La instruccio dels expedients.pdf

Assignatura: DRET ADMINISTRATIU D’ANDORRA Mòdul 3. La instrucció dels expedients administratius Lluís Saura Lluvià Actualitzat per Jordi Casadevall Touseil (gener 21) 1 La instrucció dels expedients administratius I. Introducció El procediment administratiu té una funció institucional, que és l...

Assignatura: DRET ADMINISTRATIU D’ANDORRA Mòdul 3. La instrucció dels expedients administratius Lluís Saura Lluvià Actualitzat per Jordi Casadevall Touseil (gener 21) 1 La instrucció dels expedients administratius I. Introducció El procediment administratiu té una funció institucional, que és la de posar l’activitat de l’Administració pública que s’hi desenvolupa al servei de l’interès general. Tots els principis generals de l’actuació administrativa es materialitzen en el procediment, i les regles que el Codi de l’administració conté en aquesta matèria s’han d’interpretar en funció d’aquests principis. De fet, més que de procediment podríem parlar de tècniques de procediment, que utilitzen tan l’Administració pública com els interessats. La instrucció del procediment, o el que és el mateix, la tramitació del procediment, té per objecte la realització dels actes necessaris per a la determinació, el coneixement i la comprovació de les dades en virtut de les quals ha de dictar-se la resolució de l’Administració pública. Aquests actes es duran a terme d’ofici per l’òrgan que tramita el procediment, sense perjudici del dret dels interessats de proposar aquelles actuacions que requereixin la seva intervenció. Els actes que integren aquesta fase es poden dividir convencionalment en tres tipus, segons que l’aportació de dades de fet o d’arguments jurídics tinguin origen en actes unilaterals dels mateixos òrgans administratius (investigacions, informes) o dels particulars que intervenen com a interessats en el procediment (al·legacions, informació pública, audiència) o bé en un tràmit contradictori de prova. I.I. Els actes d’instrucció de l’Administració pública L’article 114.1 del Codi de l’administració diu que “Els serveis administratius tenen la funció d’instruir els expedients, és a dir, de reunir tots els elements1 que permetin a l’autoritat competent de prendre una decisió amb ple coneixement de causa”2. 1 En el camp del dret administratiu sancionador, els tribunals parteixen del principi de presumpció d’innocència la qual cosa té transcendència en l’activitat instructora d’aquesta classe d’expedients. Relacionant això amb l’article 41 del Codi de l’administració, que estableix una presumpció d’exactitud de les dades contingudes en l’acte administratiu, la sentència del TSJ (Sala Administrativa) 97-34, de 5 de setembre del 1997, diu que perquè aquesta presumpció a favor de l’Administració pública sigui plenament eficaç, cal que les dades a què es refereix el precepte hagin estat obtingudes a través d’una activitat pròpiament dita d’instrucció; és a dir, d’investigació i de comprovació de la realitat fàctica que dóna peu a la incoació de l’expedient, que, a més, ha de ser particularment rigorosa quan -com ha ocorregut en aquest cas- la persona la conducta de la qual és objecte de l’expedient mostra disconformitat amb tot o amb part dels fets que li són imputats. 2 Uns propietaris van demanar autorització al Comú de La Massana per construir i asfaltar un vial que permetés l’accés als terrenys de la seva propietat, però el Comú no va donar resposta a la petició, per la qual cosa es va entendre desestimada per silenci administratiu. Interposat el recurs jurisdiccional, els recurrents posen en relleu que si, conforme amb l’article 114 del Codi, la documentació presentada era insuficient, el Comú els havia d’haver requerit de sanació, i resoldre. El TSJ (Sala Administrativa), en la sentència 98-57, de 17 de desembre del 1998, després d’afirmar que aquesta és la forma correcta d’actuar per part de les Administracions públiques, quan una sol·licitud d’un interessat no reuneix els requisits indispensables per un 2 En el mateix sentit, i en complement del precepte transcrit, l’article 36 del Codi de l’administració estableix que “Abans de prendre una decisió, poden ésser prescrits determinats actes preparatoris a fi de fornir a l’Administració elements de judici o de conferir una garantia als administrats”, i hi afegeix que “Sense que aquesta enumeració sigui limitativa, els actes preparatoris3 poden consistir en la consulta de persones o d’organismes qualificats, investigacions4, audiència dels interessats, etc.”5. Ensems, l’article 114.1 estableix la possibilitat de prorrogar la instrucció, per la meitat dels terminis inicials, quan aquesta o els complements d’informació requerits en puguin constituir