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El principio de culpabilidad (*) Prof. Dr. Giinther Jakobs Bonn SUMARIO: I. Introducci6n : A. El problema: la armonizaci6n entre culpa- bilidad y fines de la pena. B. Punto de partida de la soluci6n: diferencia- ci6n entre...

El principio de culpabilidad (*) Prof. Dr. Giinther Jakobs Bonn SUMARIO: I. Introducci6n : A. El problema: la armonizaci6n entre culpa- bilidad y fines de la pena. B. Punto de partida de la soluci6n: diferencia- ci6n entre defectos cognitivos y defectos volitivos. C. Contraposici6n : responsabilidad por el resultado.- II. Defectos cognitivos. A. Faita de dolo. B. Desconocimiento de la norma. C. Error e indiferencia. D. Ex- curso: tentativa.-III. Defectos volitivos. A. Fidelidad al ordenamiento juridico. B. Culpabilidad material. C. Cuestiones puntuales, IV. LLibre albedrfo?.- V. Resumen. I. INTRODUCCION A. El problema : la armonizaci6n entre culpabilidad y fines de la pens El principio de culpabilidad significa que la culpabilidad es un pre- supuesto necesario de la legitimidad de la pena estatal (1). A su vez, la culpabilidad es el resultado de una imputaci6n de reprobaci6n, en el sentido de que la defraudaci6n que se ha producido viene motivada por la voluntad defectuosa de una persona ; mas adelante me ocupar6 de la relaci6n especifica que existe respecto de la voluntad. Probablemente, (*) Titulo original : (texto ampliado de la conferencia pronun- ciada por el Profesor Jakobs el dia 13-5-1992 en la Universidad Complutense de Ma- drid), traducci6n de Manuel Cntvcio MFaJA (Universidad Aut6noma de Madrid). (1) Arthur KAuFmANN, , 1961 (2.° ed. 1976), pp. 15 y s. 1 052 Giinther Jakobs la formulacidn mas comlin sea : la culpabilidad es reprochabilidad ; en lenguaje coloquial : tener la culpa. Como fundamento de la necesidad de vincular la legitimidad de la pena a un reproche, esto es, como raz6n del principio de culpabilidad, se aduce que solo de esta manera puede evitarse la instrumentalizaci6n de la persona al imponerle una pena. En este sentido, se argumenta que quien impone una pena sin que la persona que va a ser castigada me- rezca un reproche por el hecho cometido, o en todo caso, cuando mere- ce un reproche menor que el que corresponderia a la medida de la pe- na, incluye a aquella persona -a diferencia de to que ocurre en el caso de la pena merecida- entre los objetos del Derecho de cosas. Dicho de otro modo: se argumenta que la pena no debe regirse exclusivamen- te por la utilidad pdblica que se espera de ella, sino que debe mantener- se dentro del marco de la culpabilidad del autor. Por ello, el Tribunal Constitucional Federal deriva el principio de culpabilidad no solo de los principios generales del Estado de Derecho material, sino ademas especificamente de la obligaci6n de respetar la dignidad humana (2). Dicho brevemente: la prohibici6n de vulnerar la dignidad debe limitar la optimizacidn de la utilidad de la pena. Ahora bien, podemos partir de la base que una pena indtil no puede legitimarse de ninglin modo en un Estado secularizado ; la pena debe ser necesaria para el mantenimiento del orden social -sin esta necesi- dad, seria a su vez un mal indtil-. Esta utilidad de la pena se llama en la terminologfa de la teorfa jurfdico-penal -que utilizaremos aquf- habitualmente «fines de la pena». La situacibn que he esbozado contiene el siguiente dilema : sin res- petar el principio de culpabilidad, la pena es ilegftima ; pero si el prin- cipio de culpabilidad limita considerablemente la utilizaci6n de me- dios socialmente funcionales, esto es, si tiene un significado y no es un concepto vacfo, entonces existe el peligro de que la pena sea inade- cuada para la consecucibn de sus fines y sea ilegrtima por esta otra razon. La pena que es dtil para la consecuci6n de sus fines sociales, si no esta limitada por el principio de culpabilidad, trata como cosa a la persona que va a ser sometida a ella, pero la pena que se ve limitada por la culpabilidad de una manera mas que marginal pierde su funcio- nalidad. Dicho a manera de ejemplo : ocurre to mismo que con una persona que siempre quiere decir la verdad, pero sin herix a nadie; (2) BVerfGE [*] 25, pp. 269 y ss., 285 y s. ; 45, pp. 187 y ss., 259 ; 57, pp. 250 y ss., 275 ; BayVerfGH [**], NJW 1983 pp. 1600 y ss., 1601 ; en una lfnea similar BVerfGE 20, pp. 323 y ss., 331 (derecho fundamental derivado del art. 2, pArr. 1 ° de la Ley Fun- damental) ; 28, pp. 386 y ss., 391 ; 50 pp. 125 y ss., 133 (en el mismo sentido). [*] Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts: Sentencias del Tribunal Fede- ral Constitucional (n. del t.). [**] Bayrischer Verfassungsgerichtshof: Tribunal Constitucional bAvaro (n. del t.).  El principio de culpabilidad 1053 con frecuencia, no dira nada, por to que su discurso tendra lagunas, y no hay ninguna garantia de que resulte siquiera medianamente com- prensible. En cuanto al dilema expuesto, puede manifestarse la siguiente sos- pecha: si es cierto que la pena aporta algo al mantenimiento del orden social, esto es, si puede emplearse 6tilmente, a pesar de estar limitada, de acuerdo con el principio de culpabilidad, por la culpabilidad, y ade- mas esta limitaci6n es de cierta importancia, entonces la culpabilidad misma contiene una finalidad (3). Si esta sospecha resultase ser cierta, el dilema estaria resuelto. A continuaci6n me ocupare de esta funci6n propia de la culpabilidad. Sin embargo, el concepto «fin de la culpabilidad» es s61o una de las posibles formulaciones de la vfa de salida del dilema : es la formula- ci6n hecha desde el concepto de culpabilidad. La soluci6n tambien puede construirse desde la perspectiva del orden social de cuya estabi- lizaci6n se trata. Podrfa tratarse de un orden en el que el principio de culpabilidad es una condici6n de subsistencia; en ese caso, el manteni- miento de este principio seria perfectamente