Cours Session 2 PDF

Session 2 La création d’une société LES STATUTS LA PUBLICATION LÉGALE LA SOCIÉTÉ EN FORMATION L’ABUS DE DROIT © Abdallah El Guerrab  Plan de séance 1. Les statuts 2. La publication légale 3. La société en formation 4. L’abus de droit 25...

Session 2 La création d’une société LES STATUTS LA PUBLICATION LÉGALE LA SOCIÉTÉ EN FORMATION L’ABUS DE DROIT © Abdallah El Guerrab  Plan de séance 1. Les statuts 2. La publication légale 3. La société en formation 4. L’abus de droit 25 © Abdallah El Guerrab  1 Les statuts La société qui a été régulièrement constituée va devenir un sujet de droit, une personne juridique appelée personne morale. A compter de la signature des statuts, on dit que la société existe. À compter de son immatriculation au R.C.S, elle devient un sujet de droit, une personne du seul point de vue du droit. L’attribution de la personnalité juridique conduit la société à être dotée d’un patrimoine ou encore, à engager sa responsabilité comme une personne physique. 26 © Abdallah El Guerrab  1 Les statuts Les statuts peuvent prendre soit la forme: Acte sous signature privée (sous seing privé) Acte authentique : obligatoire lors de l’apport d’un immeuble ou d’un bail d’une durée supérieure à 12 ans Plusieurs exemplaires originaux sont rédigés: Chaque associé signataire doit recevoir un exemplaire original Un exemplaire est déposé au siège social Un exemplaire destiné à l’enregistrement Deux exemplaires à déposer auprès du RCS Cependant, depuis la numérisation des procédures, (en 2015 puis depuis le 01/01/2023) les exemplaires destinés à l’enregistrement et au RCS sont désormais au format numérique, seul l’exemplaire original déposé au siège reste obligatoire. 27 © Abdallah El Guerrab  1 Les statuts Contenu des statuts Les mentions communes à tous les statuts sont: Forme sociale (forme juridique) Objet social Nom de la société et siège social Les apports de chaque associé et le montant du capital Les modalité de fonctionnement La durée de la société qui ne peut excéder 99 ans Mentions obligatoires et facultatives Lorsqu'une mention obligatoire a été omise, les associés ont toujours la possibilité de rectifier l'erreur commise: deux actions sont à distinguer 1. Action en régularisation: doit être engagée dans les 3 ans qui suivent l’immatriculation 2. Action en responsabilité: doit être engagée dans les 10 ans qui suivent l’immatriculation 28 © Abdallah El Guerrab  1 Les statuts Signature des statuts Les mentions communes à tous les statuts sont: C'est la signature des statuts par les associés qui formalise l'échange de leurs consentements, donc la conclusion du contrat de société et la constitution du groupement. Les associés paraphent chaque page des statuts et apposent leur signature au bas du document. La date de signature des statuts constitue la date de conclusion du contrat de société, donc la date de constitution de la société. 29 © Abdallah El Guerrab  2 La publication Les formalités de publicité La publication d'un avis de constitution: l’avis de constitution est publié dans un JAL ou un SPEL L'avis reprend les mentions obligatoires des statuts, nom, forme juridique, objet social, siège social, montant du capital, durée de la société. Il indique également l'identité du ou des premiers dirigeants qui ne figurent pas nécessairement dans les statuts. La demande d'immatriculation: il s’agit de l’étape la plus importante puisque c’est à cette étape que la société acquiert la personnalité morale. La publication au BODACC: la naissance d’une nouvelle personne juridique doit être porté à la connaissance des tiers, par conséquent la publication Bulletin officiel des annonces civiles et commerciales est effectuée par le greffier lui-même dans les huit jours qui suivent l'immatriculation. À l’issue des procédures de contrôle de régularité de forme et de fond, le greffier adresse un extrait Kbis à la société, qui prouve son existence juridique. 30 © Abdallah El Guerrab  3 La société en formation La société en formation est une société qui répond à deux caractéristiques : Elle est constituée, c'est-à-dire que les statuts ont été signés ou qu'une assemblée constitutive s'est tenue, ou en cours de constitution, c'est-à-dire que des démarches ont été accomplies à cet effet. Elle est en voie d'immatriculation, et n'a donc pas encore la personnalité morale. Pendant toute la période comprise entre la constitution et l'immatriculation, la société existe de fait, et des actes sont accomplis pour son compte. Certains actes sont même parfois accomplis avant la signature des statuts. 31 © Abdallah El Guerrab  3 La société en formation Le régime des actes accomplis pour la société en formation En principe, ce sont les personnes qui ont agi pour le compte de la société qui sont engagées par les actes accomplis. Elles sont responsables indéfiniment, c'est-à-dire sans limite de montant. Lorsque plusieurs personnes ont agi pour le compte d'une société, deux cas de figure peuvent se présenter selon la nature juridique du groupement : Si la société est commerciale, leur responsabilité est également solidaire. Si la société est civile, il s'agit d'une responsabilité conjointe. 32 © Abdallah El Guerrab  3 La société en formation La reprise des actes La reprise des actes peut intervenir automatiquement lors de l'immatriculation de la société dès lors que certaines conditions sont réunies. À défaut, il faudra une décision expresse de l'assemblée générale. 