Introducción al Análisis del Derecho - Carlos Santiago Nino (PDF)

 Colección mayor FILOSOFÍA Y DERECHO 5  CARLOS SANTIAGO NIÑO Introducción al análisis del derecho 2" edición ampliada y revisada 12a reimpresión EDITORIAL ASTREA DE ALFREDO Y RICARDO DEPALMA CIUDAD DE BUENOS AIRES...

 Colección mayor FILOSOFÍA Y DERECHO 5  CARLOS SANTIAGO NIÑO Introducción al análisis del derecho 2" edición ampliada y revisada 12a reimpresión EDITORIAL ASTREA DE ALFREDO Y RICARDO DEPALMA CIUDAD DE BUENOS AIRES 2003  Ia edición, 1973. 2a edición, 1980. Ia reimpresión, marzo 1984. 2a reimpresión, septiembre 1984. 3a reimpresión, 1987. 4a reimpresión, 1988. 5a reimpresión, 1992. 6a reimpresión, 1993. 7a reimpresión. 1995. 8a reimpresión, 1996. 9a reimpresión. 1998. 10a reimpresión, 2000. 11 a reimpresión, 2001. 12a reimpresión, 2003. © EDITORIAL ASTREA DE ALFREDO Y RICARDO DEPALMA SRL Lavalle 1208- (C1048AAF) Ciudad de Buenos Aires www.aslrea.com.ar - [email protected] ISBN: 950-508-098-0 Queda hecho el depósito que previene la ley 11.723 I M P R E S O EN LA A R G E N T I N A  A la memoria de mi padre, doctor Sadoc Niño  ADVERTENCIA Este libro pretende ser una segunda edición de Notas de intro- ducción al derecho, que se publicó en cuatro pequeños volúmenes entre 1973 y 1975 por la misma editorial. Mi primera intención fue corregir muy poco de esa anterior edición, no porque no hubiera cambiado de idea sobre puntos im- portantes o no creyera que algunas cosas se pueden exponer mejor que como allí lo hago, sino porque, entre otras razones, me parecía que mi otro yo más juvenil (y tal vez más sensato) que escribió Notas tenía derecho a contar con su propio libro, que exprese al- gunas convicciones y entusiasmos que el tiempo ha ido alterando. Sin embargo, no pude contenerme de abusar del irritante privilegio que nuestro yo presente tiene respecto del pasado (y del futuro) y, al final, introduje en esta edición más cambios que los que había previsto originariamente. La introducción es nueva. El capítulo I ha sufrido una subs- tancial modificación al incluir un tratamiento diferente de la con- troversia "iusnaturalismo-positivismo jurídico", controversia que ahora considero mucho menos trascendente de lo que antes pensaba. El capítulo II casi no ha sido modificado. En cambio, el capítu- lo III es, en gran parte, nuevo; el tratamiento del tema de la va- lidez es bastante más complejo que en la edición anterior, pero me parece que la relativa simplicidad de la exposición que allí hacía era engañosa, porque había distinciones relevantes que no tomaba suficientemente en cuenta. Los capítulos IV, V y VI han sufrido relativamente pocas modificaciones, aunque en el último de ellos se ha producido un importante cambio de énfasis acerca de la facti- bilidad de una ciencia del derecho (que refleja, debo confesar, mi creciente incomodidad ante la tenacidad de algunos juristas y fi- lósofos del derecho por hacer de la teoría jurídica una Ciencia VIII ADVERTENCIA —con mayúscula— mientras se despreocupan de algunas tareas más trascendentes que los juristas tradicionalmente han encarado). El capítulo VII es completamente nuevo; con él traté de atenuar lo que considero que era la más grave deficiencia de la edición anterior —que está, por otra parte, bastante generalizada en el medio iusfilosófico continental europeo, pero no en el anglo- sajón y, mucho menos, en el norteamericano— y que consistía en evitar la consideración de problemas valorativos relacionados con el derecho (el hecho de que este capítulo pretenda explorar territorios teóricos que no han sido suficientemente visitados por nuestros profesores de derecho, incluido este autor, explica su carácter más bien tentativo y el hecho de que se sugiera una ex- tensa, aunque ciertamente incompleta, bibliografía complemen- taria sobre el tema). Creo que esta nueva versión proporciona, en forma mode- radamente satisfactoria, el bagaje conceptual básico con que debe contar quien se disponga a encarar el estudio del contenido y fun- cionamiento de un cierto sistema jurídico. Tal vez el profesor a cargo del curso de Introducción al derecho indicará que se pres- cinda de estudiar algunos pasajes, y la tipografía más pequeña de algunos párrafos está destinada a servir de guía en este sen- tido. Hay muchas formas de encarar una introducción al estudio del derecho; ésta es una introducción filosófica y no histórica o enciclopédica. Esto quiere decir que este libro también puede verse como una introducción a la filosofía del derecho y podría ser, eventualmente, empleado en la materia en cuestión, amplian- do algunos puntos relevantes (se espera que la bibliografía su- gerida sirva de ayuda para ello). Esta edición tiene el agregado de preguntas y ejercicios que se plantean al final de cada capítulo; éstos están dirigidos a con- centrar la atención de los estudiantes sobre algunas cuestiones importantes, a estimular su juicio crítico y a ayudarlos a advertir la necesidad de dar razones en apoyo de la posición adoptada. Las preguntas y ejercicios planteados tienen diversos grados de complejidad y es conveniente que el profesor haga una selección según el nivel del curso; para tranquilidad de los estudiantes, tengo que confesar que no sé cómo contestar algunas de esas pre- guntas. Hay mucha gente a cuya influencia debo atribuir lo que de rescatable tenga este libro. Haciendo una selección muy económica debo mencionar que comencé a enseñar Introducción al  ADVERTENCIA IX derecho con Julio C. Cueto Rúa, de quien aprendí, entre muchas otras cosas, que el estudiante debe ser desengañado lo más pronto posible de su esperanza de contar con una serie de fórmulas que resuelvan de modo definitivo y concluyente todas las dificultades. El provecho intelectual que pude haber obtenido realizando ta- reas docentes y de investigación junto a gente como Jorge A. Bacqué, Eugenio Bulygin, Genaro R. Carrió y Ernesto F. Gar- zón Valdés debe resultar obvio a quienes están interesados en saberlo. Pero debo un reconocimiento especial a Carlos E. Al- chourrón, quien ha leído los originales de esta versión y me ha hecho observaciones que, como siempre, ponen de manifiesto tan- to la agudeza de su inteligencia como su actitud abierta a la dis- cusión crítica. También me han hecho valiosas sugerencias Olga Bruera, Rolando Chirico, Ricardo Guibourg y Marcela Olózaga. Debo expresar, finalmente, mi agradecimiento por la forma ad- mirable en que han cumplido tareas de edición y mecanografia- do, a las señoras Eva Dietrich y Liliana Unear. CARLOS SANTIAGO NIÑO  ÍNDICE GENERAL Advertencia VII INTRODUCCIÓN EL CONTEXTO DEL DERECHO 1 CAPÍTULO PRIMERO LA DEFINICIÓN DE DERECHO 1. La pregunta "¿qué es el derecho?" 