La Transmisión, el Arrendamiento y la Hipoteca de la Empresa PDF

La TRANSMISIÓN DE LA EMPRESA: LA COMPRAVENTA DE EMPRESA A) La transmisión de la empresa La empresa, como específica modalidad de «riqueza» productiva («unidad productiva») o valor patrimonial de explotación es, muy frecuentemente, objeto de tráfico o transmisión en los sistemas de economía de me...

La TRANSMISIÓN DE LA EMPRESA: LA COMPRAVENTA DE EMPRESA A) La transmisión de la empresa La empresa, como específica modalidad de «riqueza» productiva («unidad productiva») o valor patrimonial de explotación es, muy frecuentemente, objeto de tráfico o transmisión en los sistemas de economía de mercado: compraventa, arrendamiento, usufructo y otras modalidades negociales de disposición y gravamen (aportación social de empresas, hipotecas sobre establecimientos mercantiles, etc.), incluso transmisiones hereditarias o mortis causa de empresas. Los problemas derivados de las carencias conceptuales de la empresa se hacen, ahora, evidentes y delicados: de un lado, hay que determinar, tanto desde el punto de vista económico como jurídico, qué es lo que se transmite, lo que plantea el problema conceptual de la compleja unidad económica y jurídica de la empresa (como tal «unidad productiva») y la necesidad de su preservación como valor patrimonial de explotación económica resultante de la actividad ejercitada por el empresario transmitente mediante el conjunto organizado de factores productivos; y, de otro, hay que determinar el régimen jurídico aplicable a cada negocio transmisorio de la empresa, cuestión no menos grave y complicada, por cuanto nuestro ordenamiento jurídico carece también de un cuadro de normas reguladoras de los mismos. Para resolver estos y otros posibles problemas jurídicos —algunos tan importantes y comunes a las transmisiones inter vivos de la empresa como las cesiones de créditos, deudas y contratos en curso, y la prohibición de competencia— será preciso conjugar, con ponderación, la atipicidad de tales negocios, la autonomía de la voluntad de las partes y la aplicación de las normas civiles y mercantiles propias de los moldes contractuales tipificados que utilizan los particulares para transmitir la empresa, aprovechando de ellas lo que resulte exigible, razonable y oportuno, y desaplicando lo que —sin contravenir las reglas imperativas y configuradoras del tipo contractual— no convenga, por la 1 especificidad del objeto de la transmisión —la empresa—, a la finalidad de la operación (como sucede, sobre todo, en el arrendamiento de empresa); circunstancias o situaciones que, excepto en casos aislados y de forma parcial, no son contempladas por nuestros códigos de Derecho privado. Nuestro ordenamiento jurídico sólo establece algunas normas aisladas tendentes a garantizar el mantenimiento de la unidad económica y jurídica de la empresa y la continuidad de su administración y funcionamiento, tanto en negocios o contratos de transmisión inter vivos (arts. 290 y 928 —ya derogado— C. de c., 1.346.8.º y 1.406.2.º C.c., arts. 70, 71 y 81 ss. LMEst, 44 TRET, 592.3 y 727.2.ª LEC y, de forma particularmente significativa, arts. 215 a 225 TRLCon), como mortis causa (arts. 1.056 C.c., 5 y 290 C. de c., y 33 LAU). Al menos, los principios normativos que sustancian estas normas y los intereses institucionales y privados protegidos en ellas habrán de iluminar el régimen jurídico de las distintas modalidades negociales de transmisión de la empresa. B) La compraventa de empresa: delimitación conceptual y régimen obligacional a) Introducción El negocio arquetípico de transmisión inter vivos de la empresa es la compraventa. No sólo por su magnitud económica y frecuencia, sino también, sobre todo, porque el tradicional esquema contractual básico de la compraventa, como contrato de cambio oneroso por antonomasia, sirve de paradigma o modelo de referencia obligacional para el estudio y solución de importantes problemas comunes a todos los actos de disposición inter vivos de la empresa, cualquiera que sea el esquema contractual elegido por las partes en razón al fin perseguido. Así, cuestiones tales como la cesión de créditos, deudas y contratos pendientes de ejecución y la prohibición de competencia a que queda sujeto el transmitente serán estudiadas en esta sede contractual de la compraventa, generalizándose o extendiéndose, luego, las soluciones aquí establecidas a los demás negocios de transmisión inter vivos de la empresa. 2 Sin embargo, nuestro Derecho no regula con carácter general este contrato. De ahí su proclamada atipicidad. No puede decirse, ciertamente, que el contrato de compraventa sea atípico en nuestro Derecho, pero su peculiar objeto en el caso que nos ocupa —una empresa— impone muy relevantes especialidades en su régimen jurídico que nos permiten afirmar su atipicidad, como se verá. Bien es cierto, sin embargo, que la LCon tipificó y reguló la «enajenación unitaria» de la empresa sometida a concurso, respecto de la que estableció un «régimen general de transmisión de unidades productivas» (EM, III, párr. 4.º, de la Ley 9/2015, de 25 de mayo, de medidas urgentes en materia concursal), confiriendo así tipicidad legal —aunque sea en un ámbito negocial muy especial— al contrato de compraventa de empresa. Tras la promulgación del TRLCon, son los artículos 215 y ss. de éste los que desempeñan ese mismo cometido. b) Consideraciones terminológicas y clases Conviene distinguir entre compraventa de empresa en sentido económico y compraventa de empresa en sentido jurídico. A veces se habla, sin más, de compraventa económica y compraventa jurídica de empresa para aludir a una y otra, pero éstas son, a nuestro juicio, expresiones equívocas, por lo que no las emplearemos en lo sucesivo. Se trata de una diferenciación no exenta de consecuencias. La compraventa de empresa en sentido económico es aquel negocio jurídico por cuya virtud una o varias personas de manera directa o indirecta se hacen con el control o la propiedad de una empresa que hasta ese momento correspondía a otra u otras personas. En cambio, con la expresión compraventa de empresa en sentido jurídico nos referimos al contrato por cuya virtud la titularidad jurídica de una empresa (es decir, del conjunto de bienes, derechos y otros elementos organizados que la conforman) es transmitida de forma directa por una o varias personas a otra u otras personas, que acceden de este modo a su titularidad. No se trata de una summa divisio ni de conceptos excluyentes. 3 En realidad, el de compraventa de empresa en sentido económico es un concepto amplio que abarca todos los supuestos de transmisión de empresa, tanto si hay transmisión jurídica de los elementos que la integran (transmisión o compraventa directa, es decir, compraventa de empresa en sentido jurídico), como si, faltando aquélla, la transmisión de la empresa se produce de manera indirecta o refleja, como sucede cuando lo transmitido son las cuotas del capital social de la sociedad mercantil titular de la empresa, en cuyo caso hablamos de transmisión o venta indirecta de empresa. En este último caso, la transmisión de la empresa se produce de manera indirecta, ya que su titular era y sigue siendo, tras la transmisión, la sociedad cuyas acciones o participaciones han sido enajenadas. No hay, pues, transmisión en sentido jurídico de los bienes y derechos que forman parte de la empresa, pero sucede que el adquirente se ha hecho con el control directo de la sociedad titular de la empresa y, por tanto, de manera indirecta, con el control de la empresa misma. En realidad, en este caso la empresa (societaria) como tal no es objeto de desplazamiento patrimonial; sólo lo son las cuotas o participaciones de su capital social, lo que provoca únicamente un desplazamiento del control sobre la sociedad, que es la titular de la empresa, a favor de los adquirentes de