Affidamento dei figli - Lezione 24 - PDF

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Corso di Laurea: Servizi giuridici Insegnamento: Diritto di famiglia Numero lezione: 24 Titolo: Affidamento dei figli L’ AFFIDAMENTO DEI FIGLI La materia dell’affidamento dei figli in seguito allo scioglimento della coppia genitoriale che sia coppia coniugata di fatto o anche siano frutto di un incontro occasionale è una materia che ha subito nel tempo profonde e radicali modifiche. La legge 54 del 2006 sull'affidamento condiviso, ha introdotto nel nostro ordinamento il principio della bigenitorialità, allo scopo, in linea con i principi sanciti dalla convenzione di New York sui diritti del fanciullo, di attuare il diritto del minore ad avere un rapporto equilibrato e continuativo con entrambi i genitori, pur in presenza di una crisi del loro rapporto. Si legge dunque nella disciplina relativa all’affido condiviso un duplice messaggio: di responsabilizzazione nei confronti del genitore eventualmente disinteressato al figlio e di impegno del genitore convivente con il figlio volto a consentire all'altro un coinvolgimento. La legge ha introdotto altresì il diritto del minore all’ascolto La riforma è volta a superare la tradizionale distinzione di ruoli tra genitore che si occupa del figlio e genitore che invece è presente solo nel tempo dello svago come week end e vacanze La riforma della filiazione (Legge 219 del 2012 Disposizioni in materia di riconoscimento dei figli naturali, D lgs 154 del 2013) ha riunito e rivisitato tutte le disposizioni in materia di affidamento e mantenimento dei figli nel caso di scioglimento della coppia genitoriale, in caso di separazione, scioglimento, cessazione degli effetti civili, annullamento, nullità del matrimonio ovvero all’esito dei procedimenti relativi all’affidamento e al mantenimento dei figli nati fuori del matrimonio. Com’è noto la disciplina dei rapporti tra genitori e figli, in relazione all’affidamento nonché al mantenimento era, fino all’emanazione del decreto n 154 del 2013, spezzettata in varie disposizioni. Nel caso di separazione tra i genitori la disciplina andava ricercata nel codice civile (negli artt 155 e seguenti), nel caso di scioglimento del vincolo matrimoniale nella legge sul divorzio (art 6 della Legge 898 del 1970). In relazione ai figli nati fuori del matrimonio veniva preso in considerazione l’art 317 bis cod civ. Attualmente tutte le disposizioni relative all’esercizio della responsabilità genitoriale in caso di separazione, scioglimento, cessazione degli effetti civili, annullamento, nullità del matrimonio ovvero all’esito dei procedimenti relativi all’affidamento e al mantenimento dei figli nati fuori del matrimonio sono contenute in un unico titolo del codice civile (Capo II del Titolo IX, del Libro primo agli artt da 337bis a 337octies cod civ che riprendono, in sostanza, il contenuto degli articoli da 155 a 155sexies del codice civile). Si consideri da ultimo il D Lgs 149 del 2022 per l’efficienza del processo civile che ha inciso in particolare in maniera significativa sulle disposizioni processuali riguardanti la famiglia e quindi anche in relazione all’affidamento dei figli in caso di scioglimento della coppia genitoriale. I principi Principio fondamentale in materia è quello secondo cui anche se la coppia genitoriale si scioglie il rapporto genitori figli resta inalterato e i genitori conservano entrambi gli obblighi verso i figli. In seguito alla separazione o al divorzio il provvedimento giudiziale deve stabilire: l’affidamento dei figli, 1  Corso di Laurea: Servizi giuridici Insegnamento: Diritto di famiglia Numero lezione: 24 Titolo: Affidamento dei figli la loro collocazione (ossia dove vivranno), il mantenimento. Si sottolinea come in sede decisionale il Tribunale deve prioritariamente tenere in considerazione gli accordi dei genitori se non in contrasto con l’interesse dei figli. Le nuove disposizioni stabiliscono dunque innanzitutto che il figlio minore ha il diritto di mantenere un rapporto equilibrato e continuativo con ciascuno dei genitori, di ricevere cura, educazione, istruzione e assistenza morale da entrambi e di conservare rapporti significativi con gli ascendenti e con i parenti di ciascun ramo genitoriale (art 337 ter cod civ) In forza del principio di bigenitorialità (che si ricava dalla Convenzione di New York sui diritti del fanciullo) pertanto, il figlio ha diritto ad avere accanto, pur dopo la separazione dei genitori, sia madre che padre. Entrambi devono condividere le responsabilità e partecipare attivamente