funcional. Por consiguien- te, una formulaci6n mas exacta de la cuesti6n a la que habremos que responder es la siguiente : Lque fin tiene la culpabilidad? O bien, Zpara que clase de orden social el principio de culpabilidad es una condici6n de subsistencia? Ni la formulaci6n de la cuesti6n ni el camino que a continuaci6n se sigue para resolverla gozan de la aprobaci6n de aquella cantidad de cientificos que los juristas suelen denominar «doctrina do- minante». Al contrario, es mi intenci6n declarada plantearle algunas dificultades a dicha doctrina (4). B. Punto de partida de la soluci6n : diferenciaci6n entre defectos cognitivos y volitivos Si se consideran las condiciones psiquicas que deben estar cum- plidas para que una norma sea respetada, se obtiene el siguiente re- sultado : para cumplir la norma se necesita, por un lado, un motivo para respetarla, y la capacidad psfquica de encontrar y acatar la nor- (3) Fue F61ix KnuFmANN quien primero formul6 la finalidad de la culpabilidad, «Die philosophischen Grundprobleme der Lehre von der Strafrechtsschuld>>, 1929, pdgi- nas 111 y ss. ; P. NoLL, en F. Geerds et al. (ed.) «Beitrage zur gesamten Strafrechtseis- senschafa>, 1966, pp. 219 y ss., expone la relaci6n entre culpabilidad y prevenci6n gene- ral ; exhaustivas referencias a la bibliograffa posterior y las correspondientes crrticas en G. Jnxoss, «Strafrecht AT>>, 2.° ed. 1991, 17/nota 45 (tambi6n 1/nota 16) ; respecto de las criticas mas recientes vid. infra notas 33, 34. (4) Exposici6n de la misma con amplias referencias en H. H. JESCHECK, «Lehrbuch des Strafrechts», 4.° ed. 1988, pp. 363 a 457. 1054 Ganther Jakobs ma en cuesti6n, por otro. Por consiguiente, se trata de una prestaci6n volitiva y de una prestaci6n cognitiva. Hablando en terminos ejem- plificativos : s61o puede cumplir determinada orden quien tiene la vo- luntad de acatar tales 6rdenes, es capaz de reconocer que esa orden se dirige a 6l y puede conocer que es to que hay que hacer para cumplir la orden. En breve: se trata de querer y conocer. Con esto, ni pretendo afirmar que sea posible disgregar en la realidad querer y conocer en una voluntad sin contenido y un conocimiento que se genera involun- tariamente, ni quiero negar que el cumplimiento de la norma tambien pueda tener lugar por costumbre -de manera automatizada- y, por consiguiente, sin voluntad consciente ni conocimiento despierto ; to 6nico que persigo es enunciar las condiciones en las que tiene lugar el cumpiimiento de la norma : el lado volitivo y el lado cognitivo del comportamiento. A la hora de valorar la inaplicaci6n de una norma, tanto en el Dere- cho penal moderno como en el ambito de la imputaci6n informal moral cotidiana [aunque no suceda asf en todos los sistemas de imputa- ci6n(5)], como tambien -hoy en dia incluso abarcando el problema de la conciencia que yerra sin culpabilidad (6)- en los sistemas mo- ral-teol6gicos (7), se diferencia en funci6n de que como raz6n de la mencionada vulneraci6n de la norma se constate un defecto volitivo o un defecto cognitivo. La concurrencia de un defecto volitivo -aparte de determinadas constelaciones especiales, de las que nos ocuparemos mas adelante- agrava la responsabilidad, mientras que el defecto cog- nitivo exonera. Esta diferenciaci6n entre defectos cognitivos y defectos volitivos es tan elemental que ya los ninos la usan habitualmente en cuanto han comprendido, aunque sea a grandes rasgos, to que significa «responsabilidad». «No podia saberloo es una excusa valida, pero se considera que «no tenfa ganaso no to es. Lo mismo ocurre ante los tri- bunales. «La norma me daba igual» es un argumento que agravara la situaci6n del sujeto, mientras que «a pesar de esforzarme al maximo, no pude darme cuenta» es exonerante. No s61o la valoraci6n acerca de si hay culpabilidad, sino tambien su medida, se determinan en el ambi- to de los conocimientos de manera inversa a como sucede en el ambito (5) Ejemplos de excepciones : en ciertas posiciones destacadas, especialmente las que conllevan competencia organizativa, un defecto cognitivo no tiene efectos eximentes si puede conceptuarse como falta de «fortune». Tambidn en los casos en los que es ur- gente que ocurra algo, la imputacibn sobrepasa los defectos cognitivos, hasta llegar al extremo de seleccionar un chivo expiatorio. (6) El error exonera ; V. CATTHEREIN, > (nota del t.).  El principio de culpabilidad 1071 dad es la estabilizaci6n de la norma debil (25). Por ello, la existencia de un sistema de imputaci6n culpabilistica y de la pena son una prueba de que un ordenamiento conoce sus puntos d6biles. Los ordenamientos que se han autoconstituido como ordenamientos absolutos no ven en la persona que niega ese caracter absoluto a un culpable, ya sea el here- je que niega la revelaci6n y la tradici6n, ya sea el burgu6s que reniega de las leyes materiales del desarrollo hist6rico ; to consideran como un sujeto que ha perdido el juicio o que debe ser educado, de la misma manera que un mundo desmitificado considera que ha perdido el juicio o esta necesitado de educaci6n quien construye su vida sobre la base de hacer revivir a los muertos o de piedras pan, esto es, de poder hacer milagros. Sin embargo, que alguien reconozca el caracter absoluto de un determinado orden y a pesar de ello no quiera cumplirlo es imposi- ble, ya que a traves del reconocimiento del caracter absoluto se produ- ce una vinculaci6n del sujeto y de su voluntad. Nadie puede saber que dos por dos son cuatro y a pesar de ello querer seriamente, esto es, to- mar como base de su comportamiento, que el resultado sea igual a cin- co. S61o puede haber defectos volitivos respecto de normas debiles, no absolutas. A traves de la relaci6n existente entre una norma debil, por un la- do, y culpabilidad y pena, por otro, resulta mas facil garantizar la con- figuraci6n de la sociedad de to que es posible -por ejemplo- a tra- ves de la