las cuotas o participaciones sociales transmitidas. La distinción es relevante porque sólo en los casos de compraventa directa de empresa se plantea el problema de la transmisión de los elementos que la conforman. En los supuestos de venta indirecta no hay cambios en la titularidad jurídica formal de la empresa, lo que simplifica considerablemente la ejecución de la operación. Sin embargo, algunos de los problemas que típicamente suscita la ejecución de este tipo de negocios son característicos de esta llamada venta indirecta: así sucede con la eventual aparición, con posterioridad a la ejecución del contrato, de pasivos ocultos o no reflejados en el balance social (es decir, deudas de la sociedad titular de la empresa desconocidas para el comprador), o con la condena de la sociedad titular de la empresa a responder civilmente por hechos acaecidos con anterioridad a la transmisión (p. ej., responsabilidad por un accidente laboral ocurrido antes de la venta de la empresa). Por la misma 4 razón resulta complejo y delicado el asunto del tratamiento jurídico que debe dispensarse al caso de que todos o algunos de los activos de la empresa resulten afectados por evicción o vicios ocultos, dado que lo que constituye formalmente objeto de la transmisión son las cuotas sociales —acciones o participaciones sociales— de la sociedad titular de la empresa, pero no esta última ni los activos que forman parte de ella (p. ej., se compran las acciones de la sociedad anónima titular del hotel para poder explotar éste, y más tarde resulta que el edificio en que radica el hotel padece vicios ruinógenos). Otros problemas son exclusivos de la compraventa directa de empresa: así sucede con el régimen de tradición o entrega de los distintos elementos que forman parte de la empresa. Finalmente, hay problemas comunes, en el sentido de que pueden plantearse al margen de que se trate de un supuesto de compraventa directa o indirecta. Cada uno de ellos será objeto de análisis por separado. En la práctica, resulta posible en ocasiones elegir entre uno y otro mecanismo de transmisión de la empresa. Así sucede cuando el titular de ésta o empresario es una sociedad, en cuyo caso los interesados podrán elegir entre la transmisión de las cuotas sociales de ésta o la del conjunto de activos de la empresa. En el primer caso (venta indirecta), vendedores serán los socios en cuanto titulares de las acciones o participaciones sociales transmitidas; en el segundo caso (venta directa), vendedora será la sociedad mercantil titular de la empresa —y, por tanto, de los activos— objeto de la transmisión. Los factores a ponderar para llevar a cabo la elección vendrán dados no sólo por la mayor o menor facilidad de ejecución de la operación, sino también por su tratamiento fiscal. En este sentido, aun cuando suele proclamarse el principio de neutralidad fiscal, por cuya virtud el tratamiento tributario de una operación no debe contar entre los factores a tener en cuenta para elegir el modo en que se lleva a cabo, no cabe desconocer que de hecho sí puede influir significativamente en el coste de la operación y, por consiguiente, deberá ser ponderado. 5 Existen asimismo supuestos en que se producen transmisiones directas de empresa cuya regulación corresponde al Derecho de Sociedades, aun cuando no se trate propiamente de compraventas. Así sucede cuando dicha transmisión tiene lugar como consecuencia de un acuerdo de escisión parcial o de segregación (arts. 70 LMEst) o de cesión global de activo y pasivo (arts.72y 73 LMEst), y también cuando la transmisión de la empresa se produce a título de aportación social en la constitución o en un aumento del capital social de una sociedad de capital (arts. 66 LSC y 134.1, párr. 2.º, RRM). También se dan supuestos de transmisión directa de empresas sujetos a un régimen especial, como ocurre con la transmisión del «negocio bancario», regulada por las normas sobre recuperación y resolución de entidades de crédito (v., en la actualidad, arts. 25 ss. LRRECESI; al respecto, resultan de interés las SSTS de 29 de noviembre de 2017, de 26 de abril y de 29 de noviembre de 2018; asimismo, STS de 14 de marzo de 2019). En cambio, cuando el titular de una empresa es una persona física no hay más alternativa para su transmisión que la compraventa en sentido jurídico o directa. En la práctica probablemente la transmisión o compraventa indirecta sea la modalidad que se produce con mayor frecuencia, especialmente cuando se trata de empresas de cierta importancia económica, sin perjuicio de lo que acabamos de indicar respecto al régimen especial vigente en el sector de las entidades de crédito y empresas de servicios de inversión. 6 c) Características de la compraventa de empresa En el plano doctrinal este contrato es considerado como compraventa especial por razón de su objeto. En efecto, la complejidad del objeto de transmisión se proyecta sobre toda la estructura contractual. Así: 1.º La configuración del tipo negocial está determinada básica y predominantemente por la especificidad propia del objeto transmitido: la empresa. Sólo cuando lo que se transmite definitivamente es un conjunto organizado de elementos en funcionamiento, esto es, una unidad de explotación económica —una «unidad productiva»—, formada por capital y trabajo, y dirigida y organizada por su titular, el empresario transmitente, podrá existir compraventa de empresa. Por el contrario, si lo que se transmite no es más que una serie de elementos patrimoniales inconexos y desorganizados, o incluso un conjunto patrimonial organizado en situación estática, esto es, sin funcionar o sin aptitud (técnica, económica o jurídica) para iniciar inmediatamente la actividad, no habrá compraventa de empresa. 2.º El título jurídico que liga al empresario con su empresa no se puede reducir de un modo absoluto y simplista al que proviene de un derecho real de propiedad sobre la empresa. La naturaleza especialmente compleja de este objeto jurídico empresarial, formado también por elementos económicos y relaciones fácticas y jurídicas no susceptibles de dominación jurídica (tales como la organización, clientela, expectativas, relaciones contractuales de trabajo, servicio, crédito, suministro, seguro, banca, etc.), obliga a hablar de «titularidad de la empresa» más que de «propiedad de la empresa» para designar la naturaleza o título de relación del empresario con su empresa. De aquí que en los casos de compraventa en sentido jurídico o directa de empresa lo que se transmite al adquirente es la «titularidad» de cada uno de los elementos y relaciones fácticas y jurídicas que ligan al empresario transmitente con cada uno de los elementos que forman el complejo objeto jurídico empresarial (así, en el caso de venta de empresa en concurso, v. art. 146 bis.1 y 2 LCon, que se corresponde con el art. 222 TRLCon; v. asimismo la ya citada STS de 10 de noviembre de 2017). 7 3.º La naturaleza específica —mercantil— del objeto de venta (la empresa) constituye, cabalmente, el elemento interpretativo fundamental que hace afirmar mayoritariamente a la doctrina la naturaleza mercantil del contrato de compraventa de empresa, en virtud de la analogía establecida en el artículo 2 C. de c. 4.º También la forma del contrato de compraventa de empresa viene determinada —al menos en el plano de las propuestas y recomendaciones doctrinales— por la naturaleza especial del objeto vendido (la empresa); pues si bien, en principio, hay que partir de que este contrato, por su naturaleza mercantil —y a falta de previsión legal sobre su forma—, no está sujeto a formalidad esencial o constitutiva (art. 51 C. de c.: principio de libertad de forma contractual), se hace preciso reparar en aquella consideración doctrinal que, en aras de la seguridad jurídica que merece la compleja composición objetiva del conjunto empresarial vendido, recomienda a las partes la formalización de este contrato en escritura pública, incluyendo en ésta el inventario de los elementos que la forman. Es más, puede añadirse que en nuestro ordenamiento se aprecia la existencia de situaciones jurídicas concretas de transmisión o desplazamiento de la titularidad de empresa en las que tales actos de transmisión, de varia naturaleza y distintos de la compraventa, han de formalizarse solemne y fehacientemente (así, arts. 133.1, 190.1, 227 y 228, 246 RRM; arts. 1.056 y 1.406.2 C.c. en relación con los arts. 1.065 C.c. y 788.1 LEC). 