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Problemática del Conocimiento Unidad II: El Conocimiento Humano y Conocimiento Jurídico Fernando A. Bermúdez  Sumario: Conocimiento Humano y Conocimiento Jurídico. I. Introducción General. 1.1. El conocimiento h...

Problemática del Conocimiento Unidad II: El Conocimiento Humano y Conocimiento Jurídico Fernando A. Bermúdez  Sumario: Conocimiento Humano y Conocimiento Jurídico. I. Introducción General. 1.1. El conocimiento humano. a) Descripción General. b) Grados y jerarquías. c) Conocimiento precientífico, científico y filosófico. d) Conocimiento teórico, práctico y poético. II. Conocimiento Jurídico. 2.1. El conocimiento práctico del derecho. 2. 2. Aptitudes gnoseológicas sobre el derecho. 2.2. a) El dogmatismo jurídico. 2.2. b) El escepticismo jurídico. 2.2. c) Empirismo jurídico. 2.2. d) Racionalismo jurídico. 2.2. e) Idealismo jurídico. 2.2. f) Realismo Jurídico. 2.3. Los saberes jurídicos. 2. 3. a) Conocimiento jurídico experiencial. 2. 3. b) Conocimiento jurídico técnico. 2.3 c). Conocimiento jurídico científico – positivo. 2.3. d) Conocimiento jurídico filosófico. 2.3. e) Conocimiento jurídico prudencial. 2.3. f) Conocimiento jurídico afectivo. III. Ciencia y arte del derecho. 3.1. La labor jurídica, como ciencia y como arte. 3. 2. La actividad del artífice del derecho. 3.3. La prudencia en la praxis del derecho como mediador entre ciencia y arte. Unidad I Conocimiento Humano y Conocimiento Jurídico Uno de los temas capitales de la Teoría del Derecho, es sin lugar a dudas, el del conocimiento jurídico, ya que siempre los presupuestos gnoseológicos afloran en cada una de los temas generales del derecho. Esto ha sido puesto de manifiesto por diversos autores; así se puede ver a Juan Carlos Smith quien afirma, “Uno de los temas más complejos que se han presentado en el desarrollo de la filosofía jurídica del siglo XX es, sin dudas, el relativo al conocimiento científico del Derecho” 1. En un mismo sentido, Alejandro Nieto asevera, “El conocimiento jurídico es una cuestión a la que los juristas nunca dedicamos la atención que se merece. Los profesores, inmersos por vocación y profesión en la adquisición y comunicación del conocimiento jurídico, no solemos detenernos a pensar lo que el mismo significa, al igual que nos sucede con la respiración o el lenguaje, confundiendo casi lo habitual con lo trivial. Y, sin embargo, nada tan importante en la Universidad como el conocimiento científico y, en nuestro caso, el conocimiento jurídico” 2. 1 Smith, Juan Carlos, El Conocimiento Jurídico, El Derecho T. 67, pág. 755. Del mismo autor, Norma Jurídica y Conocimiento Jurídico, Edición Omeba, Buenos Aires, 1962. 2 Alejandro Nieto y Agustín Gordillo, Las limitaciones del conocimiento jurídico, Editorial Trotta, Madrid, 2003, pág. 13. 1  El objeto de la presente unidad será introducirnos a la teoría del conocimiento humano, para luego comprender los alcances del conocimiento jurídico y sus grados. En rasgos generales, se tratará de analizar el conocimiento de una manera integral, es decir, desde el saber humano en general hasta el saber jurídico en particular. En este sentido, bien ha dicho, Rodolfo Vigo, que, “Resulta imprescindible esa riqueza epistemológica en la formación de los juristas porque de lo contrario fomentaremos una conciencia jurídica dogmática, teórica y sectorial. Desde la unidad del saber jurídico las respuestas que brinda cada estatuto epistemológico se potenciarán y diversificarán”3. Se empezará con el desarrollo del estudio del conocimiento humano en general y, a partir de allí, se pasará al conocimiento jurídico en particular, a través de las diversas actitudes gnoseológicas que se han dado a través del tiempo, y su consecuencia en el orden práctico jurídico. I. Introducción General 1.1. El conocimiento humano Podemos considerar la gnoseología (del griego gnosis, conocimiento, y logos, razón, discurso, tratado), también teoría del conocimiento, crítica del conocimiento y, a veces, epistemología general, como aquella parte de la filosofía que tiene como objeto propio o formal el valor del conocimiento humano. Este valor, en este caso, implica dos aspectos: la verdad y la certeza de tal conocimiento. La verdad es la adecuación entre lo que nuestro intelecto en sí mismo expresa (la enunciación o proposición) y lo que es. La certeza, en cambio, en el lenguaje filosófico actual, significa un estado subjetivo del espíritu, el cual está seguro de que tal tesis o tal otra es verdad. Dada esta terminología, puede haber certeza sin verdad, como cuando alguien se mantiene, por ignorancia u obstinación, firmemente en un error; y puede haber verdad sin certeza, como cuando una persona, sin estar segura, afirma: “La distancia entre Buenos Aires y Mar del Plata, por carretera, es de 404 Km”. De ahí que los problemas centrales de la gnoseología, se dividen en tres grandes subproblemas: a) el de la posibilidad del conocimiento humano, en el cual se dan dos 3 Vigo, Rodolfo L., Iusnaturalismo vs. Iuspositivismo, en Rabbi – Baldi Cabanillas, Renato (Coord.), Las razones del derecho natural, Editorial Ábaco de Rodolfo Depalma, Buenos Aires, 2008, pág. 238. 