11 2. El iusnaturalismo y el positivismo jurídico 16 a) El escepticismo ético 30 b) El positivismo ideológico 32 c) El formalismo jurídico 36 d) El positivismo metodológico o conceptual 37 3. El planteo del realismo jurídico 44 a) El escepticismo ante las normas 44 b) Examen crítico del realismo. El papel de las normas jurídicas 46 Preguntas y ejercicios -I 51 CAPÍTULO II EL CONCEPTO DE NORMA JURÍDICA 1. El lenguaje prescriptivo 63 2. Las normas en la teoría de von Wright 67 XII ÍNDICE GENERAL a) Caracterización general 67 1) Las reglas definitorias o determinativas 67 2) Las directivas o reglas técnicas 68 3) Prescripciones 68 1) Normas ideales 69 2) Costumbres 69 3) Normas morales 70 b) Las normas prescriptivas y sus elementos 70 1) Carácter 72 2) Contenido 73 3) La condición de aplicación 76 ú) Autoridad 76 5) Sujeto normativo 77 6) La ocasión 77 7) La promulgación 77 8) La sanción 78 3. La teoría de Kelsen respecto de las normas jurídicas... 78 a) Las normas jurídicas como juicios de "deber ser".. 79 b) La estructura de las normas jurídicas 81 c) Clases de normas jurídicas 82 d) El caso de las normas que no disponen sanciones... 85 e) Norma jurídica y proposición normativa 87 4. Críticas a la concepción de Kelsen sobre la estructura de las normas jurídicas 88 1) Reglas primarias 91 2) Reglas secundarias 91 a) Reglas de reconocimiento 91 b) Reglas de cambio 92 c) Reglas de adjudicación 92 5. Sobre la existencia de las normas jurídicas 93 Preguntas y ejercicios -II 97 CAPÍTULO III EL SISTEMA JURÍDICO 1. Los rasgos distintivos de los sistemas jurídicos 101 a) Los sistemas jurídicos como sistemas normativos. 102 b) Los sistemas jurídicos como sistemas coactivos... 102 c) Los sistemas jurídicos como sistemas institucionali- zados 105  ÍNDICE GENERAL XIII d) Los órganos primarios de los sistemas jurídicos.... 108 e) La obligación de los órganos primarios de aplicar nor- mas y la regla de reconocimiento de Hart 110 2. Criterios de pertenencia y de individualización 113 a) La pertenencia al sistema de normas derivadas.. 114 b) La pertenencia al sistema de normas no derivadas. Diferentes criterios de individualización 118 1) El criterio territorial 118 2) El criterio del origen en cierto legislador 119 3) El criterio de la norma fundamental 121 U) El criterio basado en la regla de reconocimiento 123 5) El criterio basado en el reconocimiento de los ór- ganos primarios 127 3. La validez y la existencia del derecho 132 a) Diferentes sentidos de "validez" 132 6) Los conceptos normativo y descriptivos de validez.. 134 c) El concepto de validez de Kelsen 135 d) La existencia de las normas como concepto descriptivo 139 4. La relación de un sistema jurídico con el derecho inter- nacional 142 5. El cambio regular de la base de un sistema jurídico.... 145 6. La estructura de los sistemas jurídicos y los procedimien- tos de creación de normas 148 a) Las fuentes del derecho 148 b) El orden jerárquico de las normas que integran un sis- tema jurídico 153 Preguntas y ejercicios -III 157 CAPÍTULO IV LOS CONCEPTOS BÁSICOS DEL DERECHO 1. Introducción. La teoría de los conceptos jurídicos básicos 165 2. El concepto de sanción 168 a) La coerción es distintiva de la actividad de sancionar 168 6) La sanción tiene por objeto privar a otro de algún bien 169 c) La sanción se ejerce por una autoridad competente 170 d) La sanción es consecuencia de una conducta 171 3 El concepto de acto antijurídico (delito) 173 a) La definición de Kelsen 173 XIV ÍNDICE GENERAL b) La definición de "delito" en la dogmática penal 178 c) Comparación entre la definición de "delito" formula- da por la dogmática y la de Kelsen 182 4. El concepto de responsabilidad 184 a) Diferentes sentidos de "responsabilidad" 184 6) Clases de responsabilidad 187 5. El concepto de deber jurídico 190 6. El concepto de derecho subjetivo 195 a) Los derechos subjetivos en general 195 1) "Derecho" como equivalente a "no prohibido". 198 2) "Derecho" como equivalente a autorización.... 201 3) "Derecho" como correlato de una obligación ac- tiva 202 4) "Derecho" como correlato de una obligación pa- siva 203 5) "Derecho" como acción procesal 204 6) Derecho político 206 b) El derecho de propiedad en particular 209 7. Capacidad jurídica y competencia 217 o) Capacidad 217 b) Competencia 222 8. El concepto de persona jurídica 224 1) Teorías "negativas" 227 2) Teorías "realistas" 227 3) La teoría "de la ficción" 228.4) La teoría de Kelsen 228 5) El enfoque más plausible: la persona jurídica corno una construcción lógica 231 Preguntas y ejercicios -IV 237 CAPÍTULO V LA INTERPRETACIÓN DE LAS NORMAS JURÍDICAS 1. Introducción 245 2. Algunos aspectos del lenguaje que hablamos 248 a) Las palabras y su relación con la realidad 248 b) El significado de las palabras 251 c) Las oraciones y las proposiciones 256 3. Los problemas de interpretación del lenguaje jurídico.. 259 a) Ambigüedades 260  ÍNDICE GENERAL XV 6) Imprecisiones 264 c) La carga emotiva del lenguaje 269 d) La fuerza de las oraciones , 270 e) Dificultades en la promulgación de las normas 271 4. Los defectos lógicos de los sistemas jurídicos 272 a) Las contradicciones entre normas jurídicas 272 b) La redundancia normativa 279 c) Las lagunas del derecho 281 d) La inoperancia de ciertas normas jurídicas 289 5. La interpretación del derecho jurisprudencial 292 6. La interpretación de las normas jurídicas y la adminis- tración de justicia 295 7. Derecho, administración de justicia y cambios sociales. 299 Preguntas y ejercicios - V 307 CAPÍTULO VI LA CIENCIA DEL DERECHO 1. Algunos modelos posibles de ciencia del derecho 315 2. La dogmática jurídica 321 a) La adhesión dogmática al derecho positivo 322 b) El modelo dogmático del legislador racional 328 c) Otras técnicas dogmáticas para justificar soluciones originales 333 3. ¿Hacia una nueva "ciencia" del derecho? 338 Preguntas y ejercicios - VI 349 CAPÍTULO VII LA VALORACIÓN MORAL DEL DERECHO 1. Introducción 353 2. Teorías acerca del significado de los conceptos y juicios morales (meta-ética) 355 a) Las teorías descriptivistas 355 1) Ei naturalismo 356 2) El no-naturalismo 359 b) Las teorías no-descriptivistas 363 1) El emotivismo 363 2) El prescriptivismo 367 XVI ÍNDICE GENERAL c) Otras posiciones 371 1) La teoría del "punto de vista moral" 371 2) La teoría del "objeto de la moralidad" 374 d) Una breve nota sobre el relativismo y el escepticismo ético 376 3. Algunas teorías de justicia y moralidad social (ética normativa) 382 a) Teorías teleológicas 383 1) Santo Tomás y la perfección del hombre 383 2) El utilitarismo y la felicidad general 391 b) Teorías deontológicas 402 1) Kant y el reino de los fines 402 2) Rawls y la posición originaria 408 4. La valoración moral de algunas instituciones y soluciones jurídicas en particular 416 a) La fundamentación liberal de los derechos individua- les básicos 417 b) El derecho como instrumento para hacer efectiva la moralidad 423 c) La justificación de la pena 427 d) El papel de los jueces en una sociedad democrática. 