8 En el supuesto de compraventa o transmisión indirecta de empresa son las normas del Derecho de sociedades las que imponen en ciertos casos exigencias formales: así, por ejemplo, si se trata de una SRL, la transmisión de sus participaciones sociales requiere documentación pública (art. 106.1, párr. 1.º, LSC), y si es una SA, será necesaria la intervención de fedatario público cuando se trate de acciones no cotizadas representadas mediante títulos al portador, salvo que la transmisión se efectúe con la participación o mediación de una sociedad o agencia de valores o de una entidad de crédito (art. 11.5 TRLMV). d) Régimen jurídico de la compraventa de empresa Desde el punto de vista de su tratamiento jurídico, las operaciones de compraventa de empresa plantean algunos problemas comunes —o sea, al margen de que sea compraventa directa o indirecta de empresa—, junto con algunos otros privativos de la compraventa directa o de la indirecta. En cuanto a los primeros hemos de incluir el tratamiento legal de los delicados problemas que pueden surgir en la fase de negociación precontractual, junto con algunas obligaciones especiales, de hacer y de no hacer, que pesan sobre el vendedor por razón del objeto del contrato (la empresa). Dentro de los segundos, destacan los complejos problemas que suscita la ejecución de las obligaciones de entrega y saneamiento, dado que, desde el punto de vista jurídico, recaen sobre un conjunto heterogéneo de bienes y derechos. Por último, como problemas específicos de la compraventa indirecta de empresa, es obligada la referencia a los derivados de la evicción o vicios ocultos en los elementos del activo de la empresa transmitida, junto con la aparición posterior de pasivos o responsabilidades que no fueron conocidas por las partes. e) Aspectos comunes a la compraventa directa e indirecta de empresa La naturaleza especial y compleja de la empresa como objeto de transmisión impregna también la fase de negociación precontractual, así como el contenido obligacional del contrato de compraventa. 9 1.º La fase de negociación precontractual. Respecto a aquélla, al margen de la mayor o menor importancia económica de la operación, el contrato suele venir precedido de una fase preliminar, de mayor o menor complejidad y duración, en la que aparecen documentos y negocios jurídicos que van adquiriendo una cierta tipicidad social —no jurídico-positiva— y cuya calificación jurídica bascula entre los conceptos de tratos preliminares y precontratos. Se trata de las llamadas cartas de intenciones, memorandos de entendimiento y acuerdos de intenciones, mediante los cuales se da comienzo y se regulan los términos en que va a desarrollarse el proceso de negociación que eventualmente concluirá con la transmisión de la empresa. Destaca, dentro de las materias así abordadas, el tratamiento y contraste de la información facilitada durante esa fase previa, respecto de la cual es conveniente que se estipule un estricto deber de confidencialidad por parte del interesado en la adquisición, reforzado con la eventual inserción de cláusulas penales para el caso de su incumplimiento, y la previsión de mecanismos de comprobación de la veracidad y exactitud de las mencionadas informaciones a cargo del comprador (due diligence). Especial relevancia revisten en esta fase las informaciones transmitidas por la parte vendedora a la compradora respecto a la situación y previsible evolución de la empresa. Son conocidas en la práctica como «manifestaciones y garantías» (procedente de la traducción al castellano de la expresión inglesa «representations and warranties», o, abreviadamente, «R&W») y revisten una importancia crucial, por cuanto constituyen la base para la valoración de la empresa y el elemento en que descansan las expectativas de la parte compradora. Incluso, existe una modalidad aseguradora (el conocido «seguro R&W» o seguro de adquisición de empresas) que cubre el riesgo de que dichas expectativas queden frustradas. 10 Por esa razón, dichas manifestaciones y garantías desempeñan un rol fundamental en la fijación del precio de la operación. No es infrecuente en la práctica que los contratantes estipulen mecanismos de fijación de una parte del precio de forma variable en función de los resultados de la empresa («earn out»; así, por ejemplo, STS de 10 de mayo de 2018). Este tipo de pactos requiere adicionalmente de la introducción de mecanismos para reducir el riesgo de que el comprador, en cuanto gestor efectivo de la empresa, trate de distorsionar los resultados de ésta a fin de reducir en la medida de lo posible el precio que habrá de satisfacer al vendedor en función de aquéllos. Si así se pacta, la inexactitud o insuficiencia de la información facilitada al adquirente genera la obligación de indemnizar del transmitente. Ha llegado a declarar nuestro TS (STS de 27 de marzo de 2019, FD 4.º, ap. 11) que —el daño indemnizable derivado del incumplimiento del deber de información de las vendedoras no [queda] limitado al precio de venta, sino al daño patrimonial que se ocasionara a la compradora por cualquier variación de activos o pasivos, o por la aparición de contingencias que trajesen causa de hechos anteriores a la suscripción del contrato, sin reflejo en la información facilitada a la adquirente—. Asimismo, éste es el momento adecuado para la estipulación de las llamadas cláusulas de cambios —o efectos— adversos relevantes, en cuya virtud los contratantes prevén la eventualidad de que durante el lapso de tiempo comprendido entre la celebración del contrato y su total ejecución se produzcan cambios de importancia en las circunstancias, que afecten a las expectativas de las partes y dificulten el logro de los fines por éstas perseguidos. Mediante ellas se suele facultar al comprador a desvincularse del contrato o a imponer la renegociación del precio u otras condiciones de la operación cuando tenga lugar un cambio en las circunstancias que incida perjudicialmente sobre la empresa transmitida. 11 Por último, esta fase previa de negociación puede constituir, además, el momento idóneo para que la parte vendedora preste garantías o constituya un depósito en garantía en previsión de la posterior aparición de pasivos ocultos no contabilizados o de la imputación a la empresa de responsabilidades (especialmente en el ámbito tributario, laboral o por la comisión de infracciones administrativas [SSTS, Sala 3.ª, sección 3.ª, de 13 de marzo de 2019] o de ilícitos antitrust [STJUE, Sala 2.ª, de 14 de marzo de 2019]) por razón de hechos anteriores a su transmisión. 2.º Obligaciones de hacer y de no hacer del vendedor. En lo que concierne al contenido obligacional del contrato, se requerirá el establecimiento de un régimen obligacional más intenso y complicado para el vendedor, derivado no sólo de la dificultad de transmitir los elementos inmateriales de la empresa (organización, clientela, expectativas económicas, oportunidades de negocio, etc.), sino también de la necesidad de que ésta resulte íntegramente transmitida. La entrega efectiva de la empresa como valor patrimonial de explotación u organización económica productiva en la que se integran elementos y relaciones inmateriales de difícil o imposible dominación jurídica justifica la imposición al vendedor o cedente de una conducta particularmente intensa, activa y pasiva, que se materializa contractualmente en el establecimiento de una doble obligación, de hacer y de no hacer. Por esa razón, el contrato de compraventa de empresa se caracteriza por que el vendedor no sólo asume las obligaciones clásicas —de entrega y saneamiento— , sino que adicionalmente asume obligaciones de hacer y de no hacer, encaminadas a posibilitar la plena transmisión al adquirente de ese conjunto de elementos de la empresa de gran importancia económica pero insusceptibles de dominación jurídica y transmisión material. 