1. La reprise automatique à l'immatriculation La reprise des actes intervient automatiquement à l'immatriculation de la société dans deux cas : Pour les actes conclus avant la signature des statuts, à condition que la liste de ces actes soit annexée aux statuts. En effet, dans cette hypothèse, la signature des statuts par les associés vaut approbation des actes accomplis pour le compte de la société. Pour les actes accomplis après la signature des statuts par un mandataire, que celui-ci agisse en vertu d'un mandat statutaire ou d'un mandat spécial portant sur une ou plusieurs opérations bien définies 33 © Abdallah El Guerrab  3 La société en formation 2. La reprise par une décision de l'assemblée Pour les actes ne rentrant pas dans le champ de la reprise automatique, seule une décision de l'assemblée générale des associés peut libérer de toute responsabilité les personnes ayant agi pour le compte de la société. L'assemblée devra donc intervenir pour la reprise des actes dans trois hypothèses : Pour les actes accomplis avant la signature des statuts, mais dont la liste n'a pas été annexée au document. Pour les actes accomplis après la signature des statuts sans mandat ou en vertu d'un mandat irrégulier. Pour les actes accomplis après la signature des statuts en vertu d'un mandat régulier, mais sans que celui- ci ait été respecté. La décision des associés ne peut intervenir qu'après l'immatriculation; sauf clause contraire des statuts, elle est prise à la majorité des associés. 34 © Abdallah El Guerrab  3 La société en formation La distinction entre société en formation et société créée de fait Dans une société créée de fait, tous les associés sont engagés par les actes accomplis par l'un d'entre eux, même ceux qui n'y ont pas participé. De plus, cette responsabilité est particulièrement lourde puisqu'il s'agit d'une responsabilité indéfinie et solidaire. En cas de litige relatif à la nature juridique d'une société qui n'est pas immatriculée, la jurisprudence utilise le critère de distinction suivant : S'il y a eu un début d'exploitation, il s'agit d'une société créée de fait; S'il y a eu de simples actes préparatoires, la société est en formation 35 © Abdallah El Guerrab  4 L’abus de droit La notion d'abus de droit est une notion générale, fréquemment utilisée dans tous les domaines et qui n'est donc pas spécifique au droit des sociétés. En l'absence de texte, la définition en est donnée par la jurisprudence, selon laquelle il s'agit de l'exercice anormal et fautif d'un droit, apprécié par référence à un comportement normal et raisonnable. En cas de litige, les juridictions du fond font une appréciation in concreto, c'est-à-dire qu'elles jugent au cas par cas en fonction des faits de l'affaire. La mauvaise foi, l'intention de nuire, voire même l'inutilité de l'acte, ou encore ce que les tribunaux appellent une légèreté blâmable, sont autant d'éléments que les juges prennent en compte pour apprécier le caractère abusif ou non de l'exercice d'un droit. Exemple: Ainsi, il a été jugé que l'employeur qui rompt la période d'essai d'un salarié deux jours après l'embauche en invoquant le fait qu'il n'a finalement pas besoin de ses services abuse de son droit de rompre la période d'essai, sa légèreté blâmable ayant été reconnue par les juges. De même, le commerçant qui se rend coupable de concurrence déloyale abuse du droit reconnu aux professionnels de se faire concurrence puisqu'il agit afin de nuire à son concurrent. 36 © Abdallah El Guerrab  4 L’abus de droit La jurisprudence considère que l'exercice de leurs droits sociaux par les associés doit se faire dans l'intérêt de la société et non pas pour favoriser un organe social, qu'il s'agisse des dirigeants, des associés minoritaires ou des majoritaires En cas de litige, pour apprécier s'il y a abus de droit, les tribunaux prennent notamment en compte les critères suivants : L'intention de nuire. La violation de l'intérêt de la société. La recherche d'un intérêt personnel. L'existence d'un dommage subi par la société, par certains associés, ou même par la collectivité. La rupture d'égalité entre associés. 37 © Abdallah El Guerrab  4 L’abus de droit Les types d’abus de droit en droit des sociétés: u L'abus de personnalité morale vise le cas des sociétés-écran, c'est-à-dire, créées dans un but autre que l'objet social, par exemple pour des activités de blanchiment d'argent ou pour organiser l'insolvabilité d'un associé. Sanction : annulation du contrat de société, amende, dommages et intérêts. u L'abus de majorité consiste à prendre en assemblée générale une décision contraire à l'intérêt social ET destinée à favoriser les associés majoritaires au détriment des minoritaires. Sanction: Nomination d'un administrateur judiciaire lorsque l'abus de majorité est le fait d'associés qui dirigent la société; Lorsque la décision abusive a été annulée, nomination d'un mandataire chargé de voter à la place des associés responsables de l'abus de majorité. u L'abus de minorité consiste pour un associé minoritaire à voter d'une manière contraire à l'intérêt social dans le but de favoriser son propre intérêt au détriment de l'ensemble des autres associés, par exemple en bloquant une décision nécessaire au développement de la société ou à sa pérennité. Sanction : annulation de la décision, dommages et intérêts 38 © Abdallah El Guerrab