432 Preguntas y ejercicios - VII 437 Bibliografía 447 índice sinóptico 455 índice de temas y autores 469  INTRODUCCIÓN EL CONTEXTO DEL DERECHO El derecho, como el aire, está en todas partes. Por ejemplo, puede ser que hoy usted se haya contenido de ejercitar su agra- dable voz bajo la ducha, recordando que vecinos con poca sensi- bilidad artística podrían hacer valer ciertas ordenanzas contra los ruidos molestos; seguramente usted se habrá vestido al salir de su casa, porque entre otras razones, usted sabe bien que hay regulaciones jurídicas que desalientan una excesiva ligereza en el vestir; probablemente usted haya celebrado un contrato tácito de transporte al ascender a un ómnibus público o, si ha condu- cido su automóvil, habrá seguido, o simulado seguir, algunas reglamentaciones y habrá hecho uso de la facultad jurídica de transitar por la vía pública; es casi seguro que usted debe haber celebrado hoy varios contratos verbales de compraventa (al ad- quirir, por ejemplo, el periódico o cigarrillos) y de locación de obra (al llevar, por ejemplo, sus zapatos a arreglar) ; aunque usted no tenga un físico imponente, usted tiene alguna confianza en que probablemente no será golpeado, insultado, vejado o roba- do gracias a la "coraza" normativa que le proporciona el derecho; la organización donde usted trabaja o estudia (es de esperar que usted no sea un miembro de una asociación ilícita) está segura- mente estructurada según una serie de disposiciones legales; si usted tiene que hacer un trámite quizá no advierta que cada uno de sus intrincados pasos está prescripto por normas jurídicas. Todos estos contactos con el derecho le ocurrirán a usted en un día normal; piense en cuánto más envuelto en el derecho estará usted cuando participe de algún suceso trascendente, como casar- se, ser demandado judicialmente. 1. NIÑO. Introducción 2 INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DERECHO Esta omnipresencia del derecho y la circunstancia de que él se manifiesta como una parte o aspecto de fenómenos complejos hace que sea muy difícil aislarlo conceptualmente para explicar su estructura y funcionamiento. Es tentador buscar ese aislamiento conceptual por el lado de la finalidad, preguntándonos cuál es el objeto caracteristico de esta vasta y complicada maquinaria social que llamamos "dere- cho". Pero no es fácil encontrar una respuesta a esta pregunta si nos negamos a dejarnos llevar por la fantasía y evitamos las fórmulas vacuas (como "el objeto del derecho es regular la con- ducta humana"). Por supuesto que cada uno de los actos que ponen en movimiento esa maquinaria tiene una intención defi- nida de muy distinta índole (o sea los propósitos diversos que mueven a los legisladores a dictar leyes, a la gente a celebrar contratos o a casarse, etc.), pero es mucho menos obvio que el conjunto del orden jurídico satisfaga algún propósito definido de alguien. En cambio, parece más plausible sostener que, aunque el derecho no es el producto de la persecución de cierta finalidad única y general sino de diversos propósitos de alcance parcial que no son especialmente distintivos, sin embargo el derecho cumple con ciertas funciones características, aunque no sea el propósito de nadie en particular el de satisfacerlas. El derecho, como muchas otras instituciones sociales, con- tribuye a superar dificultades que están relacionadas con cier- tas circunstancias básicas de la vida humana. Esas circuns- tancias, que han sido vividamente señaladas por autores como Hobbes y últimamente por H. L. A. Hart, incluyen la escasez de recursos —que hace que no puedan satisfacerse las necesidades y deseos de todos—, la vulnerabilidad de los seres humanos ante las agresiones de otros, la relativa similitud física e intelectual de los hombres —que hace que ninguno pueda, por separado, dominar al resto—, la relativa falta de simpatía de los hombres hacia las necesidades e intereses de los que están fuera de su círculo de allegados, la limitada racionalidad de los individuos en la persecución de sus propios intereses, el insuficiente cono- cimiento de los hechos, etcétera. Estas circunstancias llevan a los hombres, al mismo tiempo, a entrar en conflicto unos con otros y a buscar la cooperación de otros. Las mismas circunstancias que generan conflictos entre los individuos son las que los mueven a colaborar mutuamente  EL CONTEXTO DEL DERECHO 3 para eliminar o reducir los factores que determinan el enfrenta- miento y limitar algunas de sus consecuencias más desastrosas. El derecho cumple la función de evitar o resolver algunos conflictos entre los individuos y de proveer de ciertos medios pa- ra hacer posible la cooperación social. Esto no quiere decir que las funciones mencionadas estén siempre en la mente de todos los actores en el proceso jurídico —muchas veces los propósitos que los mueven están muy lejos de coincidir con estas funcio- nes—, ni que todo sistema jurídico cumpla con estas funciones en forma adecuada, ni que algunos aspectos de un sistema ju- rídico no puedan ser causa de nuevos conflictos y trabar la coo- peración social, ni que no haya otras exigencias que un orden jurídico deba satisfacer para ser valorado positivamente. Pero decir que el derecho contribuye a superar algunos con- flictos y a lograr cierto grado de cooperación social no es decir mucho, puesto que, como se verá, también se alega que la moral cumple la misma función de contrarrestar las circunstancias que llevan a los hombres a enfrentarse entre sí y a no colaborar mu- tuamente en el grado necesario. Lo importante es determinar de qué forma el derecho satisface esa función. Hay a primera vista dos elementos que parecen ser caracte- rísticos de la forma en que el derecho consigue persuadir a los hombres de que adopten comportamientos no conflictivos y coo- perativos y generar un sistema de expectativas que faciliten esos comportamientos: la autoridad y la coacción. En primer lugar, el derecho establece órganos o institucio- nes encargados de indicar cuáles son las conductas genéricas que se supone deseables y de resolver, en casos particulares, conflic- tos que se hayan generado por falta u oscuridad o por desvia- ción de aquellas directivas generales. Las reglas que los órga- nos jurídicos establecen están dirigidas tanto a disuadir a los hombres de realizar ciertas conductas (como la de lastimar a otros), como a promover determinadas expectativas a partir de la ejecución de ciertos actos (como la expectativa de recibir una suma de dinero si otro formuló palabras que implican un com- promiso a tal efecto). La autoridad de estas reglas generales y de las decisiones que ponen fin a conflictos particulares no de- penden del todo, a diferencia de la de las reglas y decisiones de índole moral, de su calidad intrínseca, sino, en gran medida (aun- que no exclusivamente) de la legitimidad de los órganos en que se originan. 