12 La obligación de hacer (STS de 9 de mayo de 2016) consiste, básicamente, en la comunicación al adquirente de los conocimientos necesarios e informaciones precisas sobre los procedimientos técnicos de producción (know-how) y los sistemas, estructuras y relaciones que configuran la organización comercial de la empresa (estrategias comerciales en el mercado, red de distribución, sistemas de ventas, listas de clientes y proveedores, etc.) de modo que aquél quede colocado en situación de «poder proceder a una adecuada explotación» de la empresa (tal como antológicamente establece, con relación a la transmisión de la patente, el art. 84 LP), esto es, de poder «asumir» y «garantizar la continuidad de la empresa» (según propósito normativo de la Ley Concursal). Esta obligación de información se traduce, incluso, en la obligación de asistencia técnica (para el caso de venta en subasta de la empresa en concurso y en lo que concierne a los compromisos asumidos por los interesados en la adquisición a través de las «ofertas de compra de la empresa», que se corresponde con los arts. 217 y 218 TRLCon; respecto a la obligación de información de la administración concursal a través del Registro Público Concursal en los casos de personas jurídicas concursadas.(art. 423 TRLCon). Por su parte, la legislación concursal impone al adquirente de la empresa en concurso (por vía de convenio), como típica obligación de hacer, la asunción de la continuidad de la actividad empresarial o profesional ( art. 324.1 TRLCon). En este sentido, incluso, para el caso de que la empresa sea enajenada mediante subasta en la fase de liquidación concursal (art. 219 TRLCon) autoriza al Juez a que, tratándose de ofertas cuyo precio no difiera en más de un 15 por 100 de la inferior, decida la adjudicación a ésta si, a su juicio, garantiza en mayor medida la continuidad de la empresa y de los puestos de trabajo, así como la mejor satisfacción de los créditos de los acreedores. 13 Por otro lado, la obligación de no hacer se concreta en la abstención o prohibición de competencia a que queda sujeto el vendedor o cedente de la empresa, cuya ratio no es otra que crear las condiciones económicas y jurídicas para que el adquirente pueda recibir y disfrutar elementos y relaciones de la empresa tan relevantes económicamente como la clientela y las expectativas de ganancias, las cuales serían indebidamente retenidas y aprovechadas por el cedente si no cesara en su actividad de competencia. La efectiva cesión de la clientela se ha considerado determinante al efecto de estimar producida la transmisión de empresa (así, a efectos laborales, STJUE [Sala 9.ª] de 8 de mayo de 2019). Ante el silencio legal en esta materia, la doctrina encuentra suficiente fundamento legal a esta obligación en el principio de buena fe contractual (arts. 1.258 C.c. y 57 C. de c.) y concurrencial (art. 4 LCD) y así lo ha ratificado el TS (SSTS de 18 de mayo de 2012 y de 9 de mayo de 2016, ratificadas por la más reciente STS de 17 de mayo de 2017). Esta obligación sólo es temporal, hasta tanto se consolide razonablemente la actividad empresarial del adquirente (v., por analogía, el art. 20 LCA: así, SAP de Madrid de 4 de diciembre de 2015, que consideró excesiva la duración de diez años); en todo caso, a falta de acuerdo entre las partes, deberá ser el Juez quien determine los límites materiales, temporales y espaciales de esta obligación (art. 1.128 C.c.). Su incumplimiento dará lugar a la correspondiente indemnización por pérdida de la clientela y expectativas de beneficios (así, analógicamente, arts. 34 LAU y 28 LCA), pero no necesariamente habrá de considerarse competencia desleal (SAP de Barcelona de 18 de septiembre de 2015 y STS de 17 de mayo de 2017). f) Problemas específicos de la compraventa directa de empresa En el caso de la transmisión o compra directa de empresa, aun cuando el negocio se perfecciona consensualmente con un único contrato del que sólo surgen efectos obligacionales —bastando, pues, a la operación la unidad de título o causa—, la entrega o cesión de la empresa se ha de articular, sin embargo, a través de una pluralidad de modos traditorios sujetos a diversos regímenes jurídicos según la naturaleza propia de cada uno de los bienes que deban transmitirse. A lo anterior ha de añadirse la necesidad de determinar las reglas aplicables a la obligación de saneamiento del vendedor. 14 1.ª La obligación de entrega. La clásica obligación, a cargo del vendedor (o cedente), de entrega de la cosa o bien objeto de transmisión está sujeta a las siguientes reglas especiales: 1. La determinación de los elementos patrimoniales que deben ser entregados al comprador (o adquirente), aun siendo una cuestión de hecho que ha de dilucidarse y pactarse en cada caso, tiene que resolverse con la asistencia técnica de criterios de naturaleza económica y jurídica. En este sentido, es preciso aplicar el criterio económico-jurídico establecido en el artículo 1.346.8 C.c. que entiende integrados en la empresa (conyugal) «los instrumentos necesarios para el ejercicio de la profesión [de empresa] que sean parte integrante o pertenencias» de ésta. Por su parte, la legislación concursal emplea el criterio interpretativo de la aptitud funcional o «productiva» del conjunto de bienes y derechos transmitidos con vistas a asegurar —y exigir al adquirente— la «continuidad de la actividad empresarial»; es decir, se han de transmitir cuantos «bienes o derechos resulten necesarios para la continuidad de la empresa» por el adquirente o comprador (arts. 143.2, 144.1, 324.1, 329.2, 206.2, 222 y 214 TRLCon). En todo caso, el vendedor (o transmitente) ha de entregar todos los elementos esenciales, materiales e inmateriales, de la empresa necesarios para que el adquirente pueda continuar con normalidad la actividad empresarial en las mismas condiciones jurídicas y niveles de productividad o rentabilidad que el empresario cedente. 2. Dado que, en nuestro Derecho, el contrato de compraventa no produce directamente efectos traditorios, sino sólo obligacionales (arts. 1.445, 1.089 y 1.091 C.c.), se hace preciso —conforme al artículo 609 C.c.