II - L'État de droit PDF

II -- L'Etat de droit Au 18^e^ siècle, les révolutionnaires avaient pour objectif d'utiliser le droit comme un moyen d'organisation de tous les rapports de pouvoir. Le droit est devenu l'élément se substituant à la force qui peut prendre différents types de forme. Le droit intervient pour éviter la...

II -- L'Etat de droit Au 18^e^ siècle, les révolutionnaires avaient pour objectif d'utiliser le droit comme un moyen d'organisation de tous les rapports de pouvoir. Le droit est devenu l'élément se substituant à la force qui peut prendre différents types de forme. Le droit intervient pour éviter la confrontation brutale. Le droit le fait au travers d'une technique : la qualification juridique mais également grâce à des outils éprouvés, il s'agit alors de s'intéresser aux différents mode de production du droit. CHAPITRE 1 : la technique juridique Le droit a pour ambition de rendre compte de la réalité et de la conforter ou encore de la modifier. C'est donc un mouvement dialectique cad un mouvement d'aller-retour avec dans un premier temps la saisine de la réalité très concrète et dans un deuxième temps une forme de rétroaction sur celle-ci. Section 1 : la qualification C'est un instrument essentiel du juriste. Pour qualifier les moyens juridiques sont de deux ordres : Tout d'abord le raisonnement juridique va s'emparer d'une situation. Il va s'emparer des choses, des sujets de droit et va en donner une représentation spécifique, raisonné, complète : c'est l'étape premier de la qualification. Viendra ensuite, l'application d'un régime juridique. Le mot qualification a plusieurs sens. Qualifier c'est déjà définir et c'est bien le sens initial et simple que l'on peut attribuer à la qualification juridique. C'est en définitive saisir une activité humaine et l'observer au prisme du droit. En ce sens, la qualification juridique est donc une tentative de compréhension du monde, une forme de passage de la réalité quotidienne/concrète, souvent désordonné/brouillonne à une dimension juridique structurée, construite qui peut alors faire l'objet d'un traitement cad l'application d'un régime juridique particulier. Cela étant, le sens de la qualification juridique va varier en fonction des autorités juridiques qui s'en saisissent. Dans notre système français, il y a deux types d'autorités chargés de qualifier : le législateur qui fait la loi et le juge chargé de trancher les litiges nés de la méconnaissance de la loi. L'attitude du législateur et l'attitude du juge sont différentes. Leurs pouvoirs sont inégaux. De fait, la qualification opéré par le législateur est totalement libre alors que la qualification opéré par le juge est totalement dépendante de la qualification opéré par le législateur. - §1. La qualification opérée par le législateur La législateur créer la loi ex-nihilo cad que sa liberté est quasiment totale, théoriquement totale. Il peut légiférer dans n'importe quel domaine dans n'importe quel sens. De fait la qualification législative est tout de même encadré car il existe un corpus de règles d'ores et déjà présentes : cad le système juridique. Il est rare qu'un législateur élabore un code sur des fondements purement théorique. Celui qui créer du droit doit nécessairement prendre en considération le contexte et se laisser guider par ce qui doit être pris en charge. Il tient compte de règles internationales, de traités internationaux, d'impératifs sociétaux qui s'imposent à lui et peuvent parfois même être divergent. Il doit tenir compte des conséquences pratiques, économiques, sociales, familiales, des exigences de sécurité/ de cohérence. Il a un cadre dont il ne peut s'extirper. Le législateur va qualifier un acte, un fait, une activité. Exemple : le vol : art 311-1 « le vol est la soustraction frauduleuse de la chose d'autrui ». On définit ici ce qu'est le vol = le législateur se prend pour un académicien. Le mot soustraction peut apparaitre complexe. Si on prend le dictionnaire, le terme soustraction implique l'enlèvement d'une chose par la ruse ou d'une manière inattendue/inavoué. Le sens de la soustraction est spécifié au travers de l'adjectif frauduleuse. Le terme frauduleux suppose que la chose a été soustraite en connaissance de cause, en pleine conscience de l'irrégularité de l'action. A contrario, si l'auteur du comportement a cru soustraire une chose lui appartenant, ou s'il a cru que son propriétaire l'autorisé à agir ainsi, alors il n'y a pas de soustraction frauduleuse. On ne vole pas une personne, on enlève/kidnappe une personne cad que le vol ne s'applique qu'aux objets de droit qui ont une certaine corporéité. Peut-on voler de l'électricité ? la notion de chose renvoie donc aux objets qui ont une corporéité mais les objets manquant de corporéité ont été ajouté à la jurisprudence. La chose doit appartenir à autrui mais y-a-t 'ile des choses qui n'ont pas de maitre (espace pub, gibier). La manière dont c'est formuler c'est pour montrer que la règle est impersonnelle, le législateur se fixe à partir de l'action en elle-même et pas de la personne, de celui qui commet l'acte. La qualification de vol est inséparable de la conséquence juridique qui lui est attaché et qui est visé à l'art L311-4 « le vol est punit de 5 ans d'emprisonnement et de 75000€ d'amende ». Art 311-1 n'a jamais bougé, il est intact VS l'art 311-4 bouge souvent. 