responsabilidad por el resultado y sus modalidades dulcificadas. Por medio de la amenaza de pena y de la pena puede di- rigirse la voluntad y por medio de la voluntad dirigida puede mante- nerse directamente una configuraci6n social determinada, mientras que la responsabilidad por el resultado es susceptible de exponer cua- les son las expectativas existentes acerca del curso de la realidad, pero sin poder garantizar nada ma's que una cierta coincidencia de los senti- mientos. Por to tanto, la direcci6n de la voluntad es id6nea para com- pensar la debilidad de la norma. Y con esto, en un Estado moderno no nos referimos a la direcci6n de la voluntad a traves del miedo ante la pena, sino al hecho de que el comportamiento conforme a la norma se convierte en una costumbre. La desvalorizaci6n de los delincuentes, que frecuentemente se reproduce, induce a que ni siquiera se tengan en cuenta las variantes criminales a la hora de seleccionar el compor- tamiento propio, y en todo caso, a atenerse sino a las consecuencias. (25) El andlisis econ6mico de ADAMS y SHAVELL, GA 1990, pp. 337 y ss., 357, tam- bi6n esta orientado en funci6n de la finalidad, aunque desde un punto de partida comple- tamente distinto : «En este sentido, el incremento de los conocimientos del autor, necesa- rio para evitar la producci6n de danos, puede conllevar costes considerables para 61 y para la sociedad», mientras que el hecho de omitir la realizaci6n de un comportamiento doloso «unicamente requiere la simple decisi6n voluntaria de la persona que decide no cometerlo». 1072 Gunther Jakobs Por consiguiente, se trata de prevenci6n general a traves de la practica de la fidelidad a la norma. Sin embargo, esta finalidad de la pena de establecer, o, mas exactamente, restablecer la fidelidad a la norma, ~idn no es todo, o dicho de un modo mds preciso, descansa en aquella finalidad de la pena que ya aparecfa en el caso de la responsabilidad por el hecho: en la manifestacion de una defraudaci6n. Hablando en terminos ejemplificativos : cuando se realizaron los grandes procesos destinados a condenar la injusticia cometida en los campos de concen- traci6n nacionalsocialistas, esto es, no antes de los anos sesenta, ya no podfa dudarse desde hacia mas de una decada, casi dos decadas, de que era segura la vigencia de las normas que prohi'ben tales comporta- mientos. Y tambien los procesos actuales, que probablemente seguiran produciendose durante algun tiempo, relativos a la injusticia de la an- tigua RDA, son simplemente innecesarios para el reconocimiento de las normas que protegen la vida o la libertad de movimientos. Lo uni- co que ahora se pretende es expresar el distanciamiento hacia esos comportamientos, y en esa medida existe una situaci6n paralela a la de la responsabilidad por el resultado, en la que igualmente la pena s61o puede manifestar la defraudaci6n, pero no puede crear o mantener el cumplimiento de la norma. Por tanto, debajo de la finalidad de resta- blecer sigue estando la de manifestar. La imputaci6n culpabilista es la imputaci6n de un defecto volitivo. LY que es to que significa «defecto volitivo>>? Puede decirse -en una primera aproximaci6n negativa- que no se trata de que exista una vo- luntad defectuosa que sea consciente de su defecto. Quien sostiene que to decisivo es que el sujeto sea consciente de to defectuoso de la volun- tad, no puede admitir culpabilidad ni en el caso de la ignorancia de la prohibici6n ni en el caso de la imprudencia -inconsciente-, y ade- mas tampoco puede admitirla cuando la falta de conocimiento no tiene otra causa que el desinter6s. Tal concepci6n, sin embargo, ademas seria demasiado psicologicista. Lo decisivo no es que el,defecto sea percibi- do conscientemente en la mente del autor, sino que deba ubicarse allf, y esto ocurre siempre que el autor hubiese evitado de haber concurrido una motivaci6n dominante de evitar infracciones del derecho. Por con- siguiente, «defecto volitivo>> siempre debe entenderse como «d6ficit de voluntad>>, y concretamente como deficit de motivaci6n fiel al derecho. Incluso en el caso de un hecho doloso con plena conciencia de antijuri- dicidad, el gravamen no esta en el hecho psfquico del conocimiento de la antijuridicidad junto al conocimiento de las consecuencias, sino la falta de motivaci6n dominante dirigida hacia la evitaci6n. Mas aun: do- lo y conciencia de antijuridicidad, en cuanto hechos psfquicos, tambien pueden concurrir en el prototipo del sujeto que actua sin culpabilidad, el enajenado ; to que a este le falta es la capacidad de extraer la conse- cuencia de evitar, esto es, de motivarse de manera dominante hacia la fidelidad al derecho. Si tuviese tal motivaci6n dirigida a la evitaci6n  El principio de culpabilidad 1073 -se trata de una motivaci6n de evitaci6n supuesta, porque de facto siempre falta en quien se comporta culpablemente-, incluso quien se halla inmerso en una situaci6n de ignorancia evitable, adquiriria cons- ciencia de su poder de evitaci6n al darse cuenta del d6ficit de conoci- miento que sufria con anterioridad; este es un proceso mas complejo que aquel que tiene lugar en el autor que de todos modos es consciente de todo, y el proceso tambien es susceptible de verse afectado por erro- res (26), pero en el fondo no es nada especial: el autor fracasa ante la exigencia que se le plantea de motivarse de manera dominante hacia la fidelidad al derecho. B. Culpabilidad material Hasta el momento, he realizado una descripci6n puramente formal : todo ordenamiento puede tener la pretensi6n de que los seres humanos capaces de motivarse se motiven de manera dominante hacia la consi- deraci6n del orden, y ello, por ejemplo, puede tener lugar con los si- guientes contenidos: traicionar a sus amigos judios, espiar a sus veci- nos o no realizar actos homosexuales -y debemos preguntarnos : ZSiempre hay culpabilidad cuando en esos casos falta una motivaci6n