— que al contrato o título de transmisión siga el «modo» o entrega efectiva del objeto o bien vendido, que, tratándose de una empresa —y a falta del general reconocimiento legal de su unidad jurídica— se descompone y pluraliza patrimonialmente en este «trance traditorio», de manera que su entrega requerirá una pluralidad de transmisiones particulares de sus distintos elementos simples, sujetas cada una de ellas a la ley de circulación propia del bien o elemento que deba transmitirse. Véase: 15 i) Bienes inmuebles, muebles y derechos inmateriales Los bienes inmuebles se transmiten mediante otorgamiento de escritura pública o toma de posesión. (arts. 1.280.1 y 1.526.2 C.c.). Los bienes muebles sólo requieren su entrega material o puesta a disposición, o incluso la mera entrega simbólica. La transmisión de los llamados bienes inmateriales de propiedad industrial (marcas, patentes, diseños, nombres comerciales, etc.) requiere forma escrita [art. 79.2 LP, art. 49 LM y art. 59.2 LPJDI] e inscripción en el Registro correspondiente de la OEPM (art. 88.2 LP, arts. 46.3 y 59.2 LPJDI). El local de negocio que el empresario cedente hubiera venido utilizando a título arrendaticio se transmite por cesión del contrato de arrendamiento o por subarriendo de la finca, sin necesidad de contar con el consentimiento del arrendador, pero debiendo notificársele de forma fehaciente dicha transmisión en el plazo de un mes desde su concertación (art. 32 LAU), lo que le permite incrementar la renta (pero en el contrato de arrendamiento es posible pactar la supresión del derecho de cesión del arrendatario, siempre que se haga por escrito). ii) Créditos de la empresa Nos referimos, naturalmente, a aquellos derechos de crédito de los que sea titular el empresario transmitente, por razón de la actividad empresarial. Respecto de ellos, es necesario como regla general que vendedor y comprador acuerden su transmisión. Para la cesión de los créditos no incorporados a títulos valores (o créditos no endosables) basta, además del pacto transmisorio entre comprador y vendedor de la empresa, la mera notificación al deudor de dicha cesión (al objeto de privar de eficacia liberatoria al posible pago efectuado al cedente: arts. 347 y 348 C. de c.), si bien se discute en la doctrina la posibilidad de presumir hecha tal notificación si la transmisión de la empresa tiene reflejo en el Registro Mercantil. La transmisión de los valores representados por medio de anotaciones en cuenta tendrá lugar por transferencia contable (art. 11.1 TRLMV). La cesión de créditos incorporados a títulos valores se ha de ajustar a las normas de circulación propias de cada clase de título (la mera entrega, para los títulos al portador; el endoso, para los títulos a la orden; y para los títulos nominativos 16 directos, su entrega y la notificación de la cesión al deudor e incluso, a veces, la colaboración técnica de éste). iii) Contratos en curso de ejecución Los contratos en curso estipulados entre el empresario cedente y los terceros (contratos de suministro, de arrendamiento distinto del de local de negocio, de licencia de explotación de patentes, de seguro, de banca, de trabajo, etc.), imprescindibles para la actividad de la empresa o coadyuvantes de ésta, se transmiten bien de modo convencional, con el doble acuerdo, uno entre el cedente y adquirente, y otro (fundamental) entre éste y el tercero, al tratarse de una subrogación contractual, e incluso con el simple acuerdo entre el transmitente y adquirente de la empresa, sin necesidad del consentimiento del tercero (como en el caso de los derechos de explotación exclusiva de la propiedad intelectual de los que fuese titular el empresario transmitente —art. 49 LPI—); o bien de modo automático cuando así lo imponga la disciplina legal del contrato en cuestión (tal como sucede con los contratos laborales —art. 44 TRET—, y con los contratos de seguro —arts. 34, 35 y 36 LCS—) o el propio clausulado de aquél. Ahora bien, no existe sucesión de empresas a efectos laborales y no es aplicable, en consecuencia, el art. 44 TRET cuando, disuelta una empresa, todos o parte de sus trabajadores deciden realizar una actividad empresarial sirviéndose parcialmente de su experiencia y de activos de la empresa extinguida (así, STS, Sala 3.ª, sección 3.ª, de 26 de febrero de 2019). En igual sentido, esta subrogación contractual automática (esto es, liberada del consentimiento del tercero) se impone también legalmente en el caso de transmisión de empresa o de sus unidades productivas en el marco del procedimiento concursal, sea en virtud de convenio ( art. 324 TRLCon), en el trance de liquidación (arts. 215 y ss. TRLCon), e incluso anterior (; arts. 215.1 y 216.1 TRLCon), y viene referida no sólo a la cesión de los contratos afectos a la continuidad de la actividad empresarial o profesional, sino además a las licencias y autorizaciones administrativas afectas a dicha continuidad de la empresa (arts. 222 y 223 TRLCon). 17 iv) Relaciones de hecho Las relaciones de hecho, ya sea con personas (clientes, proveedores, agentes intermediarios, etc.) o con el conocimiento y funcionamiento de los procedimientos técnicos (patentes, licencias de patentes, secretos industriales —el llamado know-how—) o los sistemas o estructuras de la organización comercial de la empresa, requieren para su transmisión la imposición al vendedor o cedente de una serie de obligaciones de hacer y no hacer, a las que nos acabamos de referir [supra e).2.º]. v) Documentación contable Respecto a los libros de contabilidad, se entiende que el transmitente, si bien los ha de conservar —a título de depósito— durante seis años desde el último asiento (conforme a la obligación legal establecida en el art. 30 C. de c.), debe ponerlos a disposición del adquirente al que le asiste un derecho de exhibición fundado en la buena fe (art. 1.258 C.c.). Es posible, sin embargo, que las partes alcancen otros acuerdos que permitan al adquirente acceder de modo más ágil a la contabilidad de la empresa transmitida: ad exemplum, cabe que ambos contratantes convengan en la entrega al adquirente de copia en soporte informático de la documentación contable o, simplemente, en la realización de fotocopias de los documentos contables que éste necesite para continuar la normal explotación de la empresa. En la actualidad la contabilidad ha de llevarse en soporte electrónico, por lo que es posible que el vendedor la conserve materialmente y el comprador disponga de ella para continuar la explotación de la empresa. vi) Deudas de la empresa Falta, finalmente, en la esfera jurídico-mercantil, normas relativas a la transmisión de las deudas de la empresa contraídas por el empresario cedente de la empresa. Desde el punto de vista jurídico, el problema radica en que, en rigor, esas deudas no son de la empresa, sino del empresario, por lo que, en principio, no siguen a la empresa en caso de transmisión de ésta, es decir, la 18 venta de la empresa no supone que se produzca un cambio en la parte deudora. Ante esta situación se ha de acudir a las normas de los artículos 1.255 y 1.205 C.c. a fin de establecer sobre ellas la siguiente solución: 1.º Las partes del contrato de transmisión de empresa pueden, al amparo del principio de autonomía de la voluntad (art. 1.255 C.c.), pactar la cesión de las deudas de la empresa, aunque, en principio, sólo las de naturaleza contractual y no las extracontractuales, en cuanto que tienen su origen en la conducta dolosa o culposa del empresario cedente. 2.º Este pacto ha de ser expreso, si bien algún autor mantiene la posibilidad de su presunción a través de una interpretación integradora del contrato, atenta a la finalidad perseguida por las partes y apoyada en los libros de contabilidad o en la efectiva transmisión de los signos distintivos de la empresa (los cuales se presumen transmitidos en caso de transmisión total de la empresa, salvo que exista pacto en contrario o ello se desprenda claramente de las circunstancias del caso, art. 47.1 LM). 3.º En cualquier caso, el pacto de cesión de deudas únicamente produce efectos inter partes (art. 1.205 C.c.), es decir, entre transmitente y adquirente de la empresa, a no ser que cada uno de los acreedores del transmitente consienta, también de modo expreso, la cesión de las deudas que le conciernen, en cuyo caso podrá resultar el transmitente liberado de las mismas. Es decir, en caso de no concurrir el consentimiento del acreedor afectado, el transmitente de la empresa no quedará liberado —frente al acreedor— de las deudas asumidas en virtud del pacto por el adquirente de la empresa, sin perjuicio de que el adquirente se convierta también en deudor (asunción cumulativa de deuda). Sólo se establecen normas legales imperativas en relación a las deudas laborales (tanto a favor de los trabajadores, como a favor de la Seguridad Social) y fiscales: de las primeras responden solidariamente tanto el cedente como el adquirente de la empresa durante tres años desde la transmisión (arts. 44.1 TRET, 142.1 y 168.1 y 2 TRLGSS), sin que la certificación negativa de deudas expedida por la Tesorería General de la Seguridad Social exonere de responsabilidad al adquirente (SSTS [Sala 3.