la causa, sempre que les circumstàncies ho aconsellen i si amb aquesta prorroga no es perjudiquen drets de tercers. Aquesta possibilitat no pot afectar mai els terminis dels recursos administratius i jurisdiccionals. Per acabar, l’article 114.3 determina que els expedients han de tenir format electrònic i detalla la tipologia de documents que en poden formar part i els que no. En els preceptes transcrits no s’esmenten els informes o dictàmens com a actes propis de l’Administració pública, però és clar que, amb independència que qui instrueix l’expedient realitzi les actuacions esmentades, els expedients han de estar informats, ja sigui pels serveis jurídics o pels serveis tècnics de l’Administració pública que els tramita, per tal de palesar la motivació que els és exigible. I.2 Els actes d’instrucció dels interessats L’aportació pels interessats d’elements de fet i de dret a l’expedient es pot efectuar en diverses ocasions i per diferent causa, i el Codi de l’administració preveu, essencialment, els tràmits d’aportació d’informació i d’al·legacions finals, en el benentès que, com hem dit, qualsevol moment és útil per aportar a l’expedient la informació necessària per resoldre’l. Així, i pel que fa a la intervenció dels interessats, correlativament a l’obligació que l’article 114 imposa als serveis administratius encarregats d’instruir l’expedient, l’article 117 imposa anàloga càrrega a l’interessat. Diu el precepte que “En el curs de la instrucció, pronunciament en dret, hi afegeix que la manca de requeriment administratiu per tal que se sanin les deficiències documentals no permet obtenir allò que es demana si no compleixen els requisits que les normes aplicables estableixen per atorgar-ho. 3 L’acta de contenciós en un expedient sancionador de duana ha estat considerat com un acte preparatori en el procediment administratiu repressiu per la sentència 95-35, de 13 d’octubre del 1995, del TSJ (Sala Administrativa). 4 La sentència del TSJ (Sala Administrativa) 96-22, de 26 de juny del 1996, analitza les enquestes de residència fetes pels funcionaris de policia, en un expedient sobre renovació d’un permís de residència. 5 El Comú va requerir a la propietat per retirar una tanca metàl·lica situada en l’entorn de protecció d’una església declarada d’interès cultural immediatament abans d’obrir un procediment sancionador per no retirar-la, mesura cautelar prèvia a l’expedient, que s’analitza en la sentència 53-2004, de 18 d’octubre de 2004. 3 l’interessat haurà d’aportar a l’Administració pública, dins els terminis fixats, tots els documents, informacions, proves6 i indagacions que esdevinguin necessaris”7. Per fer efectius els drets de qui l’article 107.b) i c) considera persones interessades, l’article 118 estableix que “Si durant la instrucció d’un procediment que no hagi gaudit de la publicitat en forma legal, s’adverteix l’existència d’interessats que ostentin drets que puguin resultar directament afectats per la resolució i que no hagin comparegut en el procediment, es comunicarà a aquestes persones la tramitació de l’expedient”. La segona manifestació de la intervenció dels interessats en el procediment es fa efectiva mitjançant el principi d’audiència, que és un dels principis més importants del procediment administratiu, tradicionalment8 considerat com essencial. Per aquest principi, l’Administració pública té l’obligació de donar audiència a l’interessat un cop instruït el procediment i abans de redactar la proposta de resolució. L’audiència no és altra cosa que posar de manifest l’expedient als interessats per que puguin fer les al·legacions oportunes i presentar els documents que tinguin per convenient9. L’article 120 diu que “Acabada la instrucció de l’expedient es notificarà als interessats que disposen d’un termini de deu dies per informar-se de l’estat del mateix expedient, per al·legar allò que estimin pertinent i per presentar els documents i justificacions que creguin necessaris per a la resolució de l’afer”. Tanmateix, l’article 120 admet la possibilitat de prescindir d’aquest tràmit “quan no es recullin en l’expedient ni siguin tinguts en compte en la resolució altres fets o al·legacions i proves que els adduïts per l’interessat”. 6 En la sentència 96-46, de 20 de novembre del 1996, el TSJ (Sala Administrativa) indica que en els expedients de la CASS, la demostració de la pèrdua d’emoluments de l’assalariat per calcular l’element professional correspon a l’interessat en virtut del principi de distribució de la càrrega de la prova, aplicable tant en seu jurisdiccional com en els expedients administratius. 