dominante? No puede dudarse de que en un sentido formal hay culpa- bilidad, ya que el hecho de que el destinatario no haya alcanzado la fi- nalidad de la regla se le imputa como defecto suyo- no ha demostrado la fidelidad a la norma que se le exige. Esta es una clase de culpabili- dad que existe en todo ordenamiento, incluso en el mds totalitario ; in- cluso el esclavo que no cumple la orden de su senor de automutilarse tiene esa culpabilidad. La reacci6n frente a este tipo de culpabilidad es la pena disuasoria o educacional, o tambien, y no necesariamente como pena, la eliminaci6n. En todo caso, se trata al sujeto sometido a la nor- ma, sea el autor actual o cualquier persona en cuanto autor potencial, como a un perro contra el que se levanta el palo (Hegel) ; dicho de otro modo, la reacci6n se produce contra un sistema psicofisico, pero no contra una persona. La descripci6n de la culpabilidad de la que hemos tratado hasta el momento no tiene, por consiguiente, mas peso que el valor del orden que se pretende estabilizar ; la culpabilidad dentro de un ordenamien- to que a su vez no vale nada es una culpabilidad exclusivamente for- mal. Sin embargo, esta referencia al valor o desvalor que debe ser es- tabilizado no es todo to que puede decirse respecto de la clase de culpabilidad con la que opera un determinado ordenamiento juridico. (26) Por esta raz6n, existe una clase especifica de exigibilidad en los supuestos de ignorancia evitable, dicho practicamente : en la imprudencia ; JAKOBS (nota 3), 20/35 y ss. 1074 Giinther Jakobs Un determinado orden es un ordenamiento jurfdico al menos para aquellas personas que ocupan dentro de 6l una posici6n como perso- nas, esto es, son titulares de derechos, aunque deban respetar los de- rechos de otros. Dicho de otro modo: un ordenamiento jurfdico no puede comportarse frente a un autor como si fuese un perro, sino que debe ser tratado como una persona. Esto no se ve modificado por de- terminadas metaforas, como el dicho ampliamente difundido de que el autor a traves de su hecho se ha puesto a sf mismo fuera del orden; si eso fuese asf, la reacci6n contra 6l serfa imposible en cuanto reac- ci6n jurfdica. Ahora bien, ya el hecho en sf no debe ser concebido como proce- so impersonal. Una lesi6n corporal, por ejemplo, no es una perturba- ci6n como el mordisco de un perro, sino que es una perturbaci6n rea- lizada por una persona, esto es, to es precisamente por el significado comunicativo de su comportamiento. De manera analoga, la imputa- ci6n no s61o vincula al autor en cuanto mero sistema psicoffsico con la herida, sino que to sucedido se interpreta como un esbozo de reali- dad, como afirmaci6n de que se pretende que la vida social debe de- sarrollarse de esa manera. Y consiguientemente, tambien se ubica en la categorfa de to comunicativo aquella pena que trata al autor como persona : la pena es r6plica contra su esbozo de la realidad, es la constataci6n de que el autor con su hecho ha afirmado algo que no es determinante. S61o de esa manera pueden comprenderse hecho y pe- na como contexto de sentido y no como secuencia irracional de dos males (Hegel). El fin de la pena que acabo de esbozar se denomina actualmente prevenci6n general positiva; prevenci6n general, porque pretende producirse un efecto en todos los ciudadanos, positiva, por- que este efecto no se pretende que consista en miedo ante la pena, si- no en una tranquilizaci6n en el sentido de que la norma esta vigente, de que la vigencia de la norma, que se ha visto afectada por el hecho, ha vuelto a ser fortalecida por la pena -en el siglo pasado se habla- ba de manera plastica de eliminaci6n del «dano intelectual del deli- to»- (27). En el modelo de hecho y pena que hemos esbozado, al autor s61o le corresponde una pena en cuanto es una persona igual a los demas, especialmente en to que se refiere a que todos son competentes para manifestarse sobre la configuraci6n correcta del mundo social. Si fue- se incompetente, como to es, por ejemplo, el enajenado, en lugar de pena habrfa tratamiento ; este, que es una configuraci6n vital final aje- na, precisamente contiene una negacion de una personalidad plena. En el hecho de que es tratado como una persona, esto es, de que se le re- (27) Exposicibn detallada de las distintas teorfas en H. Mt7LLER-DIErz, GA 1983, pp. 481 y ss., 485 y ss.  El principio de culpabilidad 1075 conoce como un igual, ose honra al delincuente como ser racional», como to formul6 Hegel (28), aunque esta frase con frecuencia haya si- do objeto de burla. Bien es cierto que este tratamiento de persona no es suficiente para materializar la culpabilidad, ya que la personalidad, a su vez, s61o es una de las formas en las que la vida juridica se desa- rrolla, y el mero hecho de utilizar esa forma no garantiza que se trate de un contenido general, no determinado por to particular. Hablando en terminos ejemplificativos : si todos los bienes vitales estan concen- trados en manos de algunas pocas personas, puede que el ordenamien- to juridico garantice a los demas el derecho de propiedad sobre su propia persona y el derecho de adquirir la propiedad de bienes, pero como todos los medios de subsistencia de facto se encuentran en ma- nos ajenas, aquellos que no tienen nada ma's que su propio cuerpo difi- cilmente podran aceptar esa orden como orden de to general ; la mera existencia de una personalidad abstracta es demasiado poco para que asi to hagan. Dicho en pocas palabras : culpabilidad material presupo- ne normas legitimas. En la medida en que este problema es tratado en la bibliografia mo- derna (29), la propuesta mar extendida es la de tomar como punto de partida la «autodeterminaci6n» del sujeto hacia el mal (30), esto es, su «autocorrupci6n» por «negarse completamente a determinar de manera concluyente su comportamiento» (31). El autor, se dice, niega la «ra- z6n subjetivo-aut6noma de vigencia del