ª, sección 4.ª] de 21 de julio de 2015 y de 24 de octubre de 2018); de las deudas fiscales, como regla general, el adquirente responde solidariamente con el vendedor, salvo que se trate de una 19 empresa de la titularidad de un deudor concursado y su transmisión se produzca dentro del concurso (art. 42 LGT). La previsión normativa del artículo 70.2 LMEst se limita a permitir, en caso de escisión parcial de la sociedad, el pacto de imputación a la sociedad beneficiaria o adjudicataria de la empresa o empresas (de la sociedad escindida) de las deudas contraídas para la organización o el funcionamiento de dicha empresa o empresas «traspasadas»; en cuanto al reparto de los elementos del pasivo de la sociedad que al escindirse se extingue, se establece con carácter supletorio —para el caso de que el proyecto de escisión no contenga previsión alguna— la responsabilidad solidaria de todas las sociedades beneficiarias (arts. 75.2 y 80 LMEst). Se prevé asimismo la posibilidad de acuerdos sociales de cesión global del activo y del pasivo de sociedades mercantiles (arts. 81 ss. LMEst; también, art. 246 RRM). Finalmente, la legislación concursal, al regular la fase de liquidación del concurso de acreedores establece que la enajenación de la empresa del deudor concursado (que se hará conforme a las previsiones contenidas en el plan de liquidación y, en su defecto, por las disposiciones de la LEC para el procedimiento de apremio, no llevará aparejada, a cargo del adquirente de la empresa, la obligación de pago de los créditos no satisfechos por el concursado antes de la transmisión, salvo que el adquirente la hubiera asumido expresamente o existiese una disposición legal en contrario (art. 146 bis.4 LCon; art. 224 TRLCon); bien entendido que esta regla no afecta al régimen de las deudas salariales y de las que son propias de la Seguridad Social (antes visto), si bien respecto de tales deudas laborales el Juez podrá acordar que el adquirente de la empresa no se subrogue en la parte de cuantía de los salarios o indemnizaciones pendientes de pago anteriores a la enajenación que sea asumida por el Fondo de Garantía Salarial de conformidad con el artículo 33 ET [pero con anterioridad a la reforma de la LCon por la Ley 9/2015 el adquirente de empresa en una liquidación concursal no contraía responsabilidad por las deudas frente a la seguridad social, aunque sí por las deudas salariales: STS (Sala 3.ª, sección 4.ª) de 29 de enero de 2018]. Igualmente, el adquirente de la empresa y los representantes de los trabajadores podrán suscribir acuerdos en esta materia con la finalidad de asegurar la viabilidad de la actividad y el mantenimiento del empleo (art. 149.4 LCon; arts. 220, 221 y 224 TRLCon). 20 Además, hay que entender que estas reglas resultan aplicables también en caso de que la transmisión de la empresa se produzca en el marco de un convenio concursal 2.ª La obligación de saneamiento. Finalmente, el vendedor de la empresa está también obligado al saneamiento de la misma (arts. 1.461 y 1.474 C.c.), si bien la única norma que ofrece un desarrollo relativamente específico a esta obligación en caso de venta o transmisión de la empresa —el artículo 1.532 C.c.— sólo prevé una responsabilidad por vicio o evicción «del todo o de la mayor parte», pero no de aquellos singulares «elementos esenciales para la normal explotación» de la empresa o «de importancia por su valor patrimonial», tal como ya dispone —para el caso de saneamiento de la empresa objeto de aportación a una sociedad de capital— el artículo 66 LSC. Ahora bien, ha declarado el TS (STS de 5 de marzo de 2018) —bien que en un obiter dictum— que el artículo 1.532 C.c. se refiere claramente al saneamiento por evicción y no por vicios ocultos, y ha añadido, en esa misma resolución, que cuando la diferencia e inadecuación de lo pactado a lo efectivamente entregado es tal que viene a equivaler a la entrega de una cosa distinta, nos encontramos ante un caso de incumplimiento por entrega de aliud pro alio (una cosa por otra) y no ante un supuesto de vicios ocultos, lo que permite a la parte compradora resolver el contrato. g) Problemas específicos de la compraventa indirecta de empresa Como ya hemos advertido, no se produce transmisión jurídica o formal de la titularidad de la empresa ni, por tanto, de los bienes y derechos que forman parte de ella en los casos de venta o transmisión indirecta de ésta, es decir, cuando el objeto formal de la transmisión viene constituido por las cuotas del capital social de la sociedad titular de la empresa y no por la empresa misma. En este caso, lo que el vendedor ha de transmitir o entregar al comprador es el conjunto de las cuotas sociales —acciones o participaciones sociales— de la sociedad titular de 21 la empresa que es objeto de transmisión indirecta. Esta obligación resulta, por ello, relativamente sencilla de ejecutar, a diferencia de lo que sucede en el caso de la compraventa directa. Esto se explica porque no hay cambio en la titularidad jurídica formal de la empresa (las deudas eran, y son, antes y después, de la sociedad, por lo que, tras la transmisión, serán soportadas económicamente por el comprador). Pero por esa misma razón en este tipo de transmisiones puede plantear difíciles problemas la posterior aparición de deudas o responsabilidades o pasivos ocultos o no contabilizados, o la hipótesis de que los elementos del activo de la empresa (los bienes y derechos de que se sirve ésta) presenten vicios ocultos o sean arrebatados por un tercero por concurrir evicción. En cuanto a lo primero, ante la falta de reglas legales, no es inusual —y es recomendable— que los contratantes incluyan estipulaciones relativas a la eventual aparición posterior de pasivo oculto o deudas no contempladas ni tenidas en cuenta en el momento de la celebración del contrato, acordando la constitución de un depósito en metálico o la prestación de avales o cauciones por parte del vendedor en previsión de tales contingencias (así, STS de 4 de febrero de 2016). Con relación a lo segundo, es claro que resulta especialmente problemático el caso de evicción o vicios ocultos en los activos de la empresa cuando ésta es objeto de transmisión indirecta. A este respecto tiene declarado nuestro TS que, si el objeto directo del contrato son las cuotas sociales de la sociedad titular de la empresa, no puede deducirse ninguna pretensión contra el vendedor o vendedores de aquéllas por razón de los vicios de que adolecen los activos de la empresa, a menos que así resulte con toda claridad del contrato (en este sentido, entre otras, STS de 21 de diciembre de 2009). Por eso, es conveniente prever y dotar de regulación mediante una cláusula contractual esta eventualidad, determinando con precisión el régimen de responsabilidad del vendedor por la evicción o vicios ocultos que afecten a los activos de la empresa, aun cuando dichos activos no hayan constituido formalmente el objeto del contrato. 22 § 13. EL ARRENDAMIENTO DE LA EMPRESA A) Consideraciones generales: régimen aplicable Este contrato carece también de regulación legal en nuestro Derecho, por lo que se regirá por lo pactado entre las partes y, en su defecto, por la legislación arrendaticia común —Código civil—, pues, aun cuando se trata de un acto de comercio, no existen en nuestro ordenamiento normas mercantiles ni usos en la materia. La legislación arrendaticia especial —LAU de 24 de noviembre de 1994— no es supletoriamente aplicable al arrendamiento de empresa, no sólo porque este contrato no es asimilable al «arrendamiento para uso distinto del de vivienda», sino porque no se dan, en todo caso, los supuestos de aplicación de la LAU, cuyos principios y normas son, además, excepcionales (así, STS de 26 de febrero de 2019, que consideró la inaplicabilidad de la LAU al arrendamiento de empresa como causa de inadmisión del recurso de casación: FD 4.