alla vita del minore. A tal fine il giudice, in caso di separazione dei genitori, dovrà prioritariamente valutare la possibilità che i figli restino affidati a entrambi e solo qualora ciò non sia possibile prenderà in considerazione l'affidamento monogenitoriale. L'affido condiviso è infatti la regola mentre quello esclusivo, verso il quale il legislatore mostra disfavore, resta l'eccezione. Il codice precisa in proposito che il giudice può disporre l'affidamento dei figli ad uno solo dei genitori solo qualora ritenga con provvedimento motivato che l'affidamento all'altro sia contrario all'interesse del minore (art 337 quater cod civ). In caso di temporanea impossibilità di affidare il minore ad uno dei genitori il giudice può stabilire l'affidamento familiare. L’affidamento pertanto può essere: condiviso (scelta prioritaria) (art 337-ter cod civ), esclusivo solo quando il giudice ritenga con provvedimento motivato che l’affidamento all’altro sia contrario all’interesse del minore (art 337-quater cod civ), a terzi nel caso di temporanea impossibilità di affidare il minore a uno dei genitori (art 337-ter cod civ). In questo contesto fondamentale è l’ascolto del figlio minore che deve essere disposto dal giudice nel caso di figlio che abbia compiuto gli anni dodici e anche di età inferiore ove capace di discernimento. Peraltro si stabilisce che il giudice non procede all'ascolto, dandone atto con provvedimento motivato, se esso è in contrasto con l'interesse del minore o manifestamente superfluo, in caso di impossibilità fisica o psichica del minore o se quest'ultimo manifesta la volontà di non essere ascoltato. Il giudice inoltre non procede all’ascolto se in contrasto con l’interesse del minore o manifestamente superfluo (attualmente norma di riferimento è l’art 473 bis4 cod proc civ introdotto dal D Lgs 149 del 2022). Al fine di una piena realizzazione della condivisione dei poteri-doveri che spettano ai genitori nei confronti del figlio si stabilisce altresì che la responsabilità genitoriale (e non più potestà genitoriale come stabilito dal decreto n 154 del 2013) è esercitata da entrambi i genitori. Le decisioni di maggiore interesse per i figli relative all'istruzione, all'educazione e alla salute sono assunte di comune accordo, tenendo conto delle capacità, dell'inclinazione naturale e delle aspirazioni dei figli. In caso di disaccordo la decisione è rimessa al giudice. Limitatamente alle decisioni su questioni di ordinaria amministrazione, il giudice può stabilire che i genitori, esercitino la responsabilità separatamente (art 337-ter cod civ). A queste prescrizioni, il Legislatore aggiunge, che qualora il genitore non si attenga alle condizioni dettate, il giudice valuterà detto comportamento anche al fine della modifica delle modalità di affidamento. 2  Corso di Laurea: Servizi giuridici Insegnamento: Diritto di famiglia Numero lezione: 24 Titolo: Affidamento dei figli In relazione all’affido esclusivo si sottolinea che il genitore affidatario dei figli è titolare dell’esercizio della responsabilità genitoriale. L’altro genitore partecipa solamente alle decisioni di maggior interesse per il figlio e deve vigilare sull’istruzione ed educazione. Per decisioni di maggior interesse a titolo esemplificativo si intendono quelle relative alla salute, alla scelta della scuola, alla residenza e a eventuali cure mediche. L’istituto dell’affido condiviso, intorno al quale ruota la tutela del minore nell’ambito della tematica della separazione, si basa dunque su una comune responsabilità e su una responsabilità esercitata da entrambi i genitori. Richiede pertanto una capacità di madre e padre di condividere percorsi educativi e scelte quotidiane, capacità che mal si concilia con rapporti tesi e difficili. Le applicazioni giurisprudenziali L’affido condiviso è stato oggetto di molteplici provvedimenti giurisprudenziali. Di seguito ne troverete una sintesi. L’affidamento condiviso come regola prioritaria. E’ principio consolidato in giurisprudenza quello in base al quale, alla regola dell’affidamento condiviso dei figli può derogarsi solo ove la sua applicazione risulti pregiudizievole per l’interesse del minore. Pertanto, si reputa che per disporre l'affidamento esclusivo, sia necessario dimostrare una condizione di manifesta carenza o inidoneità educativa in capo ad uno dei genitori, o, comunque, tale da rendere l’affidamento condiviso in concreto pregiudizievole per il minore. L’ affido esclusivo. L'affidamento esclusivo può dunque, esser adottato, eccezionalmente, solo in presenza del manifestarsi di