Lezione 42 (Diritto del minore a una famiglia) - Slide PDF

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Corso di Laurea: Servizi giuridici Insegnamento: Diritto di famiglia Numero lezione: 42 Titolo: Diritto del minore a una famiglia DIRITTO DEL MINORE A UNA FAMIGLIA L’art 1 della legge 184 del 1983, come modificato dalla legge 149 del 2001, attribuisce carattere prioritario al diritto del minore a crescere e a essere educato nell’ambito della propria famiglia. Il diritto del minore a vivere, crescere ed essere educato nell’ambito di una famiglia è assicurato senza distinzione di sesso, di etnia, di età di lingua, di religione e nel rispetto della identità culturale del minore e comunque non in contrasto con i principi fondamentali dell’ordinamento. Nello stesso senso va letto anche il mutamento del titolo stesso della legge, ad opera della Legge 149 del 2001, non più Disciplina dell’adozione e dell’affidamento dei minori ma Diritto del minore ad una famiglia. Si vuole infatti porre l’accento su quale sia la priorità della disciplina dell’adozione: il diritto del minore ad una famiglia, preferibilmente la propria, quella d’origine, e solo qualora ciò non sia possibile un’altra idonea e capace di fornirgli tutto l’amore e le cure di cui ha bisogno Il principio, affermato anche a livello internazionale dall’art 6 della Dichiarazione dei diritti del fanciullo (approvata dall’Assemblea Generale dell’ONU il 20 novembre 1959) e dall’art 9 della Convenzione sui diritti del fanciullo del 1989, (ratificata con la legge 27 maggio 1991, n 176 ), è stato rafforzato dalla novella del 2001 secondo cui, tra l’altro Lo Stato, le regioni e gli enti locali, nell’ambito delle proprie competenze, sostengono, con idonei interventi, nel rispetto della loro autonomia e nei limiti delle risorse finanziarie disponibili, i nuclei familiari a rischio, al fine di prevenire l’abbandono e di consentire al minore di essere educato nell’ambito della propria famiglia. L’esigenza di supportare i genitori naturali, da tempo sostenuta dalla giurisprudenza, era stata dunque rafforzata e riaffermata nel 2001 allo scopo di rendere effettivo il diritto di cui all’art 1 della legge 184 del 1983 attraverso la predisposizione di elementi solidaristici di sostegno per l’ipotesi di relative difficoltà, con l’obiettivo di rimuovere le cause di ordine economico e sociale che possano precludere una crescita serena del bambino nell’ambito della propria famiglia. Aiuto alla famiglia d’origine In tal senso si rileva che principio fondamentale è quello secondo cui mai la condizione di indigenza dei genitori o del genitore esercente la responsabilità può di per sé portare alla dichiarazione di adottabilità del minore (art 2 L 184 del 1983). La giurisprudenza in proposito rileva che è affidato alle organizzazioni statali competenti, ed in particolare ai servizi sociali, in caso di difficoltà della famiglia di origine, il compito di rimuovere le cause che possono precludere una crescita serena del minore. I servizi non possono limitarsi a registrare passivamente le insufficienze della situazione in atto, ma devono costruire, con gli opportuni strumenti di aiuto e di sostegno, nella famiglia d’origine, relazioni umane significative e idonee al benessere del bambino. Pertanto nelle situazioni di difficoltà e di emarginazione della famiglia di origine, il recupero di questa, considerata come ambiente naturale, costituisce il mezzo preferenziale per garantire la crescita del fanciullo. 1  Corso di Laurea: Servizi giuridici Insegnamento: Diritto di famiglia Numero lezione: 42 Titolo: Diritto del minore a una famiglia Si segnala altresì l’art 79 bis cod civ, introdotto dal decreto legislativo n 154 del 2013, che prevede che il giudice segnali ai comuni le situazioni di indigenza, di cui è venuto a conoscenza. La disposizione tende a rafforzare ulteriormente l’art 1 della legge 184 del 1983 al fine di consentire interventi di sostegno a favore dei nuclei familiari, per permettere ai figli di crescere nell’ambito della famiglia di origine. Nello stesso senso si è posta la giurisprudenza che sottolinea il carattere prioritario del diritto del minore a crescere nella propria famiglia e di conseguenza richiede un particolare rigore nella valutazione della situazione di abbandono quale presupposto per la dichiarazione dello stato di adottabilità dello stesso, finalizzata esclusivamente all’obiettivo della tutela dei suoi interessi. Si è così affermato: la legge 184 del 1983, all’articolo 1, stabilisce il diritto del minore di vivere e crescere nella propria famiglia, ma solo fino a quando ciò non comporti una incidenza grave e irreversibile sul suo sviluppo psicofisico. In altri termini, il diritto a vivere nella propria famiglia di origine