º, 2.ª). Por su parte, la aplicación supletoria de la legislación civil ordinaria en materia de arrendamiento de cosas, al no contemplar la figura del arrendamiento de cosas productivas, lejos de resolver los problemas del arrendamiento de empresa, plantea otros nuevos de orden dogmático. No puede decirse lo mismo de la LAR, que sí incluye entre las modalidades de contrato de arrendamiento específicamente reguladas el de explotaciones agrarias o ganaderas, o sea, empresas agrarias que sí son cosas productivas. Pero a la insuficiencia e inadecuación de las normas arrendaticias civiles para regular el arrendamiento de empresa hay que añadir otras dificultades derivadas de la «atomización» de la empresa en la vida del tráfico. Así sucede, en particular, con la disgregación jurídica de un elemento frecuentemente tan esencial para la empresa arrendada como es su sede física o local urbano utilizado, hasta entonces, por el arrendador de la empresa a título de arrendamiento de local de negocio: en este caso, el local de negocio arrendado se disgrega del resto de la empresa arrendada y se sujeta a una disciplina particular contenida en la LAU (arts. 29 ss.), que puede interferir, de modo negativo, en la unidad e, incluso, economicidad o «productividad» (v. art. 38 CE) 23 y, por ello, en la continuidad de la empresa (arrendada o no). En efecto, hasta tanto no se establezca, con carácter general, la unidad jurídica de la empresa y se tipifique y regule legalmente el arrendamiento de empresa, el régimen legal de los locales de negocio arrendados o integrados —con tal título jurídico arrendaticio— en la empresa arrendada interferirá en la relación arrendaticia que tiene por objeto la empresa, al concederse al tercero, propietario y arrendador del local de negocio, la posibilidad de recuperar, al término convenido en el contrato, la posesión de su local y gozar de una nueva oportunidad especulativa. Tal interferencia normativa genera un evidente peligro de disgregación económica y jurídica de la empresa y, consiguientemente, de crisis, interrupción e incluso desaparición de ésta: un peligro que se vio incrementado desde 1985 por la desaparición de la prórroga forzosa en los contratos de arrendamiento de locales de negocio y la consiguiente devaluación del derecho de traspaso o de cesión del contrato por parte del arrendatario. No obstante, la Ley 19/1989, de Reforma parcial y adaptación de la legislación mercantil a las Directivas de la CEE en materia de sociedades, con el objeto de preservar la normal continuidad de la posición arrendaticia de locales de negocio ostentada por las sociedades mercantiles en situación de transformación, fusión o escisión, estableció que estos incidentes societarios no «reputarán causado el traspaso», aunque darán derecho al arrendador a elevar la renta (v. art. 19); norma que recoge y desarrolla el artículo 32.3 LAU (v. también LGC, d.a. 3.ª, n.º 6). En la misma dirección de preservar la continuidad de la posición arrendaticia de locales de negocio ostentada por empresarios deudores sometidos a concurso, la LCon permite la enervación del desahucio del arrendatario empresario, así como la rehabilitación del contrato hasta el momento mismo del lanzamiento ; art. 168 TRLCon). 24 B) Delimitación conceptual: arrendamiento de empresa y arrendamiento de local de negocio El arrendamiento de empresa puede definirse como aquel negocio jurídico en virtud del cual se cede la explotación de una empresa a persona distinta de su titular por precio y tiempo determinados. La distinción entre arrendamiento de empresa y de local de negocio vino a establecerse en la LAU de 1964 (art. 3), con la única finalidad de excluir al primero de su régimen jurídico especialmente tuitivo para los arrendatarios de locales de negocio: principalmente a través del reconocimiento de los derechos de prórroga forzosa —suprimido a partir del RDL 2/1985— y de traspaso que permitían a éstos apropiarse y aprovecharse de la plusvalía comercial generada por su actividad empresarial y proyectada patrimonialmente sobre el local arrendado. Tales derechos de los arrendatarios de locales de negocio —constitutivos de la llamada propiedad comercial— nunca se han reconocido a los arrendatarios de empresas, por cuanto que éstos reciben no sólo un simple local o «edificación para uso distinto del de vivienda» susceptible de plusvalías generadas por la actividad empresarial ejercida en ella por el arrendatario del local (art. 3 LAU vigente), sino una empresa (siendo el local uno de sus elementos) en explotación o susceptible de ser inmediatamente explotada. Hoy la distinción de ambos tipos de contratos se justifica también por su diverso régimen jurídico; pues aun cuando ambos contratos se rigen, en principio, por lo pactado entre las partes, la LAU de 1994 —no aplicable a los arrendamientos de empresa— concede todavía a los arrendatarios de locales de negocio una particular protección (derechos de cesión y subarriendo del local, derecho de subrogación del heredero o legatario del arrendatario fallecido, derecho de indemnización por pérdida de clientela, y derecho de continuación preferente en el local o retracto —arts. 31 a 34 y d.t. 3.ª, n.º 11, LAU—). Pues bien, tal distinción se hace girar en torno al diferente objeto y finalidad de ambos contratos: así, mientras en el contrato de arrendamiento de local de negocio es el simple goce o uso de una edificación para ejercitar en ella una actividad empresarial, en el contrato de arrendamiento de empresa el objeto y finalidad del mismo es la continuación de la explotación de la empresa objeto de arrendamiento, como 25 compleja organización patrimonial; de manera que sólo se reputará existente dicho arrendamiento cuando el arrendatario recibiere, además del local, el negocio o industria en él establecida. Por el contrario, si la finalidad del contrato es el establecimiento por el arrendatario de su propio negocio o industria, quedará conceptuado como arrendamiento de local de negocio, por muy importantes, esenciales o diversas que fueren las estipulaciones pactadas o las cosas que con el local se hubieren arrendado. C) Contenido obligacional del contrato de arrendamiento de empresa Conforme a la remisión operada por el artículo 3.1 LAU de 1964, formalmente derogado, pero cuyo contenido de regulación material ha de juzgarse del todo pertinente el contrato de arrendamiento de empresa se regula, en primer lugar, por lo pactado por las partes y, en su defecto, por las normas del Derecho común o foral. Dentro de este último grupo de normas, hay que destacar los artículos 1.554 y siguientes C.c. Sin embargo, pueden resultar asimismo de utilidad las normas contenidas en la LAR, pues la inclusión de los arrendamientos de explotación dentro de su ámbito de aplicación (arts. 1.3, 2 y 3) supone un punto de inflexión dentro de nuestro Derecho positivo, con vistas a la efectiva y adecuada regulación del contrato de arrendamiento de cosas o bienes productivos. De acuerdo con el cuadro normativo descrito, integrado con el principio general de buena fe, el contenido obligacional normal del contrato de arrendamiento de empresa es el siguiente: a) Las obligaciones del arrendador son, fundamentalmente, las tres siguientes: 1. Obligación de entrega de la cosa arrendada (la empresa) al arrendatario, dependiendo de la naturaleza y ley de circulación propias de cada uno de los elementos que la integran. 