derecho», con la siguiente consecuencia : oen to que se refiere al lado de to subjetivo del autor, to- mandolo primero de manera abstracta, desligada de su raz6n de consti- tuci6n intersubjetiva, to que tienen que significar en concreto injusto, delito, pena se determina validamente en ultima instancia en la deci- si6n racional aut6noma, esto es, en saber practicamente que la situa- ci6n juridica que esta en la base de la relaci6n juridica concreta tiene validez general para el sujeto mismo» (32). Aunque se tenga en cuenta que esta explicaci6n que he citado se refiere expresamente al «lado de to subjetivo del autor», pretendiendo tomarlo oprimero de manera abs- tracta, desligada de su raz6n de constituci6n intersubjetiva», es impro- bable que pueda resolverse de era manera el problema de la culpabili- dad material en un sentido te6rico y practicable. Este punto de partida (28) «Grundlinien der Philosophie des Rechts>>, 1821, § 100, nota. (29) Una exposicibn persuasiva y exhaustiva es la de E. A. WOLFF, ZStW 97, pgi- nas 786 y ss. ; M. KOHLER, «Die bewufte Fahrldssigkeit>>, 1982, pp. 133 y ss.; el mismo, «Der Begriff der Strafe>>, 1986, passim ; F. HERZOG, vPrdvention des Unrechts and Ma- nifestation des Rechts>>, 1987, pp. 57 y ss. ; R. ZACZYK, «Das Unrecht der versuchten Tat>>, 1989, pp. 130 y ss. ; W. SCHILD, en R. Wassermann (ed.), «Kommentar zum Straf- gesetzbuch>>, t. 1, 1990, previo al § 13, ndmero marg. 46 y ss., 50 y ss. (30) KOHLER, «Begriff...» (nota 29), p. 29. (31) P. 34. (32) P.63. 1076 Gunther Jakobs s61o podria resultar satisfactorio desde el punto de vista te6rico si el ambito del Estado, del que provienen las normas juridico-penales, estu- viese por encima de la pugna de intereses que se desarrolla dentro de la sociedad civil, eso es, si el Estado pudiese mantenerse frente a la socie- dad civil como ambito de moralidad sustancial, en la que las personas fuesen a la vez en sf mismas y generales. Esto, sin embargo, no puede afirmarse respecto de un Estado que en gran medida se ocupa de crear las bases de subsistencia y que extrae su legitimidad de ello. Precisa- mente un Estado cuya existencia se halla condicionada por un sistema econ6mico que funcione no puede desvincularse de la lucha de intere- ses que se desarrolla dentro de la sociedad civil. Este punto de partida, ademds, tampoco es practicable: es preciso que a traves del ordenamiento juridico se abra la posibilidad de esta- blecer contactos an6nimos ; esto excluye totalmente que se tome como factor decisivo la autonomia individual del sujeto, sino que requiere precisamente to contrario : un alto nivel de uniformidad en el marco de roles claramente delimitados, especialmente dentro de un rol del ciu- dadano que respeta las normas del Derecho penal. La expectativa de uniformidad es el reverso de la libertad de comportamiento. No es po- sible que una sociedad otorgue libertad de comportamiento y al mis- mo tiempo de a sus miembros la opci6n acerca de si llegaran con su autodeterminaci6n hasta «saber practicamente que la situaci6n juridi- ca que esta en la base de la relaci6n juridica concreta tiene validez ge- neral para el sujeto mismo». Puede que la autonomfa del sujeto ofrez- ca un modelo adecuado para resolver la cuesti6n acerca de si debiera constituirse una sociedad ; en ese caso, la respuesta tambien puede ser «no». Pero si en realidad no se considera seriamente la posibilidad de permanecer en el estado natural, las pretensiones de modificar el con- tenido del orden s61o pueden realizarse a traves de los procedimientos previstos para ello, to que a su vez significa: s61o dentro del orden, y no renegando de 6l. Por consiguiente, en el ambito juridico, la persona se determina de manera general-normativa. Ni siquiera es que frente a ella se formule la expectativa de que se autodetermine a favor del derecho en un senti- do psicologizante -c6mo el sujeto psico-ffsico asuma su rol es asunto suyo, en principio-, sino que se la trata -en principio- como un su- jeto que se autodefine como ciudadano. Mientras sea posible demostrar a traves del tratamiento comunicativo de la asignaci6n de culpabilidad la validez de esta definici6n, la comprensi6n social es que el delincuen- te es materialmente culpable, que su hecho es la expresi6n de una auto- contradicci6n (aunque esta no debe entenderse de manera psicologi- zante) ; y es que entonces es considerado como ciudadano de pleno derecho, y frente a la perspectiva desde la cual tiene lugar esa valora- ci6n no hay alternativa en el ambito comunicativo. Dicho de otro mo-  El principio de culpabilidad 1077 do: en un sistema de imputaci6n en funcionamiento queda excluido que se conciba al destinatario de la imputaci6n antes de la sociedad. Las crfticas que frecuentemente se plantean a la concepci6n aquf expuesta, en el sentido que con ella se instrumentaliza al ciudadano que va a ser sometido a una pena (33), probablemente no perciban que s61o se trata de la descripcion de las condiciones de funcionamiento de toda sociedad ; una descripci6n no instrumentaliza, sino que en todo caso descubre instrumentalizaciones existentes desde hace mucho tiempo. Bien es cierto que la descripci6n puede desilusionar, y en ese sentido tampoco falta la objeci6n de que esta concepci6n saca a la luz determinadas funciones que deberian «en esencia permanecer laten- tes» (34). Esta afirmacion, si fuese correcta, si que conllevaria una ins- trumentalizaci6n de los ciudadanos que van a ser sometidos a pena, concretamente implicaria que se les ocultaria la estructura de su sumi- si6n para evitar que intentasen salir violentamente de ella (35). La dig- nidad humana, si tiene im contenido minimo, es desde luego incompa- tible con una prohibici6n de aclarar la 16gica de la comunicaci6n. Ademas, aclarar que el fallo de culpabilidad no se refiere al individuo en su propio ser, sino a una persona social, esto es, que los sistemas so- ciales tienen determinadas condiciones de subsistencia a las que nadie se puede sustraer, etc., diffcilmente puede Ilevar a nadie a apartarse de la sociedad -Za d6nde se dirigirfa?