SE EXIGE que el pacto se haya formalizado POR ESCRITO. El empresario no puede desistir unilateralmente del pacto de no competencia post- contractual, pues ello supondría dejar el cumplimiento de un acuerdo bilateral al arbitrio de uno solo de los contratantes. El incumplimiento por el trabajador de la obligación de no competencia post- contractual pactada le obliga a INDEMNIZAR A LA EMPRESA en la cuantía acordada o en la que fije el juez. Si es el empresario el que no abona al trabajador la compensación económica, puede reclamar ese abono con los intereses que procedan. 4.5 El pacto de permanencia en la empresa Las partes del contrato de trabajo pueden pactar la permanencia del trabajador en la empresa durante cierto tiempo si se cumplen los siguientes requisitos: El trabajador debe haber recibido una especialización profesional con cargo al empresario o realizar un trabajo específico. El pacto de permanencia no puede tener una duración superior a dos años. El acuerdo debe formalizarse SIEMPRE POR ESCRITO. Si el trabajador abandona el trabajo antes del plazo, el empresario tiene derecho a una indemnización de daños y perjuicios (21.4 ET). La jurisprudencia exige que el pacto de permanencia tenga causa suficiente y que reúna requisitos mínimos de proporcionalidad o equilibrio de intereses. La “especialización profesional con cargo al empresario para poner en marcha proyectos determinados o realizar un trabajo específico” es un requisito complejo.  CAPÍTULO 3: EL EMPLEADOR Y SUS PODERES Y LA DESCENTRALIZACIÓN PRODUCTIVA I. CONCEPTO LABORAL DE EMPRESARIO, DE GRUPO DE EMPRESAS Y DE CENTRO DE TRABAJO 1. CONCEPTO LABORAL DE EMPRESARIO 1.1 La noción “refleja” de empleador, los poderes empresariales y la problemática atribución de la condición de empresario A efectos laborales, es “EMPLEADOR O EMPRESARIO” quien recibe la prestación de servicios de los trabajadores que voluntariamente los presten de forma retribuida, por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de aquel empleador o empresario. Según el ordenamiento jurídico laboral se atribuye la condición de empleador o empresario a quien emplee a trabajadores que libremente presten sus servicios de forma retribuida por cuenta y dependencia ajena. Los grupos de empresas, y la descentralización productiva y la subcontratación empresarial, dificultan el conocimiento y la determina