7 En relació amb la valoració de l’element professional en les prestacions per invalidesa, la sentència del TSJ (Sala Administrativa) 98-53, de 9 de desembre del 1998, diu que l’aportació a l’expedient administratiu dels elements de fet en què sustenta l’element professional correspon, en principi, a l’assegurat. 8 Ja el Tribunal Administratiu i Fiscal, en la seva sentència de 4 de desembre del 1992, i en un assumpte relacionat amb el despatx de duana, va dir que “Fins i tot mancant el Codi de l’administració a l’època dels fets (...) la norma audi alteram parte, que és un aspecte i una aplicació del principi general del respecte dels drets de la defensa, ja imposava a l’autoritat administrativa, abans de dictar una decisió amb caràcter de sanció (...) d’advertir-li o d’assegurarli una publicitat suficient per tal de permetre a aquest interessat explicar-se i presentar la seva defensa”. 9 En un contracte d’obres a càrrec d’una empresa, el Comú no podia deixar sense efecte el contracte sense donar audiència a l’interessat, com indica la sentència 25-2004, de 30 de juny del 2004 del TSJ (Sala Administrativa). 4 I.3 La prova Tot i que el Codi de l’administració no preveu específicament la possibilitat que es practiquin proves en el si del procediment, la prova pot ser necessària10 quan l’Administració pública no consideri provats els fets que addueix l’interessat mitjançant els mitjans a què es refereix l’article 117. Serà, per tant, necessària la pràctica d’actes de prova, sota el principi de contradicció11, és a dir, amb intervenció tant de l’Administració pública com dels particulars, la qual cosa diferencia aquest tràmit del d’aportació de proves per l’interessat. 2. Les mesures provisòries durant la tramitació de l’expedient La tramitació dels expedients administratius requereix un període de temps que pot ser més o menys llarg, i per garantir l’eficàcia de la resolució que hi posarà fi és necessari adoptar mesures especials ordenades, normalment, a aconseguir que la situació de fet existent a l’inici de l’expedient es mantingui durant tota la seva tramitació12. L’article 119 estableix que “En el curs de la instrucció, l’Administració pot adoptar les mesures conservatòries i les mesures provisòries necessàries per salvaguardar la decisió que ha de prendre13. Aquestes mesures no prejutjaran la decisió definitiva. Seran prohibides les mesures que ocasionin un perjudici irreparable als interessats o que comportin violació dels drets garantits per la llei”. Els criteris en que s’ha de basar l’Administració pública per l’adopció d’aquestes mesures no venen prou perfilats en el Codi, ja què, a banda de la prohibició que conté el segon paràgraf de l’article 119, el primer autoritza les mesures “necessàries” sense més precisions; en qualsevol cas, la resolució que adopti aquesta classe de mesures - La sentència 52-2004, de 18 d’octubre del 2004 del TSJ (Sala Administrativa), recorda que quan en via administrativa, és a dir, en l’expedient administratiu es constata un fet negatiu (en el cas, la no residència o treball al Principat en el marc d’una renovació d’un permís de residència) si la realitat és la contrària (és a dir, si la realitat és que la persona resideix veritablement al Principat) el principi de facilitat de prova imposa a qui resideix o treballa demostrar aquestes circumstàncies de naturalesa positiva i ben senzilles de provar, si són certes. 11 En un recurs sobre una denegació d’una renovació de residència i treball, el TSJ (Sala Administrativa), en la sentència 64-2004, va considerar que no hi va haver vulneració del principi de contradicció -tot i que referit el principi al procés i no al procediment administratiu- quan enfront de la decisió administrativa basada en el resultat de les enquestes de policia, la interessada havia pogut presentar proves -en el marc del principi de facilitat de prova- de que residia efectivament al Principat. 12 En ocasió de la impugnació del projecte de Pla general d’ordenació de la parròquia d’Andorra la Vella es va demanar la nul·litat de la mesura de suspensió cautelar i indefinida en el temps de les llicències d’edificació d’obres de nova planta, qüestions que analitza la sentència del TSJ (Sala Administrativa) 98-15, de 6 d’abril del 1998. 13 L’aute 1-2005, de 5 de maig de 2005, analitza l’ordre del Ministeri d’Educació, Cultura, Joventut i Esports que consisteix a ordenar als propietaris d’un edifici que havia de ser declarat d’interès cultural la retirada de materials existents en el soterrani. 10 5 que, recordem, s’adopten abans de la resolució que posa fi al procediment- ha de motivar les raons per les quals s’adopta. En aquesta matèria, caldria tenir en compte la legislació sectorial, que pot preveure, en determinats tipus de procediments, mesures precautòries per salvaguardar els interessos que s’intenten protegir i ordenar en el procediment14. 