-, especialmente si al mismo tiempo se comprende que estas relaciones siempre fundamentan culpa- bilidad y pena. C. Cuestiones puntuales El Derecho penal de culpabilidad siempre estuvo, por tanto, fun- damentado por sus fines sociales ; intentard clarificar este fundamento con base en algunos aspectos parciales de reproche y exculpaci6n. Mientras que el derecho positivo, como ya he descrito, tiene amplia- mente en cuenta los defectos cognitivos, incluso aquellos que se refie- ren al conocimiento de las normas, en el ambito del defecto volitivo se limita a tomar en consideraci6n algunos pocos casos rigidamente tipi- ficados. Dicho de otro modo: quien no puede conocer la Ley, actua sin culpabilidad, pero respecto de quien puede conocer la Ley rige en (33) En este sentido, 61timamente de nuevo C. Roxirr, «Strafrecht AT», 1992, 19/31 y ss., 34. (34) M. Bocx, ZStW 103, pp. 636 y ss., 650 ; vid. ya U. SCHROTH, en U. Neumann y U. Schroth, «Neuere Theorien von Kriminalitat and Strafe», 1980, pp. 122 y ss. (35) Vid. al respecto la comparaci6n de Bocx con el mantenimiento hip6crita de una religi6n, que por si misma evidentemente esta caduca, por parse de sus funcionarios, loc. cit. (nota 34). 1078 Giinther Jakobs principio que tambi6n puede respetarla. S61o hay excepciones cuando no perturban la funci6n estabilizadora de expectativas del derecho, cuando no se considera al autor como igual, sino como alguien que no es determinante o que se encuentra en una situaci6n especial. LCuando ocurre esto? En parte, la desigualdad es palmaria: es evidente que los ninos y los j6venes equiparados a los ninos, o los enajenados o las personas con problemas psfquicos similares son desiguales y con ello no son im- putables. Como contraparte sinalagmatica, y en la medida en que es necesario, tampoco se les concede libertad de comportamiento: la falta de culpabilidad en aquellos casos en los que los iguales son culpables es condici6n suficiente de heteroadministraci6n. Pero no s61o se trata de igualdad en cuanto al desarrollo psiquico, sino tambi6n de igualdad de la situaci6n en la que se desarrolla el comportamiento. Hay situaciones en las.que ya no puede exigirse al ciudadano que se ocupe de respetar la norma, o al menos no se le pue- de plantear esta exigencia de manera absoluta. En un ejemplo que siempre vuelve a aparecer a to largo de la historia de la filosoffa desde Carneades, un naufrago expulsa a otro de la dnica tabla de madera dis- ponible ; quien es expulsado muere, quien expulsa sobrevive. Tambien el derecho vigente reconoce tal estado de necesidad exculpante [§ 35 StGB (*)], si bien con significativas excepciones : la disculpa no rige si el sujeto que se encuentra en la situaci6n de peligro tiene el deber especial de soportarlo. Por consiguiente, en estado de guerra ningun soldado puede huir estando exculpado cuando corre peligro su vida, ningun preso inocente en prisi6n provisional puede estar exculpado si golpea a quien le custodia para recuperar su libertad, y esto por la ra- z6n evidente de que de no ser asf, seria imposible organizar un siste- ma militar o de justicia penal ; dicho de otro modo : es mas importante mantener la posibilidad de administrar Estado que tener en considera- ci6n la necesidad del sujeto. (*) El § 35 StGB dispone: «Estado de necesidad exculpante : (1) Quien en caso de un peligro actual para la vida, la integridad corporal o la li- bertad, que no puede ser eliminado de otro modo, comete un hecho antijurldico para apartar el peligro de 61, de un pariente o de otra persona cercana a 61, actda sin culpabi- lidad. Lo anterior no rige si segdn las circunstancias del caso podia exigirsele al autor que soportase el peligro, especialmente por haber sido 61 mismo quien to habfa causa- do o por encontrarse en una relaci6n juridica especial ; no obstante, la pena puede ate- nuarse conforme a to dispuesto en el § 49, parr. 1.*, cuando el autor no tenia obligaci6n de soportar el peligro en atenci6n a una relaci6n juridica especial. (2) Si el autor supone por error la concurrencia de circunstancias que de acuerdo con el pdrrafo 1.° to hubiesen exculpado, s61o send penado cuando hubiese podido evitar el error. La pena se atenuara conforme a to dispuesto en el § 49, pacrafo 1.°» (n. del t.).  El principio de culpabilidad 1079 Lo mismo rige respecto de la situaci6n psiquica. Desde una pers- pectiva psicologizante, fijada en el momento de la comisi6n del hecho, la existencia de una tendencia adquirida dificulta que el autor prescinda de realizar el hecho. Por consiguiente, si to decisivo es el «esfuerzo psiquico» que es preciso para evitar el hecho, el principiante dubitati- vo tendria el maximo de culpabilidad -bastaria un leve esfuerzo en la direcci6n contraria- y el reincidente morboso presentaria un minimo -tendria que cambiar su firme actitud-. Cuando se invoca la habitua- lidad del autor para exonerarlo, sigue siendo valida la respuesta de Arist6teles (36): «... ellos mismos tienen la culpa de que se haya llega- do hasta ese punto, por su vida desaforada... Porque las acciones indi- viduales repetidas llevan a un estado de base correspondiente. Esto se ve en las personas que practican para alguna competici6n o actividad : repiten continuamente el mismo empleo de fuerza. Por tanto, quien no sabe que de los actos singulares reiterados surgen las actitudes de base firmes, es simplemente estdpido». Hoy en dia se habla de culpabilidad por el modo de vida (37), to que no es una denominaci6n muy acerta- da, ya que al autor no se le imputa como culpable su manera de vivir, sino que a pesar de sus dificultades psiquicas a la hora de evitar el he- cho actual no se le exonera. Esto, sin embargo, s61o es asi si su desas- troso modo