4 INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DERECHO Por supuesto que el grado en que se consiga obtener con- formidad con las directivas y decisiones jurídicas, sobre la base de la legitimidad de los órganos que las dictaron, dependerá de hasta qué punto las concepciones morales de la gente concurren en considerar legítimos a tales órganos, y en qué medida la po- blación esté dispuesta a observar lo prescripto por autoridades que considera legítimas. Para los subditos y funcionarios que están así dispuestos, las razones operativas que los mueven a ac- tuar según lo prescripto son razones morales, y el hecho de que ciertos órganos hayan ordenado o decidido alguna cosa y no otra es sólo una circunstancia que incide en la particularización de aquellas razones morales. Para estos subditos y funcionarios el derecho aparece como una extensión de su sistema moral; las normas jurídicas gozan de la misma validez que las pautas mo- rales, ya que esa validez deriva, en realidad, de ciertos principios valorativos que otorgan legitimidad a los órganos jurídicos en cuestión. Que este tipo de disposición se dé en buena parte de los sub- ditos y funcionarios de un orden jurídico es una condición nece- saria para que éste se mantenga y alcance cierta estabilidad; de ahí la preocupación aun por parte de los gobernantes más cí nicos, de apelar al sentido de justicia de la comunidad en apoyo de su autoridad y del contenido de sus mandatos. Pero difícil- mente un orden jurídico pueda mantenerse sólo sobre la base de las creencias y actitudes relacionadas con la legitimidad moral de sus disposiciones. Hay, por cierto, en toda comunidad un grado menor o mayor de divergencia moral e ideológica que de- termina que muchos no tengan razones morales para obedecer las prescripciones jurídicas; por otro lado, es obvio que, mien- tras los hombres sean como son, siempre habrá gente que no está inclinada a obrar según sus razones morales sino según otro tipo de razones, como las de autointerés. Esto hace necesario buscar la forma de que la obediencia a las prescripciones jurídicas sea en interés de quienes las ob- servan. Para que eso ocurra, aun en los casos en que la conduc- ta prescripta sea, en sí misma, contraría al autointerés del agen- te, debe prometerse o bien una recompensa para el caso de obe- diencia o bien un castigo para la desobediencia (por supuesto que la promesa debe cumplirse para ser creíble) que compensen el interés por abstenerse de la acción indicada. Por razones prácticas, en la mayoría de los casos, aunque no en todos, se suele  EL CONTEXTO DEL DERECHO 5 preferir, en la búsqueda de conformidad con las directivas j úri- cas, la técnica de motivación a través del castigo más que a la que envuelve la promesa de premios. Esto implica recurrir a la coacción. El Estado, que detenta un cuasimonopolio de la fuerza dis- ponible en una sociedad, por un lado emplea esa fuerza para persuadir a la gente de actuar de modo de satisfacer fines y ob- jetivos establecidos por los órganos competentes, y, por otro lado pone esa fuerza a disposición de los particulares para que hagan valer los esquemas de cooperación en que hayan entrado volun- tariamente en persecución de sus fines particulares. Hay, en- tonces, directivas jurídicas cuya desviación está amenazada con el empleo de la coacción estatal, y hay otras directivas jurídicas que es necesario satisfacer si se quiere contar con la coacción estatal para hacer efectivo un arreglo privado. En todo caso, la necesidad de evitar o de contar con el respaldo de la coacción proporciona razones prudenciales que pueden ser efectivas cuan- do no lo son las razones de índole moral. Para los que sólo tie- nen razones prudenciales para observar lo prescripto por el de- recho, éste aparece más bien como una serie de reacciones pro- bables de ciertos funcionarios que, según sea el caso, es preciso eludir o promover. El derecho vigente tiene, de este modo, que ser tomado en cuenta, ya sea en virtud de razones morales o prudenciales, en el razonamiento práctico —o sea el razonamiento dirigido a ele- gir un curso de acción— de quienes son destinatarios de sus di- rectivas. Entre esos destinatarios hay un grupo de funcionarios —los jueces— que ocupan, por varias razones, un lugar central en la comprensión del fenómeno jurídico. Los jueces deben de- cidir, según lo establecen ciertas normas del sistema jurídico, si ciertas otras reglas son aplicables a casos particulares que se les plantean para su resolución, y deben disponer, en algunos casos, la ejecución de las consecuencias que esas reglas disponen. Las decisiones de los casos planteados pueden ser justificadas general- mente, aunque, por razones que luego veremos, no siempre, en las reglas del sistema jurídico. Pero la decisión de aplicar tales reglas no puede ser justificada sobre la base de ellas mismas, ya que las reglas jurídicas no proporcionan razones para que ellas deban ser aplicadas. La decisión de aplicar el derecho pue- de estar motivada por razones prudenciales, pero es obvio que los jueces no pueden justificar decisiones que afectan a terceras 6 INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DERECHO personas en meras consideraciones de autointeres. Los jueces, como todas las demás personas moralmente responsables, no pue- den eludir justificar, frente a sí mismos y ante los demás, sus decisiones sobre la base de razones morales. Generalmente ha- brá razones morales fuertes que indican aplicar las normas de un sistema jurídico vigente; pero habrá casos excepcionales en que esas razones se vean contrapesadas por razones morales que presionan en diferente dirección. Esta situación ineludible de los jueces hace que ellos tiendan, más que otra gente, a ver el de- recho como una prolongación de concepciones morales que con- sideran válidas, y a las normas jurídicas como aquellas normas que están moralmente justificados en reconocer y aplicar. El punto de vista de los subditos y de los jueces frente al derecho contrasta notablemente con el de quienes ocupan el rol, no de destinatarios de normas jurídicas, sino de elaboradores de ellas. Desde esta perspectiva el derecho aparece como un ?*r?.s- trumento, no del todo maleable, para obtener efectos sociales que se consideran deseables. Como ya vimos, ese instrumento fun- ciona principalmente, aunque no exclusivamente, como una téc- nica de motivación —como lo es también, por ejemplo, la propa- ganda— que apela tanto a la conciencia de la gente como a su autointeres. También el derecho puede interponer obstáculos físi- sicos a ciertos comportamientos, gracias a la intervención de fun- cionarios que, a su vez, están motivados por el derecho a actuar de cierta forma. Como un instrumento para obtener cambios so- ciales de diferente índole, el derecho es el reflejo de ideologías y esquemas valorativos dominantes y recibe los embates de dife- rentes grupos de presión y de distintas circunstancias sociales y económicas. Los efectos sociales que se persiguen a través del derecho a veces son directos —cuando la mera conformidad con sus normas constituye el efecto buscado—, y otras veces son in- directos — cuando los efectos se producen a través de hábitos generados por el derecho, o de medios que éste provee, o de insti- tuciones que él crea. La interpenetración entre el derecho y cosmovisiones domi- nantes, concepciones éticas vigentes, circunstancias sociales v eco- nómicas, presiones de diferentes grupos sociales, relaciones entre quienes controlan los distintos factores de producción económica, etc., hace que el derecho no pueda ser dejado de lado por los es- tudiosos de la realidad social —como antropólogos, sociólogos, científicos políticos— y constituya muchas veces un espejo en el  EL CONTEXTO DEL DERECHO 7 que se