2 posiciones opuestas diametralmente: el escepticismo y el dogmatismo; b) el de los medios del conocimiento, donde existen dos posiciones extremas opuestas: el empirismo y el racionalismo, y c) el de la naturaleza y alcance del humano conocimiento, donde se dan dos posiciones opuestas: el idealismo y el realismo. Cada uno de estos subproblemas y sus posiciones filosóficas y jurídicas serán analizados a lo largo de páginas que siguen. a) Descripción General ¿Qué es el conocimiento? El conocimiento es una realidad, pero una realidad muy sui generis4; muy distinta de las realidades no cognoscitivas, como una piedra, un árbol o una mesa. No es el conocimiento una “cosa” material, y no nos debemos dejar arrastrar por la imaginación al pensar el conocimiento. Resulta entonces que el conocimiento es una realidad distinta de las entidades físicas, seres físicamente distintos y separados, y pueden estar, si son cognoscentes, unos “en” otros, cognoscitivamente5. Por eso, este nuevo modo de ser, que aparece por primera vez en la naturaleza de los animales y que se da en un nivel más alto en el hombre, se llama intencionalidad6. Esta palabra, ha sido reintroducida en el lenguaje de la filosofía contemporánea por Edmund Husserl7 (1859 – 1938), quien la aprendió de su maestro Franz Brentano8 (1838 – 1917)9. Como la palabra intención o de intencionalidad es utilizada en su forma corriente, como el acto de la voluntad, guiada por la razón práctica, cuando tiende hacia un fin a través de ciertos medios, se debe aclarar que aplicada al conocimiento, la significación de la palabra “intención” varía. Para determinar esa significación es necesario ir a la etimología de tal palabra; esta proviene del latín: in tendere, tender hacia. Aplicada al conocimiento en general, quiere decir que todo conocimiento humano “tiende” hacia algún ente, hacia algún objeto. Conocer es siempre conocer algo; y, así, tender hacia algún objeto; percibir es percibir algo; imaginar es imaginar algo; concebir es concebir 4 Significa que forma un género especial. 5 Casaubon, Juan Alfredo, La Actividad Cognoscitiva del Hombre, Ediciones jurídicas Ariel, Buenos Aires, 1977, pág. 11 y ss. 6 Paredes Martín, María del Carmen, Teorías de la Intencionalidad, Editorial Síntesis, España, 2007. 7 Husserl, Edmund, Invitación a la fenomenología, Paidós, España, 1992. 8 Brentano, Frank, Breve esbozo de una teoría general del conocimiento, ob. cit. 9 Paredes Martín María del Carmen, Teorías de la Intencionalidad, ob. cit., pág. 23. 3 algo; juzgar es juzgar sobre algo; razonar es razonar sobre algo. Y de allí se extiende también su significación a la voluntad; querer es querer algo, amar es amar algo, etc. Por todo esto, se puede concluir que, conocer es, pues, “tender” hacia un objeto que, en el conocimiento directo es un objeto distinto del cognoscente. En esto debemos aclarar que intencionalidad no es sólo esta propiedad del conocimiento de tender hacia un ente distinto de sí, sino que al mismo tiempo es la propiedad de los entes cognoscentes gracias a las cual son capaces de recibir “en sí”, a otros entes, a los entes que ellos conocen. Verdad es que existe también el conocimiento reflejo, es decir, el que, volviendo sobre sí, conoce el conocimiento mismo, e incluso conoce al sujeto cognoscente. Pero este conocimiento reflejo es también intencional: al conocerme a mí mismo, yo “estoy” en mí mismo de una manera diferente a la mera identidad física, entitativa, de mi persona consigo misma. En un mismo sentido, se afirma que el conocimiento se manifiesta así, como una cierta amplitud inmaterial del ser. Materialmente, el ente cognoscente es sólo lo que es; cognoscitiva, “intencionalmente”, llega a “ser”, también, otros seres, los seres que conoce; y, al reflexionar, “llega a ser” sí mismo, de una manera distinta de la mera identidad material consigo mismo. La raíz y fundamento del verdadero conocimiento está en la inmaterialidad del ser, aclara Abelardo Rossi, tanto del ser cognoscente como del ser conocido10. b) Grados y jerarquías Desde Aristóteles el conocimiento posee grados y jerarquías, y no es el conocimiento una realidad unívoca 11. Para poder comprender esta afirmación es necesario, partir desde el comienzo mismo del conocimiento, es decir, de la mera sensación hasta llegar a la más alta sabiduría, también llamada filosofía primera o Metafísica. 10 Rossi, Abelardo, Algunos modos del saber humano, ob. cit., pág. 11. 11 Significa el concepto que puede atribuirse de manera absolutamente idéntica a diversos sujetos. Por ejemplo, el concepto de hombre se aplica a Pedro y Pablo. A diferencia de los conceptos “Equivoco” y “Análogo”. 4  A partir de aquí, se puede afirmar que, el conocimiento humano comienza con los actos de los sentidos externos: tacto, gusto, olfato, oído, vista (yendo de lo inferior a lo superior en dicha esfera). Estos sentidos reciben la acción de los entes materiales que nos rodean, los que imprimen así en esos sentidos sus cualidades sensibles. Pero cada sentido externo percibe una cualidad especial, que es su objeto propio o formal: la vista, la luz y los colores; el oído, los sonidos; el olfato, los olores; el gusto, los sabores; y el tacto, la presión, la resistencia, etc. Al ser impresionados, los sentidos externos reaccionan, y producen el acto de sensación, el cual no es meramente subjetivo, sino que también es intencional: por la sensación externa captamos, a través de sus cualidades sensibles, los entes materiales que nos rodean y nuestro propio cuerpo. Entran luego en función los llamados sentidos internos, denominados así porque no están en contacto inmediato con las cosas materiales que nos rodean, sino que presuponen los actos de éstos; y porque sus órganos no están colocados en la superficie de nuestro cuerpo, sino en su interior. Teniendo en claro el comienzo del conocimiento humano a través de los sentidos externos y la función de los sentidos internos, se puede explicar a continuación los diversos actos cognoscitivos hasta llegar al conocimiento intelectual. El primero de ellos es el sentido común, que también podría llamarse sentido central, dado que la expresión “sentido común” es equivoca, ya que también pude referirse a ciertas formas de conocimiento intelectual. El sentido común o central es como la raíz unitaria interna de donde brotan todos los sentidos externos, y es también el “lugar” en donde se unifican todas las sensaciones de los sentidos externos, reconstituyéndose así la unidad del objeto, dado que éste es a la vez coloreado, luminoso, sonoro, dotado de olor, de sabor, resistencia, etc. Este sentido central es también el órgano de la conciencia sensible; gracias a él no sólo vemos, oímos, etc., sino que sentimos que vemos, que oímos, etc.. Luego entra en acto la imaginación. Esta potencia tiene la capacidad de producir la imagen de los objetos percibidos por los sentidos externos, aun estando ausentes estos objetos. También tiene la imaginación humana la capacidad de combinar distintas maneras imágenes diversas, aun cuando las cualidades respectivas no se hayan percibido juntas por los sentidos externos y el sentido común. A la imaginación sigue la memoria sensible. Este sentido interno presupone necesariamente la imaginación, porque sin la facultad de reproducir interiormente los objetos externos nos sería imposible recordar el pasado. En efecto, el objeto propio y específico de la memoria sensible es recordar, re – 5 presentar el pasado vivido, en sus aspectos sensibles. En el hombre la memoria sensible es a la vez reminiscencia. Es decir, no sólo posee un recordar casi automático, espontáneo, del pasado vivido, involuntariamente, sino que además puede indagar, inquirir, en búsqueda del pasado olvidado; esto es obra de su poder de reminiscencia. Pero la memoria sensible, incluso cuando llega a ser reminiscencia 12, debe distinguirse de la memoria intelectual. Por la memoria sensible recuerdo, por ejemplo cuando era niño jugaba en cierto jardín de los alrededores de Buenos Aires, determinada mañana; es el recuerdo de algo sensible, individual, localizado temporal y espacialmente. En cambio, gracias a la memoria intelectual (que no se distingue realmente de la inteligencia misma), recuerdo, por ejemplo, el teorema de Pitágoras o la tesis metafísica de que todo ente finito está compuesto de esencia y existencia; esto es, nociones y verdades universales, intemporales y abstractas13. Pero antes de llegar a la inteligencia, el hombre posee todavía, otro sentido interno más, que en los animales se llama estimativa, y en el hombre cogitativa o razón particular. La estimativa animal es un conocimiento de tipo instintivo, innato, por el cual, por ejemplo, ciertos pájaros saben recoger paja o barro para construir su nido, sin que nadie se lo haya enseñado. En el hombre la estimativa se trasforma en cogitativa al ser iluminada por la inteligencia propiamente dicha. Las funciones de tal razón particular son múltiples e indispensables tanto para el conocimiento especulativo como para el práctico. De esta manera, se pasa al conocimiento intelectual o racional, que distingue específicamente al hombre de los animales irracionales. El intelecto y la razón no son, para Aristóteles dos facultades diversas, sino una misma facultad, en dos funciones diferentes. Tal facultad se llama preferentemente inteligencia cuando capta una esencia o una verdad de una manera inmediata; se llama razón cuando, discurriendo, pasa de una verdad a otra, conociendo la segunda a partir de la primera. 12 Significa el acto de reproducir el pasado en la memoria sin reconocerlo como tal, es decir, recuerdo vago y confuso. 13 Casaubon, Juan Alfredo, La Actividad Cognoscitiva del Hombre, ob. cit., pág. 18. 6  Ya se dijo que intelecto y razón son una sola facultad, y ello es así porque poseen un mismo objeto propio: el ente, lo que es. El intelecto, en tanto que intelecto, tiene por objeto el ente en general, el ente en cuanto ente; pero en cuanto intelecto humano tiene por objeto primero y más proporcionado los entes materiales, o, si se quiere, las esencia abstractas de los entes materiales. Por eso es que el conocimiento humano empieza por los sentidos; nuestra inteligencia conoce directa y primeramente lo inteligible abstraído de esos entes presentados por los sentidos, aunque luego pueda llegar a conocer la existencia de entes inmateriales, no sensibles, como veremos. Para distinguir el conocimiento intelectual del conocimiento por los sentidos es necesario ver la diferencias entre los conceptos (fruto de la inteligencia) y las imágenes y sensaciones, productos de los sentidos. La inteligencia o razón, pues, es distinta de los sentidos, y está por encima del conocimiento de ellos; éstos captan sólo entes singulares materiales, a través de sus accidentes sensibles: color, sonido, forma exterior, etc.; en cambio, la inteligencia llega a conceptos universales y abstractos del ser o esencia de las cosas, materiales o incluso inmateriales. Por eso, la inteligencia (y la voluntad que la sigue) no tienen órganos, son espirituales; pero, dado que en esta vida el alma existe en sustancial unión con el cuerpo, tales potencias espirituales no pueden funcionar sin apoyarse en las imágenes sensibles, de donde abstrae la inteligencia sus conceptos; por eso, una lesión grave del cerebro puede perjudicar o incluso anular totalmente el funcionamiento de tales potencias. Aunque todos los conceptos originarios y directos de la inteligencia son así sacados de las imágenes de las cosas materiales, ello no quiere decir que no pueda elevarse a conceptos o conocimientos de entes realmente inmateriales: por reflexión, cada uno conoce su conocimiento y la existencia en él de un principio anímico inmaterial. La inteligencia humana, en el conocimiento especulativo, tiene tres operaciones: la simple aprehensión intelectual (no sensible), que produce el concepto y la definición; el juicio, por el que une, afirmando, o separa, negando, conceptos entre sí o en relación a la realidad singular, y cuya obra es la enunciación o proposición; y el raciocinio, por el que de una verdad conocida saca otra; raciocinio que puede ser deductivo o inductivo, y cuya obra es la argumentación. 7  Aprovechando lo así aprehendido, se puede ver ahora, siguiendo a Aristóteles, la escala ascendente del conocimiento natural humano; los grados o jerarquía de los tipos de conocimiento que los sentidos y la inteligencia hacen posibles. Primeramente, tenemos la sensación o percepción sensible y ante todo las de las vistas y del oído, que son los dos sentidos más perfectos. Las percepciones sensibles, conservadas, engendran la memoria. La memoria de percepciones semejantes, comparadas entre sí, nos da la experiencia. Pero el hombre, tiene además inteligencia; por eso, a partir de la experiencia es capaz, por abstracción, de llegar a nociones y juicios universales. Y ese conocimiento universal, aplicado al hacer humano, nos da las artes o técnicas. Dejando de lado la actitud técnica, pero siempre gracias a nuestros conceptos y juicios universales, llegamos a la ciencia, que puede definirse como conocimiento cierto por las causas. Y la culminación de la ciencia es la sabiduría, que es ciencia e inteligencia por las supremas causas y principios, y en el plano natural lleva el nombre de Filosofía Primera o Metafísica: su objeto propio es el ente en tanto que ente, y culmina en el Acto Puro de Ser, según Aristóteles. Los grados y jerarquía del conocimiento humano, pues, serían: 1) sensación o percepción sensible; 2) memoria; 3) experiencia; 4) abstracción de nociones (conceptos) y juicios universales; 5) técnicas o artes; 6) ciencia; 7) sabiduría; filosofía primera o metafísica 14. Ya teniendo en claro la esencia del conocimiento y la secuencia del conocer, se puede ahora distinguir tres niveles de conocimiento. c) Conocimiento precientífico, científico y filosófico 14 Casaubon, Juan Alfredo, La Actividad Cognoscitiva del Hombre, ob. cit. pág. 27. 8  El conocimiento precientífico, también llamado vulgar, es el que todo hombre normal tiene, aun sin haber adquirido ciencia ni filosofía alguna. Es el conocimiento suficiente para guiarse en la vida; pero se diferencia del conocimiento científico en que: a) no es sistemático; b) no es crítico; c) no es profundizado. Ante todo, cualquier hombre normal sabe, por el ejercicio de sus sentidos y por la experiencia, que vive en un mundo material, sensible y mutable, del que forma parte su cuerpo. También sabe que vive en sociedad, con otros hombres, que ha nacido y que morirá. Asimismo, no carece de inteligencia, y por ello no les son desconocidos los primeros principios especulativos y primeros principios prácticos (principio de no contradicción, de causalidad). Tiene, por lo mismo, conceptos generales, como los de ser, cosa, algo, uno, verdadero, bueno; los conceptos de las cualidades sensibles, de cosa material, de número y de extensión, de ser humano, de justo e injusto, sin poder precisarlo ni definirlo con exactitud. El conocimiento científico, puede ser tomado en un sentido amplio, y de ese modo comprende también a la filosofía; o en un sentido más estrecho, y entonces se limita a las llamadas ciencias positivas. En su sentido amplio, según Aristóteles, el “conocimiento científico es un conocimiento cierto por las causas”. Es un conocimiento no – inmediato, sino discursivo, razonado. Está dotado de certeza; y conoce las cosas por sus causas, causas que, en mayor o menor grado deben ser necesarias, para que le conocimiento pueda ser, precisamente, no sólo verdadero, sino también cierto. En el sentido más estrecho, por ciencia se entiende modernamente las llamadas ciencias positivas. ¿En qué se diferencian éstas de la filosofía? Es una posición muy divulgada la que funda esa diferencia en que las ciencias demuestran por las causas próximas, y la filosofía por las causas últimas. Esta posición, que es válida como iniciación, no es suficiente sin más aclaraciones. Porque los adversarios de la distinción entre ciencias y filosofía podrán decir que para llegar legítimamente a las causas últimas hay que pasar primero por las causas próximas, y con ello desaparece la supuesta distinción esencial entre ciencia y filosofía15. 15 Para un estudio completo del tema ciencia en Aristóteles y su comparación con los modernos consultar a Sanguinetti, Juan José, Ciencia y Modernidad, Ediciones Carlos Lohlé, Buenos Aires, 1988. Especialmente Cap. 1 y 2. También del mismo autor, Ciencia aristotélica y ciencia moderna, Editorial de la Universidad Católica Argentina, Buenos Aires, 1991. 9  El conocimiento filosófico, es el conocimiento cierto de todas las cosas, a la luz de la razón, explicadas por sus cusas últimas o primeras”; la ciencia, por su parte, explica por “causas segundas”. Por esto la filosofía es una tendencia hacía la universalidad y como tal huye tanto de lo singular como de lo relativo. Decimos tendencia como vocación, como predisposición, como búsqueda, en suma. La filosofía por fin en ese quehacer reflexivo se propone suministrar una determinada concepción del mundo y de la vida, como suma y compendio de la experiencia total, comprendiendo el doble propósito, tanto de ser un saber que implica todo otro saber posible, como representar la máxima expresión válida de él16. d) Conocimiento teórico, práctico y poético Siguiendo a Aristóteles, éste distinguía en su Metafísica, tres funciones de nuestro saber en: Teoría, Praxis y Poiesis. La finalidad de la teoría fue el conocimiento de la naturaleza en su realidad, independientemente del pensamiento, es decir, de lo que las cosas, de su esencia universal, sus causas, sus notas inteligibles. O sea, de la captación de lo verdadero, de la verdad en cuanto adecuación de la cosa a la inteligencia. La praxis tenía por objeto la actividad práctica del hombre para la realización de lo bueno, que en cuanto animal social que es, en lo referente a sus relaciones con sus semejantes, se extiende a la bien común. La relación entre teoría y praxis estaba presidida por el adagio, la operación sigue al ser, que es entendido en el significado de que la praxis sigue a la teoría. Pero, no obstante, es asimismo evidente, bajo una perspectiva epistemológica, que el conocimiento no solo se enriquece, sino que se comprueba y profundiza con la experiencia práctica. Lo que no excluye que la teoría sea el fundamento necesario de la acción, para realizarla bien; aunque haciendo las cosas se acaba de ver cómo son; o se comprueban y se pueden corregir errores, a fin de obrar bien en las actuaciones futuras. 16 Álvarez Gardiol, Ariel, Introducción a la Filosofía y a las Ciencias Sociales, ob. cit., pág. 16/18. 10  No debe creerse empero, que se trata de dos intelectos realmente distintos, sino de un solo intelecto, empleado con dos fines y de dos modos diversos. Esta unidad de la razón especulativa y práctica se puede explicar de la siguiente manera: “La cadena por la cual el bien está unido a lo real, se compone de los siguientes miembros: realidad objetiva, razón teórica, razón práctica, obrar moral. Una vez que se ha mostrado que los primeros miembros se suceden y cómo lo hacen, y antes de tratar la cohesión de los dos últimos, es necesario entender bien la mutua relación entre razón teórica y razón práctica. La misma razón teórica, al ensancharse, per extensionem, se transforma en razón práctica. La razón práctica conoce, como la especulativa, la verdad; pero ordena la verdad conocida a la acción; mediante la extensión del conocimiento al querer y al obrar, la razón teórica se vuelve práctica”17. Gómez Robledo siguiendo el mismo criterio afirma: “La actividad de uno y otro intelecto es, pues, hablando en rigor, radicalmente la misma: contemplar la verdad. Por eso lo verdadero y lo bueno se incluyen recíprocamente, de tal modo que lo verdadero es un bien, pues de otra suerte no sería apetecible, y el bien, por su parte, es algo verdadero, pues de otra manera no sería inteligible. Así pues, en conclusión, el objeto del intelecto práctico es el bien que se ordena a la acción y bajo la razón de verdad. En la misma potencia, por tanto, radica el conocimiento de la verdad y la dirección de la obra o de la voluntad” 18. La Poiesis expresaba la actividad creativa del hombre transformadora del mundo exterior; ya no el actuar, sino en el hacer en el sentido de fabricar: de una parte, lo bello y, de otra, lo útil, mediante la inventiva de aparatos de procedimientos, de estructura. Como se podrá observar, la distinción entre conocimiento teórico y práctico es de radical importancia para la gnoseología jurídica ya que marcará decisivas consecuencia en el orden jurídico. 17 Pieper, Josef, La realidad y el bien. La verdad de las cosas, Librería Córdoba, Buenos Aires, 2009, pág.35/36. 18 Gómez Robledo, Antonio, Ensayo de las virtudes intelectuales, Fondo de Cultura Económica, México, 1996, pág. 57. 11  En el conocimiento humano se encuentran entonces dos tipos: el teórico o especulativo, que tiene por fin simplemente el conocer la verdad, y el práctico, que también conoce la verdad, pero para dirigir la acción humana. Estos dos conocimientos difieren por sí mismos, no según la intención particular del que los ejercita. Así, por ejemplo, si una persona estudia metafísica con el fin de ganarse la vida o para obtener fama, personalmente obra por un fin práctico; pero la ciencia aludida sigue siendo, en su estructura misma, especulativa. No debe creerse empero, que se trata de dos intelectos realmente distintos, sino de un solo intelecto, empleado con dos fines y de dos modos diversos. Esta unidad de la razón especulativa y práctica la explica Pieper de la siguiente manera: “La cadena por la cual el bien está unido a lo real, se compone de los siguientes miembros: realidad objetiva, razón teórica, razón práctica, obrar moral. Una vez que se ha mostrado que los primeros miembros se suceden y cómo lo hacen, y antes de tratar la cohesión de los dos últimos, es necesario entender bien la mutua relación entre razón teórica y razón práctica. La misma razón teórica, al ensancharse, per extensionem, se transforma en razón práctica. La razón práctica conoce, como la especulativa, la verdad; pero ordena la verdad conocida a la acción; mediante la extensión del conocimiento al querer y al obrar, la razón teórica se vuelve práctica”19. Mientras que el conocimiento especulativo parte de la experiencia, y por abstracción y análisis se eleva sucesivamente a la filosofía natural, luego a la matemática y por último a la metafísica, el conocimiento práctico parte también de la experiencia, abstrae de ella los principios generales que deben regir la acción, y, de un modo compositivo y sintético, baja a leyes menos generales y, finalmente, a la dirección actual de un operar concreto y singular. 19 Pieper, Josef, La realidad y el bien. La verdad de las cosas, Librería Córdoba, Buenos Aires, 2009, pág.35/36. Más adelante corrobora esta afirmación diciendo: “Si se considera la relación del objeto de la razón teórica con el de la práctica, obtiene lo mismo como resultado. El objeto propio de la razón teórica es lo verdadero en las cosas. El objeto propio de la razón práctica es lo verdadero como medida de la acción, lo verdadero, que se extiende a lo bueno. En el objeto de la razón práctica está entonces incluido y pensado el objeto de la razón teórica. El objeto de la razón teórica, lo verdadero, se transforma, en cuanto que se pone en relación con el objeto de la voluntad, en objeto de la razón práctica”. Pág. 37. 12  Esta pequeña introducción a los principales temas gnoseológicos, permitirá determinar ahora, si el derecho es teórico o práctico y el fundamento de dicha respuesta, así como las consecuencias de tal apreciación. II. Conocimiento Jurídico 2.1. El conocimiento práctico del derecho Después de analizar todas las nociones generales de gnoseología en la primera parte, surge el siguiente interrogante, decisivo para la Teoría del Derecho, a saber, ¿Qué tipo de conocimiento o de saber es el conocimiento jurídico?20. Para poder responder esto debemos recurrir al estudio del objeto del derecho: si su objeto fuera algo existente sin la acción humana, y necesario (que no pudiera ser de otra manera), tal saber sería especulativo; si su objeto es en cambio algo particular y contingente, cuyo ser depende de la acción humana, tal saber sería práctico. Como se observó en la unidad I, el plan de estudios de nuestra Facultad asume el modelo jurídico multidimensional, cuyo núcleo fundamental está constituido por los fenómenos jurídico totales, que son complejos y multidimensionales, como el mundo socio-cultural del que forman parte, donde el derecho no solo está compuesto de normas, 20 Para la presente unidad se ha consultado la siguiente bibliografía. Fernández Sabaté, Edgardo, Los Grados del saber Jurídico, Edición de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Tucumán. 1968. Álvarez Gardiol, Ariel, Introducción a la Filosofía y a las Ciencias Sociales, ediciones Facultad de Derecho Azul, Universidad Nacional del Centro, Rosario, 2001. Casaubon, Juan Alfredo, La Actividad Cognoscitiva del Hombre, Ediciones jurídicas Ariel, Buenos Aires, 1977, Martínez Doral, José María, La Estructura del Conocimiento Jurídico, Edición de la Universidad de Navarra, Pamplona, 1963. Guibourg, Ricardo, Saber Derecho, Abeledo – Perrot, Buenos Aires, 2013. Massini Correas, Carlos Ignacio, El Conocimiento y la Interpretación Jurídica, Tomo III, Filosofía del Derecho, Lexis Nexis, Buenos Aires, 2008. Del mismo autor, La Prudencia Jurídica, Introducción a la Gnoseología del Derecho, Abeledo Perrot. Buenos Aires, 1983. Rossi, Abelardo F., Algunos modos del saber humano, El Derecho, Universitas S.R.L., Buenos Aires, 2003. Quintana, Eduardo Martín, Notas sobre el Derecho en el Iusnaturalismo, Editorial de la Universidad Católica Argentina. EDUCA, Buenos Aires, 2008. Por supuesto que también encontramos los clásicos tales como, Brentano, Franz, Breve esbozo de una Teoría General del Conocimiento, Opuscula philosophica, traducción M. García-Baró, Ediciones Encuentro, Madrid, 2001 13 sino de conductas y valoraciones 21. Ahora bien, de éstas acepciones principales de la palabra “derecho” podemos resaltar: a) la conducta, también denominada por algunos autores, como la misma cosa justa o, la misma obra (acción) justa; b) las normas (leyes en sentido lato); c) las facultades o potestades otorgadas o reconocidas por las normas a los hombres u otros entes jurídicos, es decir, los llamados derechos subjetivos. Si la principal acepción del término “derecho” es la conducta, no cabe duda de que su conocimiento es práctico, porque “la conducta” o la “obra” es algo que tiene que ser puesto, realizado, por la acción humana, en forma de acción, omisión o dación de cosa. En el mismo sentido, señala José María Martínez Doral, que el “…objeto del conocimiento jurídico es un operable, jamás una realidad simplemente especulable; no algo que ya es, que está ahí y puede ser objeto nuestra contemplación, sino algo que todavía no es, que aún no ha sido realizado en su existencia concreta y que ha de ser puesto en obra”22. Pero también es práctico el reconocimiento de las normas y el de los derechos subjetivos, ya que son potestades o facultades de obrar. Con esto no queremos decir que el derecho no posea una dimensión teórica o técnica que de hecho las tiene, sino precisar cuál es la naturaleza del derecho, es decir, su estatuto ontológico. En este sentido es importante la aclaración que realiza Josef Pieper respeto del saber teórico y práctico, porque a veces se los considera como dos intelectos distintos y en realidad estamos ante un mismo intelecto, empleado con dos fines y de dos modos diversos: “La cadena por la cual el bien está unido a lo real, se compone de los siguientes miembros: realidad objetiva, razón teórica, razón práctica, obrar moral. Una vez que se ha mostrado que los primeros miembros se suceden y cómo lo hacen, y antes de tratar la cohesión de los dos últimos, es necesario entender bien la mutua relación entre razón teórica y razón práctica. La misma razón teórica, al ensancharse, per extensionem, se transforma en razón práctica. La razón práctica conoce, como la especulativa, la verdad; pero ordena la verdad conocida a la acción; mediante la extensión del conocimiento al querer y al obrar, la razón teórica se vuelve práctica” 23. 21 Martínez Paz, Fernando, Introducción al Derecho, editorial Abaco de Rodolfo Depalma, Buenos Aires, 2005, pág. 378 22 Martínez Doral, José María, La Estructura del Conocimiento Jurídico, Eunsa, Pamplona, 1967, pág. 17. 23 Pieper, Josef, La realidad y el bien. La verdad de las cosas, Librería Córdoba, Buenos Aires, 2009, pág.35/36. En un mismo sentido ilustra Antonio Gómez Robledo, “La actividad de uno y otro intelecto es, 14  Ahora bien, con decir que el derecho posee una naturaleza práctica no termina de solucionarse el problema ya que debemos ahora ver cómo se puede determinar este operable indeterminado. La determinación del derecho será a través de la virtud de la prudencia24. Retomando la reflexión de Martínez Doral, nos dice que “el objeto del conocimiento jurídico es siempre algo orientado a la realización; no algo que ya es, que está ahí y puede ser objeto de nuestra contemplación, sino algo que todavía no es, que aún no ha sido realizado en su existencia concreta, y que ha de ser puesto en obra… el objeto terminal de este conocimiento es siempre una decisión jurídica a tomar en una circunstancia concreta”25. De esta manera, el derecho siempre hace referencia a algo concreto, máximamente determinado y singular. “Esto significa, afirma el profesor Massini Correas, ni más ni menos, que no puede hablarse propiamente de “derecho” sino refiriéndose a conductas concretas, a actos determinados del hombre, a operaciones singulares; es a través de ellas que se “cumple” o se “incumple” el orden que caracteriza al derecho, orden que lo es de conductas, no de normas abstractas y generales…”26. Ahora bien, la forma en que la prudencia determina lo justo será a través de dos tareas: la de establecer y prescribir lo debido en la conducta humana, por lo que el tema de su objeto deber ser considerado desde dos planos distintos: el de la especificación del obrar humano debido (establecido en la norma, generalmente) y el de la realización efectiva de ese obrar27. De aquí viene que la prudencia necesite el conocimiento de los primeros principios del orden práctico y el conocimiento de las circunstancias concretas pues, hablando en rigor, radicalmente la misma: contemplar la verdad. Por eso lo verdadero y lo bueno se incluyen recíprocamente, de tal modo que lo verdadero es un bien, pues de otra suerte no sería apetecible, y el bien, por su parte, es algo verdadero, pues de otra manera no sería inteligible. Así pues, en conclusión, el objeto del intelecto práctico es el bien que se ordena a la acción y bajo la razón de verdad. En la misma potencia, por tanto, radica el conocimiento de la verdad y la dirección de la obra o de la voluntad”, Ensayo sobre las virtudes intelectuales, Fondo de Cultura Económica, México, 1986, pág. 57. 24 Sobre la prudencia consultar, Pieper, Joseph, La Prudencia, Rialp, Madrid, 1957. Ramírez, Santiago, La Prudencia. 25 Martínez Doral, José María, La Estructura del Conocimiento Jurídico, ob. cit. 73. 26 Massini Correas, Carlos Ignacio, La Prudencia Jurídica. Introducción a la Gnoseología del Derecho, Abeledo – Perrot, Buenos Aires, 1983, pág. 26. 27 En un mismo sentido, dirá Kalinowski, que la aplicación del derecho exige dos cosas: a) la elección de la norma y b) la calificación jurídica de la situación a la cual ella debe ser aplicada. Aplicación del derecho y prudencia, en Concepto, Fundamento y Concreción del Derecho, Abeledo – Perrot, Buenos Aires, 1982, pág. 123. 15 para poder llevar a cabo la prescripción de la conducta humana. De esta manera la prudencia será la gran mediadora, como virtud al servicio de la justicia, tanto general o legal, como de la especial, en sus aplicaciones singulares y específicas 28. En el orden jurisprudencial se podrá observar estos dos aspectos, tanto el del derecho como realidad concreta y singular (no abstracta o genérica) y, por otro lado, su determinación prudencial como tarea propia del magistrado conjugando los conocimientos generales con las circunstancias particulares de aquí y ahora. Respecto de la naturaleza práctica del derecho como realidad concreta y no abstracta, se puede ver la causa Ercolano29, donde se afirma: “En estas causas el pronunciamiento judicial debió ceñirse a las cuestiones propuestas por los litigantes y a las modalidades de cada juicio, sin anticipar soluciones para otros casos posibles, desde que no es dado a los jueces hacer declaraciones generales o resolver problemas jurídicos abstractos”. En las causas Zimermann30, Bonevo31 y Schwarz32, donde se discutía el Habeas Corpus, la Corte asevera que el recurso queda sin objeto una vez que resulte que el interesado se halla en libertad. En el caso Bonevo se establece: “…el caso judicial ha desaparecido con la libertad recobrada por el detenido, careciendo, por ello, de interés práctico una resolución al respecto de Corte Suprema, que tampoco puede darla con carácter abstracto”. Siguiendo con la imposibilidad de tomar una decisión abstracta o general, por ser el derecho algo practico y concreto, el caso Schwarz planteó también un recurso de Habeas Corpus para unos pasajeros del vapor Cabo de Hornos que venían de Europa al Brasil, que al no ser admitidos a desembarcar en dicho país, y a consecuencia de ello continuaron viaje a Buenos Aires, donde tampoco se les permitió la entrada por carecer de los documentos necesarios. En tales condiciones, y como el Cabo de Hornos regresaba a Europa, partieron a bordo del mismo y se ignora hoy donde estén. Ante estos hechos la Corte resuelve: “Que si las personas en favor de cuya libertad se busca el amparo de la justicia argentina se encuentran en ajena jurisdicción, y hasta se ignora en 28 Vallet de Goytisolo, Juan, Metodología Jurídica, ob. cit. pág. 76. 29 Fallos: 136:161. 30 Fallos: 65:304. 31 Fallos: 155:248. 32 Fallos: 193:260. 16 la que están, no se advierte el objeto del recurso de amparo, ni del extraordinario deducido, pues la declaración que la Corte pudiera hacer sobre los puntos controvertidos carecería de efectividad y se convertiría en una decisión abstracta que, según jurisprudencia constante, la Corte no debe dictar”. En cuanto a la determinación prudencial, se puede ver las Causas Gómez33 y Yoma, donde se resalta este aspecto propio de los actos judiciales. En el primer de estos, se deja sin efecto la sentencia que redujo el monto de la indemnización por daño moral derivado de la pérdida de un hijo, porque revela que la decisión del magistrado faltó la fundamentación, y esto afecta en forma directa e inmediata el principio del alterum no laedere que tiene raíz constitucional. En esta se afirma: “Si bien las normas aplicables confieren a la prudencia de los magistrados un significativo cometido para la determinación del resarcimiento, ello no los autoriza a prescindir al respecto del recaudo de fundamentación que exige todo acto judicial válido, de ahí, que el ejercicio de la aludida prudencia debe hallarse acompañado de la expresión de las razones que las sustentan, sin las cuales no hay prudencia ni fallo válido en los términos de la doctrina de la arbitrariedad”. En un mismo sentido, en el caso Yoma, se expresa: “Corresponde dejar sin efecto la sentencia que fijó una suma indemnizatoria por enfermedad – accidente reclamada por el actor, si no se advierten en el pronunciamiento fundamentados demostrativos de la concreta proporcionalidad que pueda mediar entre las pautas tomadas en cuenta y el importe que estableció. El hecho de que se admita que para la determinación del resarcimiento las normas aplicables confieren a la prudencia de los magistrados un significativo cometido no los autoriza a prescindir al respecto de uno de los requisitos de validez de los actos judiciales: el de fundamentación; de ahí que el ejercicio de la aludida prudencia deba hallarse acompañada de la expresión de las razones que la sustentan, sin las cuales nos hay prudencia ni fallo válidos en los términos de la doctrina de la Corte sobre arbitrariedad”. Ahora bien, uno podría objetar todo lo que se viene diciendo, por la sencilla razón de que en muchos casos los magistrados, a pesar de que la causa ha devenido en abstracta, 33 Fallos: 315:780. 17 resuelven igual, dictando una resolución en una causa devenida inoficiosa o inexistente, como por ejemplo el fallo Bahamondez en el que, si bien la Corte resuelve su incompetencia por la imposibilidad de emitir declaraciones generales o pronunciamientos abstractos declarando inoficiosa su decisión en la causa, los votos disidentes de los Ministros Cavagna Martínez y Boggiano, consideran lo contrario y expresan lo siguiente: “Que, en efecto, dada la rapidez con que se produce el desenlace de situaciones como la de autos, es harto difícil que, en la práctica, lleguen a estudio del tribunal las importantes cuestiones constitucionales que aquéllas conllevan sin haberse vuelto abstractas. Para remediar esta situación, que es frustratoria del rol que debe poseer todo tribunal al que se le ha encomendado la función de garante supremo de los derechos humanos, corresponde establecer que resultan justiciables aquellos casos susceptibles de repetición, pero que escaparían a su revisión por circunstancias análogas a las antes mencionadas”34. Los Ministros citarán como antecedente la causa Ríos35 que reconoce justamente aquellos casos susceptibles de repetición y que deben ser revisados ante posibles casos similares en el futuro. