Qu’est-ce que le droit ? - Notes de Cours PDF

Qu’est-ce que le droit ? - Marchand Jennifer Finalités & objectifs : Interrogation, répondre à une méthode raisonnement particulier, vocabulaire, mobiliser les ressources papiers et numériques (recherche documentaire) 24 octobre réunion Spécificité vocabulaire juridique : Ex : domicile pas synon...

Qu’est-ce que le droit ? - Marchand Jennifer Finalités & objectifs : Interrogation, répondre à une méthode raisonnement particulier, vocabulaire, mobiliser les ressources papiers et numériques (recherche documentaire) 24 octobre réunion Spécificité vocabulaire juridique : Ex : domicile pas synonyme de résidence : domicile = siège légal et permanent de la personne ceux malgré les déplacements de cette même personne Ex : résidence = lieu où demeure la personne pourvu que ce soit d’une manière assez stable => Peuvent être un même lieu mais pas toujours le cas, une personne peut avoir plusieurs résidences mais qu’un seul domicile Modalités d’évaluations : 1h d’épreuve avec QCM de 120 questions en distanciel Déroulement du cours : 24h, 8 séances de 3h avec une leçon par séance Droit d’auteur : article L122-4 du code de la propriété intellectuelle : “ toute représentation ou reproduction intégrale ou partielle faite sans le consentement de l’auteur ou de ses ayant droit est illicite, il en est de même pour la traduction, l’adaptation ou la transformation mais encore aussi pour l’arrangement ou la reproduction pour un procédé quelconque ” → délit de contrefaçon (prison + amende) et conseil de discipline 1 Introduction Partie I : omniprésence du droit A / la connaissance intuitive du droit Expression qu’on peut retrouver chez les enfants : - “ c’est ma vie pas la tienne “ = il y a dans ma vie une part à laquelle tu n’a pas librement accès : “ chacun à droit au respect de sa vie privé “ article 9 du code civil - “ Je fais ce que je veux “ = affirmation d'où notre liberté et du droit d'échapper à la contrainte d’autrui : article 4 de la DDHC : “ la liberté consiste à pouvoir faire tout ce qui ne nuit pas à autrui “ = aucune liberté n’est absolue avec comme limite ce qui peut s’imposer à autrui - “ Je fais ce que je veux, quand je veux “ = expression d’une liberté abusive qui pourrait s’exprimer au dépens d’autrui : - “ c’est pas juste “ : Ex : enfant qui ne veut pas partager son gouter = libre de ne pas partager mais il serait honorer de le faire = relever de la morale → Droit et morale ne s'élèvent pas ensemble Ex : enfant qui se voit punit par un professeur car il s’est fait prendre en train de bavarder pout aider son camarade : liens que le droit et la justice → Droit n’est jamais détachable d’un idéal de justice B / le quotidien saisi par le droit Droit relève de la vie des hommes en société et les hommes sont confrontés sans cesse au droit Ex : route ou l'impôt : citation du doyen Charbonnier : “ pour l’homme moderne la route est avec la feuille d'impôt le lieu de plus haute intensité juridique celui ou il rencontre le plus fortement la pression de la règle de droit “ Ex : achat d’un livre : entrée en relation commerciale qui va donner prise à certaines regles juridiques Ex : donner l’heure, fuseaux horaires Ex : supermarché avec contrat de vente 2 Ex : transports en communs quand on valide titre de transports Ex : naissance et mort Ex : construire, vendre une maison → ces situations déclenchent des règles de droit C / les représentations du droit Perception du droit forte mais en réalité partielle I - Les symboles du droit > La justice représenté par la déesse Thémis associé à d’autres nombreux symboles : - balance : symbole de l'équité = justice doit respecter un certain équilibre en pesant le pour et le contre, les arguments avec au fond une idée d'harmonie et d’ordre et nécessaire impartialité de la justice - glaive : combat âpre et incessant contre l’injustice avec son double tranchant qui signifie que le justice peut frapper en faveur ou en défaveur de chacuns des partis aux litiges - bandeau : représentation de l’impartialité, justice doit être rendue objectivement sans faveur ou partis pris et indépendamment de la puissance ou faiblesse des accusés : comprise aussi de manière péjorative car peut renvoyer à une forme de justice aveugle aux réalités de la société donc principe d'équité retire partiellement ce bandeau des yeux de la justice pour qu’elle regarde pleinement les personnes pour lesquelles s’appliquent les règles de droit - serpent : représente la prudence et la sagesse, soit seul ou soit rampant sur un bouclier ou enroulé autour d’un miroir et dans ce cas le symbole de la clairvoyance > Le chêne revoit à l’image du roi saint Louis (Louis IX) qui rends la justice sous son chêne et qui était très attentif à la procédure judiciaire et pour preuve l’adoption de la grande ordonnance de réformation en 1256 = texte novateur pour l'époque qui consacre le principe de la présomption d’innocence qui est principe cardinal d’un Etat de droit > Les tables de la loi permet d'asseoir une loi juste et égale pour tous opposé à l’arbitraire, qui explique que la DDHC soir représenté inscrite sur les tables de loi ou présente à la cour de cassation > Bouclier des Amazones la pelta = un des éléments décoratifs qu’on retrouve le plus souvent au sein des palais de justice, une arme défensive qui est le symbole de la protection qui maintient le peuple dans la paix sociale : l’institution judiciaire est là pour protéger les innocents ainsi que les plus vulnérables 3 II - Les métiers du droit => Protégés par des situations d’exclusivité ou de monopole Ex : avocats ont monopole de l’assistance, de la postulation et de la plaidoirie devant les différentes juridictions Ex : notaire avec réceptions des actes authentiques → soumises à des règles de discipline et de déontologie → gênerent par années 44 milliards d’euros de chiffre d'affaire et représentent 360 000 emplois directs > Métier de l'exécution : Huissier devenu commissaire de justice : profession qui garantit l’effectivité du droit Ex : débiteur peut être condamné à rembourser ses dettes, cette condition restera lettre morte si il ne l'exécute pas spontanément ou si il n’y a pas un commissaire de justice habilité à saisir ses comptes et biens Réformée en 2022 : fusionne l’ancienne profession d’huissier de justice (officiers publics et ministériels) et de commissaire priseur de justice Missions principales du huissier de justice : - Fait exécuter les décisions de justice ou les titres exécutoires - Réaliser des inventaires - Fixe les prix et les ventes dans le cas d'enchères publiques - Notification des actes judiciaire (si personnes convoqués par la justice) - Établir les constats des Etats des lieux - Assurer le service des audiences auprès des cours et des tribunaux > Métiers de professions de l’ordre du discours : avocat et magistrat → Avocat : historiquement l’avocat est celui qu’une personne appelle pour parler en son nom en justice : ad-vocatus : auxiliaire de justice qui cumule les fonctions de - conseil de mandataire - défenseur des plaideurs 70 000 avocats en France Existe des disparités au sein de la profession 30 % des avocats quittent la robe → Magistrat : divisé en 2 grandes catégories de magistrats : 4  - Magistrats qui relèvent du siège : juge des enfants, d’instruction, d’application des peines - Magistrats qui relèvent du parquais : procureur, substitut du procureur > Métier en soutien à l’action : notaire Notaire = officier public et ministériel qui exerce une mission de service public et bénéficie à ce titre une délégation de service public Il authentifie les actes en apposant son sceau et sa signature Domaines d’actions très variés : aussi bon en droit privé comme droit de la famille, et droit public avec droit immobilier et des affaires 14 000 notaires N'est pas un fonctionnaire mais libéral = chef d’entreprise → 2 éléments pour caractériser les métiers du droit - Serment : moyen de faire corps de donner l’assurance à une communauté politique quelle sera correctement dirigée et protégée, donne des gages à la collectivité contre ceux qui exercent des fonctions vitales Ex : serment de l’avocat : “ je jure comme avocat d’exercer mes fonctions avec dignité, conscience, indépendance, probité et humanité “ => assurer règles juridiques et morale à la fois dans sa vie personnelle et professionnelle Ex : magistrat : “ je jure de bien et fidèlement remplir mes fonctions, de garder le secret des délibérations et de me conduire en tout comme un digne et loyal magistrat ” => garantie d'indépendance, d’impartialité de sa vie professionnelle et personnelle Ex : notaire : “ je jure de loyalement remplir mes fonctions avec exactitude et probité et d'observer en tout les devoirs qu’elle m’impose “ - Féminisation : 55 % des avocats sont des femmes contre 49 % il y a quelques années, 68 % des magistrats sont des femmes, 88 % des greffiers sont des femmes et 80 % des directions juridiques déclarent avec un effectif majoritairement feminin contre 70 % il y a des décennies => mouvement de féminisation massive et temps des pionnières révolues - Jeanne Chauvin : premiere femme à avoir pris serment en 1900 5  - Simone Rozès : premiere femme présidente de la cour de cassation en 1984 → depuis plus de 20 ans les femmes représentent entre 70 et 80 % des promotions de l’ENM → ne s’accompagne pas d’une remise en cause du plafond de verre avec une proportion qui diminue en fonction qu’on augmente dans la hiérarchie avec une sociologie du travail qui dit que les choix des métiers qui continue d'évoluer en fonction des stéréotypes de genres III - Lieux du droit > Le palais de justice : ubi societas ibi jus = là ou il y a société il y a droit - nécessaire à tout société donc placé au coeur de la ville - Construit pour refléter l’exercice de la justice - Institution au service des intérêts de la société > Faculté de droit avec amphithéâtre : transmission orale de l’enseignement > Prison : établissement pénitentiaire classé dans plusieurs catégories distinctes : - Maisons d'arrêt : personnes pas encore condamnés mais mises en examen, les accusés en détention provisoire qui attendent leur jugement et des personnes définitivements condamnés mais à une peine de prison de moins de 2 ans - Établissements pour peine : accueillent les personnes condamnés définitivements qui se subdivisent eux même : → centres de détention : détenus dont comportement ne pose pas de difficultés, individus avec les peines les plus courtes → maisons centrales : détenues condamnés définitivements aux peines les plus longues, détenus les plus dangereux → centres de semi libertés : pour peines aménagées ou on retrouve les détenus sur leur fin de détention avec la préparation de leur sortie - Centres pénitentiaires : établissements mixtes avec quartiers différents - Établissements pénitentiaires spécialisés pour les mineurs : détiennent les détenus avant leur majorités avec des encellulements Ex : prison de Rion Centre pénitentiaire mixte car on y retrouve un centre de détention avec peines courtes, 2 maisons d'arrêt et un quartier de semi libertés, 577 places 6 IV - Les mots