3. Abstenció i recusació L’Administració pública serveix amb objectivitat els interessos generals i la garantia formal d’aquest objectiu és la independència dels funcionaris que intervenen en el procediment. L’article 115 imposa el deure d’abstenir-se d’intervenir en el procediment al funcionari en el qual concorri alguna d’aquesta circumstàncies: “a) Tenir interès personal en la qüestió o ésser administrador de societat o d’entitat interessada, o tenir interès en alguna altra qüestió semblant, la resolució de la qual pogués influir en aquella, o tenir qüestió litigiosa pendent amb algun interessat. b) Parentiu de consanguinitat fins al quart grau o d’afinitat fins al segon, amb qualsevol dels interessats, amb els administradors de societats o d’entitats interessades i també amb els assessors, representants legals o mandataris que intervinguin en el procediment. c) Amistat íntima o enemistat amb alguna de les persones en l’apartat anterior. d) Haver tingut intervenció com a perit o com a testimoni en el procediment de què es tracti. El funcionari en qui es doni alguna d’aquestes circumstàncies s’abstindrà d’intervenir i ho comunicarà al seu superior immediat, el qual resoldrà allò que sigui adient. De la mateixa manera, els òrgans superiors podran ordenar a les persones en els quals concorri alguna d’aquestes circumstàncies que s’obtinguin de tota intervenció en l’expedient. Tanmateix, l’actuació dels funcionaris en els quals concorrin motius d’abstenció no implicarà necessàriament la invalidesa dels actes en què hagin intervingut, però la no abstenció pot donar lloc a responsabilitat.” En relació amb la recusació, l’article 116 la preveu per als mateixos casos que per a l’abstenció. Es planteja davant el mateix funcionari o del seu superior, mitjançant escrit en què es detalla la causa al·legada. Si concorre, el superior acordarà la substitució. Si 14 Així, els articles 90 i 91 de la LGOTU preveuen la possibilitat que els comuns, en iniciar el procediment d’estudi i redacció dels plans d’ordenació i urbanisme, acordin la suspensió temporal de noves llicències, en interès de la planificació, i en funció dels estudis preliminars, de les previsions i dels objectius fixats pel Comú, i indica, a més que l’acord comunal ha de contenir la justificació i els detalls suficients. 6 es nega la causa de recusació, el superior resoldrà en el termini de tres dies, previs els informes i les comprovacions que consideri adients. 4. La finalització del procediment La doctrina acostuma a distingir entre formes normals i anormals d’acabament del procediment. Entre les primeres, la més genuïna és la de la decisió, és a dir, la resposta escrita i motivada a la sol·licitud de l’interessat o a la pròpia actuació si es va iniciar el procediment d’ofici. La finalització sense resolució (a banda de la finalització per silenci administratiu, que és una forma de resolució) es produeix es tres supòsits, anomenats anormals, coneguts com el desistiment, la renúncia i la caducitat del procediment. 4.I. La decisió A partir de la sol·licitud o de la iniciació d’ofici que posa en marxa el procediment administratiu, l’Administració pública té l’obligació de dictar una resolució que hi posi fi. L’article 121 del Codi de l’administració estableix que “(...) l’Administració que hagi estat objecte d’una sol·licitud ha de prendre, en principi, una decisió i notificar-la al sol·licitant, dins els terminis establerts per les lleis o pels reglaments”. Tot i que el precepte transcrit diu que l’Administració pública ha de permetre la decisió “en principi”, la realitat és que l’ha de prendre sempre, de manera expressa, de forma que sempre cal esperar una resposta escrita i motivada davant una sol·licitud feta per un interessat. Si l’Administració pública no respon la petició en els terminis legalment establerts, entra en joc la tècnica del silenci administratiu. El paràgraf segon de l’article 121 estableix sobre aquest aspecte que “Si l’Administració refusa o negligeix de respondre, el seu silenci produirà els efectes previstos a l’article 40”, és a dir, tindrà valor de silenci negatiu com a regla general i de silenci positiu quan una norma ho estableixi de manera expressa, tot i que sempre podrà adoptar una decisió favorable a l’interessat amb posterioritat. 