reflejan los datos básicos de la sociedad que están intere- sados en analizar. Desde este punto de vista, el derecho sólo cuenta en tanto se traduzca en regularidades de comportamiento efectivo y en actitudes y expectativas generalizadas que permi- tan explicar diferentes fenómenos sociales. No es, por cierto, lo que prescriben las normas jurídicas lo que interesa, ni cuál es su justificación, ni qué reacciones de los órganos jurídicos es po- sible predecir, sino cuáles son los factores que condicionan el dictado de tales normas y las reacciones en cuestión, cómo ellas son percibidas por la comunidad y cuáles son las transformacio- nes sociales y económicas que el "derecho en acción" (según la expresión de Alf Ross) genera. El punto de vista de los abogados es radicalmente diferente del anterior. Los abogados, como dicen Henry Hart v Sachs, son "arquitectos de estructuras sociales". Ellos diseñan dife- rentes combinaciones de conductas posibles dentro del marco del orden jurídico. Esto se advierte claramente en el rol del abo- gado de redactar contratos, estatutos sociales, testamentos, regla- mentos, etc.; allí el abogado debe prever cuáles son las posibles circunstancias sobrevinientes y la eventual conducta de diferen- tes actores, y proyectar, con el trasfondo del orden jurídico ge- neral, un esquema para encauzar los efectos de esas circunstan- cias y acciones. También se advierte esta función de arquitecto de estructuras de conducta en el papel del abogado de evacuar consultas acerca de las posibilidades de acción a que da lugar el derecho vigente, sea que la preocupación del consultante por ave- riguar los "topes" jurídicos a los diferentes cursos de acción esté motivada por razones prudenciales o por razones morales. Pero también esta función de los abogados se pone de manifiesto en su tarea de litigar ante los tribunales, la que consiste, fundamen- talmente, en presentar ante los jueces el "mundo posible" más favorable a su representado que sea compatible con las normas jurídicas vigentes y con las pruebas acreditadas; en este caso el diseño del abogado se proyecta no hacia el futuro sino hacia el pasado. En todos estos roles, el derecho se les aparece a los abo- gados como un marco relativamente fijo, como un dato con el que es necesario contar para calcular las posibilidades de acción. Las normas jurídicas son para el abogado algo parecido a lo que son las leyes de la perspectiva para un pintor o las leyes de la resistencia de los materiales para el ingeniero o el arquitecto: constituyen un límite a los proyectos alternativos que pueden ser 8 INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DERECHO viables y una base con la que se puede contar para obtener cier- tos efectos deseados. Es materia de discusión cuál es la perspectiva frente al de- recho que corresponde a los juristas teóricos, y si ellos cuentan con un punto de vista peculiar o si reciben, de segunda mano, la visión del derecho que tienen los jueces, o los legisladores, o los abogados, o los sociólogos, o el "hombre malo" movido sólo por razones prudenciales. Hay aspectos del derecho que se po- nen más de relieve desde cada una de estas perspectivas, que pa- recen ser de interés para el jurista académico. Por ejemplo, él no puede desentenderse de determinar cuál es el derecho en ac- ción de cierta comunidad, qué factores sociales han incidido en su conformación, cuál es su eficacia como instrumento para obtener los efectos perseguidos, cuál es la justificación moral de sus disposiciones y qué alternativas serían más satisfactorias des- de el punto de vista valorativo, qué estructuras de relaciones ju- rídicas y de decisiones judiciales posibles permite el derecho vigente frente a distintas circunstancias, etcétera. Es obvio que la adopción de cada uno de estos puntos de vista diferentes frente al derecho incide en los alcances del con- cepto de derecho que se emplea, en el significado y función del lenguaje que se utiliza para formular los enunciados caracterís- ticos del punto de vista en cuestión, en la percepción de las difi- cultades y posibilidades que ofrece la manipulación del derecho, en la determinación de qué forma asume el conocimiento del de- recho, etcétera En la elaboración que sigue trataremos de mantener, en la medida de lo posible, cierta distancia respecto de los diferentes puntos de vista que se acaba de mencionar, planteándonos una se- rie de preguntas que son fundamentales para la comprensión y el manejo de la realidad jurídica desde cualquiera de esas perspec- tivas: ¿Cómo se emplea y cómo es conveniente que se emplee la expresión "derecho"? ¿A qué tipo de fenómenos hace referen- cia? ¿Cómo son las "unidades" elementales que constituyen un sistema jurídico? ¿Cómo se identifica un sistema jurídico exis- tente, distinguiéndolo de sistemas normativos no jurídicos, de otros sistemas jurídicos y de sistemas jurídicos no existentes? ¿Cuál es el alcance de los conceptos fundamentales con que se hace referencia a la realidad jurídica? ¿Qué dificultades apare- cen en la aplicación de normas jurídicas generales a casos parti culares? ¿Hay una "ciencia" específica para conocer y controlar  EL CONTEXTO DEL DERECHO 9 los fenómenos jurídicos? ¿Cuál es la relación entre los principios morales que consideramos válidos y el orden jurídico? ¿Cómo se determina qué principios morales son válidos? ¿Cuáles son esos principios? ¿Cuáles son sus implicaciones para distintas institu- ciones jurídicas? La tarea de contestar todas estas preguntas, y muchas otras relacionadas con ellas, no es cosa fácil; pero la tentativa de ha- cerlo no puede dejar de ser provechosa, porque empezar a com- prender la estructura, el funcionamiento y las posibilidades de perfeccionamiento de la maquinaria jurídica, es una forma de comenzar a vislumbrar la compleja trama del tejido social que envuelve la vida humana.  CAPÍTULO PRIMERO LA DEFINICIÓN DE DERECHO 1. La pregunta "¿qué es el derecho?" Esta pregunta es, quizá, la que mayor escozor y desorienta- ción provoca entre los juristas. No deja de ser sorprendente que los estudiosos del derecho aparentemente tengan las dificultades que tienen y disientan en la forma en que lo hacen cuando se ponen en la tarea de identificar y clasificar los fenómeno a cuyo estudio han dedicado toda su vida y que, por otra parte, no parecen ser nada misteriosos ni requerir técnicas especiales de observación. Seguramente, ni los físicos, ni los químicos, ni los historiado- res, etc., tendrían tantas dificultades para definir el objeto de su estudio como tienen los juristas; en la mayor parte de los casos les bastaría con señalarnos algunos objetos o fenómenos o darnos alguna breve explicación para transmitirnos una idea más o menos precisa de lo que ellos estudian. Si los juristas no pueden resolver la cuestión tan simple- mente, no se debe, casi con seguridad, a una incapacidad profe- sional o a que el derecho sea tan extraordinariamente complejo, elusivo y variable que escape a los marcos de cualquier definición. Me aventuro a adelantar la hipótesis de que las dificultades para definir "derecho" que enfrentan algunos juristas y la gente en general, tienen su origen en la adhesión a una cierta concep- ción sobre la relación entre el lenguaje y la realidad, que hace que no se tenga una idea clara sobre los presupuestos, las técnicas y las consecuencias que deben tenerse en cuenta cuando se define una expresión lingüística, en este caso "derecho". 12 INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DEHECHO En el pensamiento teórico, y en el jurídico más que en nin- gún otro, todavía tiene alguna vigencia la concepción platónica respecto de la relación entre el lenguaje y la realidad. Se piensa que los conceptos reflejan una presunta esencia de las cosas y que las palabras son vehículos de los conceptos. Esto supone que la relación entre los significados de las expre- siones lingüísticas y la realidad consiste en una conexión necesa- ria que los hombres no pueden crear o cambiar sino sólo recono- cer, detectando los aspectos esenciales de la realidad que deben, ineludiblemente, estar recogidos en nuestros conceptos. Esta concepción sostiene que hay una sola definición válida para una palabra, que esa definición se obtiene mediante intui- ción intelectual de la naturaleza intrínseca de los fenómenos denotados por la expresión, y que la tarea de definir un término es, en consecuencia, descriptiva de ciertos hechos. Hermann Kantorowicz se refiere de este modo a la concepción que estamos comentando, a la que denomina "realismo verbal": "Muchos sistemas [filosóficos] —el platonismo antiguo, el realismo escolástico, el fenomenalismo moderno— se han basado en la creencia de ^jue cabe encontrar conceptos con carácter de verdad esencial o de 'necesariedad', por un procedimiento de intuición intelectual o mística, ya que son ellos los únicos conceptos de lo que pueda constituir la esencia inmutable de las cosas. Si esto fuera así, si, por ejemplo, existiera algo semejante a la 'esencia' del derecho, debería entonces admitirse que entre las muchas acepciones del término 'derecho', el único significado y la única definición verdaderos serían el significado que indicara dicha esencia y la definición que encerrara este signifi- cado. Por ello, casi toda la jurisprudencia medieval y oriental, e inclu- so la moderna, ha creído que entre el nombre de una 'cosa' (es decir cualquier objeto del pensamiento) y la cosa nombrada existe un nexo metafísico que sería peligroso y sacrilego desconocer. Esto muestra que la jurisprudencia no se ha liberado todavía de la creencia antigua o, mejor, prehistórica en la magia v e r b a l... " (en La definición del derecho, p. 33 y 34). A este enfoque se opone una concepción "convencionalista" acerca de la relación entre el lenguaje y la realidad que es defen- dida por la llamada "filosofía analítica". Los filósofos analíticos suponen que la relación entre el len- guaje —que es un sistema de símbolos— y la realidad ha sido establecida arbitrariamente por los hombres y, aunque hay un acuerdo consuetudinario en nombrar a ciertas cosas con determi- nados símbolos nadie está constreñido, ni por razones lógicas, ni por factores empíricos a seguir los usos vigentes, pudiendo elegir  LA DEFINICIÓN DE DERECHO 13 cualquier símbolo para hacer referencia a cualquier dase de cosas y pudiendo formar las clases de cosas que le resulten convenientes. Para el análisis filosófico las cosas sólo tienen propiedades esenciales en la medida en que los hombres hagan de ellas condi- ciones necesarias para el uso de una palabra; decisión que, natu- ralmente, puede variar. Según esta corriente de pensamiento, cuando nos enfrentamos con una palabra, por ejemplo, "derecho", tenemos que darle algún significado si pretendemos describir los fenómenos denotados por ella, pues no es posible describir, por ejemplo, el derecho argen- tino, sin saber lo que "derecho" significa. Por otra parte, sin perjuicio de que podamos estipular un significado original o más preciso para la palabra que tenemos en vista, es conveniente investigar su significado en el lenguaje ordinario como un medio de descubrir distinciones conceptuales importantes, que presuponemos sin tener conciencia de ellas y cuyo desprecio puede provocar seudocuestiones filosóficas. De este modo, la caracterización del concepto de derecho se desplazará de la obscura y vana búsqueda de la naturaleza o esencia del derecho a la investigación sobre los criterios vigentes en el uso común para usar la palabra "derecho"; y si, prescin- diendo de este análisis, o a través de él, llegamos a la conclusión de que nuestro sistema teórico requiere estipular un significado más preciso que el ordinario para "derecho", la estipulación no estará guiada por un test de verdad en relación a la captación de esencias místicas sino por criterios de utilidad teórica y de conveniencia para la comunicación. Si bien esta concepción tiene cada vez más vigencia en el pensamiento filosófico, no es común que los juristas se adhieran a ella, lo que incide, en no poca medida, en las dificultades y dispu- tas para definir "derecho". Hay escritores que pretenden que sólo puede haber un único y verdadero concepto de derecho, y se enzarzan en graves medi- taciones sobre la esencia de aquél, sin prestar atención al uso ordinario de la expresión y despreciando la estipulación de un significado para la palabra que sea teóricamente fecundo. Hay juristas que no advierten que una cosa es definir una palabra y otra describir la realidad, y nos hablan del concepto de derecho como si hubieran descubierto los aspectos más pro- fundos de aquélla. 14 INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DEBECHO Todo esto, por supuesto, es perjudicial para la identificación de los fenómenos jurídicos, y provoca estériles disputas y dificul- tades artificiales. Pero el hecho de reemplazar la búsqueda de la "verdadera esencia del derecho" por una investigación del uso de la palabra "derecho" en el lenguaje corriente y en el de los juristas, no garantiza que vayamos a obtener una caracterización del concepto de derecho con perfiles claros y definidos, que satisfaga ciertas exigencias de operatividad teórica. Esto es así porque el uso común del término "derecho", como el de muchas otras palabras, presenta ciertos inconvenientes que suelen generar una serie de equívocos en las discusiones de los juristas. La palabra "derecho" es ambigua, y para colmo tiene la peor especie de ambigüedad, que es, no la mera sinonimia accidental (como la de "banco"), sino la constituida por el hecho de tener varios significados relacionados estrechamente entre sí. Veamos estas tres frases: "El derecho argentino prevé la pena capital". "Tengo derecho a vestirme como quiera". "El derecho es una de las disciplinas teóricas más antiguas". En la primera frase, "derecho" hace referencia a lo que, con más precisión, se llama "derecho objetivo", o sea un ordenamiento o sistema de normas (por ejemplo un conjunto de leyes, decretos, costumbres, sentencias, etcétera). En la segunda, "derecho" se usa como "derecho subjetivo", como facultad, atribución, permiso, posibilidad, etcétera. En la tercera frase, la palabra "derecho" se refiere a la investigación, al estudio de la realidad jurídica que tiene como objeto el derecho en los dos sentidos anteriores (¡qué lamentable que la misma palabra haga referencia tanto al objeto de estudio como al estudio del objeto!). En general, para evitar confusiones, se conviene en que "derecho" a secas denote el ordenamiento jurídico y que los demás sentidos sean mencionados con las expresiones "derecho subjeti- vo" y "ciencia del derecho". Sin embargo, muchos juristas son víctimas de una confusión entre estos tres sentidos. También resulta que la expresión "derecho" es vaga. No es posible enunciar, teniendo en cuenta el uso ordinario, propie- dades que deben estar presentes en todos los casos en que la palabra se usa.  