du droit Mots barbares : - Adminicule = élément préalable de preuve incomplet mais qui rends vraisemblable un fait et qui est suffisamment grave pour que soit admis un autre élément de preuve = commencement de preuve qui rends vraisemblable un fait et qui nécessite un autre moyen de preuve autre que écris Ex : l'audition de témoins - Comminatoire = menaçant, acte qui contient la menace d’une sanction en cas d’une inexécution d’un ordre ou d’un juge Ex : astreinte = acte comminatoire, ou mise en demeure - L'usucapion = acquisition d’un droit réel comme droit de propriété par l’usage après l'écoulement d’un certain délais durant lequel une personne se comporte comme le propriétaire sans pour autant en avoir le titre : delai de prescription fixé à 30 ans : avoir une possession continue et non interrompue, paisible, publique, non équivoque à titre de propriétaire - Préciput = dénomination traditionnelle du privilège reconnu à une personne de prélever un bien dans une masse à partager, avant le partage Ex : à un sens différent en matière matrimoniale (contrat de mariage) et en matière de libéralités (héritage de bénéfices) - Tontine = opération par laquelle plusieurs personnes constituent par des versements un fonds communs qui sera capitalisé pendant un certain nombre d'années et réparti à l'échéance convenu entre les survivants déduction faite des frais de gestion de la société qui s'est chargée de cette opération = constitue l’embauche de l'assurance vie Faux amis : - Meuble : article 528 du code civil : “ sont meubles par nature les biens qui peuvent se transporter d’un lieu à un autre “ : choses qui sont mobiles Ex : les bateaux, voitures, tableaux mais aussi les animaux, depuis 2015 on considère les animaux comme des êtres doués de sensibilité - Aliments : en droit de la famille signifie tout ce qui est nécessaire à la vie Ex : frais de dernière maladie, funéraires, logement, habillement… - Nuit : 7 → en droit du travail période de 9h consécutives entre 21h au plus tôt et 7h au plus tard qui comprend l'intervalle entre 00h et 5h, nuit est à cheval sur 2 nuit civiles → en droit pénal art 126 du code pénal : correspond à la période pendant laquelle il existe une présomption de la légitime défense pour justifier l’acte de celui qui repousse l'entrée par effraction ou violence d’un endroit habité Autre cas en procédure pénale : comporte la période 21h à 6h au cours de laquelle il n’est pas possible par les autorités de police d’y entrer pour par exemple effectuer une perquisition Partie II : le problème de définition de l’objet de qu’est ce que le droit ? Difficulté à dire ce qu’est le droit En raison de notre contact permanent au droit, on pourrait penser que sa définition reviendrait à de l’evidence mais il n’en ai rien Premiere définition issue du petit robert illustré : “ un droit, des droits ce qui est exigible, permise dans une collectivité humaine ” Deuxième définition issue d’un lexique juridique de Dalloz : “ désigne en son sens de droit objectif un ensemble de règle visant à organiser la conduite de l’homme en société et dont le respect est assuré par la puissance publique, le droit objectif reconnaît et sanctionne lui même des droits subjectifs, prérogatives attribués dans leur intérêts à des individus “ Troisième définition issue d’un manuel de droit civil : “ le mot droit est employé dans deux sens différents : - Tantôt il désigne l’ensemble des règles sociales qui gouvernent les rapports sociaux des individus entre eux ou avec la puissance publique, on parle alors de droit objectif, de là surgi deux branches du droit : le droit public et droit privé - Tantôt le mot droit désigne le pouvoir qui appartient à une personne d’accomplir un acte qui est protégé par la puissance publique, il s’agit des droits subjectifs qui sont une prérogative reconnu au profit des individus “ => Deux difficultés majeures - Pluralité des définitions qui posent le droit objectif et subjectif et mobilisent des subdivisions : droit public et droit privé mais aussi droit positif et droit naturel > Droit positif = ensemble des règles juridiques en vigueur dans un état ou dans une communauté internationale à un moment donné quelle que soit leur source 8 > Droit naturel = recherche du juste par une analyse rationnelle et concrète des réalités sociales orientées par la considération de la finalité de l'homme et de l'univers : principe immuable et éternel inhérent à la nature humaine découverte par la raison permettant d'éprouver la valeur des règles de conduite positives admises par le droit objectif Serge Guinchard Dalloz : page 412 et suivantes lire toutes les rubriques à la suite de droits et droit - Intrinsèquement ses définitions prêtent à discussion : l'élément fort et immédiat c’est la notion de la règle de droit qui prête elle même à controverse : en effet les définitions vont part de la contrainte or la règle de droit n’est pas toujours contraignante et ne font pas ressortir un élément essentiel de la décision de justice et plus globalement tout ce qui concerne le pouvoir du juge => Ces limites justifient que le droit soit appréhendé à travers deux thèmes avec le droit à travers la règle (L2,3,4) et le droit à travers la décision de justice (L5,6,7 et 8) Définition à retenir du droit : droit c’est un ensemble de dispositifs dont le caractère contraignant est garantie par l’état et dont la mise en oeuvre tend vers un idéal de justice 9 Séance 2 : les outils du droit → savoir identifier le droit selon ses outils → comprendre liens entre droit objectif, règle de droit et norme Partie 1 : la règle de droit et ses caractères Paragraphe I - Caractères de la règle de droit Droit objectif désigne l’ensemble constitué de règles générale et impersonnelles de sorte à régir la vie en société A / Le caractère général et impersonnel de la règle de droit Règle de droit désigne chacun et personne en particulier = ne s’adresse pas à une personne en particulier Ex : article 6 de la DDHC dispose : “la loi doit être la même pour tous, soit qu’elle protège soit qu’elle punisse” → va être formulée de manière abstraite = tous ceux se trouvant dans la même situation vont être régis par les mêmes règles = garantit de l’absence d’arbitraire du législateur Sur le fond Dans la forme - Emploi de pronoms indéfinis - Signifie que la règle de droit s’applique à un nombre Ex : article 8 du CC : “tout français jouira des indéterminé de personnes droits civils ” placés dans la situation visée Ex : article 9 du CC : “chacun à le droit au par la règle respect de sa vie privée” - S'oppose à la mesure - formulation neutre individuelle - La règle juridique ne vise que les situations juridiques Ex : article 311-1 du CP : “le vol est la soustraction frauduleuse de la chose d’autrui” Ex : article 1591 du CC : “le prix de la vente doit être déterminé et désigné par les partis” 10 2 précisions : - La généralité de la règle ne veut pas dire qu’elle est universelle → La règle peut être formulée pour une catégorie seulement, tout en restant général Ex : article 6 de la constitution : “le président de la république est élu pour 5 ans” : pas individuelle, s’applique à toute personne dans cette situation Ex: règles propres aux consommateurs ne s’appliquent pas à tous mais à tous les consommateurs - Le caractère général de la règle de droit ne signifie pas uniformité : les pouvoirs publics sont libre d'organiser des régimes différenciés qui permettent d'appréhender plus justement les différences de situations → la jurisprudence constitutionnel et administrative admet que la poursuite de l'intérêt général peut justifier des adaptations qui constitue des mesures de discrimination positive entendu comme une forme de discrimination justifiée mise en oeuvre pour réduire les inégalités Ex : certaines discriminations interdites comme traitement différent entre femmes et hommes or cadre constitutionnel pas figé et la demande sociale peut conduire le constituant à déplacer les lignes du principe d’égalité : c’est ainsi que des discriminations ont été mise en place sur le genre pour favoriser les femmes aux accès aux cadres électoraux B / La caractère permanent et stable de la règle de droit Permanence permet la prévision et implique que le règle de droit reste en vigueur au delà du changement de composition du parlement l’ayant adopté → pendant le temps ou elle est en vigueur la règle de droit à vocation à s’appliquer notamment avec constance : règle de droit à pour autant un début et une fin = elle n’est pas éternelle et immuable → règle de droit peut toujours être modifié par une autre règle de même rang ou de rang supérieur Ex : début récurant sur l’inflation législative C / caractère extérieur de la règle de droit S'identifie sur le fait qu’elle est extérieur pour la faut qu’elle est extérieur à la volonté des personnes qui lui sont soumise : ne procède pas de la volonté de chacun car est là pour organiser la société et régir les relations qui s’établissent entre les membres de la société = impératif qui va être adressé à chaque membre de la société 11 D / la finalité sociale de la règle de droit Ubi societa ibi jus = le droit est l’expression de la civilisation : en assurant différentes fonctions, apparaît indispensable à toute société Répond essentiellement à certaines finalités - Fait d’organiser la société entre un tissu de rapport juridiques : > Rapport entre des personnes ex : rapport mari / femme > Rapport entre des actes Ex : nullité d’une clause entraînant la nullité du contrat - Proposer un modèle de conduite - Exprimer les valeurs de la société qu’il engendre - Imposer : la sanction / contrainte = être impérative Règle obligatoire, coercitive = permet de garantir la stabilité de l’organisation sociale : implique que la violation de la règle de droit soit sanctionnée = condition de son respect Ce qui distingue la règle de droit d’autres règles de la société : La sanction de la violation de la règle de droit est extérieure = sanction avec une origine étatique assuré par la puissance publique assuré par un tiers impartial et un juge Ce caractère obligatoire doit être nuancé par des dispositions permissives Lois impératives s’imposent en toutes circonstances : leur force juridique se déduit de l'article 6 du code civil : “il est interdit de déroger par des conventions particulières aux lois qui intéressent la loi publique et les bonnes moeurs” Ex : dès lors qu’une loi vise l'intérêt public il est impossible d’en dérogé par exemple dans le cadre d’un contrat → historiquement en droit privé prévalait la liberté sur la notion de droit public ce qui justifie que les nombre de règles impératif à tendance à régresser notamment dans le notamment le cadre familial : cette diminution de l’ordre public doit être nuancé = à côté de l’ordre public politique s’est développé un ordre public économique qui conduit au développement des règles impératives et tendant au bon fonctionnement de l'économie Cette option d'ordre économique économique va se subdiviser entre : 12  - L'ordre public de direction : couvre les règles impératives qui visent à orienter la vie contractuelle dans un