4.2 El desistiment de la petició i la renúncia al dret El desistiment i la renúncia són mitjans anormals de posar fi al procediment administratiu a instància dels interessats. En un cas i l’altre la seva eficàcia és la pròpia de l’acabament del procediment. No obstant això, els efectes del desistiment són purament procedimentals, de manera que qui desisteix ho fa únicament del procediment concret en què ho fa, de manera que pot plantejar la mateixa petició en un altre de nou.15 En Tot i que el desistiment es preveu per a l’administrat, pot ser l’Administració pública que desisteixi en un procediment iniciat per ella mateixa. El TSJ (Sala Administrativa), en la sentència 95-48, de 19 de desembre del 1995, diu que “Quan un cop iniciades les actuacions que comporta el procediment d’expropiació desapareixen les circumstàncies que la van motivar és perfectament lícit el desistiment, ja que seria contrari als postulats constitucionals que exigeixen a l’Administració que serveixi amb objectivitat els interessos generals i que actuï sota el principi d’eficàcia (art. 72.3 de la Constitució) intentar obligar el Comú a finalitzar un procediment que ja 15 7 canvi, la renúncia es fa dels drets, de manera que aquests no podran ser exercits en el futur en un altre procediment. En aquest sentit diu l’article 122 que “Qualsevol interessat pot desistir de la seva petició o renunciar al seu dret”. Tant la renúncia com el desistiment es poden formular en qualsevol moment del procediment. En ambdues situacions s’exigeix l’acceptació expressa de l’Administració pública, que solament podrà denegar-la per raons justificades d’interès públic. Ho preveu l’article 122, paràgraf tercer, en establir que “Si la qüestió suscitada en el procediment comportés un interès general, l’Administració pública podrà seguir el procediment privant la decisió de tot efecte davant els interessats”. La raó d’aquesta excepció és que l’interès general ha de dominar sempre sobre l’interès privat i per tant, desplaça el poder de disposició de les parts sobre el procediment. Hem exposat que l’efecte tant de la renúncia com del desistiment és l’acabament del procediment i l’arxiu de l’expedient. La dificultat sorgeix quan existeix una pluralitat d’interessats amb interessos contraposats i n’hi ha que no hi volen renunciar. L’article 122, paràgraf segon i tercer, preveu que “Si la sol·licitud fos formulada per dos o més interessats, el desistiment o la renúncia afectarà solament els qui l’hagin formulat. L’Administració es limitarà a acceptar el desistiment o la renúncia i dictarà una resolució que declari el procediment acabat, llevat el cas que tercers interessats hagin comparegut en el procediment i en demanin la continuació dins el termini de deus dies des que se’ls notificà el desistiment”. 4.3 La caducitat L’últim mitjà anormal d’acabament del procediment és la caducitat. S’hi refereix l’article 123, que estableix que “Quan un expedient estigui paralitzat per causes imputables a l’administrat, l’Administració advertirà a aquest darrer que, transcorreguts dos mesos, es produirà la caducitat de dit expedient i s’arxivarà”. S’ha discutit sobre el fonament de la institució jurídica de la caducitat. Des d’un punt de vista subjectiu, la caducitat es basa en la presumpció que l’interessat abandona el procediment que va iniciar. Des d’una perspectiva de caràcter objectiu, es fonamenta en la necessitat d’evitar la durada excessiva dels procediments, amb la consegüent disminució de la seguretat jurídica, ja que si no s’apliqués la caducitat, els procediments es trobarien en una situació de no acabament indefinida. Això no obstant, per tal que operi vàlidament la caducitat es requereixen tres requisits: va ser molt conflictiu en els seus orígens i que per les raons que sigui aviat es va revelar innecessari (...)”. 8 a) Que la paralització del procediment sigui deguda a la inactivitat de l’administrat.16 b) Que les circumstàncies que motiven la paralització de l’expedient siguin imputables a l’interessat, de manera que no es podrà declarar la caducitat si aquesta paralització és imputable a l’Administració pública. c) Que l’Administració pública hagi advertit, explícitament, l’interessat que si persisteix en la inactivitat durant dos mesos, es dictarà resolució per declarar la caducitat i l’arxiu de l’expedient. Tanmateix, el Codi de l’administració preveu una excepció al règim establert en el mateix article, en el sentit que “No s’aplicarà aquesta regla quan hi hagi tercers interessats en l’expedient que en demanin la continuació dins el termini de deu dies des que se’ls notifiqui la resolució de caducitat.” 16 La sentència del TSJ (Sala Administrativa) 95-46, de 19 de desembre del 1995, indica que la caducitat del procediment és una institució de naturalesa processal derivada de la inactivitat en la seva tramitació durant el període de temps assenyalat per la llei, i no és possible estimar-se la concurrència quan la inactivitat no s’atribueix a l’administrat sinó a l’Administració pública, que en el cas era un Comú. 9