LA DEFINICIÓN DE DERECHO 15 Algunos han pensado, como veremos en el capítulo III, en la coactividad como propiedad que en el lenguaje corriente se exige en todos los casos de uso de "derecho". Pero resulta que hay sectores enteros de la realidad jurídica que no presentan esta característica en forma relevante (por ejemplo, la mayor parte del Código Civil). Otros han propuesto como cualidad necesaria del concepto de derecho que se trate de directivas promulgadas por una auto- ridad, pero han tenido que olvidar las costumbres jurídicas, ya que, evidentemente, no presentan esta propiedad. Hay quienes han elegido la propiedad de consistir en reglas generales como necesaria para el uso de "derecho" en todos los casos, pero bien pronto se enfrentaron con las sentencias judicia- les que constituyen normas particulares. No es nada extraño que una palabra presente este tipo de vaguedad en el uso corriente. Sin embargo, a muchos juristas, imbuidos del espíritu esencialista, les resulta un hueso duro de roer, y suponen que debe necesariamente haber algo oculto y misterioso que relaciona a todos los fenómenos jurídicos entre sí, y hacen esfuerzos desesperados para encontrarlo, y formulan encantadoras fantasías para simular haberlo hallado. El hecho que reconozcamos esta imprecisión de la palabra derecho en el lenguaje común, no quiere decir que estemos ama- rrados a ella y no podamos incorporar la expresión "derecho" a un sistema teórico sin esta vaguedad. Obviamente, en ciertos contextos necesitamos asignar a la palabra "derecho" un signifi- cado lo menos vago posible; pero esto, naturalmente, nos obliga a estipular un conjunto de propiedades como necesarias, aunque no lo sean estrictamente en el uso común, y nos conduce a excluir de la denotación de "derecho" algunos fenómenos que usualmente son nombrados con esta palabra. El último inconveniente que presenta "derecho" en el len- guaje corriente es su carga emotiva. Las palabras no sirven solamente para referirse a cosas o hechos y para designar propiedades, sino que a veces se usan también para expresar emociones y provocarlas en los demás. Hay palabras que sólo tienen esta última función (como "¡ay!" y "¡hurra!"); otras tienen tanto significado descriptivo como emotivo (por ejemplo, "democracia" y "bastardo") y otras tienen sólo significado cognoscitivo (como "triángulo" y "lapicera"). 16 INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DERECHO "Derecho" es una palabra con significado emotivo favorable. Nombrar con esta palabra un orden social implica condecorarlo con un rótulo honorífico y reunir alrededor de él las actitudes de adhesión de la gente. Cuando una palabra tiene carga emotiva, ésta perjudica su significado cognoscitivo. Porque la gente extiende o restringe el uso del término para abarcar con él o dejar fuera de su deno- tación los fenómenos que aprecia o rechaza, según sea el signifi- cado emotivo favorable o desfavorable. Esto provoca una gran imprecisión en el campo de referencia de la expresión, y en el caso de "derecho" explica muchas de las diferencias entre las definiciones que sustentan los juristas. Esto lo veremos ahora con más detalle, puesto que se rela- ciona con la vieja polémica entre iusnaturalistas y positivistas acerca del concepto de derecho. 2. El iusnaturalismo y el positivismo jurídico Parece obvio que las connotaciones emotivas de la palabra "derecho" se deben a que los fenómenos jurídicos están estrecha- mente relacionados con valores morales, en especial el de justicia (la gente tiende a asumir actitudes emocionales toda vez que hay cuestiones morales en juego). Siendo esto así, una amplia co- rriente de pensamiento siempre ha supuesto o propugnado que la relación entre el derecho y la moral debe necesariamente refle- jarse en el concepto de derecho. Sin embargo, la idea de que hay una relación esencial entre el derecho y la moral puede tener muchas variantes y no todas ellas son relevantes para la caracterización del concepto de dere- cho. Conviene mencionar algunas de las tesis más comunes que sostienen que hay una conexión o asociación importante entre el derecho y la moral: 1) Las normas de todo sistema jurídico reflejan de hecho los valores y aspiraciones morales de la comunidad en la cual rigen o de los grupos de poder que participan directa o indirecta- mente en el dictado de tales normas. 2) Las normas de un sistema jurídico deben ajustarse a ciertos principios morales y de justicia que son umversalmente  LA DEFINICIÓN DE DERECHO 17 válidos, con independencia de que ellos sean aceptados o no por la sociedad en que tales normas se aplican. 3) Las normas de un sistema jurídico deben reconocer y hacer efectivas las pautas morales vigentes en la sociedad, cual- quiera que sea la validez de tales pautas desde el punto de vista de una moral crítica o ideal. 4) No es posible formular una distinción conceptual tajante entre las normas jurídicas y las normas morales vigentes en una sociedad. 5) Los jueces aplican de hecho en sus decisiones no sólo normas jurídicas sino también normas y principios morales. 6) Los jueces deben recurrir a normas y principios morales para resolver cuestiones que no están claramente resueltas por las normas jurídicas. 7) Los jueces deben negarse a aplicar aquellas normas jurí- dicas que contradicen radicalmente principios morales o de justi- cia fundamentales. 8) Si una regla constituye una norma de un sistema jurídico ella tiene fuerza obligatoria moral, cualquiera que sea su origen y contenido, y debe ser aplicada por los jueces y obedecida pol- la gente. 9) La ciencia jurídica debe encarar la tarea de formular principios de justicia aplicables a distintas situaciones jurídica- mente relevantes y evaluar hasta qué punto las normas jurídicas vigentes satisfacen tales principios y pueden ser interpretadas de modo de conformarse a sus exigencias. 