de vida es asunto suyo, por haberse desarrollado partiendo de una situaci6n normal. Si el autor fue corrompido siendo un adoles- cente, o si su actitud contraria al ordenamiento juridico es producto de una situacidn de necesidad extraordinaria o de haber sido indoctrinado por un Estado pervertido y ahora superado (38) o por un Estado extran- jero pervertido (39), esta inculpabilidad por la conducta vital tiene efectos exoneradores. El modo de vida relevante no tiene por que abarcar siempre largas fases del curriculum ; pueden ser fases cortas si son relevantes para el hecho. Un ejemplo es la euforia que suele producirse en caso de ebrie- dad moderada o despues de la ingesti6n de ciertos psicofarmacos. LEs exculpante? No es to mismo que el sujeto se emborrache por una razdn cualquiera y despues comets un delito estando desinhibido o que tenga que consumir psicofarmacos como tratamiento de una enfermedad. En el primer caso, nadie puede responder de la desinhibici6n mss que el autor mismo ; pero en el otro, el autor puede argumentar que el destino (36) Nota 21, 1114 a (p. 55); ya WELZEL hizo referencia a ello en ZStW 60, pt{ginas 428 y ss., 458 y ss. (37) Desde E. MEZGER, ZStW 57, pp. 675 y ss., 688 y s. (38) Al respect,o E. W. HANACK, Actas del 46. Congreso Alem6n de Juristas (DJT), t. 2 (C), pp. 53 y ss. ; el mismo, JZ 1967, pp. 297 y ss. ; el mismo, NJW 1976, pdginas 1758 y s. ; en contra H. JAGER, «Verbrechen unter totalitarer Herrschafb>, pp. 173 y ss., 175 y s. (39) BGHSt 18, pp. 87 y ss. 1080 Giinther Jakobs le ha impuesto la enfermedad. Identica constelaci6n psicoffsica -un cierto grado de intoxicaci6n que conlleva la desinhibici6n- conduce en un contexto disculpante a la exoneraci6n, mientras que en los demas casos no es tenida en cuenta. Correspondientemente, el derecho vigen- te [§ 21 StGB(*)] no dispone que la pena deba ser atenuada obligato- riamente, sino que puede ser atenuada (40). Por consiguiente, podemos llegar a la conclusi6n que crean responsabilidad todas aquellas razones del conflicto actual que no pueden imputarse a otra persona que al au- tor sin perturbar la vigencia de la norma. Esto puede invertirse: si no esta en juego la administrabilidad del orden, si el delito excepcionalmente ha afectado a una vfctima que me- recia la perdida, puede quitarse importancia al defecto volitivo total o parcialmente. En este sentido, para dar un ejemplo, el hecho de encon- trase en un estado de excitaci6n en forma de ira u odio en principio no contribuye a la exculpaci6n. Cada uno tiene que asumir ese tipo de emociones, que pueden presentarse en cualquier momento, si se quiere que los contactos sociales sean planificables. Utilizando la formulaci6n de Nietzsche : «ningtin acto tiene pasado» (41). El derecho positivo co- noce, sin embargo, una atenuaci6n muy considerable [§ 213 StGB(*)] para el homicidio doloso cometido bajo influjo de la ira, que presenta la limitaci6n que sea precisamente la vfctima del homicidio quien haya provocado al autor sin que este haya dado raz6n alguna para ello. Esta limitaci6n no puede explicarse desde una perspectiva psicologizante, ya que la ira impulsa a la realizaci6n del hecho con independencia de su origen. Pero si se abandona este tipo de naturalismos y se toma en consideraci6n la situaci6n social como factor decisivo, esto es, si se configura el concepto de culpabilidad no de manera ontologizante, sino funcional, la limitaci6n parece casi evidente: quien ha definido, sin te- ner raz6n para ello, la situacion de manera agresiva, y s61o quien asi procede, pierde parte de su protecci6n. (*) El § 21 StGB dispone : «Capacidad de culpabilidad disminuida. Si en el momento de la comisi6n del hecho la capacidad del autor para comprender to antijuridico del hecho o para comportarse de acuerdo con esa comprensi6n se halla considerablemente disminuida por una de las cau- sas senaladas en el § 20, la pena puede ser atenuada conforme a to dispuesto en el § 49, pdrr. 1.°.» (n. del t.). (40) Referencias al estado de la discusi6n en Jnxoss (nota 3), 18/32 y ss., 34. (41) «Menschliches, Allzumenschliches», t. II, 2, capftulo n.° 28. (*) El § 213 StGB dispone : «Caso menos grave de homicidio. En caso de que el muerto hubiese provocado la ira del homicida, sin culpabilidad de 6ste, mediante maltrato de obra o grave injuria infli- gido al homicida o a un pariente suyo, de manera que aquel se viese inmediatamente compelido por ello a la ejecuci6n del hecho, o en caso de concurrir algun otro caso me- nos grave, to pena nerd privaci6n de tibertad de seis meses a cinco anos.» (n. del t.).  El principio de culpabilidad 1081 Conforme a esta regla tambien se tapa un defecto volitivo cuando una persona que es objeto de una ataque antijuridico se excede en su legitima defensa y esto sucede de manera evitable, esto es, culpable. Hablando en terminos ejemplificativos: un sujeto que es objeto de un ataque con los punos no responde amenazando con utilizar su cuchillo, aunque ello evidentemente -y ello quiere decir tambien : de manera evidente para quien sufre el ataque- hubiese sido suficiente, sino que directamente usa el cuchillo ; la denominaci6n del suceso es la de exce- so en la legitima defensa. De acuerdo con el derecho positivo (que aun- que no es un argumento per se, refleja la sociedad si esta logrado, y con ello constituye un argumento) no concurre culpabilidad en el sujeto que usa su cuchillo cuando el exceso en la legitima defensa se produce por estupefacci6n, sobresalto o temor, esto es, no por emociones vio- lentas como acometividad, ira o combatividad. Debo reiterar que no se trata de un supuesto de exceso inevitable en una situaci6n delicada, si- no de un comportamiento perfectamente evitable. ZPor que esta lesi6n innecesaria del atacante se considera falta de culpabilidad? Porque es lesionado aquel atacante que debe asumir las consecuencias a causa de su ataque. No es indulgencia