concrete ragioni contrarie all'interesse del minore e con adeguata motivazione. E’ stato per esempio adottato in situazioni quali, in via esemplificativa: una condizione di manifesta carenza o di inidoneità educativa del genitore, il suo stato di salute psichica, l’insanabile contrasto con i figli, la sua anomala condotta di vita (ad esempio se detenuto o altro), ovvero ancora il suo disinteresse verso il figlio. Essenziale è comunque che l'eventuale pronuncia di affidamento esclusivo sia sorretta da una motivazione non solo in positivo sull'idoneità del genitore affidatario, ma anche in negativo, sull'inidoneità educativa, ovvero manifesta carenza dell'altro genitore. La rilevanza della conflittualità sull'applicazione dell'affido condiviso. La giurisprudenza ha sostenuto che, alla luce della ratio legis sottesa alla novella, la conflittualità tra i coniugi, pur se elevatissima, non è di per sé ostativa all'affido condiviso, ciò al fine di non escludere e di non relegare la figura di un genitore ad un ruolo marginale. Un genitore può così essere escluso dall'affidamento, si sottolinea, soltanto per le sue carenze e non per la sua relazione con l'altro, solo, cioè, ove il giudice ritenga motivatamente, che affidare i figli a quel genitore contrasterebbe con il loro interesse. Si verrebbe al contrario a frustare il principio di bigenitorialità dato che rapporti difficili, rancori e dissapori sono quasi sempre presenti in una separazione o in un divorzio, seppur con varia intensità. La lontananza tra le residenze dei genitori. Allo stesso modo anche l’obiettiva lontananza dei luoghi di residenza dei genitori trattandosi di una circostanza che, di per sé, non denota alcuna inidoneità educativa o manifesta carenza dei genitori non esclude l’applicabilità dell’affido condiviso. Si sostiene in proposito che il regime di affidamento condiviso pone un notevole limite 3  Corso di Laurea: Servizi giuridici Insegnamento: Diritto di famiglia Numero lezione: 24 Titolo: Affidamento dei figli al diritto costituzionale sussistente in capo a chiunque di fissare la propria residenza in qualunque parte del territorio nazionale, o all’estero, limite costituito dal prioritario e superiore interesse del minore alla bigenitorialità. La distanza tra le due abitazioni può influire sulle modalità di frequentazione del figlio con il genitore non convivente e sulla quantificazione del contributo di mantenimento in favore del minore, considerato che le spese mensili necessarie per prelevare il minore e per riportarlo nel luogo di sua abituale dimora potrebbero incidere sul reddito e sulle disponibilità economiche del genitore onerato. Collocazione del minore. I giudici, di fronte ai casi concreti applicando l’affido condiviso hanno, anche al fine di evitare l’acuirsi delle occasioni di litigio, per lo più stabilito la collocazione del minore. Hanno cioè previsto con quale dei due genitori il minore deve vivere e quale deve essere la sua residenza. Lo scopo è quello di garantire al minore una residenza anagrafica e un contesto abitativo (scuola, parrocchia, centro sportivo) prevalente. Anche nel caso dell’affido condiviso infatti si ha l’istituto dell’assegnazione della casa familiare vincolato alla soddisfazione del prioritario interesse del minore alla conservazione dell'habitat domestico, inteso come centro degli affetti, degli interessi e delle consuetudini in cui si esprime e si articola la vita familiare. Il collocamento viene prioritariamente scelto dall’accordo dei genitori, se ritenuto dal giudice conforme all’interesse dei figli. In assenza di un accordo delle parti sarà il giudice a dover procedere alla scelta del genitore collocatario. Regolamentazione del diritto di visita. Allo scopo di eliminare possibili occasioni di scontro tra i genitori, è apparso più volte opportuno, a tutela della posizione dei minori, non solo stabilire con quale dei genitori la prole debba convivere, ma anche disciplinare i diversi tempi di frequentazione del genitore non collocatario. Tale programmazione, secondo i giudici di merito, può poi essere elastica o rigida a seconda del grado di conflittualità presente tra i coniugi Frequentazione e nuove tecnologie. Di fronte situazioni difficili quali un eccessivo contrasto tra genitore e figlio o una notevole lontananza tra i luoghi di residenza dei due o anche durante la recente pandemia la giurisprudenza ha escogitato alcune soluzioni. Si è ad esempio disposto che il genitore non collocatario mantenga contatti con i figli on line, mediante video riprese tramite internet. Tale modalità di