sens favorable aux exigences de l’économie → la nullité de ses règles sont sanctionné par une nullité absolue = la règle violée a pour object la sauvegarde de l'ordre général - L'ordre public de protection : couvre les règles qui ont pour but la défense des catégories de personnes considérés comme étant dans une situation de faiblesse Ex : le salarié dans situation de faiblesse face à l’employeur, le locataire, le consommateur → dans ce cas sanctionné par une nullité relative = la règle violée a pour seul objet la sauvegarde d’un intérêt particulier Paragraphe II - la distinction entre la règle de droit et la norme Règle de droit = instrument qui sert à aligner les comportements autour du modèle qu’elle fixe Droit = science d'orientation des comportements Règle de droit = technique de direction des conduites humaines Règle de droit assimilé à la loi pour autant il faut éviter de limiter la règle de droit à la loi → va s’élargir à d’autres manifestations comme la norme = ne s’oppose pas à la règle, elle est plus large : va englober la règle de droit = norme générale et ajoute une autre dimension = les normes individuelles → permet de saisir des situations générales et individuelles Ex : décision de justice = situation individuelle Page 15 de tremplin du droit Le droit ne fonctionne pas uniquement avec des modèles généraux : s’est aussi façonné des règles sur mesures des commandements qui ne s’applique pour une situation particulière = la norme individuelle / particulière => Les deux n'évoluent pas dans dans univers différents mais le même : sur une même question la règle venir poser des prévisions générales et les normes individuelles vont venir concrétiser La loi dispose que les conventions doivent être exécutés = le contrat particulier qui va fixer concrètement les obligations à exécuter, et en cas d'inexécution c’est une décision judiciaire qui va fixer les conditions de cette inexécution Ex : prix, quantité 13 Ex : contrat et le décision judiciaire déterminé et une conduite pour le cas particulier et concret, il s’agit donc de normes individuelles Changement de dimension implique en réalité un changement de perspective de la fonction du droit, la norme individuelle ne prêtent pas guider le comportement en société mais plus modestement régler une situation en particulier 2 principales catégories de normes individuelles : - Décision = constitue une norme particulière exprime un pouvoir, va s’adresser un à destinataire identifiable et à son égard elle vaut loi individuelle → décisions les plus courantes en droit sont celles de l’autorité publique : > Décisions de l’administration qui dispose d'un pouvoir général de prendre des décisions qui n’est pas une règle de droit générale Ex : une autorisation de construction ou une interdire une manifestation > Décisions judiciaires : par les juges dans les litiges : ce jugement n’édicte pas une règle de droit à vocation générale, il répond à un problème d’une situation particulière Ex : jugement qui va condamner une partie de verser à l’autre 1000 euros de dommages et intérêts - Contrat = accord de volonté en vue de produire des effets juridiques : se caractérise par la rencontre des volontés dans un but particulier = produire des effets de droit Ex : le contract de vente, de travail Ex : accepter une invitation à dîner = accord de volonté sans effet juridique, pas de contract → va créer une nouvelle norme juridique qui s’impose au parti et qui sera sanctionnée par le juge Ex : code civil prévoit que contrat tienne lieux des partis → dimension normative dans certains contrats derrière lesquels il est difficile de discerner l’accord de volonté Ex : contrat d’adhésion ou une partie doit accepter l'entièreté des normes édictés par la volonté de l’autre : accepter formule d'abonnement pour un smartphone Partie II - Les principes du droit Ce qu’est le droit en dehors de la règle ? 14 Principe : dictionnaire Cornu = plusieurs définitions : - Désigne une règle / norme générale de caractère non juridique d’où peuvent être déduite des règles juridiques - Règle juridique établie par un texte en termes assez généraux destinés à inspirer diverses applications et s’imposant avec des autorités supérieures - Maxime générale juridiquement obligatoire bien que non écrite dans un texte législatif => Règle / norme avec un caractère général qui doit s’entendre comme une proposition générale inconditionné Existes plusieurs principes déclinés en plusieurs sous-catégories : - Principes fondamentaux : valeur constitutionnelle - Principes généraux du droit PGD : dégagés par le juge dont l’autorité est reconnue Même si elle ne peut pas dépasser celle de la loi - Principes directeurs : vont dominer une matière en en fixant les grandes orientations A / Les principes fondamentaux Assimilés aux valeurs constitutionnelles, consacré par le conseil constitutionnel souvent à partir de principes institués Il existe encore d’autres subdivisions : - Reconnus par la loi de la république = le conseil constit à dégager leurs valeurs de la constit du moment qu’ils sont énuméré dans le préambule 1946 Ex : consacré principal reconnu par les lois de la république : l'indépendance des professeurs de l’université, le liberté d’association - Respect de droit de la défense = - Principes et objectifs à valeur constitutionnelle = pas explicite tant que conseil constit l’a pas fait, ils peuvent existé et consacrés même sans référence à un texte précis Ex : dignité humaine découverte par grâce à disposition : “ Au lendemain de la victoire remportée par les peuples libres sur les régimes qui ont tenté d’asservir et de dégrader la personne humaine, le peuple français proclame à nouveau que tout être humain, sans distinction de race, de religion ni de croyance, possède des droits inaliénables et sacrés “ 15 B / les principes généraux du droit principes généraux du droit = principes qui ne figurent pas nécessairement dans des textes mais que la jurisprudence reconnaît comme devant être respectée : ce sont de principes non-écrits dégagés par le juge → Existent beaucoup en droit administratif où ils sont apparus en premier Conseil d’état n’a pas hésité à affirmer que le PGD est applicable même en absence de texte : pendant longtemps pas codifié donc juge soit amené à faire ressortir des PGD qui vont devoirs être respecté car en contre partis des sanctions Principe directeur = correspond à une norme générale d’une importance particulière et de nature à imprimer une direction, une orientation Les rédacteurs du nouveau code procédure civile de 1975 on décider de le commencer par un chapitre intitulé les principes directeurs du procès : composé de 24 articles qui vont libérer la conception française du procès civile Repose sur 2 idées : - Procès est la chose des parties et le procès d’appuie et repose sur l’appui de la défense : série de principes qui vont venir préciser le rôle être les parties et le juge - Les autres principes qui vont constituer les garantis procédurales de bonne justice Les intérêts : - Les garantis érigé en principe pire ambition de soumettre le procès à un idéal de justice = y faire régner l'équité Rechercher 4 définitions : principe accusatoire, principe dispositif, principe du contradictoire, principe de la publicité des débats - À travers 4 grands principes : > Principe accusatoire = ce sont les partis qui introduisent seuls les instances = peuvent mettre fin aussi à l'instance à tout moments sans attendre le juge, en cas de désistement ou en cas de transaction principe accusatoire en vertu duquel les parties ont l’initiative de l’instance de son déroulement et se son instruction Ex : dans procès civil, les parties ont un rôle actif au procès à l’inverse du principe inquisitoire ou c’est le juge qui a un rôle actif > principe dispositif = ce sont les parties qui déterminent aussi les objets des litiges = juge ne peut se prononcer que sur ce qui est demandé par les parties 16 → ils ont la charge d'aller les faits propre à soutenir les faits propres à soutenir leur prétention : juge ne peut pas fonder sa décision sur des sujets hors débats > principe de contradiction / du contradictoire = garanties procédurales de bonne justice : personne ne peut être condamné sans avoir été en mis en mesure de se défendre = toute personne a le droit à se que sa cause soit entendu : implique que chaque parti à la faculté de prendre connaissance et de discuter de toute pièce de présenter au juge dans le but d’influencer sa décision > Principe de la publicité = principe fondamental du fonctionnement de la justice : se justifie comme la justice est rendu au nom du peuple et les citoyens peuvent en contrôler l’exercice → la publicité des débats peut être aménagé en fonction de considération tenant à l'intérêt général, sécurité de la justice, tenant la considération des partis Ex : protections des mineurs, protection à la vie privé Revient au président de statuer sur l’éventualité d’un huis-clos → peut être aménagé en revanche la publicité du prononcé de la décision ne souffre aucune exception donc se prononcer peut se faire par lecture à l'audience ou soit par dépôt au greffe Pose la question de la médiatisation et de la diffusion audiovisuelle des débats judiciaires : si journalistes ont libre accès aux salles d’audiences, l’enregistrement des débats est interdit sauf procès historique Le principe demeure celui de l’interdiction de l’enregistrement : “ toute captation ou interception sonore est interdit “ : on la justifie par conseil constitutionnel comme conforme à la constitution et donc arguments ont été : - au nom de la bonne administration de la justice qui suppose de garantir la sérénité des débats - La prévention des atteintes à la vie privée - Sécurité des acteurs judiciaires - La présomption d’innocence Ce principe connaît des exceptions : - Code de l’organisation judiciaire qui permet la diffusion en circuit fermé des débats quand ils sont retransmis dans une autre salle que l’audience - Code de procédure pénale prévoir enregistrement des débats pour revoir les propos tenu dans le procès en cas de révisions du procès 17  - Modification de la loi de la liberté et de la presse qui autorise l’enregistrement d’une audience et de sa diffusion pour des raisons d’ordre public, pédagogique, culturel, scientifique, et informatives - Prévue par la loi du 11 juillet 1985 article 1 : loi Badinter = autorise enregistrement des audiences publiques lorsque cette enregistrement présente un intérêt pour la constitution d’archives historique de la justice Ex : → procès pour crime contre l’humanité ou crime de guerre : nazi clausebardi en 1987, chef nazi Paul Touvier en 94, fonctionnaire Maurice Papon 1998 → Procès du sang contaminé, affaire AZF → Procès liés au terrorisme islamiste qui pose question : 1er président de la cour d’assise procès sera refuse sinon les autres ont été enregistrés comme charlie hebdo, hyper casher, attentat de nice Partie III - les adages Page 99 du livre tremplin Adage = outil d'expression efficace des principes et règles de droit dans un style concis, facilitent dans une expression ramassée à a fois la