ALEXY - DDFF 1.pdf

EPÍLOGO A LA TEORÍA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES: I. DEMASIADO Y DEMASIADO POCO: ➔ Habermas critica la teoría de los principios de Alexy, argumentando que tratar los DDFF como “principios” ( = mandatos de optimización) debilita su fuerza. Esto se debe a que los principios requieren u...

EPÍLOGO A LA TEORÍA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES: I. DEMASIADO Y DEMASIADO POCO: ➔ Habermas critica la teoría de los principios de Alexy, argumentando que tratar los DDFF como “principios” ( = mandatos de optimización) debilita su fuerza. Esto se debe a que los principios requieren una ponderación orientada a fines, lo que lleva a que “los derechos individuales puedan ser sacrificados en favor de fines colectivos”. ➔ Asimismo, defiende que los DDFF deben ser tratados como reglas estrictas (no sujetas a ponderación), ya que esto garantizaría su firmeza. De lo contrario, se perdería una "barrera de protección" que impide que los DDFF se vean afectados en colisiones con otros fines. ➔ De igual forma, afirma que la ponderación de los DDFF además de debilitarlos, puede llevarlos a juicios irracionales por falta de criterios claros, lo que genera decisiones arbitrarias. La crítica de Habermas se puede expresar como un conjunto del peligro de un “demasiado poco” en DDFF. ➔ Por otro lado, Bockenforde sostiene que tratar los DDFF como “principios de optimización” transformaría su papel en el sistema jurídico. Originalmente, los DDFF eran derechos de defensa que protegían al ciudadano frente al Estado. Sin embargo, al ser tratados como principios, los DDFF tendrían una “eficacia expansiva” en todo el sistema jurídico, afectando tanto relaciones privadas (eficacia horizontal) como la relación entre el Estado y el ciudadano. Esta expansión sería problemática, ya que convertiría a los DDFF en “principios de mayor jerarquía”, afectando la autonomía del legislador y ya al tenerlo todo, sería necesario que todo se concrete mediante la ponderación en cada caso. ➔ Igualmente, Forsthoff critica la idea de que la Constitución sea como un “huevo jurídico originario”, es decir, una fuente de la cual surge todo el sistema jurídico. A esta crítica se suma Bockenforde, quien señala que tratar a los DDFF como “principios de optimización” llevaría a que se pierda la autonomía del legislador, ya que su tarea se limitaría a concretar lo que ya está decidido por la Constitución. ➔ Esto desplazaría el poder del Parlamento al Tribunal Constitucional, ya que este sería quien otorgaría contenido y validez a los principios constitucionales, llevando un Estado parlamentario a un Estado jurisdiccional, lo que debilitaría el proceso democrático. ——-> Bockenforde plantea dos opciones: optar por los DDFF como principios,y con ello estar a favor de un Estado jurisdiccional, o bien reducir los DDFF a su forma clásica como derechos de defensa, a favor de un Estado legislativo parlamentario. La cuestión es si estas son realmente las únicas alternativas posibles. ¿… II. ORDEN FUNDAMENTAL Y ORDEN MARCO: El Estado jurisdiccional y el Estado de legislación es una contraposición entre dos tipos de distribución de competencias y cómo la Constitución es entendida. Ante esta dicotomía, Bockenforde plantea una segunda alternativa relacionada con la estructura constitucional: se trata de la opción de la Constitución como orden marco (que permite cierta flexibilidad legislativa) o la Constitución como orden fundamental (donde todo el sistema jurídico ya está implícito en la Constitución). Según Bockenforde, si la Constitución se interpreta como un "orden fundamental", el legislador perdería su libertad de configuración política a causa de una presión constitucional de optimización y su papel se limitaría a formalizar lo que ya está contenido en la Constitución, bajo la supervisión del Tribunal Constitucional. Esto sería incompatible con los principios del parlamentarismo democrático y la división de poderes, que requieren que el legislador, legitimado democráticamente tenga un papel activo y autónomo en la configuración del sistema jurídico. Asimismo, se plantea la duda de si la teoría de los principios realmente lleva a una Constitución de tipo "orden fundamental" que elimine la libertad legislativa por completo. La respuesta a esta cuestión depende de cómo se definen y diferencian los conceptos de orden marco y orden fundamental. 1. El concepto de orden marco: debe ser diferenciado de los criterios utilizados para determinar su contenido. Se mencionan tres enfoques: Bockenforde: Propone una "reducción liberal", eliminando nuevas funciones de los DDFF (como la eficacia horizontal y los deberes de protección del Estado) y regresando a los derechos clásicos de defensa frente al Estado. Hain: Mantiene todas las dimensiones de los DDFF, pero los reduce a un "estándar mínimo" = reducción material de la Constitución. Jestaedt: Defiende una reducción radical, donde solo aquello que empíricamente puede ser definido como la voluntad histórica del constituyente pertenece a la Constitución. El orden marco diferenciado de otros modelos constitucionales: 3 constelaciones  ★ El modelo puramente procedimental: permite total libertad al legislador en la creación de leyes, sin mandatos materiales específicos. Se niega cualquier vínculo jurídico - material como la que se deriva de los DDFF (incompatible con el vínculo jurídico del legislador a los DDFF) —- confiaba todo a la discrecionalidad ★ El modelo puramente material: obliga al legislador a seguir todos los mandatos constitucionales, eliminando su margen de acción —- no se confiaba nada a su discrecionalidad ★ El modelo material-procedimental: combina ambos enfoques, dejando algunos temas al margen de discrecionalidad del legislador, pero manteniendo ciertos límites establecidos por la Constitución. Aquí, el margen de acción estructural se refiere a lo que el legislador puede hacer dentro de los límites constitucionales, mientras que el margen epistémico se refiere a los límites del conocimiento necesario para interpretar esos límites constitucionales. En suma, el "orden marco" permite cierta discrecionalidad legislativa, mientras que los modelos puramente procedimentales y materiales restringen o eliminan esa discrecionalidad. 2. El concepto de orden fundamental: Antes de abordar la compatibilidad entre el marco y la optimización, es fundamental entender el concepto de "orden fundamental", que se presenta como un argumento en contra de la teoría de los principios. Este concepto se clasifica en dos tipos: Orden Fundamental Cuantitativo: Este tipo de orden fundamental implica que la Constitución no deja nada a la discrecionalidad del legislador, estableciendo mandatos y prohibiciones para todas las situaciones. Se asocia con la idea del "huevo jurídico originario" de Forsthoff, donde la Constitución resuelve todos los temas, incluso los más triviales. Este concepto es incompatible con el de un orden marco. Orden Fundamental Cualitativo: En contraste, este concepto permite que la Constitución decida sobre asuntos fundamentales para la comunidad, mientras que deja otras cuestiones abiertas a la interpretación. Esto lo hace compatible con el concepto de orden marco. Según la teoría de los principios: una buena Constitución debe combinar ambos aspectos: debe establecer ciertos mandatos y prohibiciones (orden fundamental) mientras permite la discrecionalidad en otros ámbitos (orden marco). La cuestión que se plantea es si estos postulados pueden cumplirse bajo la premisa de que los DDFF tienen una estructura de principios, lo que sugiere que la Constitución puede establecer pautas generales y flexibles que guíen la acción legislativa y judicial sin necesidad de especificar cada detalle normativo. Esto permitiría un equilibrio entre la protección de los derechos y la adaptación a contextos cambiantes. III. EL MARGEN DE ACCIÓN ESTRUCTURAL Y LA PONDERACIÓN: ➔ El margen de acción estructural del legislador se refiere a las áreas en las que la Constitución no impone mandatos ni prohibiciones, lo que permite al legislador actuar con mayor libertad. A diferencia del margen de acción epistémico, que plantea dudas sobre la verdadera libertad de acción en contextos complejos, el margen estructural es más claro y directo: el legislador puede actuar cuando no está obligado por la Constitución. Hay tres márgenes de acción estructural: el margen para la fijación de fines, el margen para la elección de medios y el margen para la ponderación. ——-> El margen para la fijación de bienes: El margen para la fijación de fines del legislador se refiere a su capacidad para intervenir en DDFF cuando la Constitución permite dicha intervención, pero no la ordena, permitiendo al legislador decidir si procede y con qué fines. Este margen se activa en dos situaciones: ❖ Reserva Abierta: El legislador puede decidir por sí mismo si interviene y cuáles son los fines, propósitos o principios que justifican dicha intervención. ❖ Reserva Específica: La Constitución menciona razones para la intervención, pero dejan la decisión de actuar al legislador conforme a esos fines. Ejm de fines en la Jurisprudencia: La jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal ilustra fines como el mantenimiento de la mano de obra, la participación de empleadores en el seguro de desempleo y el mantenimiento de una flota mercante alemana. Los fines en este contexto suelen ser bienes colectivos. Cuando un derecho individual se presenta como razón para restringir un DDFF, se considera la interacción de diferentes principios constitucionales, haciendo que el margen para la fijación de fines tenga menos relevancia. En definitiva, el margen permite al legislador una mayor flexibilidad en la definición de objetivos al intervenir en derechos fundamentales. ———-> El margen para la elección de medios: se refiere a la capacidad del legislador para seleccionar las formas adecuadas de intervención cuando las normas de DDFF imponen deberes de protección. Este margen surge de la naturaleza de los deberes positivos, que permiten varias alternativas para cumplir con una obligación. Ejm: si hay un deber de rescatar a un ahogado, se puede cumplir mediante diferentes métodos (nadar, lanzar un chaleco salvavidas o usar un bote), y no es necesario aplicar todas las opciones. Deberes Positivos vs. Negativos: Positivos: Permiten la elección de medios; se cumple el deber si se logra el objetivo por cualquiera de las alternativas. Negativos: Prohíben todas las acciones relacionadas; por ejemplo, la prohibición de matar abarca todas las acciones homicidas. Problemas en la Elección de Medios: Cuando los medios seleccionados tienen diferentes efectos en relación con el fin que se busca o afectan de forma desigual a otros principios, la situación se complica. En tales casos, es necesario llevar a cabo una ponderación para determinar cómo cada medio influye en los distintos principios en juego. Ponderación y Margen Estructural: La elección de medios adecuados puede generar conflictos entre diferentes fines y principios, lo que conduce a la necesidad de un margen estructural para la ponderación, que es el siguiente aspecto a considerar. ————-> El margen de la ponderación: se centra en las críticas a la teoría de los principios, especialmente en relación con la idea de optimización y la noción de un "punto máximo" que el legislador debe alcanzar. Las objeciones, como las planteadas por Lerche y Scherzberg, sugieren que: Optimización y Punto Máximo: La optimización se asocia con la búsqueda del mejor resultado posible en términos de DDFF. Esto implicaría que solo hay una respuesta correcta para las colisiones entre principios, limitando la legitimidad del legislador. Exclusión del Margen de Decisión: el enfoque de maximización de los principios excluye la existencia de un margen de decisión para el legislador, obligándolo a optar por soluciones óptimas en cada caso. Proporcionalidad: La noción de optimización se relaciona con el principio de proporcionalidad, que incluye los subprincipios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. Esto implica que el carácter de principios de los DDFF está relacionado con la proporcionalidad. Cuestión Fundamental: La cuestión sobre si la optimización y el carácter marco de la Constitución son compatibles se convierte en un análisis sobre la aplicabilidad del principio de proporcionalidad en el marco constitucional.  A) Idoneidad y necesidad: Los subprincipios de idoneidad y necesidad reflejan la aspiración de maximizar la realización de DDFF, dentro de las posibilidades fácticas. Estos conceptos no se relacionan con un "punto máximo", como se ilustra en los siguientes ejemplos: ★ Idoneidad: El subprincipio de idoneidad actúa como un criterio negativo, permitiendo identificar qué medios no son adecuados para lograr un objetivo sin establecer necesariamente un camino óptimo. Excluye opciones no idóneas, manteniendo la compatibilidad con un orden marco que no fija una única solución. ➔ Se presenta un caso donde un peluquero instaló una máquina de tabaco sin el permiso correspondiente. Un funcionario le impuso una multa por violar la ley, que exigía demostrar conocimientos técnicos para operar. El Tribunal Constitucional Federal determinó que esta exigencia era inconstitucional porque no protegía a los consumidores de manera idónea. Aquí, el medio adoptado (demostrar conocimientos técnicos) obstaculizaba la libertad de profesión del peluquero sin mejorar la protección del consumidor, lo que ejemplifica la idea de optimización en el contexto de los principios en juego. La renuncia a la exigencia permitiría que ambos principios (libertad de profesión y protección del consumidor) se realicen en su mayor medida. ★ Necesidad: El subprincipio de necesidad establece que, entre dos medios igualmente idóneos para alcanzar un fin, se debe escoger el que cause menos afectación al derecho fundamental implicado. No obliga al legislador a elegir siempre el medio más benigno, pero sí establece que, si el objetivo es proteger derechos fundamentales, debe optar por el medio que cause menos daño. En esencia, prohíbe sacrificios innecesarios de los DDFF en el proceso legislativo. ➔ Se presenta un caso donde una ordenanza ministerial prohibía la circulación en el mercado de ciertos dulces que, aunque contenían cacao, eran principalmente de arroz inflado. Su objetivo era proteger a los consumidores de confusiones al comprar productos de chocolate. El Tribunal Constitucional Federal determinó que esta prohibición era idónea para la protección del consumidor, ya que impedir la venta reduciría el riesgo de errores de compra. Sin embargo, se concluyó que no era necesaria, dado que existía un medio menos restrictivo: la obligación de etiquetar y marcar adecuadamente estos productos. Este enfoque sería igualmente efectivo en la protección del consumidor pero menos gravoso para la libertad de profesión.  B) El subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto: ★ Proporcionalidad en sentido estricto: se centra en la optimización de la realización de DDFF en relación con principios en conflicto. Este subprincipio se desarrolla a través de la “ley de ponderación”, que consta de tres pasos: ➔ Definición de la afectación: Se determina el grado en que uno de los principios se ve afectado. ➔ Importancia del principio contrario: Se evalúa la relevancia de satisfacer el principio que se opone. ➔ Justificación de la afectación: Se decide si la importancia del principio contrario justifica la limitación del otro. La objeción de Habermas cuestiona la capacidad de emitir juicios racionales sobre la intensidad de las intervenciones en DDFF y su importancia. En contraste, la objeción de Bockenforde sugiere que la ponderación requeriría decisiones precisas del legislador, lo que podría limitar los márgenes de acción. El enfoque moderado sostiene que, aunque no siempre se puede llegar a un resultado único, en muchos casos la ponderación permite establecer resultados racionales. Ejm: en el contexto de las advertencias en productos de tabaco, se puede clasificar la intensidad de las intervenciones (leves, medias, graves) y su justificación en términos de protección de la salud pública. La ley de ponderación se defiende frente a las objeciones de Habermas, argumentando que sí permite decisiones racionales y no admite cualquier tipo de decisión debido a su estructura sistemática. Sin embargo, también es necesario examinar su compatibilidad con los márgenes de acción legislativa, como plantea Bockenforde. ➔ La ponderación se organiza en una “escala triádica” de tres rangos: leve (l), medio (m), y grave (g). Estos rangos permiten valorar tanto la “intensidad de la intervención” en un principio , como la “importancia de la satisfacción” del otro principio. La intensidad de la intervención es una magnitud concreta, dependiente de las circunstancias del caso, mientras que la importancia puede ser tanto concreta como abstracta. Por ejemplo, la vida humana tiene un peso abstracto mayor que la libertad individual, pero su importancia concreta puede variar según las circunstancias específicas. ➔ Para calcular la importancia concreta de un principio, es esencial considerar las consecuencias de la medida en cuestión y las implicaciones de su ejecución o no ejecución. Este enfoque permite una evaluación más matizada  de las colisiones entre DDFF, destacando que la ponderación debe basarse en un análisis detallado de los casos concretos y sus contextos. IV. LOS PRINCIPIOS FORMALES: La relación entre los principios materiales y formales es uno de los asuntos más cuestionados de la teoría de los principios. Para responder a ciertas objeciones, primero debe precisarse la posición de la teoría de los principios. Esta puede sintetizarse en la tesis de que el problema del margen de acción epistémico o cognitivo puede solucionarse mediante ponderaciones entre principios formales y materiales. ———-> El margen de acción epistemico como resultado de la ponderación: revela la compleja intersección entre la certeza empírica y la competencia legislativa. La existencia de márgenes epistémicos surge en contextos de incertidumbre respecto a las decisiones que afectan DDFF, donde la falta de certeza sobre premisas empíricas o normativas puede desdibujar la protección de dichos derechos. ★ Márgenes Epistémicos Empíricos: Se manifiestan cuando el Legislador toma decisiones basadas en premisas empíricas inciertas. ★ Márgenes Epistémicos Normativos: Se presentan cuando el Legislador enfrenta la dificultad de ponderar derechos fundamentales en conflicto sin tener certeza sobre la forma más adecuada de hacerlo. La incertidumbre puede resultar problemática, ya que si el Legislador actúa bajo premisas inseguras, podría vulnerar DDFF sin ofrecer la protección adecuada. Esto plantea la necesidad de un marco que limite el margen de acción del Legislador, evitando que su intervención se base en estimaciones infundadas. Tensión entre Derechos Fundamentales y Democracia La interacción entre los principios iusfundamentales y el principio formal de competencia legislativa crea una tensión inherente: - Primacía del Principio Iusfundamental: Esta solución sugiere que el Legislador sólo debería actuar basándose en premisas cuyas certezas estén bien establecidas. Sin embargo, en contextos complejos, esta exigencia podría restringir gravemente la capacidad legislativa.  - Primacía del Principio Formal: Permitiría al Legislador realizar intervenciones significativas basándose en pronósticos inciertos, lo que podría resultar en violaciones a derechos fundamentales. Ambas soluciones extremas son inadecuadas, y es necesario buscar enfoques intermedios que reconozcan que: Cuanto más intensa sea la intervención en un derecho fundamental, mayor debe ser la certeza de las premisas que la sustentan. La ley epistémica de la ponderación enfatiza la calidad de las premisas empíricas que sustentan la intervención. Leyes de Ponderación Se introducen dos leyes de ponderación que se relacionan: ➔ Ley Material de Ponderación: Se centra en la intensidad de la intervención y el impacto material en los derechos fundamentales afectados. ➔ Ley Epistémica de Ponderación: Se refiere a la certeza requerida en las premisas que respaldan la intervención. Cuanto más intensa sea la intervención, más evidencia empírica debe sustentarla. ————> El margen de acción epistémico y la vinculación a la Consitutcion: plantea que aunque el legislador puede tomar decisiones legítimas dentro de este margen, estas pueden ser erróneas debido a la falta de investigaciones empíricas o argumentos normativos. Esta situación genera una divergencia entre lo que los DDFF ordenan y lo que se reconoce como tal. Se sostiene que la competencia del legislador para prohibir lo que los DDFF permiten puede llevar a violaciones que no son reconocidas, y que el Tribunal Constitucional carece de la capacidad para anular prohibiciones inconstitucionales debido a esta dinámica. Esto plantea críticas a los principios formales, sugiriendo que pueden generar divergencias incompatibles con la vinculación del legislador a los DDFF y a la Constitución, creando un efecto de relatividad en la jerarquía jurídica. La discusión se centra en si los principios formales pueden prevalecer sobre los DDFF, argumentando que no deberían hacerlo sin estar acompañados de otros principios materiales. Se distingue entre márgenes de acción cognitivos normativos y empíricos, señalando que la incertidumbre en estos márgenes puede permitir al legislador actuar, pero también plantea riesgos de vulneración de derechos. Aunque existe un margen de acción epistémico que permite la libertad legislativa, este también conlleva la necesidad de aceptar una divergencia inherente entre lo que los DDFF exigen y lo que el legislador puede reconocer, lo cual es un precio que se paga por la institucionalización de los derechos en la práctica legislativa.