comunicazione comunque, ha sottolineato la giurisprudenza, è da considerarsi mera estensione o integrazione del diritto di visita e non può dunque sostituirsi agli incontri veri e propri, in quanto, si precisa, richiamando precedenti giurisprudenziali, non è idonea a sostituire la relazione fisica. La comunicazione on line è stata anche utilizzato dai giudici per ampliare la possibilità degli incontri rendendoli quotidiani o anche per consentire un rapido riavvicinamento del genitore con i figli, e per riabituare gradualmente i minori ad avere contatti col genitore. Durante la pandemia in varie occasioni i giudici hanno ordinato al genitore, presso il quale il minore vive prevalentemente, di tenere attiva la propria linea telefonica mobile e di favorire (per il periodo di limitazioni alla circolazione dovuto alla pandemia da coronavirus) il contatto tra l’altro genitore e il figlio minore, non solo telefonicamente ma anche mediante l’uso di strumento di videochiamata (Trib Monza, 17 aprile). 4  Corso di Laurea: Servizi giuridici Insegnamento: Diritto di famiglia Numero lezione: 24 Titolo: Affidamento dei figli IL CASO È possibile dividere il tempo del bambino al 50% tra mamma e papà? La massima Cassazione civile, sezione I, ordinanza 13 febbraio 2020, n 3652 La regolamentazione dei rapporti fra genitori non conviventi e figli minori non può avvenire sulla base di una simmetrica e paritaria ripartizione dei tempi di permanenza con entrambi i genitori ma deve essere il risultato di una valutazione ponderata del giudice del merito che, partendo dalla esigenza di garantire al minore la situazione più confacente al suo benessere e alla sua crescita armoniosa e serena, tenga anche conto del suo diritto a una significativa e piena relazione con entrambi i genitori e del diritto di questi ultimi a una piena realizzazione della loro relazione con i figli e all’esplicazione del loro ruolo educativo. La vicenda Il tribunale di Reggio Calabria disponeva l’affido condiviso di una bambina con residenza prevalente presso la madre e l’assegnazione a quest’ultima della casa familiare. Il decreto regolava altresì i tempi di visita del padre e lo obbligava a corrispondere alla donna un assegno mensile di Euro 200,00 oltre al 50% delle spese straordinarie quale contributo al mantenimento della figlia. Il reclamo dell’uomo contro tale provvedimento veniva respinto dalla Corte d’Appello. Ne seguiva ricorso in Cassazione. La questione La vicenda ruota intorno all’affido condiviso e alla sua applicazione. Com’è noto con tale istituto, introdotto nel 2006 e fondato sul principio della bigenitorialità, il Legislatore ha affermato il diritto del minore di mantenere un rapporto equilibrato e continuativo con ciascuno dei genitori, di ricevere cura, educazione, istruzione e assistenza morale da entrambi. Dal momento peraltro della sua introduzione ci si è chiesti se la piena realizzazione del principio di bigenitorialità necessiti di una rigida ripartizione dei tempi di permanenza presso ciascuno dei due genitori o se possa invece essere ottenuta anche in maniera più elastica. Nella prassi i giudici nell’applicare il principio hanno, anche al fine di evitare l’acuirsi delle occasioni di litigio, per lo più stabilito la collocazione del minore. Hanno cioè previsto con quale dei due genitori il figlio deve vivere e quale deve essere la sua residenza, stabilendo per l’altro un diritto di visita. Lo scopo è quello di garantire al minore una residenza anagrafica e un contesto abitativo (scuola, parrocchia, centro sportivo) prevalente. E’ sorto peraltro in materia ampio dibattito. Si discute infatti se il collocamento presso un genitore divenga un modo per disapplicare l’affido condiviso, rendendo uno dei due, di fatto, affidatario della prole, oltreché effettivo assegnatario della casa coniugale e titolare di un assegno di mantenimento e se non sarebbe pertanto più adatto alla realizzazione del principio di bigenitorialità stabilire una parità dei tempi di frequentazione dei genitori. 1  Corso di Laurea: Servizi giuridici Insegnamento: Diritto di famiglia Numero lezione: 24 Titolo: Affidamento dei figli Le soluzioni giuridiche Nella specie il padre aveva richiesto al Tribunale di disporre una convivenza paritaria in termini di tempo con entrambi i genitori. I giudici di merito avevano respinto tale istanza sottolineando che una tale previsione avrebbe causato un ingiustificato sconvolgimento della condizione attuale della bambina comportando un’organizzazione di vita più faticosa e destabilizzante. Sulla stessa linea si pone la Cassazione che respingendo il ricorso sottolinea come la Corte d’Appello avesse regolamentato l’affido della minore valutando adeguatamente la situazione di madre e padre, l’idoneità genitoriale di entrambi e il rapporto della bambina con loro. Si precisa inoltre, nel provvedimento in esame, che i giudici di merito avevano tenuto in debita considerazione le esigenze di stabilità della minore e il suo rapporto con la madre, essendo la piccola ancora nella fase della prima infanzia. Correttamente, pertanto, era stato ritenuto maggiormente rispondente a una crescita serena ed equilibrata della bambina la sua convivenza con la madre ed era stato stabilito un ampio riconoscimento della relazione e della frequentazione con il padre. Gli ermellini rafforzano tali considerazioni affermando il principio di diritto secondo cui “la regolamentazione dei rapporti fra genitori non conviventi e figli minori non può avvenire sulla base di una simmetrica e paritaria ripartizione dei tempi di permanenza con entrambi ”. E’ necessario infatti che ci sia una valutazione ponderata, effettuata del giudice del merito, che tenga soprattutto in considerazione l’esigenza di garantire al minore la situazione più confacente al suo benessere e alla sua crescita armoniosa e serena. In sede di regolamentazione dell’affidamento va altresì considerato il diritto dei genitori ad una realizzazione della relazione con i figli e all’esplicazione del loro ruolo educativo; tale aspetto peraltro, si precisa, è subordinato all’interesse del minore a una crescita serena. Inoltre, aggiunge la Corte nella specie, gli incontri tra padre e figlia così come fissati in sede di merito corrispondono all’interesse della minore perché consentono un ampio spazio relazionale con il padre senza turbare i ritmi di vita della bambina e la sua relazione con la madre. La giurisprudenza precedente L’esplicazione dell’affido condiviso con una rigida ripartizione dei tempi di permanenza del bambino tra i due genitori è stata attuata da vari provvedimenti di merito, che però, si sottolinea, nella maggior parte dei casi prendevano atto degli accordi conclusi tra madre e padre quando non contrari all’interesse dei figli, come prescritto dall’art 337 ter cod civ (Trib Lecce, 16 maggio 2017, n 2000; C App Lecce 5 ottobre 2018, n 1696). Tale soluzione è stata peraltro in altre occasioni attuata anche in presenza di disaccordo tra i genitori. Si è in particolare evidenziato che la suddivisione paritetica dei tempi di permanenza presso ciascun genitore è l’opzione preferibile laddove ve ne siano le condizioni di fattibilità e, quindi, tenendo sempre in considerazione le caratteristiche del caso concreto: quali l’età del minore, gli impegni lavorativi di ciascuno dei genitori, la disponibilità di un’abitazione dignitosa per la crescita dei figli, eccetera. (Trib Catanzaro 28 febbraio 2019, n. 443.) Di contrario avviso, come anche il provvedimento in esame, i precedenti di legittimità secondo cui il principio di bigenitorialità si traduce nel diritto di ciascun genitore a essere presente in maniera significativa nella vita del figlio, ma ciò non comporta l’applicazione di una proporzione matematica in termini di parità dei tempi di frequentazione del minore in quanto l’esercizio del diritto deve essere armonizzato in concreto con le complessive esigenze di vita del minore e dell’altro genitore (Cass 31902 del 2018). 2  Corso di Laurea: Servizi giuridici Insegnamento: Diritto di famiglia Numero lezione: 24 Titolo: Affidamento dei figli Più in generale, secondo la Cassazione, il giudice di merito, ove si trovi ad affrontare la questione dell’affidamento dei figli, deve attenersi al criterio fondamentale costituito dall’esclusivo interesse morale a materiale della prole, privilegiando la soluzione che appaia più idonea a ridurre al massimo i danni derivanti dalla disgregazione del nucleo familiare e ad assicurare il migliore sviluppo della personalità del minore. La regola dell’affidamento condiviso dei figli ad entrambi i genitori infatti non esclude che il figlio sia collocato presso uno dei due e che sia stabilito uno specifico regime di visita con l’altro. Attiene poi ai poteri del giudice di merito fornire una concreta regolazione del regime di visita secondo modalità che non sono sindacabili, nelle loro specifiche articolazioni, in sede di giudizio di legittimità (Cass 22219 del 2018). Caso tratto da : Giuffré, Ilfamiliarista.it, 9 giugno 2020, giurisprudenza commentata Autore: Galluzzo Sabina Anna Rita Galluzzo E’ possibile suddividere al 50% il tempo del figlio tra i genitori?? 3