mémoire et dans la pratique l’invocation utile de ses principes = proverbes, maximes Permettent d’exprimer des principes et règles par des formules simples et les plus susceptibles de frapper l’esprit Typologie des adages en fonction de leur lien et autonomie envers un texte A/ certains adages tirant leur force obligatoire d’un texte de loi Ex : nul n’est censé ignorer la loi numo sencetur ignorare legen en latin = fixion juridique, principe dont on sait la réalisation impossible mais si est nécessaire au fonctionnement de l’ordre juridique → Matériellement et humainement impossible de connaître toutes les règles juridiques mais dès lors qu’on a accès aux codes aucune excuse B / l'adage infens conseptus pro nato habetur = l'enfant conçu est considéré comme née chaque fois que tel est son intérêt Engendre un principe et une exception : un enfant n'acquiert la personnalité juridique qu'à partir du moment qu’il n’est vivant et viable : tant qu’il est portée par sa mère ce n’est pas une personne juridique = pas d'existence juridique donc pas de droit ou de devoirs 18 Exception veut que l'enfant simplement conçu peut être considéré comme une personne juridique chaque qu’il fois qu’il y va de son intérêt Ex : juges permettent d’une personne de contracter une assurance vie au bénéfice à naître ou encore reconnaisse que l’enfant pa encore née peut prétendre dès sa naissance à l'indemnisation d’un préjudice C / il existes des adages indépendants de la loi Nemo auditur propriam turpitudinem allegans = nul ne peut se prévaloir de sa propre turpitude = une personne ne peut se prévaloir en justice d’une situation irrégulière ou litigieuse dont elle est à l’origine ou à laquelle elle a consenti : Ex : visé est conséquences de l'annulation d’un contrat, la turpitude d’une partie fait obstacle à ce que cette partie puisse invoquer la nullité pour invoquer la nullité pour obtenir la restitution de la somme versée Ces adages ont pour fonction de guider les interprètes, l’administration et le juge dont l’application qu’il font font des règles juridiques Il s’agit de fixer des lignes directrices, de donner des consignes afin de les soutenirs dans l'appréciation des conditions d’application des règles de droit : constituent des soutiens, supports à l’application effective des règles de droit Ce qui explique que la force obligatoire des adages est reconnu par la jurisprudence et leur rôle tant à se développer Aller chercher : > Ouvrage Jean Hilaire : “ adage et maxime du droit français “ parut en 2015 sur Dalloz - Audi alteram partem : [Le juge doit entendre l'autre partie] Le devoir d'impartialité du juge dans sa décision l'oblige à appeler et entendre préalablement chaque partie, aboutissant ainsi au principe du débat contradictoire dans le déroulement de la procédure(droits de la défense). L'adage, exprimé au xIxe siècle et fondé sur le principe que nul ne peut être condamné sans avoir été entendu, étend dans le droit contemporain son autorité à toutes les procédures. - Dura lex sed lex : [Rude est la loi, mais c'est la loi] Si les Romains sont les inventeurs du droit tel que nous l'entendons encore ils ont largement entamé la réflexion sur ses limites.Cet adage fondé sur un passage d'Ulpien*(D. 40,9,12,1) rappelle le respect dû à la loi telle qu'elle est écrite parce que par principe la contrainte est nécessaire à Í'application exacte des règles juridiques. Mais antérieurement il avait également été affirmé que la rigueur du droit strict pouvait être source d'injustice, summum jus summa injuria, et que pouvait alors s'imposer le recours aux tempéraments de l'équité. - Fraus omnia corrumpit : [La fraude corrompt tout] 19  Cette formulation lapidaire d'un principe de valeur très générale, de très vaste application, ne remonterait qu'à la rédaction d'un arrêt de la Cour de cassation du milieu du xIxe siècle; mais l'esprit qui en est la moralisation des rapports juridiques s'en retrouverait dans bien d'autres sources au moins depuis les compilations romaines, en particulier à propos de la fraude à l'égard du fisc impérial(D.49,14,4). La fraude qui suppose dans sa définition courante une volonté délibérée,l'intention de nuire contraire à l'honnêteté,peut atteindre aussi bien l'homme, le partenaire juridique, qu'être tournée vers la loi elle-même; par la généralité de ses manifestations elle pose encore la question à la fois de la preuve et de la sanction. - Specialia generalibus derogant : [Le régime des choses spéciales déroge au régime général] Adage tiré du droit canonique selon lequel les lois spéciales ont un caractère dérogatoire aux lois générales; mais la tradition juridique est, d'une part, de maintenir ces lois dans les limites strictes de leur spécificité et, d'autre part, du point de vue chronologique dans la succession de lois générales et spéciales sur la même matière,de rechercher l'intention du législateur pour décider de l'élément législatif à retenir. 20 Séance 3 : les objectifs et finalités du droit Section I - Le droit et la contrainte Règle de droit a pour objectif d'organiser la vie en société et les relations des membres qui la compose = cette conception ne permet pas de distinguer la règle de droits d’autres règles qui ont aussi vocation de régir la vie sociale L’un des moyens pour assurer l'application et le respect de la règle de droit réside dans la contrainte qui lui est attaché Règle de droit pas comparable aux autres règles notamment car elle est produite par l’état et que ce dernier a le monopole de la violence légitime mais ce qui est révélateur de la complexité du droit c’est que la règle peut aussi opérer par d’autres modes voies que la sanction ou de la punition Précision sur le monopole de la violence légitime : Léviathan de Hobbes qui démontre le mieux la nécessité théorique de lier le droit et l’état : selon lui peut avoir des inégalités en droit comme des patrons / ouvriers, des petits / puissants, mais en fait pour cet auteur nous sommes tous égaux dans l’aptitude à donner la mort donc affirme que cette aptitude à faire violence se moque des hiérarchies → un corps social qui réclame la paix n'a d’autres choix qu’un consensus sur une égale confiscation de cette lance : chacun admet que le recours à la force n’est à la disposition de personne sauf d’un seul, le Léviathan qui se trouve en situation de monopole absolue pour exercer cette violence : dans un état cette force est exercé par la puissance publique et c’est pourquoi nul ne peut se faire justice à lui même parce que cette mission, fonction revient en exclusivité aux instances étatiques, Léviathan moderne : police et justice Paragraphe I - La règle de droit à la fois obligatoire et sanctionnée par l’état Règle de droit prescrit et impose : n’est pas une simple description de ce qui est mais une prescription de ce qui doit être Règle de droit est un impératif dont l'application ne peut être écarté : fondement de cette autorité est que le contenue de la règle de droit qui poursuit un objectif d’ordre public : sécurité, santé, qui l’emporte sur intérêts particuliers : ces règles impératives dominent la matière pénale, publique, familiale, mais aussi dominent la dimension collective du droit du travail = dans ces matières on ne peut pas déroger aux règles particuliers 21 Ex : on ne peut pas décider dans un contrat de travail d’un salaire inférieur au le salaire minimum légal → propre de la règle de droit est d’assortir sa violation de la sanction sachant qu'elle n'est pas spécifique de la règle de droit : existe dans d'autres d'ordre sociaux également des sanctions Ex : reprobation social, excommunication Il convient donc de qualifier les différentes qualifications dans lesquelles vont s'insérer les différentes sanctions qui s’appliquent en matière juridique : - Distinction entre sanction civile, administrative, pénale ou disciplinaire Ex : dommages et intérêts / résiliation, retrait d’un permis de construire, l’emprisonnement, ou encore le blâme / mise à pieds - Distinction de la sanction privative de vie, de liberté, et de droit Ex : peine de mort, l’emprisonnement, et suspension sur permis de conduire - Distinction entre sanction pécuniaire, ou patrimoniale Ex : amende, comblement de passif = sanction par tribunal de commerce pour une société en dettes - Distinction sanction répressive, préventive et réparatrice Ex : placement sous surveillance électronique, opposition à un mariage et indemnisation de la victime => Ces qualifications peuvent être regroupés autour de 3 idées : - Exécution = inhérente au caractère obligatoire de la règle de droit mais elle exige parfois une coercition qui va rendre d’autant plus susceptible la sanction Ex : juge peut donner exécution forcée d’un contrat : si bien que la sanction exécuté sera conforme à ce qu’elle aurait dû être Ex : cas du créancier qui fait saisir et vendre les bien de son débiteur pour obtenir le paiement que celui ci lui refuse - Réparation = sanctions réparatrice assez fréquente, d’application courant, on distingue 2 grandes catégories : 22 > La nullité = sanction de la violation d’une règle de droit relative à la formation d’un acte juridique : l’acte conclu en violation de la règle est annulé : disparaît pour l'avenir mais aussi tous ses effets qui l’a pi produire avant la nullité sont également effacé rétroactivement Ex : contrat né légalement formé que si les parties y ont consenti de manière libre et éclairé : si suit qui est entaché de nullité pour était de consentement éclairé = dol : la vente d'un bien immobilier intervenu sans que le vendeur ne révèle à l'acquéreur la construction prochaine d’une station d'épuration sur le terrain voisin : n’a pas eu tous les éléments pour consentir donc vente qui a été conclu sera annulée : on considérera qu’elle n’a jamais existé > dommages-intérêts, sanction les plus habituelles de la responsabilité Ex : personne cause dommages à autrui dans des conditions qui engagent sa responsabilité parce qu’elle commet une faute : sera tenue de réparer ce dommage le plus souvent en versant à la victime une somme d’argent du montant de la valeur du dommage - Punition = relève du droit pénal : peines qui sanctionnent les actes de délinquance : on y trouve les contraventions, délits, crimes : vont aller du plus léger au plus graves : sanctions qui sont variés dans leur nature et gravité comme l’amende oui bien encore l’emprinemement mais peut s’agire aussi de l’interdiction d'émettre des chèques de banque > sanction civile = consiste rétablir une situation dans l’état où elle serait si les règles avaient été respectés : n’ont pas pour objet de pénaliser la personne du contrevenant : rétablissent la situation et c'est’ en cela qu’elles s'opposent aux sanctions pénale > sanction pénale : pour finalité, caractéristique essentielle la punition, n’est pas de rétablir la légalité de la situation mais d’infliger un tort à la personne en infraction avec la règle : → semble ressembler à la vengeance mais en réalité s’en distingue significativement - Elle tient à distance maxime oeil pour oeil dent pour dent, qui est le fondement même de la vengeance : la sanction pénale est proportionné Ex : un chauffeur qui cause un accident dont la victime subit une amputation, pour lui pas besoin d’aller chercher un bourreau, il sera poursuivi et au cas échéant la prison sans subir - Sanction pénale pas administrer par la victime : cette victime peut se de fendre = légitime défense mais cette victime ne peut pas se faire justice par elle même : peut faire oeuvre de police, se défendre mais ne doit pas faire justice à savoir punir - Sanction pénale est prononcé et exécuté au nom de la société entière et non de la seule victime : la société representé par l’état = le ministère public ou le parquet : va prendre fait et cause pour la victime car faute commise par le délinquant mets directement à mal les valeurs communes dont l:e partage garantit la paix civile : via la Csation pénale la victime est atteinte mais la société l'est plus encore 23 → le législateur ne prévoir de sanction pénale qu'à la condition que le comportement réprimé soit constitué de deux éléments : > Élément matériel significatif d’une atteinte à une valeur imminente : au principe de toute paix civile : plan du code pénal est révélateur de ces valeurs nottakeme : - La personne - Les biens - La nation et l’état Ex : Donc le meurtre, vol et espionnage appellent toujours la represision > Faut que ce comportement réprimé comporte un élément moral significatif de l’intention du délinquant de porter atteinte à la vie civile : choix délibéré de porter atteinte à la paix civile => La sanction a la vertue de révéler la règle de droit et donc de l’identifier : se réveille à double tranchant = certain nombre de question : - si règle de droit est réglé et sanctionnée qu’en ai t'il des règles qui faute de violation sont très peu invoqué devant le juge ? : dit que la règle de droit est la règle sanctionné est ce que ça relève que les règles les plus respectés, les plus obéit et donc les moins sanctionnés ne sont pas des règles de droit → en réalité c’est la possibilité d’obtenir une sanction par le juge qui caractérise la règle de droit : ce critère de la justiciabilité de la règle de droit : de la possibilité de sa mise en question devant une juridiction = la sanction qu’elle soit civile ou pénal présente un caractère comminatoire, qui indique et renferme la menace, la simple distance d’une sanction susceptible d'être prononcé : incité nécessairement à respecter les règles de droit en vigueur La vocation naturelle de la règle de droit est d'être respecté, une société où les règles de droit n'aurait aucun caractère obligatoire ne serait rien d’autre qu’une société anarchique : mais faut nuancer cela : on distingue en effet parmis les règles de droit : - Les règles impératives = celles qui s’imposent strictement aux membres de la société considéré au sujets de droit lesquels peuvent en aucunes façon les ecarter Ex : si des époux souhaitent se séparer doivent obligatoirement se conformer aux règle régissent la divorce Ex : règles pénale, qui condamne homicide volontaire ne peut pas être écraté par le consentement de la victime : cas d’euthanasie qui est pénalement sanctionné - Les règles supplétives de volonté = qui ne s’imposent pas avec la même rigueur : peuvent être éludé par la volonté contraire des personnes qui lui sont soumises : ne s’appliquent que dans la mesure où les sujets de droits n’ont pas exprimé de volonté 24  particulière pour l’organisation de leur situation : ces règles souples à l’absence de volonté exprimée Ex : les parties au contrat peuvent décider de soumettre leur litige pas à une juridiction dont déclarée compétente par la loi mais par un arbitre Existence règles supplétives montrent que l'idée d’obligation n’est pas dépourvu de souplesse Pour organisation de la vie sociale, objet de la règle de droit : toutes les règles n’ont pas la même importance : certaines sont essentielles, vitales alors que d’autre se bornent à mettre en place une organisation commode Paragraphe II - la règle de droit sans sanction Ces règles de droit sont une réalité A / les règles de droit sans sanction par exception 3 exemples : - Lois qui n’imposent pas ou les lois supplétives ou optionnelles : peuvent être ecarté par la volonté des parties et sont privilégié pour réguler les échanges contractuelles Ex : en matière vente commerciale délai de paiement de 30 jours à partir de la réception des marchandises : on retrouve dans code de commerce pour autant parties libres d’écarter un contrat plus court ou plus long sans dépasser 40 jours - Lois qui ne sont pas sanctionnées = lois imparfaites : règles de droits dont la violation ne donne lieux à aucunes sanctions Ex : code civil article 272 : les parties à un divorce fournissent une déclaration sur l’honneur sur l’exactitude de leur ressources : le non respect de cette exigence n’est assortie d’aucune sanction - Loi qui ne prescrivent pas = lois non normatives :certaines lois ne sont pas susceptibles de sanctions parce qu’elles n’engagent en rien et se contentent de constater une situation ou d'énoncer une évidence Ex : loi bavarde B / les règles sans sanctions par principes Droit non contraignant est connu sous la terminologie de droit souple = préfère utiliser l’incitation et l'adhésion pour obtenir les conduites et résultats souhaités : on privilégie la douceur à la punition 25 Droit souple à tendance à tendance à se développer et recouvre notamment les avis, recommandations, les déclarations ou encore des guides de bonne conduite Ce droit englobe 3 éléments : - Droit flou = qui manque de précisions - Droit doux = qui manque d’obligation - Droit mou = qui manque de sanctions Ex : traité de paris, adopté par la cop 21 = véritable traité entrée en vigueur en novembre 2016 et posant des conditions de sorties de ce traité : en realité traité qui a des obligations très soft : majorité des articles rédigés au conditionnel et renferment que des obligations de moyens (s'oppose aux obligations de résultats), fait appel à des contributions volontaires des états signataires et surtout ne contient aucuns mécanismes de sanctions : états ont signés car pas de contrainte et valorisant en terme d’image => Règles contraignantes ne sont pas le seul outil du droit même si elles sont le plus important : s'accompagnent de règles contraignantes et toutes ces règles sont dotés d’une forme d’autorité : jouent sur des registres différentes : sanction demeure une des caractéristiques du droit et ne résume pas à elles seule les richesses du droit La recherche du fondement de la contrainte appartient davantage aux philosophes qu’au juristes : pour autant le sujet se rattache à la théorie du : - Droit naturel : Procède d’un équilibre idéal de la nature et au dessus du droit qui régis un pays donné pour les teneurs de cette théorie : il existe un droit immuable et universel dont on doit de s’inspirer → reproche aux doctrines naturelles d'être inexacte : les différences séparant les législations en vigueur hier et aujourd'hui dans un pays donné montrent qu’aucun droit immuable ou universel ne peut être dégagé : reproche nuancé car on assiste aujourd'hui à une renaissance du droit naturel sous couvert des droits de l'homme : ainsi peuvent être rattaché à l’influence du droit naturel la DDHC de 1789, la DUDH adopté par les nations unies en 1948, CEDH en 1950 ou encore la charte des droits fondamentaux de l’UE en décembre 2000 : on peut rattachés textes d'adaptations protecteurs de l'espèce humaine comme la condamnation des crimes contre l'humanité qui sont imprescriptible ou encore la protection de l'intégrité de l'espèce humaine article 16-4 du Code civil - Droit positif : droit positif se justifie par lui-même, le droit s'impose du seul fait qu’il existe : pas de référence à un idéal moral : relie caractère contraignant de la règle de droit à l’autorité de l’état : > Herring > Hans Kelsen : chaque norme tire sa validité de la norme qui lui est ?? 26 → critique essentielle : théorie du positivisme réduit droit à une science de fait qui ne se préoccupe pas des conséquences sous une prétendu objectivité : peut faire objet d'excès dès lors qu’on peut commettre les pires atrocités au nom de la loi Ex : lois anti-juifs sous le régime de Vichy et de leur analyse par les positivistes : dans années 40, juristes positivistes ont cru qu’on pouvait parler innocemment de choses aussi peut innocente que les lois raciales de Vichy : alors que le juriste doit systématiquement l’exigence du respect par la loi des valeurs fondamentales de l'être humain Consulter sur Dalloz bibliothèque : ouvrage introduction général au droit de courbe et berger, collection memento chez Dalloz, 18e édition de 2023 page 15 et suivantes : différentes conceptions du droit naturel et les différentes subdivisions du positivisme Section II - La distinction entre le droit et la religion Dans le monde occidental ordre juridique prime sur les autres règles La religion relève de la sphère privé : droit s’est progressivement détaché de ses racines religieuses si bien que société politique et religieuse sont distinctes Ex : code civil garde le silence sur la religion consacrant la laïcité comme mariage civil et divorce, et l’égalité des personnes Ce phénomène de laïcisation a été consacré en France par la loi de séparation des eglises et de l'état du 9 décembre 1905 : affirme que la république assure la liberté de conscience et garantit du libre exercice des cultes : article 1 de la constitution sur la laïcité : la religion et liberté de conscience est une liberté fondamentale que la république doit protéger : implique aussi la neutralité de l’état : - le pouvoir politique ne peut s'appuyer sur aucunes religions - L'état ne peut pas distinguer entre des religions selon leur importance ou leurs contenus : s'imposent aux agents de l’état mais pas aux usagers => Laïcité s’oppose aux extrémismes religieux quels qu’ils soient Ce qui distingue le droit de la religion : c'est leur finalité Or entre ces deux ordres l'influence est réciproque donc certains préceptes religieux sont en corrélation directe avec la religion juridique Ex : tu ne tueras point renvoie aux atteintes volontaire à la vie codifié au code pénal aux articles 201-1 et suivants Ex : tu ne déroberas point renvoie aux crimes et délits contre le biens codifié au code pénal par articles 311-1 et suivants 27 Ex : tu ne porteras pas de faux témoignages contre ton prochain, renvoie à l’exercice de la justice et aux faux témoignages, codifié et incriminés par le code pénal => Les préceptes religieux concernent à l’étape de la sanction les relations de l’homme avec la divinité tandis que règles de droit apportent dans leur sillage la sanction du groupe social et en toute hypothèse on observe que plus une règle de droit est dominé par des préoccupations techniques et plus la question religieuse lui est étrangère ces rapports peuvent se résumer en une double proposition : le droit protège la liberté de croyance de chaques individus ainsi que le pluralisme religieux mais le droit refuse de consacrer le précepte religieux en tant que norme collective opposable juridiquement article 1 de la constitution interdit à quiconque de se prévaloir de ses croyances religieuses pour s'affranchir des règles communes : laïcité combat le communautarisme Ex : code pénal interdit de célébrer un mariage religieux avant le mariage civil : cette chronologie exprime la primauté de la république sur la religion Section III - Le droit et la morale Les sociétés occidentales reposent sur les distinctions entre le droit et la morale : imposé par la force de la loi à un ordre moral, relève d’une sorte de tyrannie : cette distinction est un facteur essentiel de civilisation mais cette distinction n’est pas tranchée, ainsi de nombreuses règles de droit sont empruntés à la morale ce qui peut porter à considérer que le droit exprime une moral relayé et sanctionnée par le groupe social Les relations étant réciproques il faut aussi estimer qu’en influençant les moeurs le droit rejaillit sur la morale A / la distinction entre le droit et la morale D'une triple manière se manifeste : - Les sources différentes = préceptes de la morales résultent de la conscience individuelle et collective tandis que la règle de droit est issue de la volonté de certaines autorités - Contenus différents = > en raison de l’objet de la règle, les domaines du droit et de la morale ne se recouvrent pas : la moral se préoccupe des devoirs de l’homme, au regard des autres et de lui-même : domaine plus vaste et réactif > mais aussi au niveau de l’objectif de la règle qui est différent : morale est plus exigeant : tend vers la perfection, là où le droit est conçu pour serait conçu pour rechercher l’ordre et la paix : paix sociale exige souvent que la règle de droit face abstraction des seules préoccupations morales 28 → Droit entretient des relations la règle morale Ex : nombreuses règles de droit exhalent la morale auquel elles ont puisés : article 371 du code civil qui dispose : “ l’enfant à tout âge doit honneur et respect à ses pères et mères “ morale peut se retrouver dans des notions juridiques : quand on pense à la bonne foi, la sanction des mensonges et des manoeuvres, la notion de faute ou encore la prise en compte des bonnes moeurs qui sont des véhicules de la paix → droit et moral évoluent à des rythmes différents : > parfois droit suit évolution de la morale Ex : interdiction du port du pantalon par les femmes abrogé en 2013, loi du 7 novembre 1800 interdisant le travestissement des femmes : morale a précéder > droit qui précède l’évolution de la morale : Ex : la jurisprudence pendant longtemps a déclarer nul car jugé contraire aux bonnes moeurs les libéralités faite pour le maintien d’une relation adultere : pas prévoir des dispositions dans un testament en faveur de sa maîtresse : sauf revirement de la jurisprudence qui maintient accepte cela et opéré dans une affaire dans laquelle un homme de 95 ans avaient modifié pour sa maîtresse de 30 ans droit consacre des règles parfois contraire à la morale et dès lors de nature à consolider des situations immorales dans la mesure où le droit intégré dans ses préoccupations des finalités autre que la morale à savoir la paix sociale Ex : création du pacs - Sanctions de la moral et du droit différente : > non respect de la morale : morale sanctionné dans le cadre interne de la conscience Ex : remords > Sanction de la violation du droit ont origine externe et se relient à l'autorité contraignante des pouvoirs publiques → influence des sanctions externes sur les sanctions internes Ex : sanctions par rapport à la réprobation émanant des tiers : notre société des réseaux favorise des mécanismes de réprobation sociale au mépris de la présomption d'innocence : revoit notamment au mouvement metoo ou balance ton porc : mouvement de libération de la parole ont conduit au mis au banc de la société de certains individus simplement car société est impatiente avec sévérité dans la sanctionné en s’affranchissent de procédures : sinon visme de procédure 29 → car principe cardinal de la présomption d'innocence B / Les rapports du droit et des notions voisines de la morale 1. Droit et justice La puissance du droit, son respect et son prestige dépend assez largement des relations qu’il entretient avec la justice : ce qui explique qu’un courant de pensée définit le droit comme la science du juste = droit lié à la recherche de justice Règle de droit = règle juste Qu'est ce que la justice ? Justice ou le juste = renvoie à un sentiment, idéal, valeur : - Justice formelle = exige que les situations soient traités d’une même façon : exigence d'égalité qui trace une frontière entre la justice et l’arbitraire - Justice substantielle = posée par Aristote qui distingue lui-même deux formes de justice : > commutative : sous forme arithmétique qui donne à chacun la même chose > distributive : sous forme géométrique qui donne à chacun ce qui lui est dû : quel critère pour identifier pour pouvoir attribuer à chacun ce qui lui est dû : mérite, besoin, voir le rang = existe pas de critère unique → le juste est affaire de subjectivité et de relativité : s’oppose nécessairement à la généralité du droit => Existe un conflit de valeur entre droit et justice car le juste des uns, ne sera pas le juste des autres Ex : accouchement sous X : conflit de l’enfant qui veut connaître l’identité de sa maman et la mère qui souhaite accoucher sous anonymat Ce qui est juste résulte d’un jugement de valeur morale et philosophique → justice finalité du droit parmi d’autre : droit assuré aussi la sécurité et le progrès de la société, l’ordre et la santé publique et la paix = ces finalités là peuvent entre en conflit avec la justice Ex : règles de prescriptions : délais de prescription, temps au delà duquel l’auteur d’une infraction ne peut être poursuivi : en matière civil de 5 ans ou 10 ans dans cas spécifiques, 30 ans en matière immobilière comme environnement, et pénal selon type d’infraction et l'âge de la victime : logique qui fait débat en empêchant d’agir trop longtemps après les faits, 30 règles de prescriptions garantissent la stabilité et paix sociale mais ce faisant elles font obstacle à ce que la justice soit faite : règle juridique de prescription dispose de solutions que la morale réprouve Ex : si créancier oublié pendant un certain temps oubli de réclamer un paiement à son débiteur, celui ci au moment du paiement se retrouve libéré de sa dette en refusant le paiement : solution admise contre la morale pour des raisons de sécurité juridique (comme PGD par conseil d’état) Sécurité juridique = renvoie à la stabilité minimale des règles juridiques Ex : la non rétroactivité de la loi en vertue de laquelle une norme juridique nouvelle ne peut remettre en cause les situations anciennes qui sont née de l’application de la règle antérieure Ex : crimes contre l’humanité la justice va l’emporter sur la stabilité et la règle devient l'imprescriptibilité = peuvent être poursuivie sans limite de temps Ex : crimes sexuels commis sur des mineurs va être portée de 20 à 30 ans delais de prescription mais qui va commencer à compter à partir de la majorité : peuvent agir jusqu'à leur 48 ans → reprise de la définition : prescripton acquisitive et extinctive 2. Droit et équité Équité = se rapproche de justice : équité qui revoit au sentiment de bon et de ce qui est juste : pour certains source du droit par excellence alors qu’en réalité le recours de l'équité tant à réduire l'écart qui peut exister entre la justice et le droit = va venir atténuer ce que le droit peut avoir de rigide Se manifeste essentiellement de 3 manière dans notre système juridique : - Équité peut avoir inspiré la règle de droit elle-même = est transmuée en règle de droit et ne s’oppose pas dans ce cas à la règle de droit, au contraire elle s’y incarne Ex : action en enrichissement sans cause que la cour de cassation à reconnue et érigé en règle considérant que cette action dérivant du principe d'équité : avec locution in rem verso : qui défends de s’enrichir au détriment d’autrui : action désormais codifiée dans le code civil - Équité peut être prévue par la loi elle-même comme un correctif à la règle qu’elle formule : la règle qui prévoit sa sous pape en revoyant expressément à l'équité : ça va enrichir la règle de droit Ex : article 1194 du code civil : les conventions obligent non seulement à ceux qui est exprimé mais encore à toutes les suites que leur donne l'équité, l’usage ou la loi : disposition législative qui renvoie à l'équité 31 Équité peut devenir par autorisation de la loi, la référence du juge pour statuer : application littérale et rigoureuse de la règle peut produire une injustice : l'équité permet d’adapter la règle de droit aux faits 3. Droit et éthique Morale et éthique ont tendance à être tenue pour équivalent puisqu’ils ont la même étymologie commune qui revoit toute les deux aux mœurs : mais en réalité les deux notions ne sont pas identiques : la morale regroupe un corps de règle obligatoire, est normative là où l'éthique est orienté vers la pratique et donc vers les situations Éthique est en pleine essor dans deux nombreux domaines, qui marque la technicisation du droit qui ne parvient plus à traduire en règles les valeurs qui doivent guider l’action des hommes Ce besoin d'éthique se manifeste notamment à des domaines éloigné des perceptions morales Ex : développement d'une éthique des affaires qui se développe notamment derrière des notions de gouvernance et conformité, le RSE qui pousse en faveur de la promotion d’un capitalisme moral : va se traduire par la forme de code de déontologie ou de chartes éthiques pour démontrer qu’au delà de la réalisation de bénéfice, elles participent à la concrétisation de valeur supérieures = complayens → Éthique aussi mobilise pour le développement scientifique en cherchant un équilibre entre ce que le progrès rends possible et ce qui est accepté pour une société Ex : à l’origine du développement de la bioéthique Relation entre moral, éthique et droit trouve une illustration avec la réaction en 1983 du comité consultatif national d'éthique CCNE = a pour mission de donner des avis sur les problèmes éthiques et les questions de société soulevé notamment par le progrès de la connaissance comme le domaine de la médecine et de la santé : institution chargée d’indiquer les limites et précautions que la morale impose à la recherche scientifique en prenant en considération principalement la dignité de la personne humaine : exacerbé sur la difficulté de la question de la fin de vie Ex : loi Léonetti Claeys et affaire Vincent Lambert Selon code de la santé publique : la fin de vie désigne les moments qui précèdent le décès d’une personne en phase avancée ou terminale d’une affection grave ou incurable quelqu’en soit la cause : progrès de la médecine peuvent conduire à des situations de survie jugée indigne par certains : fin de vie entre dans le champs des débats bioéthiques : légiférer sur cette question est difficile Ex : loi Léonetti Claeys de 2016 qui fait l’objet de critique récurantes mais dont on peut penser que c’est une bonne loi dans le sens qu’elle ne satisfait personne : ni partisants de 32 l’euthanasie, ni partisants de la vie à tout pris : ne peut