incontra un limite, nello stesso interesse del minore, se si accerta la ricorrenza di una situazione di abbandono che legittimi la dichiarazione di adottabilità, qualora, a prescindere dagli intendimenti dei genitori o dei parenti, la vita da loro offerta al minore sia inadeguata al suo normale sviluppo psichico e fisico, sicché la rescissione del legame familiare è l’unico strumento che possa evitargli un più grave pregiudizio e assicurargli assistenza e stabilità affettiva (Cass 23796 del 2021). l’adozione legittimante è l’extrema ratio cui si deve pervenire quando non si ravvisa alcun interesse per il minore di conservare una relazione con i genitori biologici, attesa la condizione di abbandono materiale e morale nella quale si troverebbe a vivere, ma al contrario si reputa che tale perdurante legame generi un forte pregiudizio (Cass 3643 del 2020). il diritto del minore di crescere nell’ambito della propria famiglia d’origine, considerata l’ambiente più idoneo al suo armonico sviluppo psicofisico, è tutelato dall’art 1, legge n 184 del 1983. Ne consegue che il giudice di merito deve prioritariamente tentare un intervento di sostegno diretto a rimuovere situazioni di difficoltà o disagio familiare e solo quando, a seguito del fallimento del tentativo, risulti impossibile prevedere il recupero delle capacità genitoriali entro tempi compatibili con la necessità del minore di vivere in uno stabile contesto familiare, è legittima la dichiarazione dello stato di adottabilità (Cass 652 del 2019). L’art 1 della legge 4 maggio 1983, n 184 attribuisce al diritto del minore di crescere nell’ambito della propria famiglia d'origine un carattere prioritario considerandola l’ambiente più idoneo al suo armonico sviluppo psicofisico e mira a garantire tale diritto attraverso la predisposizione di interventi diretti a rimuovere situazioni di difficoltà e di disagio familiare. Ne consegue che, per un verso, compito del servizio sociale non è solo quello di rilevare le insufficienze in atto del nucleo familiare, ma, soprattutto, di concorrere, con interventi di sostegno, a rimuoverle, ove possibile, e che, per altro verso, ricorre la situazione di abbandono sia in caso di rifiuto ostinato a collaborare con i servizi predetti, sia qualora, a prescindere dagli intendimenti dei genitori, la vita da loro offerta al figlio sia inadeguata al suo normale sviluppo psico fisico, cosicché la rescissione del legame familiare sia l’unico strumento che possa evitargli un più grave pregiudizio ed assicurargli assistenza e stabilità affettiva. 2  Corso di Laurea: Servizi giuridici Insegnamento: Diritto di famiglia Numero lezione: 42 Titolo: Diritto del minore a una famiglia Nell’accertare lo stato di adottabilità di un minore, il giudice deve in primo luogo esprimere una prognosi sull’effettiva ed attuale possibilità di recupero, attraverso un percorso di crescita e sviluppo, delle capacità e competenze genitoriali, con riferimento, in primo luogo, all’elaborazione, da parte dei genitori, di un progetto, anche futuro, di assunzione diretta della responsabilità genitoriale, caratterizzata da cura, accudimento, coabitazione con il minore, ancorché con l’aiuto di parenti o di terzi, ed avvalendosi dell’intervento dei servizi territoriali (Cass 7559 del 2018). 3  Corso di Laurea: Servizi giuridici Insegnamento: Diritto di famiglia Numero lezione: 42 Titolo: Diritto del minore a una famiglia AFFIDAMENTO FAMILIARE I primi articoli della legge (artt 2) regolano l’affidamento familiare. L’istituto, da non confondere con l’affidamento preadottivo, è finalizzato a fornire assistenza a quel minore che sia temporaneamente privo di un ambiente familiare idoneo alla crescita. Con tale norma si rende operante l’art 30 Cost che incarica la legge di intervenire quando i genitori non possono adempiere ai doveri che hanno nei riguardi dei figli. L’affido familiare, costituisce una forma di aiuto non solo al minore, ma anche alla sua famiglia. Come già accennato, la legge precisa che le situazioni di indigenza o carenze di natura assistenziale non possono essere di ostacolo al diritto del minore a crescere nell’ambito della propria famiglia. Lo Stato e gli enti locali hanno perciò il dovere di predisporre interventi per superare le difficoltà della famiglia d'origine. Solo se queste iniziative di sostegno non danno risultato, si può procedere all’affidamento del minore a terzi. Essenziale è la temporaneità della situazione di carenza di assistenza che permette di non arrivare a una dichiarazione dello stato di abbandono del minore e cioè al primo passo verso l’adozione. Solo in presenza di una situazione temporanea quindi si applica l’istituto dell’affidamento, che consiste nell’inserimento di un minore in una famiglia possibilmente con figli, o nell’affidarlo a una persona singola. Solo se non è possibile l’affidamento a un nucleo familiare, il minore può essere inserito in una comunità di tipo familiare. Scopo dell’istituto è quello di allontanare temporaneamente il minore dal proprio ambiente familiare, consentendogli comunque di mantenere dei rapporti con i genitori, e nel frattempo aiutare la famiglia d’origine ad uscire dalla situazione di difficoltà in cui versa, così da consentire al più presto il rientro in famiglia. Va comunque sottolineato che l’affido familiare non ha alcuna natura sanzionatoria, rispetto ai comportamenti dei genitori, ma ha l’esclusivo scopo di salvaguardare gli interessi del figlio. Gli affidatari devono essere in grado di assicurare al minore il mantenimento, l’educazione, l’istruzione e le relazioni affettive di cui ha bisogno. Il provvedimento di affidamento L’affidamento può essere disposto: col consenso degli esercenti la responsabilità genitoriale dal servizio sociale locale, in assenza del consenso dei genitori dal Tribunale per i minorenni. Deve essere sentito il minore che ha compiuto gli anni dodici e anche il minore di età inferiore, in considerazione della sua capacità di discernimento. Il provvedimento di affidamento deve indicare le motivazioni dell’affidamento stesso, i tempi e i modi dell’esercizio dei poteri riconosciuti all’affidatario, nonché le modalità attraverso le quali i genitori e gli 1  Corso di Laurea: Servizi giuridici Insegnamento: Diritto di famiglia Numero lezione: 42 Titolo: Diritto del minore a una famiglia altri componenti del nucleo familiare possono mantenere i rapporti con il minore. Deve altresì essere indicato il servizio sociale locale, cui è attribuita la responsabilità del programma di assistenza, e la vigilanza durante l’affidamento e che ha l’obbligo di tenere costantemente informati il giudice tutelare o il tribunale per i minorenni. Il provvedimento deve inoltre indicare il periodo di presumibile durata dell’affidamento, che non può superare i ventiquattro mesi ed è prorogabile, dal tribunale per i minorenni, qualora la sospensione dell’affidamento rechi pregiudizio al minore (art 4). Gli affidatari Come accennato gli affidatari possono essere: una famiglia possibilmente con figli, una persona singola, una comunità di tipo familiare, solo se non è possibile l’inserimento in una famiglia. Gli effetti dell’affidamento sono limitati. Non si costituisce alcuno status familiare nuovo, né si creano vincoli familiari tra l’affidatario e l’affidato, il quale conserva il suo cognome e non diviene erede degli affidatari. L’affidatario è obbligato ad accogliere il minore presso di sé, esercita la responsabilità genitoriale e assume tutti i doveri dei genitori. Deve cioè provvedere al mantenimento del minore e alla sua educazione e istruzione tenendo peraltro conto delle indicazioni dei genitori, se non sono stati privati della responsabilità o altrimenti del tutore. Nel caso di contrasto si può fare ricorso all’art 316 cod civ. Secondo l’art 5 della legge 184 del 1983, l’affidatario esercita i poteri connessi con la responsabilità genitoriale in relazione agli ordinari rapporti con la istituzione scolastica e con le autorità sanitarie. L’affidatario o l’eventuale famiglia collocataria devono essere convocati, a pena di nullità, nei procedimenti civili in materia di responsabilità genitoriale, di affidamento e di adottabilità relativi al minore affidato ed hanno facoltà di presentare memorie scritte nell’interesse del minore. Si consideri altresì che la giurisprudenza ha riconosciuto agli affidatari familiari di un minore deceduto per fatto illecito del terzo, la legittimazione a costituirsi parte civile nel giudizio penale a carico di questi (Cass 35121 del 2001). La condizione è che vi sia stato un rapporto prolungato nel tempo e caratterizzato da stabilità e tendenziale definitività. L’obbligo fondamentale, una volta assegnato agli affidatari, di mantenere e agevolare i rapporti tra il minore e la famiglia d’origine, per favorirne al più presto il reinserimento, e che aveva nella prassi creato molti problemi, spetta attualmente al servizio sociale (ex legge 149 del 2001). Si consideri infatti che la famiglia d’origine del minore vive una situazione difficile che potrebbe coinvolgere aspetti legati alla tossicodipendenza, alla criminalità o detenzione per cui lasciare alla famiglia affidataria il compito di gestire i rapporti con la famiglia di provenienza del bambino comporta la gestione di compiti particolarmente gravosi. 