26 La primera obligación de todo arrendador es (art. 1.554 C.c.) la de «entregar al arrendatario la cosa objeto del arrendamiento». Esto supone, en este caso, la obligación de poner a disposición del arrendatario el conjunto organizado de elementos que integran la empresa. A tal efecto, serán parcialmente aplicables algunas de las soluciones expuestas a propósito de la compraventa de empresa. Así, no será suficiente con la puesta a disposición puramente material, sino que el arrendador deberá colaborar con el arrendatario para ponerle de manifiesto cómo funciona ese conjunto organizado y para ponerle en relación con suministradores, proveedores y clientes. En síntesis, el arrendador habrá de facilitar al arrendatario toda la información necesaria y prestarle la colaboración adecuada para que este último pueda continuar con la normal explotación de la empresa. En particular, en caso de que el arrendador se venga sirviendo del local en que radica la empresa a título arrendaticio (o sea, no como propietario) habrá de subarrendarlo, por lo que sólo podrá arrendar la empresa si tiene la facultad de subarrendar por no haber sido excluida por pacto expreso entre arrendador y arrendatario del local (arts. 4 y 32 LAU). La prohibición ex artículo 1.545 C.c. de que sean objeto de arrendamiento los bienes fungibles que se consumen con el uso podría plantear aquí problemas (piénsese en materias primas, mercaderías, etc.). Aunque cabe imaginar alguna otra solución (p. ej., el pacto expreso de compra de tales elementos junto con la obligación de restituir el equivalente al término del contrato; o incluso entender que dicho pacto puede considerarse tácitamente estipulado), la más acertada es con toda probabilidad la consistente en aplicar por analogía la regla del artícu- lo 22 LHMPSD, que obliga al deudor a disponer de mercaderías o materias primas en cantidad o por valor iguales o superiores al determinado en el contrato y, por ende, a reponerlas y devolverlas al término del contrato (en cantidad o valor iguales a los recibidos al comienzo del contrato). 27 2. Obligación de mantener y reparar la cosa arrendada para que pueda ser utilizada en buen estado por el arrendatario. Por tanto, el arrendador viene obligado a realizar en los elementos fundamentales de la empresa las reparaciones que sean necesarias para su normal explotación (arg. ex art. 18 LAR). 3. Obligación de garantía o de mantener al arrendatario en el goce pacífico de la cosa arrendada frente al hecho ajeno (art. 1.554.3 C.c.) y, además, frente al hecho propio, lo que determina la obligación negativa o de no hacer del arrendador de no dedicarse a una actividad competitiva respecto de la que es propia de la empresa arrendada. Se explica la imposición de esta obligación negativa o de no hacer por ser el único medio posible de entrega al arrendatario de la clientela de la empresa arrendada. Así pues, deberá abstenerse el arrendador de competir con el arrendatario, esto es, de explotar un negocio para el mismo tipo de actividad dentro de un ámbito geográfico que pueda suponer la desviación de clientela del arrendatario. Este deber de abstención conviene que sea expresamente pactado, pero a falta de pacto, puede entenderse fundado en el principio de buena fe (STS de 6 de abril de 1988). b) Las obligaciones del arrendatario son: 1. Obligación de pago de la renta o precio convenido. 2. Obligación de conservación de la empresa en el estado en que fue recibida y de devolución de la misma, al término del contrato, en ese mismo estado, lo que implica que el arrendatario no sólo tiene el derecho, sino también la obligación de explotación de la empresa [arg. ex arts. 8.3 y 25.c) LAR], así como la de hacerse cargo de las obras, mejoras e inversiones requeridas por la gestión ordinaria de la empresa (arg. ex art. 20.1 LAR). No obstante, esta obligación de continuación de la explotación de la empresa con vistas a su devolución en el mismo estado en que fue recibida debe ser matizada por razón de la crisis económica generalizada, que puede conducir a la desaparición de la empresa arrendada sin que ello implique incumplimiento por parte del arrendatario. 28 Igualmente, debe ser objeto de matización la obligación de devolución de la empresa, en el mismo estado en que fue recibida, al término del contrato, con relación a los bienes fungibles integrantes de aquélla y con respecto a las relaciones de puro hecho; porque, tratándose de bienes fungibles que ya fueron consumidos o transmitidos (p. ej., materias primas, mercaderías, etc.) la obligación de devolución se concretará en una restitución por equivalente; y otro tanto hay que entender respecto de los elementos inmateriales o relaciones de puro hecho integrantes de la empresa (el llamado avviamento: listas de clientes, secretos comerciales, etc.). 3. Obligación negativa o de prohibición de competencia por parte del arrendatario una vez finalizado el contrato, dentro de unos límites espaciales y temporales, respecto de los que nos remitimos a lo anteriormente dicho. § 14. LAS GARANTÍAS REALES SOBRE LA EMPRESA No existe en nuestro ordenamiento un derecho real de garantía sobre la empresa unitariamente considerada. La falta de un general reconocimiento legislativo de la unidad jurídica de la empresa puede explicar la inexistencia de un tal derecho real sobre la empresa. Y mientras tanto, a la inversa, la carencia legal de una tal figura justifica la teoría atomista de la empresa. En consecuencia, el empresario podrá ofrecer en garantía de sus deudas la constitución de diversos derechos reales sobre los elementos simples o singulares de la empresa susceptibles de dominación y persecución jurídica, a los que, según su naturaleza, corresponde un tipo concreto de garantía (hipoteca inmobiliaria, prenda de efectos o valores, prenda de mercancías representadas por títulos de tradición, hipoteca mobiliaria, etc.). 29 Sin embargo, hay una figura singular de hipoteca mercantil —la hipoteca sobre el establecimiento mercantil— que, aun sin gravar total ni unitariamente la empresa (al quedar excluidos de la misma elementos tales como la clientela y la organización), está potencialmente dotada de una notable y flexible capacidad abarcadora de los bienes de la empresa, según la voluntad de las partes, al tiempo que satisface las exigencias generales de continuidad de la actividad empresarial. En efecto, por lo que se refiere a su contenido flexible (aunque incompleto), este derecho real de garantía se extiende necesariamente sobre el derecho de uso del local y sus instalaciones fijas o permanentes (objeto esencial), y, salvo pacto en contrario, sobre los derechos de propiedad industrial o intelectual y el utillaje y maquinaria (objeto natural), pudiendo abarcar también, mediante pacto expreso, las mercaderías y materias primas (objeto convencional). Por otro lado, la unidad funcional de la empresa y la continuidad de su actividad quedan preservadas al mantener al empresario deudor hipotecante en la posesión y explotación de ésta, a la que, además, está legalmente obligado. Con todo, la hipoteca sobre el establecimiento mercantil ha sufrido una considerable pérdida de sentido y devaluación, tanto en lo económico como en lo jurídico, a consecuencia de la desaparición, en la legislación arrendaticia, de la prórroga forzosa de los arrendamientos de locales de negocio, toda vez que con esta medida se hace perder a este derecho real de garantía su más genuino valor económico materializado en el derecho de uso y explotación del local de negocio (objeto esencial), derecho que, al menos cuando el deudor hipotecante sea mero arrendatario de local de negocio, no podrá subsistir forzosamente más allá del término convenido para el contrato de arrendamiento del local; si bien el arrendatario acreedor ejecutante de la hipoteca tiene, en ciertos casos, derecho preferente para continuar en el local arrendado objeto de la hipoteca (d.t. 3.ª, n.º 11, LAU). (Acerca de la hipoteca sobre el establecimiento mercantil —consúltense, ahora, los arts. 17, 19 a 23 y 27 LHMPSD.) 30 31