satisfaire un groupe et détriment d’un autre, au risque d’etre clivente : regard sur la mort intime alors que droit gérer collectivité Ce que la loi permet dans le cadre de projets de loi : → loi qui clarifie mal condition de l'arrêt des traitements avec idée que les traitements ne doivent pas être mis en œuvre lorsqu’ils résulte d’une obstination déraisonnable, lorsqu’il sont inutiles, etc ne doivent pas être mis en oeuvre → loi instaure un droit à la sédation profonde et continue jusqu'au décès dans le but de soulager la personne malade : ce n'est pas la sédation qui conduit au décès mais l'évolution naturelle de la maladie → loi renforce le rôle de la personne de confiance : une personne majeur peut désigner une personne qui rendre compte De la situation et prendre décision à la place de la personne → va renforcer les directives anticipés qui vont primer sur la vie de personne de confiance et qui s’impose au médecin En 2022, le CCNE a rendu un avis sur la fin de vie qui considère qu’une voie pour une application éthique pour de l’aide à mourir est possible : propose de renforcer les soins palliatifs et en cas de pénalisation, l’ethanasie est toujours pénalement répressible : mise en place de repères éthiques avec un accès légal à une assistance au sucide encadré par le droit ouverte aux personnes majeures et atteintes de maladie grave ou incurable À la suite de cet avis, président de la république à lancé un débat sur la fin de vie dans le cadre d’une convention citoyennes avec 150 citoyens qui ont travaillé sur le sujet : ressorti des éléments qui ont montré la nécessité le cadre de l’accompagnement de la fin de vie et cette convention citoyenne s’est positionné majoritairement en faveur d’une ouverture à l’aide active à mourir tout en respectant la liberté de choix de chacun et notamment en comblant les limite du cadre actuel Projet de loi déposé en avril 2024 mais dissolution de l’assemblée à empêcher les députés le 9 juin 2024 alors que devait intervenir le 18 juin, donc affaire suspendu : ce projet de loi venait consacrer l’aide au sucide qui consiste à accompagner la personne à cet acte létal : réservé aux personnes majeures, apte à manifester leur volonté et atteinte d’une maladie grave et incurable avec une phase terminale Souhait de mise en place d’une clause de conscience pour personnel de santé qui ne souhaitent pas participer à cet acte 33 Séance 4 : Les sources du droit Source du droit = Éléments extérieurs qui déterminent le contenu du droit, les sources sont les manifestations du droit et plus globalement selon le lexique juridique : terme générique qui désigne l’ensemble des règles juridiques applicables dans un état à un moment donné Section 1 : La loi Pour produire des règles, il faut une légitimité particulière et dans une démocratique représentative, l’autorité la plus légitime est le parlement = pouvoir législatif, composé d'élus du peuple Loi votés par le parlement sont les principaux textes qui énoncent des règles de droit 3 nuances : - La France est un état de droit : système institutionnel ou la souveraineté du parlement n’est pas absolue, il existe des normes en dehors de la loi qui sont issue de la constitution ou encore des traités internationaux qui vont s’imposer au législateur - Ve république est tel que du fait de l'élection du président de la république au suffrage universel, le pouvoir exécutif a au moins autant de légitimité que le pouvoir législatif : est donc habilité à poser des règles = que l’on appelle règlements - France est un état libéral ce qui signifie qu'il y est admis que l’état ne règle pas tout, la société civile prendra sa part et l’état reconnaît l’attitude de sa société civile à se réguler elle-même : intervient aussi dans la production de normes => Loi est une source tout à fait spéciale : le terme loi vient du latin lex qui provient du verbe lego auquel correspond legare qui signifie lier, et legerer pour lego qui signifie lire la loi → loi expression de la volonté politique des représentants de la nation qui a pour base un pouvoir constitutionnel considère comme souverain et légitime : article 6 de la DDHC selon lequel la loi est l'expression de la volonté générale où émane du peuple souverain : loi en temps que source première se voit reconnaître une puissance symbolique forte : les citoyens concourent par leurs représentants à la formation de la loi : ce qui explique sa place particulière dans les sources du droit Loi a plusieurs significations : 34 → Au sens organique = loi est définit par l’organe qu’il élabore et donc désigne toute décision votée par le parlement recouvrant l’assemblée nationale et le sénat selon la procédure législative convenu par le parlement : cette approche conduit à distinguer selon l'organe qui est à l’initiative de la loi > Quand texte porté par gouvernement = projet de loi > Par parlementaire = proposition de loi : une fois loi adopté par le parlement, promulgué par le Président de la République Promulgation = acte par laquelle président déclaré que la loi est désormais la loi de la république et qu’en conséquence elle doit être exécuté, loi ensuite publiée au journal officiel qui lui permet la connaissance théorique par les citoyens → Loi aussi appréhendé dans un sens matériel : loi définit par le champs des matières dépendant de la compétence attribué au législateur : article 34 de la constitution, depuis 1958 on distingue ce qui relève de la loi, relève des règlements avec article 37, domaines de la loi : - Droits civiques et garantis fondamentales accordée au citoyen pour l'exercice des libertée publiques - Pluralisme des médias - Nationalité - La détermination des crimes et délits - La procédure pénale - Principes fondamentaux de la préservation de l'environnement - Régime de la propriété - Droit du travail - Droit syndical et de la sécurité sociale - Statut des magistrats => Loi seule source de droit pas contesté : fondement de la loi ne souffre aucune contestation puisque la loi puise sa force dans la volonté du législateur : apparut comme un ordre qui ne suppose pas l’accord des destinataires : se différent du contrat qui est différencié car peut être négocier : mais aussi du jugement qui s’analyse comme un ordre unilatéralement donné mais vient trancher deux prétentions particulières Or ce que l’on constate : loi a tendance à perdre sa clarté et sa cohérence : loi est devenue l’expression de la volonté d’un législateur = d’une politique : sa technicité fait apparaître la loi comme expression de la volonté de bureaucrate, du fait de sa spécialisation : on assiste à la mise en place de lois spectacles / gadgets notamment à chaques changements politique Participe à l'altération de la loi = phénomène voisin avec lois mémorielles dont la fonction constitue à reconnaître simplement une tragédie de l'histoire Ex : loi du 29 janvier 2001 reconnaissant le génocide arménien : loi purement déclarative qui ne comporte qu’un seul article reconnaissant le génocide arménien de 1915, pas contestable pour autant conseil constitutionnel en 2005 a reconnu contraire à la constitution 35 toute disposition législative jugée manifestement dépourvu de toute portée normative : conseil d’état se construit aussi dans cette veine jurisprudentielle qui précise dque la loi est faite pour prescrire, interdire et sanctionner : la loi doit donc être normative Loi se bornent à déclarer, constater sans créer de droit ou d'obligations sont contraire à la constitution car se résument à du bavardage législatif et pas sur que l'écriture de l’histoire relève du rôle du législateur Maux issue de la crise de la loi : - Lois obèses, ou de supermarché = sont faites de verbalisme alors que la sobriété devrait être une vertue de la loi : conseil constitutionnel censure les cavaliers législatifs = dispositions gros sujet par rapport aux textes de loi, mais de nombreuses lois remplissent encore des dizaines de pages au journal officiel, pas rare que certaines lois font 60-80 pages - Lois de circonstances = régissent des cas particuliers et qui octroient des privilèges or loi expression de la volonté général Ex : groupe de pression influent peut obtenir l’adoption de sa loi : progrès réalisé vers la transparence puisque désormais assemblée nationale impose au lobby d’agir à visage découvert et ceux ci doivent s’inscrire et décrire notamment leurs actions sur un répertoire des représentants d'intérêts gérés pour la transparence de la vie publique - Lois correctrices = de lois promulgués quelques mois auparavant et qui trahissent la mauvaise qualité de la législation et la vitesse de fabrication de la loi Section 2 : la coutume Coutume = peut se définir comme la conduite adoptée par tous, et depuis si longtemps que nul ne se souvient de son origine et que tous croient en sa nécessité Elle se dégage lentement et spontanément des faits et pratiques qui sont habituellement suivies dans un milieu social indépendamment de toute intervention du législateur En général coutume reconnue comme source du droit : tout d’abord il faut distinguer la coutume de plusieurs autres notions proches : - De la tradition = certains assimilent les deux, d’autres la coutume oblige alors que la tradition autorise : la ou la coutume prétend créer un sentiment d’obligation, le rôle de la tradition est de créer une tolérance Ex : de la tauromachie : reconnu comme une tradition locale et ininterrompu ce qui permet de ne pas appliquer le code pénal, qui réprime les actes de cruauté envers les animaux - De l’usage = fixe la conduite à tenir dans certaines circonstances : élément à la base de la coutume ne suffit pas pour donner une dimension juridique à l’usage : existe 36  quantité d'usage qui n’ont pas de caractère juridique : différence réside essentiellement dans le domaine précis de l’usage alors que coutume est générale : ce qui explique qu’on retrouve des usages dans des matières précises comme en droit commercial ou usages définissant les pratiques d’un secteur concerné Ex : usage mondain sur la manière de s'habiller - De la pratique = évoque un comportement qui s’observe au niveau individuel ou qui se développe au sein d’un groupe très restreint : on a déduit l'existence d’un entonnoir entre coutume, usage, pratique Ex : article 371-1 du code civil qu’en matière d’autorité parentale, si les pères et mères ne parviennent pas à s’accorder sur ce qu’exige les intérêts de l’enfant, la pratique qu’ils avaient suivit leur tiendra lieu de règle → la pratique designe aussi des comportement très largement adopté Ex : on parle des pratiques de marché en droit financier ou pratiques notariales dont la force créatrice est considérable car on conduit à standardiser les actes Traditionnellement définie par deux éléments : - Élément matériel réside dans la répétition d’un comportement = pas de coutume dans répétition d’un comportement dans le temps : nécessaire pour qu’il y ait coutume qu' elle comportement soit constant, régulièrement repeté = s’inscrive dans la durée= habitude sociale, d’élaboration lente - Élément psychologique = nécessaire que le comportement soit considéré comme ayant une force obligatoire par la population qui l’applique : faut que chacun tente à se conformer à une règle de droit Ex : nom de femme mariée, aucune li n’enonce qu’une femme mariée doit portée nom de son mari mais majorité population croient dans le caractère obligatoire de cette coutume → dans un système dominé par la loi, question de savoir quelle place on doit accorder à la coutume ? 3 hypothèses : > La coutume secundum legem = pourrait traduire à la coutume conformément à la loi, dans cette hypothèse coutume peut se voir reconnaître loi elle même : dans certains cas loi renvoie expressément à la coutume : donc coutume se voit reconnaître même force obligatoire que la loi → lois font peu référence à la coutume : s'en remettent davantage aux usages Ex : article 159 du code civil qui énonce : “ il faut se référer aux usages pour interpréter les contrats ” = loi se référer à l’usage pour interpréter usages du contrat 37 Ex : collectivités territoriales se réfèrent à la coutume pour déterminer la conduite des funérailles, article L-2213-13 du CGCT Ex : code du travail se réfère à la coutume pour le reversement des pourboires : article L-3244-1 du code du travail Cette coutume ne résulte aucune difficulté de la relation avec la loi : législateur invite lui même à se reporter à la coutume > Coutume praeter legem = coutume dans le silence de la loi, coutume intervient en connaissance l’absence de tout renvoi par la loi, caractère obligatoire de la coutume s'explique dans le fait que la coutume va venir combler les lacunes de la loi Peu nombreuses en droit civil car législateur ou juge complète, venu parachever la règle de droit en cas de carence de la loi 2 types d’exemples : - Droit commercial en lex mercatoria ou loi des marchands : expression qui désigne les règles aménagés par les professionnels en matières de contrats internationaux : règles spontanéments suivies par les règles d’affaires : comprends des usages, coutumes sectorielles et va encadrer les échanges internationaux sans référence à des règles de droit étatiques - Droit de la construction : matière dans laquelle la jurisprudence se réfère aux règles de l’art qu recouvre les pratiques professionnelles dont la performance est reconnue par les architectes > Coutume contra legem = si coutume peut se développer à l'encontre de la loi : → Cette coutume ne saurait avoir aucune autorité et qu’elle doit céder le pas devant la loi Ex : don manuel, possible malgré les prescriptions du code civil qui imposent que toute donation se fassent par acte notarié voir authentique : exemple assez isolé puisqu’aujourd'hui il est incontestable que la loi écrit est tenue pour la règle suprême qui doit prévaloir sur la coutume On doit reconnaître à la coutume la qualité de source de droit mais il ne s’agit que d’une source secondaire et accessoire par rapport à la loi qui reste la source normale de la règle de droit : s'explique parce que la coutume est fragile Ex : pendant longtemps débat sur la fessée comme droit à la correction coutumier : s’agit t'il d’un droit de correction ou d’une maltraitance ? : juges ont dû statuer en faisant une mise en valence sur violences admissibles ou non : si ces violences éducatives ordinaires pouvait être considérée comme une violence contra legem ? : en 2019, a inséré le législateur un alinéa 3 à l’article 371-1 du code civil, ou désormais précisé que l'autorité parentale s’exerce 38 sans violence physique ou psychologique : maintenant violences verbales, psychologiques, mais aussi physiques dont la fessée sont interdites Section 3 : La jurisprudence Jurisprudence = l’habitude des tribunaux de trancher une question d’une certaine manière = jurisprudence constance ou au contraire de revirement de jurisprudence Jurisprudence = aussi l'ensemble de décisions de justice rendu soit par une certaine juridiction ou rendue dans une certaine matière → importance pratique considérable que revêt la jurisprudence : il n’y a pas connaissance de la loi sans connaissance de la jurisprudence car c’est elle qui fixe le sens et la portée de la règle de droit Ensemble des juridictions rends un nombre considérable de décisions qui expriment l'interprétation de la règle de droit : de cette accumulation se dégage la signification précise de la règle Jurisprudence devient dans cette vision un phénomène majeur de la vie juridique : incarne le droit positif = la règle de droit tel qu’elle s'applique dans la réalité concrète → révèle la règle de droit applicable à telle ou telle situation Dans ce sens, la jurisprudence ne peut pas être le fruit de n’importe quelle décision de justice : possible d’affirmer que pour saisir la jurisprudence, la signification de la règle : il faut privilégier les arrêts de la Cour de cassation et du Conseil d’état puisque ces deux juridictions ont le pouvoir d’imposer aux autres juges une interprétation déterminée de la règle de droit Est ce que jurisprudence source du droit ? Réponse nuancée : réponse va différer = - Jurisprudence n’est pas une source équivalente à la loi : → renvoi au principe de la séparation des pouvoirs : juge ne peut pas empiéter sur le domaine législatif : par nature jurisprudence est instable et rétroactive : lois divergences de jurisprudence sont assez fréquente : entre uges du fond ou entre juges du fond et autres juridictions : cela pas compatible avec permanence et stabilité règle de droit → ne peut pas être considérée comme une règle générale est abstraite qui s’impose à tous : juge appelle à appliquer règle de droit, à dire le droit mais non à la créer : dans cette tache le juge est subordonné à la loi : article 5 du code civil prohibe les arrêts de règlements : juges doivent se contenter de donner une solution au litige qu’il leur est soumis : leur jugement ne doit pas dépasser le stricte cadre de ce litige : article 1355 du code civil 39 consacre l’autorité relative de la chose jugée : pas de caractère abstrait ni obligatoire dans le jugement rendu : pouvoir limité - La jurisprudence est une source subordonnée au droit : → jurisprudence pouvoir d'interprétation dont l'insuffisance de la loi juge ne peut pas refuser de juger sous peine de commettre un déni de justice : est un devoir pour le juge : la jurisprudence a aussi un pouvoir créateur : de nombreuses constructions d’origine jurisprudentielle font partie intégrante de notre droit positif Ex : PGD, théorie de l’enrichissement sans cause in rem verso, la théorie des troubles anormaux du voisinage → le précédent judiciaire à une autorité morale : on observe en jurisprudence une loi d’application et de continuité = en général cour de cassation ou conseil d’état juge conformément à leur jurisprudence intérieure et juges du fond ont tendance à suivre la position de la cour de cassation ou conseil d’état => jurisprudence bien une source de droit mais qui en réalité demeurent toujours subordonné à la loi : a une force obligatoire de fait Ex : tient à sa fragilité de la jurisprudence : toute jurisprudence est à la merci d’une loi postérieure : une décision ne peut faire jurisprudence que si le législateur n'intervient pas pour l'empêcher Ex : 17 novembre 2000 cour de cassation a admis qu’un enfant née handicapé à la suite d’un erreur de diagnostic ayant empêché la mère de recourir à un IVG : estime que cet enfant peut obtenir réparation : arrêt Perruche : décisions très critiquée car pouvait laisser entendre que naître avec un handicap pouvait constituer un préjudice réparable pour l’enfant : par législateur loi du 4 mars 2002 qui va venir contredire et annuler la jurisprudence perruche dont article 1 : “nul ne peut pas se prévaloir d’un préjudice du seul fait de sa naissance” - Mais un source qui peut enrichir la loi : → loi peut bénéficier de la jurisprudence en faisant sienne pour venir combler un vide législatif Ex : ordonnance du 10 février 2016 venu réformer droit des contrats et des obligations à intégrer dans le code civil de nombreuses décisions de justice : devient une soit ce de droit positif écrit Débat sur doctrine est ou non source du droit ? Doctrine : au sens large = recouvre l’ensemble des opinions émises par les juristes essentiellement des universitaires mais aussi parfois par des magistrats ou des avocats Sens strict : renvoie aux opinions émises sur une question de droit donnée 40 Se matérialise par les ouvrages universitaires comme les revues juridiques : qui représente un commentaire explicatif voir critique des règles de droit : de là découle rôle particulier de la doctrine qui comporte 2 fonctions : - Prévoir la meilleure utilisation possible des textes existants - D'ordre prospectif : s’appuie sur les examens et enseignement fourni par le droit positif suivit d’une approche critique de ce droit : conduit au constat d’imperfection de la règle avec contradictions, lacunes, ambiguïtés voit de l'inadéquation avec un caractère erroné de la règle en vigueur Pour mission : de mettre en lumière ces défaillances et de proposer les moyens d'y remédier => Ces deux aspects complémentaires permettent d’identifier et designer place qu’il fait donner à la doctrine parmi les sources du droit : - Doctrine n’est pas et ne peut pas être une source du droit même indirect = dispose pas d'un pouvoir institutionnelle qui lui permettrait de créer des regles de droit - Doctrine si elle n’est pas une source, est une autorité de fait : exerce une influence sur une interprétation jurisprudentielle et aussi sur la pratique du droit par les indications qu’elle fournit au praticien sur risque, de sécurité de tel ou tel mode => Autorité de fait incontesté 41 Séance 5 - Le juge juge = reflet par sa seule institution une certaine idée de la justice mais encore faut t-il qu'il assure certaines garanties Juge ≠ magistrat → Magistrat fait référence à un statut déterminé tandis que le terme de juge désigne la personne davantage qui est investie de la fonction de dire le droit Dans système français : > magistrats n’exercent pas tous la fonction de juger, de dire le droit > cas des procureurs et tous les juges ne sont pas des magistrats professionnels Ex : jurés, conseillers prud'homaux 2 catégories de magistrats avec deux modalités d'exercice de la mission d’application de la loi : - Juges : chargés de dire le droit dans des décisions de justice : magistrats du siège ou encore magistrature assise : recouvre le juge aux affaires familiales, juges de enfants… - Magistrats : fonction de requérir l'application de la loi : magistrature debout ou encore du parquet car en audience les procureurs se lèvent pour déposer des réquisition ou leur mémoires → magistrats du siège et parquet n’ont pas la même mission : partage en réalité un statut très proche et des règles de recrutement, de formation et d’avancement quasiment presque identique Principe de l'unité du corps judiciaire = permet à chacun au cour de sa carrière de passer d’un groupe à l’autre : de même magistrat du siège et du parquet partagent un devoir commun définit par la constitution de protection de la liberté individuelle → ont une obligation de mobilité Section 1 : Un juge pour quelle justice ? A / Une justice privée, refoulée ?