hacia quien sufre el ataque to que condu- ce a la exculpaci6n, sino el hecho de que la defensa en exceso afecta al destinatario correcto. Existe una prueba de esto, un tanto sutil, pero univoca en el resultado : imaginese que alguien, estando incurso en un error absolutamente inevitable, cree que es objeto de un ataque, y al defenderse frente a ese ataque inexistente (legitima defensa putativa) se excede en ella. Aunque su situaci6n psiquica es identica hasta el ul- timo detalle a la de alguien que es objeto de un ataque real, no puede ser exculpado, porque no es posible remitir a la vfctima de su defensa a que debe adscribirse las consecuencias de su ataque (42): la victima en realidad no atac6, sino que s61o fue tenida por atacante err6neamente. Este ejemplo demuestra que la concepci6n funcional se ha impuesto tambien en reglas bastante remotas en el ambito de la culpabilidad, que tenia que imponerse, porque la tinica finalidad que cuenta es la estabili- zaci6n de la norma. IV ZLIBRE ALBEDRIO? Al final de mi exposici6n relativa a la finalidad de la culpabilidad me permito hacer algunas referencias a un problema del que hasta aho- ra s61o he hablado de pasada: el libre albedrio. Y hago estos apuntes al final del trabajo porque la funci6n del principio de culpabilidad es in- (42) En este sentido, una serie ininterrumpida de jurisprudencia, ultimamente BGH NStZ 1983, p. 453 ; la cuestibn es discutida. 1082 Gunther Jakobs dependiente de la decisi6n que se tome en cuanto a la cuesti6n del libre albedrfo; ni siquiera depende de que tenga sentido plantear esta cues- ti6n. La culpabilidad es competencia por una lesi6n de la vigencia de la norma y, por tanto, presupone que el sujeto competente pueda ser moti- vado a traves de normas y nada mas (43). Bien es cierto que la culpabi- lidad esta relacionada con la libertad, pero no con la libertad de la vo- luntad, con el libre albedrio, sino con la libertad de autoadministrarse, esto es de administrar la cabeza y el ambito de organizaci6n propios. La culpabilidad s61o es posible en un orden en el que no todos los pro- cesos son dirigidos de manera centralizada, esto es, que es administra- do descentralizadamente. Para concluir explicare esta relaci6n entre culpabilidad y libertad de autoadministraci6n con una parabola. En varios paises que tienen fronteras comunes, los habitantes de las zonas fronterizas suelen de vez en cuando llevar a cabo saqueos en al- guno de los parses vecinos, produciendo alli un dano mayor que el bo- tfn que llevan a casa, hecho que le es indiferente a los saqueadores, ya que el dano es soportado por extranos. Los monarcas soberanos de esos paises, con ocasi6n de un encuentro entre ellos, Megan al acuerdo de impedir esas fechorias en el futuro, y convienen, como garantfa de la promesa, en pagarse mutuamente una multa del doble del dano produ- cido en caso de que a pesar de todo se lleven a cabo saqueos. La situa- ci6n mejora radicalmente a consecuencia de ]as inmediatas medidas de los monarcas; en el siguiente encuentro s61o hay pocas multas que pa- gar. Uno de los monarcas, sin embargo, se niega absolutamente a pa- gar ; aduce que a pesar de haber hecho inmensos esfuerzos, no ha con- seguido suficientes medios para poder crear suficientes fuerzas de policfa ; por ello, argumenta, le ha sido imposible mantener bajo control a los habitantes de sus zonas fronterizas. Los demas le creen y deciden, dada la incapacidad de su primo para administrar con efectividad su pais -a causa de su debilidad financiera-, dividirlo entre ellos y tra- tarlo como provincia. Ante esa posibilidad, el monarca finalmente pa- ga. El fil6sofo de la corte considera que es injusto tener que pagan una multa por un comportamiento que no fue libre, y que es indigno obede- cer a tal requerimiento de pago, pero el monarca contesta que su liber- tad de autoadministrarse va por delante de tales consideraciones. V RESUMEN 1. En un mundo desmitificado, un defecto cognitivo en cuanto error (pero no el que es consecuencia de indiferencia) es muestra de falta de competencia organizativa. Por ello, el defecto inevitable y sus (43) Referencias al estado de la discusibn en Jnxoss (nota 3), 17/23 y ss., notas 47 a 52.  El principio de culpabilidad 1083 consecuencias no forman parte del esbozo que una persona hace de la realidad; esa persona no tiene culpabilidad. En el caso del defecto evi- table, la firmeza del Derecho penal se recorta considerablemente, la culpabilidad se halla disminuida. 2. En una sociedad con derecho positivo, to anterior tambien rige respecto del conocimiento de la norma misma; este solo es susceptible de ser cuestionado por no considerarse la razon de la norma, la positi- vidad, y no por desconocimientos puntuales. 3. Como es imposible demostrar que desde el punto de vista indi- vidual sea preferible respetar las normas sociales cognoscibles, es asunto de cada cual.procurarse la motivacion necesaria para respetar la norma, esto es, fidelidad al ordenamiento juridico. Lo que se llama cul- pabilidad es un deficit de fidelidad al ordenamiento juridico. 4. Culpabilidad material es la falta de fidelidad frente a normas le- gitimas. Las normas no adquieren legitimidad porque los sujetos se vinculen individualmente a ellas, sino cuando hacen use de la libertad de comportamiento que forma parte del rol de ciudadano. El sinalagma de esa libertad es la obligaci6n de mantener fidelidad al ordenamiento juridico. 5. Las dificultades de mantener la fidelidad al ordenamiento juridi- co que pueden constatarse desde el punto de vista psicologico solo conducen a una disminucion de la culpabilidad cuando la dificultad puede atribuirse al ambito de competencia de la victima o de alguna otra manera no pertenece al del autor; especialmente en to que se refie- re a las dificultades que pueden presentarse en cualquier momento y circunstancia, todo autor sigue siendo competente.