2^e^ exemple : la fraude, loi du 23 dec 1901, art 1 « toute fraude commise dans les examens et les concours publics qui ont pour objet l'entrée dans une administration publique ou l'acquisition d'un diplôme délivré par l'Etat constitue un délit. » -\> n'importe quelle fraude, « délit » = correctionnel puis art 2 « Quiconque se sera rendu coupable d\'un délit de cette nature, notamment en livrant à un tiers ou en communiquant sciemment, avant l\'examen ou le concours, à quelqu\'une des parties intéressées, le texte ou le sujet de l\'épreuve, ou bien en faisant usage de pièces fausses, telles que diplômes, certificats, extraits de naissance ou autres, ou bien en substituant une tierce personne au véritable candidat, sera condamné à un emprisonnement de trois ans et à une amende de 9 000 euros ou à l\'une de ces peines seulement. » il peut y avoir d'autres hypothèses, extrêmement variés, qui relève de la fraude par le « notamment » qui permet de permettre de prévoir les évolutions sociétale futures qui ne peuvent être connue au moment où l'on rédige la loi. Il est donc possible de les prévoir sans que la loi soit modifiée. Ces qualifications ont un caractère arbitraire, une relation assez partielle avec la réalité. En droit la nuit est définie comme période de temps allant de 21h-\>6h matin : c'est une définition arbitraire, le législateur se prend parfois pour un académicien. Ce sont des exemples qui montrent que les qualifications retenues sont très souvent issues de la pratique sociale, de ce que l'on observe dans la société, des acceptions communément admise, des uses et coutumes. Ici le droit est miroir, il observe ce que sont les fraudes en 1901. - §2. La qualification opéré par le juge Le juge est amené en permanence, à chaque moment de son activité professionnel, à qualifier. Cette qualification consiste à apprécier une situation concrète et à dire si cette situation entre ou non dans une des définitions prévues par la loi, par le droit en vigueur. Exemple :\ John est accusé d'avoir volé la trottinette de Brian John est traduit devant le juge Le juge va apprécier le comportement de John. Il va tenter de savoir : - Tout d'abord si Brian est bien propriétaire de la trottinette - Ensuite, si John a bien soustrait la trottinette en sachant qu'elle ne lui appartenait pas - Enfin, si John n'aurait pas bénéficié d'une quelconque autorité de Brian Si le juge est en mesure de répondre « oui » au deux premières questions, et « non à la troisième question, alors il va qualifier l'action de John de vole cad qu'il considérera que le comportement de John rempli toutes les conditions exigées par la qualification de vole fait par l'art L 311-1 CP. Dans ce cas-là, le juge appliquera le droit, il proclamera la culpabilité de John et il infligera une certain quantum de peine. Au contraire, si John peut prouver qu'il a utilisé la trottinette à la suite d'une autorisation de Brian, mathématiquement, le juge va rejeter la qualification de vole car il va considérer que l'attitude de John ne correspond pas exactement à la définition du vol donnée par le droit. En l'occurrence, l'un de éléments caractéristique du vol manque, il n'est pas constaté dans le comportement de John. La qualification ne peut être qualifier de vole mais par exemple de prêt, ou de location. Si accord, il y a présence d'un consentement, c'est un contrat -\> ce n'est plus un fait mais un acte Cette démarche qualificative du juge se situe à un niveau différent de celle du législateur. On dit que la qualification opérée par le juge est contrainte par le droit applicable. Ce travail opéré par le juge est un raisonnement syllogistique, c'est le syllogisme juridique cad une forme de raisonnement rigoureux, relevant de la logique formelle. Il repose d'abord sur l'énoncé de proposition contraignante, ce qu'on appelle les prémices. 2 prémices : la majeur et la mineure. Majeur : art 311-1 CP. Mineur : condition de John. De ces deux prémices découle une conclusion irréfutable. Ensuite, conclusion. Le syllogisme juridique est bel et bien limité dès le départ par la qualification faite par la loi. La qualification du juge est donc subalterne, dépendante puisqu'elle ne porte que sur le cas concret qui lui est présenté, lequel cas devra être confronté à la qualification préétabli par le droit. On dit que l'activité du juge consiste à subsumer les espèces/cas concrets dont il est saisi, c'est ce qu'on appelle la subsomption qui consiste à appréhender un cas particulier comme une simple illustration d'une espèce générale, la qualification opérée par la loi. La qualification à laquelle procède de juge est dépendante de normes juridique. Section 2 : la norme juridique La notion de règle évoque l'idée d'une règlementation de caractère général et c'est donc un mot qui ne convient pas dans la mesure où il ne fait que désigner des dispositions qui s'adresse à un groupe d'individus et qui par conséquent établissent un règlement permanent, durable, de la conduite des membres de ce groupe. Simplement, l'ordre juridique ne se compose pas uniquement de règles de droit, de dispositions générales. Lorsque l'on fait face à l'ordre juridique, force est de constater que de nombreuses autres dispositions concernent un individu déterminé, une personne concrète/nommément désignée avec des prescriptions ou des autorisations bien particulière. Dans ce cas, nous ne sommes pas en présence de dispositions générales mais bel et bien individuelle. On est plus dans le collectif, dans la règle générale. Ce sont des éléments de réglementation de la conduite personnelle. Les contrats sont un autre champs de dispositions juridiques, de même que les testaments ou encore les décisions administratives, ce sont autant de dispositions qui n'ont rien de générale, qui sont individuelles et qui pourtant s'imposent à nous et on ne doute nullement de leur caractère obligatoire. Lorsque l'on parle de la norme juridique, il faut comprendre qu'il est question de dispositions générale mais en parallèle il s'agit également de normes juridique. Il est donc préférable de parler de normes plutôt que de règles, cela est plus pertinent. Le fait d'utiliser le vocable « norme » marque une certaine unité de tous ces actes juridique qui régissent les conduites individuelles ou collectives. Le terme « norme » renvoie donc à des prescriptions de conduite et à l'intérieur de ce concept de norme, certaines auront un caractère général et permanent et alors on pourra parler de « règles ». Au contraire, d'autres viseront des individus identifiés et alors on parlera de « dispositions individuelles ». Lorsque on utilise le mot norme, il faut ajouter le qualificatif juridique car dans nos sociétés, de nombreuses normes de conduite s'imposent à nous : religieux, politesse etc. mais on se concentre sur norme juridique cad les expressions du droit et il y a de fait une porosité. Il y a tout de même quelques variations autour de la norme juridique : les principales formes et les principaux effets. - §1. Les différentes formes de normes juridiques Le droit est une question d'interdiction, d'obligation, de permission. Il prétend modifier des comportements au travers de normes, expression d'une volonté. Force est de constater que la norme juridique peut s'imposer à la société, aux groupes, aux individus. Dans ce cas, on parlera alors de norme édictée mais la norme peut également résulter d'un accord de volonté. On ne parlera plus de norme édictée mais consensuel. A. Les normes édictées/unilatérales Ce sont toutes les normes qui émanent d'autorité, qu'elle soit publique ou privé. On les appelle en générale des actes unilatéraux. En l'occurrence, dans l'ordre des autorités publics, il s'agit des autorités publiques, il s'agit des autorités publiques, qui expriment la collectivité au niveau national (président, gouvernement, parlement, préfet, juridictions, collectivités territoriales, communes, département, région, hôpitaux, administrations) ces actes unilatéraux sont extrêmement variés et sont issus d'institutions qui sont tout autant variés. Dans les autorités privés, il s'agira par exemple de l'employeur, dirigeant de l'entreprise, président d'une association, du père ou de la mère qui interdit à son enfant mineur de sortir le soir. Les décisions des autorités privés sont innombrables et du côté des autorités, il y a une variété capable de prendre des actes unilatéraux très important. Toutes ces normes édictés sont élaborées suivant des procédures plus ou moins complexe, selon l'importance que le droit leur attache : la décision d'une mère qui interdit à son fils de sortir est une décision qui ne nécessite pas une procédure. Au contraire, le projet de loi parlementaire, procédure très longue et nécessite un cheminement régit par la constitution. Ces normes ont en commun de s'imposer à leur destinataire, c'est très vertical. Elles ont un effet décisoire immédiat, on dit qu'elles sont exécutoires des lors que la procédure, qui préside à leur entrée en vigueur, a été respectée. Les destinataires de ces actes n'ont pas le choix, ils ne peuvent pas faire obstacle à leur mise en application. Il s'agit donc des normes édictées, unilatérales. B. Les normes consensuelles Il s'agit ici de normes différentes dans la mesure où leur adoption et leur entrée en vigueur dépendent de la volonté des personnes concernées par leur application. Cette volonté s'exprimera par leur consentement d'où le qualificatif de « normes consensuelles ». On parle aussi d'actes bilatéraux ou encore d'actes multilatéraux : leurs caractéristiques communes résident dans le fait de relevé de la technique de la convention, du contrat. On observe ici ces actes du côté des autorités publiques, comme du côté des autorités privés. Lorsque l'on parle de norme consensuelle dans le droit public, on fait écho à tous les traités internationaux, des traités par des autorités publique. On parle aussi de la variété des contrats relevant du droit pub : contrats signés par l'Etat, les collectivités territoriales, on parle également du vaste champs des marchés publics, tout ce qui est relatif au fournisseur... En face, du côté des normes consensuelles relevant du droit privé, il y a le vaste champs du droit des contrats, des conventions, le droit civil, commercial, du travail. - §2. Les différents effets des normes juridiques Ces effets sont très variables puisqu'ils vont de l'obligation absolue, à laquelle on ne peut se soustraire (interdiction du vol, du meurtre...). VS la simple suggestion, indication qu'il serait préférable de respecter mais sans qu'aucune conséquence ne vienne sanctionner le non-respect. A. Les normes impératives ou prohibitives Ce sont celles qui disposent du maximum d'efficacité. Le rapport du droit avec la réalité est ici le plus fort. La norme doit être respecter mais sans qu'aucune conséquence libre ne soit fixée. Il n'y a pas d'alternative, la sanction s'impose. Elle ne peut être écarté, par exemple par la volonté des individus. On dit qu'il s'agit de normes dite « d'ordre public ». C'est le cas de bcp de règles auxquelles la société attache une valeur particulière. Les domaines de prédilections de la norme impérative sont le droit public mais aussi le droit pénal. Sont aussi impératives toutes les décisions de justice : jugement, arrêt, cassation... De façon générale, on peut considérer que la part des normes impératives augmente dans l'ensemble du système juridique qui est le nôtre. Ces norme impératives peuvent aussi être prise par des personnes privées. De fait, l'art 1103 CC « Les contrats légalement formés tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faits. ». Cet article montre la force juridique des contrats, qui peuvent être conclue dans des variété infinis. Les conventions légalement formé tiennent lieu de loi. Un contrat est une loi entre deux parties or une loi s'impose donc le contrat s'impose. Cela signifie que les actes dans lesquelles des personnes s'engagent de leur propre chef ont pour elle un caractère impératif. Ce sera bien entendu le cas chaque fois qu'une personne se trouvera dans une situation de subordination qui va renforcer le caractère impératif de la norme. Enfin, ces normes, qu'elles soient prohibitives ou impératives sont extrêmement nombreuse, elles abondent dans le domaine du droit de la famille dans lequel les parents peuvent prendre des normes impératives ou prohibitives pour leurs enfants mineurs. B. Les normes supplétives de volonté Ces normes supplétives de volonté ne sont pas obligatoires. On dit qu'elles ont un caractère impératif dans la seule hypothèses ou elles n'ont pas été écarté par la volonté des individus. Elles ne sont donc pas d'ordre public, elle peut donc être écarté. Une norme supplétive reprend toute sa puissance et son caractère obligatoire si les individus n'utilisent pas les possibilités de choix qui leur sont donnés. Ces normes peuvent avoir différentes origines : les autorités publiques ou les autorités privées. Exemple : Hypothèse d'une norme supplétive dans le droit des successions. Lorsqu'un parent décède, la loi a en amont autorisé celui-ci à rédiger un testament qui lui permet de choisir, sous certaines limites, les bénéficiaires de sa succession. Si la personne ne fait pas de choix, on dit qu'elle meurt ad intestat cad sans testament. Dans ce cas, la loi va prévoir les modalités de dévolution de ces biens et modalités auxquels il ne sera pas possible d'échapper. Régimes matrimoniaux : présence d'une loi qui prévoit qu'un choix peut être fait par contrat notarié, avant la cérémonie du mariage entre trois régimes. Il y a tout d'abord la communauté réduite aux acquêts cad que l'ensemble des biens acquis seront répartis entre les deux conjoints à 50% au jour de la cessation de la communauté, du mariage. RIEN COMPRIS DEMANDER A QQL Dans l'immense majorité des cas, les conjoints ne signent pas de contrat et alors la loi supplée à leur volonté et prévoit l'application du régime de la communauté réduite aux acquêts Exemple : lorsqu'un débiteur n'exécute pas les engagement qu'il a pris par contrat, il doit être mis en demeure par ce créancier. Cette mise en demeure est prévue par la loi mais les co contractants peuvent l'écarter à la condition de le prévoir au stade de le prévoir au stade de la formation du contrat. A la date de la mise en demeure coure les d La loi supplée la volonté des parties. Soit la volonté s'exprime soit elle ne s'est pas exprimée et alors la loi vient se substituer à l'absence d'expression de la volonté. Les normes supplétive permettent de se substituer C. Les normes incitatives Ces normes proposent plusieurs solution différentes entre lesquelles les individus doivent nécessairement choisir. « Nécessairement » fait toute la différence avec les normes supplétives. Le sujet de droit ne peut pas se soustraire à ce choix (à la différence des normes supplétives). Le choix est impératif, le sujet de droit va devoir se soumettre à une norme, il génère des avantages, des conséquences ainsi que des inconvénients attachés à tel ou tel option. Il y a des normes incitatives totalement gratuite qui ne prévoient aucune sanction en cas de méconnaissance. Elles sont de simple incantations/invitations à adopter tel comportement. C'est l'exemple à ce jour du tri sélectif dans nos poubelles. Ce sont donc des normes incitatives gratuites. Seul ce type de catégorie de norme échappe à l'obligation d'exécution. Ceux qui ne respectent pas ces normes ne seront pas sanctionnés. Et, in fine, il n'y aura pas l'intervention de la puissance publique, ni le recours au force de l'ordre. A ce stade, est-on encore dans la sphère du droit ? on peut parler de « droit mou » (Carbonnier) « on est là à la lisière du droit ». Quoi qu'il en soit, y compris pour les normes incitatives, le droit entraine des conséquences qui viennent modifier la situation qu'il appréhende. Partant de ce constat, on peut dire qu'en réalité, le droit, dès lors qu'il se charge de normes juridique toujours plus nombreuse, va générer des comportements sociaux standardisé/normalisé/prévisible. On oppose deux types d'ordre juridique : - L'ordre juridique libéral : le droit n'a aucune autre fonction que de rendre la vie en société possible. C'est sa principal ambition. Dans ce cas, le droit va faciliter l'ajustement des conduites et les normes sont relativement peu nombreuse car il s'agit avant tout de protéger la liberté des individus/sujets. On fonctionne surtout sur le mode de l'interdiction. Ce droit se limite à fixer ce qui ne doit pas être autorisé. - L'ordre juridique totalitaire : cet ordre enferme le comportement des sujets, de leurs activités et prévoit l'ensemble des actions possibles. L'autonomie individuelle y est absente, la liberté est conscrite. Règlementation bureaucratique et précise qui dicte ce qui convient de faire dans chaque situations particulière. On aboutit alors à une codification intégrale, toute les conduites sont imaginés/prévus/standardisé. Dans ce cas la le droit est un moyen permettant de favoriser des comportements stéréotypées/prévisible/conforme à un modèle qui sécurise les relations humaines, ce comportement étant censé être ce qui y a d'idéal pour l'être humain. Dans la pratique, il y a une tendance/nuance entre ces deux ordres. Quoi qu'il en soit, la tendance, dans toutes les sociétés est l'accroissement du phénomène normatif. Le droit encadre/oriente de plus en plus toute les sociétés, et toutes les activités sociales. Cet accroissement obsérvé conduit assez aturellement a s'interroger sur les différents moe de production du droit. CHAPITRE 2 : Les modes de production du droit L'expression de source du droit est trompeuse, car d'emblée, on pense aux conditions historiques, aux origines du droit. En réalité l'expression « source du droit » évoque les moyens concrets/technique utilisés pour produire du droit. Le droit se singularise par son système écrit. Le système de droit est écrit depuis la Révolution française. C'est la source dominante en 2024, depuis 2 siècles. Il existe d'autre forme de droit/système juridique à l'international et en France. Le système de droit non écrit, les sources informelles du droit. Il existe d'autres modes de production du droit informelle, non procéssualisé. Ces droits sont intéressants et dans certains cas indispensable. Il ne faut pas voir une opposition mais une articulation pour avoir un maillage complet de la société française. Section I / La Loi La loi est un terme générique, « nul n'est censé ignorer la loi ». Cette notion de loi renvoie à une pluralité de normes juridiques. La loi émane de la volonté générale, elle est dictée par la collectivité. Elle désigne donc toutes règles adoptés par une autorité publique. La loi ne peut être produite par une seule autorité à la fois. On a une variété d'acteur détenteurs de pouvoir qui vont produire ces normes. - §1. La hiérarchie des lois Pyramide de Kelsen. 4 niveaux de normes : la constitution, les traités, les lois, les actes du pouvoir exécutif. A. La constitution La constitution est l'acte juridique souverain, c'est le sommet de la hiérarchie des normes. La constitution est considérée comme « l'expression privilégiée du pacte social ». ce texte se révèle au travers du suffrage universelle, par la voix du referendum. Par conséquent on est réellement dans cette image de la démocratie athénienne. Au-delà de la critique, c'est la suffrage universelle qui est censé valider le contenu de la constitution, laquelle devient la base de la société en question. Les modifications ultérieurs de la constitution sont de fait de loi de révision qui sont dotés de la même valeurs que la constitution elle-même. B. Les traités internationaux Ce sont des accords internationaux signés entre la France et des Etats étrangers ou des organisations internationale. Ces traités prennent place immédiatement après la constitution dès lors qu'ils sont ratifiés/reçu dans l'ordre juridique interne par décret du président de la République ou encore par une loi parlementaire. La signature des ces traités internationaux est a l'origine de pans entier de notre système juridique actuel. Exemple : toute la construction européenne. 80% des normes juridique adopté en France sont issus du droit européen. C. Les lois Les lois ne désignent que les règles produites par le peuple, par l'intermédiaire du pouvoir législatif, exercé par le parlement. La situation de ces lois et du rôle du parlement a été bouleversé par la constitution de la 5^e^ République. Ajd, le régime des lois est assez complexe en France. Jusqu'en 1958, la loi ne pouvait être que l'œuvre du parlement. Elle pouvait porter sur n'importe quel objet, il n'y avait aucun critère matérielle cad aucun critère lié à la matière. Il n'y avait pas de sanction possible à cette toute puissance de la loi. Avant 1958, il n'y avait aucun contrôle de constitutionnalité comme on l'a ajd. Le parlement était donc le seul maitre à bord, il débarqué régulièrement les gouvernements, il y avait une instabilité gouvernementale, lié à la toute-puissance du parlement. Gde Gaulle revient au pouvoir. Il existe ajd deux critères cumulatif de la loi : Le critère formel : il continue à viser les lois parlementaire, subdivisé en loi organique, référendaire et ordinaire. Le critère matériel : il s'ajoute en autorisant le parlement à légiférer dans certains domaines seulement. 1. Les lois organiques Nouvelle catégorie créée par la constitution de 1958. Ces lois revêtent une importance particulière car elles visent l'application des dispositions constitutionnelles. Dans la hiérarchie des règles de droit, ces lois organiques se situent en dessous de la constitution et au-dessus des lois parlementaires ordinaires. Ces lois organiques sont votées par le parlement avec une procédure particulière : c'est la critère formelle. D'autre part, ces lois organique ne peuvent régir que 13 domaines définit par la constitution elle-même : c'est le critère matérielle. 2. Les lois référendaire Ces lois doivent être adoptées par le peuple : critère formelle. D'autre part le parlement est purement et simplement éjecté. Ces lois référendaire ne peuvent porter que sur 3 domaines définit par la constitution : critère matériel. 3 domaines qui sont : la ratification d'accord internationaux, la ratification d'accord de communauté (renvoie à la défunte communauté française qui était destiné à rassembler la métropole et ses colonies ; ces lois référendaire n'ont donc plus lieu d'être), l'organisation des pouvoirs publics. En 1958, ces lois référendaire apparaissent comme une forme d'amputation du pouvoir du parlement. Le parlement est privé de cette puissance antérieure. Ce sont des matières dans laquelle la loi peut être adopté par referendum, c'est le PDR qui choisit. Cette possibilité d'adoption de la loi par référendum renforce la toute-puissance du président, il peut jouer le suffrage universelle contre la représentation parlementaire. Ces lois référendaire ont la même valeur que les lois ordinaires. 3. Les lois ordinaires Ce sont les plus nombreuse. Elles demeurent l'œuvre du parlement, cad des deux assemblées (AN + sénat), parlement qui agit en collaboration avec le gouvernement. La nouveauté introduite par les constituants de 1958 réside dans les restrictions apportées au domaine de ces lois ordinaire. Art 34 constitution « le parlement vote les lois ». Cet article énumère aussi de manière limitative les sujets, qui seuls, peuvent faire l'objet d'une loi votée par le parlement. I s'agit des matières suivante : les droits civiques (vote...), les garantis fondamentales (libertés biens circulation...), les servitudes imposées par la défense nationale aux citoyens, question de nationalité, détail de capacité des personnes, régimes matrimoniaux, succession, la détermination des crimes et des délits, la procédure pénale, l'amnistie, la création de nouveaux ordres de juridictions, le statue des magistrats, les impôts, le régime d'émission de la monnaie, le régime électorale des assemblées parlementaire et des assemblées locales, les droits et garantis des fonctionnaires et des entreprises publics, la loi de finance (budget de l'Etat). Dans ces matières-là, la loi est élaborée par le parlement. Ce dernier a tout pouvoir. Il fixe donc les principes mais également la mise en œuvre de ces principes. On parle alors ici de lois ordinaires qui ont une autorité inférieur aux lois organiques, aux traités et à la constitution. Cet article 34 est fondateur car toutes les matières non listées ci-dessus sont désormais de la compétence du gouvernement/de l'exécutif (économie, droit des affaires...). Ces derniers récupèrent ainsi, en 1958, une large part de l'ancien domaine illimité de la loi. Ces domaines sont pris en charge au travers des actes réglementaire. D. Les actes du pouvoir exécutif On utilise souvent le terme générique de règlement. Un règlement peut être un décret, un arrêté, une circulaire. Ces règlements étaient traditionnellement considérés comme devant respecter la loi. Dont le domaine était indéfini. Avec le réaménagement du pouvoir législatif en 1958, tout cela a été bouleversé et depuis 1958, il faut distinguer deux types d'intervention de l'exécutif. D'une part il y a des règlements qui n'ont plus à respecter une loi parlementaire supérieure, qui par hypothèse n'existe plus. Ce règlement n'a donc plus à être conforme à la loi qui a disparu. Dans ces cas-là, ces règlements ont une valeur équivalente à la loi ordinaire. Il y a également d'autres règlements qui continuent/ perpétuent la tradition antérieure. Ils interviennent dans les domaines attribués par l'art 34 à la compétence du parlement. Mais alors ils ont valeur inférieur à celle de la loi ordinaire. Ces règlements viennent mettre en œuvre un appui de la loi voté par le parlement. Ces règlements viennent se fixer sous la loi, infra législatif et permettentla mise en œuvre de la loi dans de bonnes conditions 1. Les actes de valeurs équivalentes à la loi ordinaire Ces actes relèvent de deux catégories différentes et qui manifestent toutes les deux l'extension des prérogative de l'exécutif. - Les actes ordinaires : C'est ce qu'on appelle les règlements autonomes. Art 37 de la constitution expose que les matières autre que celles qui sont du domaine de la loi, ont un caractère règlementaire. C'est ce texte qui fonde la compétence du pouvoir exécutif, spécialement dans les domaines de la politique économique et sociale. Ces règlements autonomes ont la forme plus précise de décret. Ils sont pris par les autorités exécutives. Ces autorités sont différentes selon l'importance de leur objet. Certains décrets seront pris par le PDR, d'autres seront pris par le 1^er^ ministre et/ou un/plusieurs ministres concernés, selon l'objet du décret. - Les actes exceptionnelle : ????? DEMANDER Le pdr signe les ordonnances puis l'ensemble des textes qui ont été pris par l'exécutif sont présentés au parlement a la fin de la période d'habilitation. Alors, celui-ci