Lezione 26 (Negoziazione assistita) - Slide PDF

Corso di Laurea: Servizi giuridici Insegnamento: Diritto di famiglia Numero lezione: 26 Titolo: La negoziazione assistita LA NEGOZIAZIONE AS...

Corso di Laurea: Servizi giuridici Insegnamento: Diritto di famiglia Numero lezione: 26 Titolo: La negoziazione assistita LA NEGOZIAZIONE ASSISTITA Nel 2014 il Legislatore ha introdotto due modalità alternative di risoluzione delle crisi coniugali o genitoriali. Si tratta in particolare del Decreto legge 12 settembre 2014, n 132 Misure urgenti di degiurisdizionalizzazione ed altri interventi per la definizione dell’arretrato in materia di processo civile, convertito nella legge 10 novembre 2014, n 162. La novità è stata molto rilevante perché ha permesso a molte coppie, d’accordo tra loro, di risolvere le questioni coniugali o genitoriali al di fuori delle aule giudiziarie e pertanto in tempi più rapidi. In particolare l’art 6 di tale decreto stabilisce che i coniugi o i genitori consensualmente possono stipulare una negoziazione assistita con l’ausilio di un almeno un avvocato per parte nei casi di: separazione personale, cessazione degli effetti civili del matrimonio, scioglimento del matrimonio, modifica delle condizioni di separazione o di divorzio, affidamento e mantenimento dei figli minori nati fuori del matrimonio, disciplina delle modalità di mantenimento dei figli maggiorenni non economicamente autosufficienti, modifica delle condizioni già determinate, determinazione degli alimenti. Questo strumento in pratica può essere utilizzato per evitare il ricorso in tribunale nel caso di separazione, di divorzio, di modifica delle precedenti condizioni di separazione o divorzio, ma anche in caso di questioni relative a figli nati al di fuori del matrimonio e di questioni relative al mantenimento di figli maggiorenni. Si evidenzia infatti l'importanza della possibilità di applicare questo strumento anche alle coppie non coniugate, possibilità introdotta solamente dalla Legge n 206 del 2021, ossia dalla riforma del processo civile, in vigore dal giugno 2022. Per una coppia che decide di utilizzare la negoziazione assistita il primo passo è la convenzione, ossia un accordo nel quale i coniugi e gli avvocati che li assistono definiscono le regole della negoziazione. A questo segue in tempi più o meno lunghi, ossia nei tempi che servono alle parti per regolamentare tutte le questioni, l’accordo vero e proprio. La regola fondamentale che deve caratterizzare la negoziazione è quella per cui le parti devono cooperare in buona fede e con lealtà. Nel caso in cui le parti si separano è sufficiente l’accordo tra i due, nel caso di scioglimento del matrimonio invece è necessario anche che sia trascorso il tempo richiesto per la presentazione del ricorso di divorzio in tribunale ossia 6 mesi dalla separazione consensuale o da una precedente negoziazione assistita o 12 mesi dalla separazione giudiziale. Si evidenzia che il termine decorre dalla comparizione delle parti in udienza o dalla data certificata nel precedente accordo di negoziazione assistita. 1  Corso di Laurea: Servizi giuridici Insegnamento: Diritto di famiglia Numero lezione: 26 Titolo: La negoziazione assistita Lo strumento della negoziazione può essere utilizzato anche in presenza di: figli minori, figli maggiorenni incapaci o portatori di handicap grave, figli maggiorenni economicamente non autosufficienti. La questione è di grande rilievo trattandosi, in caso di presenza di figli, di diritti indisponibili e quindi normalmente sottratti all’autonomia privata. L’accordo va trasmesso al procuratore della Repubblica presso il tribunale competente, il quale: in assenza di figli ne valuterà la regolarità (tramite un nulla osta), in caso di figli valuterà la corrispondenza dell’accordo al loro interesse (con autorizzazione). In caso positivo l’accordo viene autorizzato, in caso negativo viene trasmesso al tribunale per la fissazione della comparizione delle parti. Il tutto entro termini rigorosi. Quando l’accordo è autorizzato o vi è il nulla osta l’avvocato deve, entro dieci giorni, a pena di sanzioni pecuniarie, inviare l’accordo, munito dell’autentica delle firme e della certificazione di conformità alle norme imperative e all’ordine pubblico, all’ufficiale dello stato civile del Comune in cui è stato celebrato il matrimonio e dove perciò il matrimonio è stato iscritto o trascritto. L’ufficiale dello stato civile, deve procedere alla registrazione dei provvedimenti di cui trattasi e alla conseguente annotazione a margine dell’atto di matrimonio (art 69 Ordinamento di stato civile), di nascita (art 49 Ordinamento di stato civile) di entrambi i coniugi ed alla comunicazione in anagrafe per i conseguenti aggiornamenti (art 63 Ordinamento di stato civile). Quando invece il pubblico ministero ritenga l’accordo non rispondente all’interesse dei figli lo trasmette, entro cinque giorni, al presidente del tribunale che fissa, entro i successivi trenta giorni, la comparizione delle parti e provvede senza ritardo. L’ascolto del minore è stato introdotto in materia di negoziazione assistita dal D lgs 149 del 2022. Da più parti in particolare si evidenziava come il fatto che mancasse la possibilità di ascoltare il minore fosse causa di diseguaglianza tra quei figli che possono partecipare ed esprimere i propri pensieri nel giudizio relativo alla separazione tra i loro genitori, quando questa è regolamentata in sede giurisdizionale, e quelli che invece restano esclusi perché la questione è risolta al di fuori delle aule giudiziarie. Nell'accordo si dà atto che gli avvocati hanno tentato di conciliare le parti e le hanno informate della possibilità di esperire la mediazione familiare e che gli avvocati hanno informato le parti dell'importanza per il minore di trascorrere tempi adeguati con ciascuno dei genitori. Il D lgs 149 del 2022 ha previsto la possibilità di stabilire nell’accordo la corresponsione dell’assegno in unica soluzione. In tal caso la valutazione di congruità ed equità dell’importo che la legge divorzile prevede come in capo al Tribunale spetta ai difensori delle parti. L’accordo, raggiunto a seguito della convenzione, produce gli effetti e tiene luogo dei provvedimenti giudiziali che definiscono i procedimenti di separazione personale, di cessazione degli effetti civili del matrimonio, di scioglimento del matrimonio e di modifica delle condizioni di separazione o di divorzio. Va sottolineato come non sia obbligatorio in materia di separazione o divorzio per le parti utilizzare lo strumento della negoziazione assistita che invece in altre materie è condizione di procedibilità, ma all’atto del conferimento dell’incarico è dovere deontologico degli avvocati informare il cliente della 2  Corso di Laurea: Servizi giuridici Insegnamento: Diritto di famiglia Numero lezione: 26 Titolo: La negoziazione assistita possibilità di ricorrere alla convenzione di negoziazione assistita (art 2 Decreto Legge 12 settembre 2014, n 132 convertito in Legge 162 del 2014). Si precisa che il tempo che deve intercorrere perché possa essere presentata domanda di divorzio (attualmente sei mesi in caso di separazione consensuale ai sensi della Legge 55 del 2015) decorre in caso di negoziazione assistita dalla data certificata nell’accordo medesimo a opera degli avvocati e in caso di accordo di separazione concluso dinanzi all’ufficiale dello Stato civile, dalla comparizione dei coniugi avanti a questi. 3  Corso di Laurea: Servizi giuridici Insegnamento: Diritto di famiglia Numero lezione: 26 Titolo: La negoziazione assistita PER RIASSUMERE La convenzione di negoziazione assistita da almeno un avvocato per parte può essere conclusa tra coniugi o tra genitori non coniugati al fine di raggiungere una soluzione consensuale nei casi di: separazione personale, cessazione degli effetti civili del matrimonio, scioglimento del matrimonio modifica delle condizioni di separazione o di divorzio, affidamento e mantenimento dei figli minori nati fuori del matrimonio, disciplina delle modalità di mantenimento dei figli maggiorenni non economicamente autosufficienti modifica delle condizioni già determinate, determinazione degli alimenti. In mancanza di figli minori, di figli maggiorenni incapaci o portatori di handicap grave o economicamente non autosufficienti, l’accordo raggiunto a seguito di convenzione di negoziazione assistita è trasmesso al procuratore della Repubblica presso il tribunale competente il quale, quando non ravvisa irregolarità, comunica agli avvocati il nullaosta. In presenza di figli minori, di figli maggiorenni incapaci o portatori di handicap grave ovvero economicamente non autosufficienti, l’accordo raggiunto a seguito di convenzione di negoziazione assistita deve essere trasmesso entro il termine di dieci giorni al procuratore della Repubblica presso il tribunale competente, il quale, quando ritiene che l’accordo risponde all’interesse dei figli, lo autorizza. Quando ritiene che l’accordo non risponde all’interesse dei figli, il procuratore della Repubblica lo trasmette, entro cinque giorni, al presidente del tribunale, che fissa, entro i successivi trenta giorni, la comparizione delle parti. L’accordo raggiunto a seguito della convenzione produce gli effetti e tiene luogo dei provvedimenti giudiziali che definiscono, i procedimenti di separazione personale, di cessazione degli effetti civili del matrimonio, di scioglimento del matrimonio e di modifica delle condizioni di separazione o di divorzio, di affidamento e di mantenimento dei figli minori nati fuori del matrimonio, nonché i procedimenti per la disciplina delle modalità di mantenimento dei figli maggiorenni non economicamente 4  Corso di Laurea: Servizi giuridici Insegnamento: Diritto di famiglia Numero lezione: 26 Titolo: La negoziazione assistita autosufficienti e per la modifica delle condizioni già determinate, per la determinazione degli alimenti e per la loro modifica. 5  Corso di Laurea: Servizi giuridici Insegnamento: Diritto di famiglia Numero lezione: 26 Titolo: La negoziazione assistita ACCORDO CONCLUSO DI FRONTE AL SINDACO L’art 12 del Decreto legge 132 del 2014, come modificato dalla legge di conversione (legge 162 del 2014) prevede altresì che l’accordo possa essere concluso dai coniugi direttamente di fronte al Sindaco, quale ufficiale di stato civile, con l’assistenza facoltativa di un avvocato. Le coppie, pertanto, possono separarsi, divorziare o modificare le condizioni già stabilite rivolgendosi direttamente all’ufficiale di stato civile. L’unica condizione è che non vi siano figli minori o maggiorenni incapaci o portatori di handicap grave, ovvero economicamente non autosufficienti. In proposito la circolare del Ministero dell’Interno, 24 aprile 2015 n 6 del 15 modificando la precedente circolare 19 del 2014 precisa che la disposizione va intesa nel senso che è possibile accedere al procedimento di cui al citato articolo 12 in tutti i casi in cui i coniugi che chiedono all'ufficiale dello stato civile la separazione o il divorzio nonché la modifica delle condizioni di separazione o di divorzio già intervenuti, non abbiano figli in comune che si trovino nelle condizioni richiamate nell'articolo. Competente è il Comune di residenza di uno dei coniugi o quello presso cui è iscritto o trascritto l’atto di matrimonio. Il Sindaco nella veste di ufficiale dello stato civile riceve da ciascuna delle parti personalmente, con l’assistenza facoltativa di un avvocato, la dichiarazione che esse vogliono separarsi ovvero far cessare gli effetti civili del matrimonio o ottenerne lo scioglimento secondo condizioni tra di esse concordate. Allo stesso modo si procede per la modifica delle condizioni di separazione o di divorzio. L’ufficiale dello stato civile, nei casi di separazione o divorzio, quando riceve le dichiarazioni dei coniugi, li invita a comparire di fronte a sé non prima di trenta giorni dalla ricezione per la conferma dell’accordo. La mancata comparizione equivale a mancata conferma dell’accordo. La comparizione non è necessaria nei casi di modifica delle condizioni di separazione o divorzio. L’accordo viene poi annotato negli atti di nascita e di matrimonio. L’accordo, concluso di fronte al Sindaco, produce gli effetti e tiene luogo dei provvedimenti giudiziali che definiscono i procedimenti di separazione personale, di cessazione degli effetti civili del matrimonio, di scioglimento del matrimonio e di modifica delle condizioni di separazione o di divorzio. 1  Corso di Laurea: Servizi giuridici Insegnamento: Diritto di famiglia Numero lezione: 26 Titolo: La negoziazione assistita Patti di trasferimento patrimoniale Discussa è stata la possibilità per l’accordo di contenere patti di trasferimento patrimoniale. La questione non si pone in sede di negoziazione assistita ai sensi dell'art 6 in questo caso infatti i coniugi possono raggiungere accordi che comportano trasferimenti di beni immobili o altri contratti o atti soggetti a trascrizione nel qual caso però, ai fini della trascrizione, la sottoscrizione del processo verbale di accordo, deve essere autenticata da un pubblico ufficiale Più complessa è invece la questione nel caso dell'accordo concluso di fronte al sindaco, ai sensi dell'art 12. La norma stabilisce infatti che l'accordo non possa contenere patti di trasferimento patrimoniale. La disposizione è stata molto discussa: in primis in materia è intervenuta la Circolare del Ministero dell’Interno, 24 aprile 2015 n 6 del 15 la quale specificava che la disposizione di cui all'articolo 12, comma 3, del decreto legge n 132 del 2014, nella parte in cui vieta espressamente che l'accordo possa contenere patti di trasferimento patrimoniale, deve intendersi riferito esclusivamente agli accordi produttivi di effetti traslativi di diritti reali. Non rientrerebbe, invece, nel divieto della norma l'accordo che contenga un obbligo di pagamento di una somma di denaro a titolo di assegno periodico, sia nel caso di separazione consensuale (cosiddetto assegno di mantenimento), sia nel caso di richiesta congiunta di cessazione degli effetti civili o scioglimento del matrimonio (cosiddetto assegno divorzile). successivamente il Consiglio di Stato ha stabilito che gli accordi di separazione e divorzio che i coniugi possono concludere personalmente in Comune possono prevedere qualsiasi disposizione di natura economica, purché non contengano patti di trasferimento patrimoniale (in primis immobili) che l’articolo 12 del Decreto legge 132 del 2014 vieta agli ufficiali di stato civile (Consiglio di Stato, Sezione 3 Sentenza 26 ottobre 2016, n 4478). Restano pertanto esclusi di fronte al Sindaco : l'assegno una tantum (articolo 5, comma 8, legge 898 del 1970) i trasferimenti immobiliari, per i quali è necessaria l'assistenza degli avvocati. 2  Corso di Laurea: Servizi giuridici Insegnamento: Diritto di famiglia Numero lezione: 26 Titolo: La negoziazione assistita PER RIASSUMERE I coniugi possono concludere di fronte al Sindaco quale ufficiale dello stato civile, con l’assistenza facoltativa di un avvocato UN ACCORDO di separazione personale ovvero, di scioglimento o di cessazione degli effetti civili del matrimonio, nonché di modifica delle condizioni di separazione o di divorzio. purché non si sia in presenza di figli: 1) minorenni 2) maggiorenni, ma incapaci, portatori di handicap grave, economicamente non autosufficienti L'ufficiale dello stato civile riceve da ciascuna delle parti personalmente la dichiarazione che esse vogliono separarsi ovvero far cessare gli effetti civili del matrimonio o ottenerne lo scioglimento secondo condizioni tra di esse concordate. Allo stesso modo si procede per la modifica delle condizioni di separazione o di divorzio. L'accordo non può contenere patti di trasferimento patrimoniale. L'atto contenente l'accordo è compilato e sottoscritto immediatamente dopo il ricevimento delle dichiarazioni. L'accordo tiene luogo dei provvedimenti giudiziali che definiscono i procedimenti di separazione personale, di cessazione degli effetti civili del matrimonio, di scioglimento del matrimonio e di modifica delle condizioni di separazione o di divorzio. 3