2  Corso di Laurea: Servizi giuridici Insegnamento: Diritto di famiglia Numero lezione: 42 Titolo: Diritto del minore a una famiglia Cessazione dell’affidamento L’affidamento familiare può cessare, valutato l’interesse del minore: quando viene meno la situazione di difficoltà temporanea della famiglia d’origine che lo ha determinato, quando la sua prosecuzione rechi pregiudizio al minore, quando sopravvenga una definitiva situazione di abbandono. Si attiva in tal caso la procedura di adottabilità. In quest’ipotesi ad adottare potrebbero essere gli affidatari (legge 173 del 2015). Si evidenzia la legge 4 del 2018 in materia di orfani per crimini domestici che ha modificato la legge 184 del 1983 stabilendo che nel caso di minore rimasto privo di un ambiente familiare idoneo a causa della morte del genitore, cagionata volontariamente dal coniuge (anche legalmente separato o divorziato) o dall’altra parte (o ex parte) dell’unione civile o dal convivente o da persona legata al genitore stesso, anche in passato, da relazione affettiva, il tribunale deve provvedere all’affidamento privilegiando la continuità delle relazioni affettive consolidatesi tra il minore stesso e i parenti fino al terzo grado. Nel caso in cui vi siano fratelli o sorelle, il tribunale deve cercare di assicurare la continuità affettiva tra gli stessi. Diritto dei minori in affido familiare alla continuità affettiva. Importante in materia è la Legge, 19 ottobre 2015 n 173 relativa al diritto alla continuità affettiva per i minori in affido familiare che ha stabilito che: qualora la famiglia affidataria chieda di poter adottare il minore, nel caso in cui questo venga dichiarato adottabile, il tribunale per i minorenni nel decidere sull’adozione, dovrà considerare i legami affettivi ed il rapporto consolidato tra il minore e la famiglia affidataria. vanno tutelate le relazioni socio affettive consolidatesi durante l’affidamento anche quando, dopo un periodo di affidamento, il minore torni nella famiglia di origine o venga affidato oppure adottato da altra famiglia. Il giudice pertanto dovrà tutelare, se rispondente all’interesse del minore, la continuità delle relazioni affettive createsi tra il minore e la famiglia affidataria. l’adozione in casi particolari, adozione del minore orfano di entrambi i genitori (art 44 comma 1 lett a) è consentita anche da parte di chi, pur non essendo legato da parentela, abbia maturato una relazione continuativa con il minore, nell’ambito di un prolungato periodo di affidamento. 3  Corso di Laurea: Servizi giuridici Insegnamento: Diritto di famiglia Numero lezione: 42 Titolo: Diritto del minore a una famiglia IN SINTESI Il diritto del minore a crescere e ad essere allevato da una famiglia che sia preferibilmente quella d’origine si ricava da molte disposizioni: Convenzione ONU sui diritti dell'infanzia e dell'adolescenza : Art 7 il minore ha diritto a conoscere i suoi genitori e a essere allevato da essi. Art 20 qualora il minore sia privo di un ambiente familiare adeguato deve essere possibile il ricorso ad una protezione sostitutiva che gli consenta in via temporanea o definitiva, di ricevere le cure indispensabili alla sua crescita. Art 9 il fanciullo ha diritto a non essere separato dai genitori tranne nel caso in cui questi lo maltrattino o lo trascurino oppure se vivano separati. Art 10 il fanciullo separato dai genitori o da uno di essi, ha diritto di intrattenere regolarmente rapporti personali e contatti diretti con entrambi, a meno che ciò non sia contrario al suo interesse preminente. Codice civile Art 315 bis Il figlio ha diritto di essere mantenuto, educato, istruito e assistito moralmente dai genitori, nel rispetto delle sue capacità, delle sue inclinazioni naturali e delle sue aspirazioni. Il figlio ha diritto di crescere in famiglia e di mantenere rapporti significativi con i parenti. Art 337 ter Il figlio minore, anche nella crisi genitoriale, ha il diritto di mantenere un rapporto equilibrato e continuativo con ciascuno dei genitori, di ricevere cura, educazione, istruzione e assistenza morale da entrambi e di conservare rapporti significativi con gli ascendenti e con i parenti di ciascun ramo genitoriale. Legge 184 del 1983 Titolo della legge. Diritto del minore a una famiglia Art 1 il minore ha diritto a crescere e ad essere educato nella propria famiglia. Le condizioni di indigenza dei genitori o del genitore esercente la responsabilità genitoriale non possono essere di ostacolo all'esercizio del diritto del minore alla propria famiglia. Il diritto del minore a vivere, crescere ed essere educato nell'ambito di una famiglia è assicurato senza distinzione di sesso, di etnia, di età, di lingua, di religione e nel rispetto della identità culturale del minore e comunque non in contrasto con i principi fondamentali dell'ordinamento Art 8 sono dichiarati in stato di adottabilità i minori privi di adeguata assistenza morale e materiale, Art 28 l’adottato ha diritto alla conoscenza delle proprie origini. 1