10) Para identificar a un sistema normativo como un orden jurídico o a una regla como una norma jurídica no basta verificar que el sistema o la regla en cuestión satisfacen ciertas condicio- nes fácticas, sino que debe determinarse además su adecuación a principios morales y de justicia; un sistema o una regla que no se adecúen a tales principios no pueden ser calificados de jurídicos. Estas diversas tesis que sostienen que hay una relación rele- vante entre derecho y moral son, en la mayoría de los casos, inde- pendientes entre sí y no siempre mutuamente compatibles. Por otra parte, no todas ellas tienen el mismo carácter lógico. Algu- nas son de índole fáctica y pretenden describir lo que ocurre en » N I Ñ O. Introducción 18 INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DERECHO la realidad; otras son de tipo valorativo o normativo y están diri- gidas a estipular lo que debe o no debe hacerse; por fin, otras de las tesis mencionadas son de índole conceptual y versan acerca de la caracterización o definición de ciertas nociones, como la de sistema jurídico o norma jurídica. La vieja polémica entre el iusnaturalismo y el positivismo jurídico gira alrededor de la relación entre derecho y moral. Una descripción simplista del contenido de esa polémica diría que, mientras que el iusnaturalismo sostiene que hay una conexión intrínseca entre derecho y moral, el positivismo jurídico niega tal conexión. Pero acabamos de ver que hay muchas formas muy diferentes de sostener que hay una vinculación importante entre derecho y moral. No puede pensarse que el iusnaturalismo afir- me las diez tesis que se acaban de exponer y el positivismo se oponga a todas ellas. ¿Cuál es, entonces, la tesis acerca de la relación entre derecho y moral que el iusnaturalismo defiende y que el positivismo ataca? Propongo, para intentar contestar a esta pregunta, que asisti- tamos a una dramatización idealizada de una sentencia judicial, inspirada en los procesos judiciales organizados por los Aliados, las naciones vencedoras de la segunda guerra mundial, para juzgar a los jerarcas nazis que habían participado en diferentes hechos cometidos durante el régimen de Hitler (tales como el exterminio de grandes grupos humanos, torturas, privación de la libertad de gente inocente, deportaciones, experimentaciones médicas sobre seres humanos vivos, agresión injusta contra otras naciones, et- cétera). Estos procesos ofrecieron la particularidad de reavivar el debate entre el positivismo y el iusnaturalismo y de llamar la atención sobre el hecho de que la posición que se adoptara en ese debate podría tener consecuencias prácticas muy significativas. Por razones de simplicidad en la exposición, lo que sigue será sólo una reconstrucción ficticia de una sentencia judicial que podría ha- ber sido dictada en uno de esos procesos; no se pretende respetar la verdad histórica sobre los argumentos realmente aducidos por los jueces en alguno de ellos en particular; cualquier parecido con la realidad será, pues, casi una coincidencia. "En la ciudad de Nuremberg, a los 25 días de noviembre de 1945, se reúne el Supremo Tribunal de las Fuerzas Aliadas para dictar sentencia en el proceso seguido a los detenidos aquí presentes, por la presunta comisión de crímenes contra la humanidad y crímenes de guerra. Habiendo escuchado los argumentos de la acusación y de la defensa de los procesados y habiendo recibido la prueba de cargo y  LA DEFINICIÓN DE DERECHO 19 descargo ofrecidas, los señores jueces del tribunal se expiden en los términos siguientes: " E l señor juez Sempronio dijo: 'Distinguidos colegas: Estamos aquí reunidos para juzgar a un conjunto de hombres que han partici- pado activamente en generar el que fue, sin duda alguna, el fenómeno social y político más aberrante de la historia de la humanidad. Te- nemos testimonios de otros hechos históricos, lejanos y no tan lejanos, (como las "purgas" en uno de los regímenes representados en este tribu- nal), en que ciertos hombres proyectaron destrucción, muerte y sufri- miento sobre extensos grupos humanos. Pero difícilmente podrá citarse un antecedente comparable a los hechos que estos hombres sentados hoy en el banquillo han contribuido a desencadenar. Han sido decenas de millones de seres humanos ios que se han visto afectados directa o indirectamente por las acciones criminales de estos otros individuos. Infundidos de un mesianismo vesánico, movidos por una fanática creen- cia en la superioridad de una cierta raza y en el destino de domina- ción mundial de un determinado pueblo y de su líder, estos individuos han infligido a sus congéneres daños y sufrimientos que ni siquiera fueron imaginados por los escritores que ejercitaron su fantasía para dar una vivida pintura del 'castigo eterno'. Estos hombres crearon un verdadero infierno en la extensa región del mundo donde sus ar- mas se impusieron. Baste recordar uno de los múltiples hechos que fueron probados en este largo proceso: el del pedido por parte de un laboratorio de 'investigación científica' de un número de cadáveres de lactantes para realizar un experimento que contribuiría al avance de 'la nueva ciencia aria', y la consiguiente satisfacción del pedido por parte de algunos de los procesados, exterminando a niños de ma- dres judías internadas en uno de los campos de concentración. Estos son los hechos que tenemos que juzgar hoy, decidiendo si corresponde o no, tal como lo pide la acusación, la aplicación de una pena a los procesados por los crímenes que se han probado ante este tribunal. La defensa de algunos de los procesados no niega los hechos sobre los que versa la acusación, sino que impugna la calificación jurídica que los haría punibles. En síntesis, la defensa propone la tesis de que estos individuos han cometido actos que cualquiera que sea su valor o disvalor moral, han sido perfectamente legítimos de acuerdo con el orden jurídico del tiempo y lugar en que fueron realizados. Los procesados, según esa tesis, eran funcionarios estatales que obra- ban de plena conformidad con normas jurídicas vigentes, dictadas por órganos legítimos del Estado nacionalsocialista. No sólo estaban autorizados a hacer lo que hicieron, sino que, en algunos casos, esta- ban legalmente obligados a hacerlo. La defensa nos recuerda un principio elemental de justicia, que la civilización que nosotros re- presentamos ha aceptado desde hace largo tiempo y que el propio régimen nazi desconoció: ese principio, formulado usualmente con la expresión latina nullum crimen, nulla poena sine lege praevia, prohibe imponer una pena por un acto que no estaba prohibido por el derecho que era válido en el momento de cometerse el acto. La defensa sos- tiene que si castigáramos a los procesados, estaríamos infringiendo este principio liberal, puesto que los actos que juzgamos no eran pu- 20 INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DERECHO nibles según el derecho que regía en el tiempo y lugar de su ejecu- ción. Distinguidos colegas: creo que uno de los servicios más impor- tantes que este tribunal puede prestar a la humanidad consiste en contribuir a desterrar de una vez para siempre la absurda y atroz concepción del derecho que encierra la tesis de la defensa. Esta concepción sostiene que estamos frente a un sistema jurídico cada vez que un grupo humano logra imponer cierto conjunto de normas en determinada sociedad y cuenta con la fuerza suficiente para ha- cerlas cumplir, cualquiera que sea el valor moral de tales normas. Esto ha generado el obsceno lema "La ley es la ley", qw