doit les voter ou les rejeter en bloc. Dans la majorité des cas, gouvernement est de la même couleur politique que l'an donc l'an suit en général le gouvernement. Le gouvernement d'ajd, vu que c'est différent et que gouv pas de la même couleur politique, ne fonctionne pas par ordonnance. On prend des ordonnances dans des situations de crise économique, social, politique ou également en présence d'une crise sanitaire Art 16 : vise des hypothèse extrêmes, dans des circonstances dramatique, la menace ou la réalité d'une guerre civile ou étrangère ou d'une crise sociale majeure. Le fait de ne recourir que de façon exceptionnelle a cet article conduit a le valoriser. Il s'agit ici de concentrer entre les mains du PDR, l'ensemble des pouvoirs législatif et exécutif. Art 16 dit que le pdr prend « toute mesure exigé par les circonstances. ». Posture un peu dictatorial car le seul pdr peut décider. Les décisions prises au terme de cet article peuvent porté sur des amtieres reglementaire. Dans ce cas, elles ont l'autorité des règlements qu'elles remplacent. Au contraire, lorsque les décisions prises au titre de cet article relevent de habituellement du domaine de la loi elle revetent une autorité législative (Pas pareil que l'état d'urgence qui est en lien avec le ministre de l'Intérieur, des mesures civiles (interdiction rassemblement public, couvre-feu...)) 2. Les actes de valeurs inférieur à celle de la loi ordinaire - Les décrets d'application Le mot désigne un reglement pris par le PDR et/ou par le premier ministre et/ou certains ministres (concernés). Cette norme est chargé de mettre en application la regle qui luui est immédiatement supérieur. Ces décrets viennent mettre en application les dispositions de la loi qui leur est immédiatement supérieur. Ce sont les décrets d'application. - Les arrêtés Les arrêtés doivent respecter le contenu des décrets. C'est une suite logique en rapport avec la hiérarchie des normes : décrets \>arrêtés. Plusieurs autorités disposent, à leur échelon respectif de ce pouvoir de prendre des arrêtés. Arrêtés à porter nationale : arrêtés qui ont vocation à s'appliquer partout en France. Ils sont pris par un (ministérielle) ou plusieurs ministres (inter ministérielle). Cet arrêté a vocation à préciser d'avantage les mesures prises au titre des décrets. Arrêtés à porter territoriales/locale : le responsable d'une partie du territoire nationale peut prendre une décision que l'on nomme arrêté. Ex : arrêté préfectorale, municipal, arrêté du recteur d'académie. Arrêtés à portée spéciale : arrêté pris par des personne ayant une autorité dans une administration spécialisée. Ex : c'est l'arrêté du directuerr de l'hopital qui interdit de fumer a moins de 30m du batiment, recteurr academie de lyon qui fixe date rattrapage bac, date univserité examen, directeur prison interdiction des visites... cet arrete est spécial et territorile. Il doit être nécessairement conforme au decret dans le sillage duquel il se place. Les arretes sont encore plus nombreux que le sont les décrets d'application. Ils permettent la vie des décrets d'application. L'ensemble de ces texxtes obéissent a l'exigence de la conformité de chacunee à la regle qui lui est immédiatement supérieur : c'est le principe de légalité ou le principe de constitutionnalité. - §2. Les principes de légalité et de constitutionnalité Le contrôle de légalité et le contrôle de constitutionnalité (qui est une variante ultime de ce type de controle) permet de vérifier la conformité d'une règle à la loi qui lui est supérieur ou la conformité d'une règle à la constitution. Ce type de contrôle est essentiel dans un système jurdique comme le notre car au travers de sa mise en œuvre, tout acte qui parrait contraire a la loi ou a la constitution peut être annulé ou ecarté/innapliqué. Il existe principalement deux voies procédurale pour permettre la vérification de la conformité d'une règle à celle qui lui est supérieur. Il y a d'une part le contrôle par voie d'action et également le contrôle par voie d'excecption. Il s'agit de garde fou permettant de s'assurer en amont et au cour de la vie des nromes, de leur conformité aux textes qui leur sont supérieur. Section 2 : les sources informelle du droit Les sources informelles, non écrite, ont pu prospérer depuis l'ancien droit jusqu'en 1789, époque a laquelle le droit s'est fixé par écrit. Ajd se pose la question de savoir quelle place on doit encore accorder aux sources informelles du droit. Ajd droit est souvent synonyme de loi. Or ce n'est pas le cas car quand on parle de droit, on parle de loi mais aussi de nombreuse autre source comme la jurisprudence, la coutume, la pratique - §1. Les principes généraux du droit C'est une expression qui s'est dégagé lentement au cours du 20^e^ siècle. Dans un premier temps, à l'échelle internationale on a vu apparaitre cette notion de principe généraux du droit. Ces principes ont déjà fait leur lit dans le champs du droit public. La doctrine cite souvent, surtout en droit internationale pub, l'art 38 du statut de la CIJ. Cet article fait figurer les principes généraux du droit reconnu par les nations civilisés. Origine exclusivement doctrinale. Dans l'ordre interne, dans notre système juridique, les principes généraux du droit vont s'affirmer au travers du conseil d'Etat. Arrêt maillon 22 mai 1946 : premier arrêt dont on reconnait qu'il évoque les principes généraux du droit. En droit privé il y a émergence et développement des principes généraux du droit y compris en l'absence de texte, surtout depuis année 80/90 car la cour de cass fonde de plus en plus souvent ses décisions sur le concept de principes généraux du droit. cette haute juridiction ne relie pas entre les principes généraux du droit et une base textuelle. Cette cour se fonde seulement sur une forme de connaissance historique, fondé sur la doctrine. Accessorium sequitur principale. L'accessoire suit le principale. Il y a aussi un principe général du droit issus de base textuelle : CC art 2279. En matière de meuble la possession vaut propriété : si je possède je suis propriétiaire. Distinction entre bien meuble et immeuble. Non propriam turpitudilem allegans. Nul ne peut se valoir de sa propre turpitum. Ajd ces principes ont une grande et réelle portée. Ils sont désormais des sources certes informelles mais incontestable du droit. Ils coexistence avec la loi mais également avec la coutume. Principe de mutabilité du service pub, interdiction de licencer une salarié en etat de grossesse.droit - §2. La coutume A. Définition : Règle de droit. Elle se dégage lentement et spontanément des faits et des pratiques habituellement suivies dans un milieu social donné. Un comprotement repeté dans le temps va devenir obligatoire, tout comme la loi. L'exemple classique : la femme marié prend le nom de son mari. La coutume peut être constitutionnelle mais est souvent internationale. B. Les éléments - Usage prolongé. Idée consiste a dire que on est incapable de dater le début. Le début ne peut être fixé. Répétion dans le temps - Element psychologique : nous sommes convaincu du caractere obligatoire de la regle. Mais elle n'est pas écrite. Nous ne dévions pas, nous la respectons. Car on est convaincu que c'est obligatoire. L'opino oris. releve de la soicologie. Sur un même territoire dans des situations recurente. Droit social - Cest un droit issus du peuple et qui s'impose a la loi car la coutume est plus proche des préoccupation des citoyens. La coutume est aussi plus souple que la loi alors que la loi. La coutume est liroir de la société C. Les roles de la coutume La coutume a un rôle résiduelle comparé à la loi. Elle est marginale dans un système juridique comme le notre. Elle est accessoire. La coutume est une relge de droit. le juge doit donc la respecter, il ne peut l'écarter, la coutume s'impose au juge. La coutume permet d'interpreter le droit. lorsque la loi ne donne aps la déinition d'une notion centrale, le juge s'en remet a ce qui est admis par la société. C'est la coutume qui est venu fixé la notion de fond de commerce La coutume va parfois compléter la loi. La loi est lacunaire. La coutume est segudum legem. Art 671 CC. La distance de plantation doit être conforme aux usage constant et reconnu., La coutume peut être contraire a a loi ? contra legem. Le principe c'est non. Exceptionnellement elle peut être contraire a la loi. Art 1104 : interdiction de l'anatocisme cad la capatilisation des i. La coutume est ajd bien vivante : drt commerciale, ci. Ce n'est pas une regle de droit. jurisprudence est ll'œuvre de l'autorité judiciaire, c'est la solution donnée par les tribunaux sur un point de droit litieux - §3. Jurispreudence  A. Définition Habitude pris epa rles tribunaux dans un certains sens. cets une reptition. Jurisprudence sur un sujet determiné quand un certains nombre de decision ont satué dans le même sens sur une mem question. Important : hiérarchie cad les solution donné par la cour de cass laqurlle finit par imposer sa conception de tel ou tel notion. Elle n'est pas une règle de droit. Elle est l'œuvre de l'autorité judicaire. C'est la solution donnée par les tribunaux sur un point de droit litigieux. Définition : La jurisprudence est une habitude prit par les tribunaux de statuer dans un certain sens. C'est une répétition. On dit qu'il y a jurisprudence sur une question déterminée lorsqu'un certain nombre de décision ont statuer dans le même sens sur une même question. + Notion de hiérarchie : les solutions données par la Cour de cassation finissent par imposer une conception de telle ou telle notion. Ex : la loi du 25 juillet 1885 sur les accidents de la circulation routière. A\) Le rôle de la jurisprudence  Elle interprète la loi : donne une extension à la réglementation  Elle comble les lacunes de la loi et en l'absence de disposition légale, le juge se réfèrera aux principes généraux du droit mais aussi à l'esprit de la législation et ainsi compléter un texte.  Ce n'est pas une règle de droit car elle n'est pas obligatoire. 4)LA DOCTRINE Elle est composée de l'ensemble des travaux scientifiques des juristes (articles, de revue, conférence\...). Les praticiens du droit vont exprimer leur opinion et donner leur avis sur un problème de droit  ø règle de droit.  La doctrine nourrie le droit, elle précise et accompagne le travail du législateur et ainsi l'aide dans sa propre réflexion.  Elle interprète le droit  Contribue au progrès du droit et sert quotidiennement la justice 5)LA PRATIQUE Les praticiens du droit qui au quotidien traitent des questions de droit, identifie des difficultés juridiques et au travers de leur résolution, contribue à faire émerger la règle de droit. Par son emploi régulier, elle va s'inscrire dans le temps  coutume. Fin Franck.violet\@gmail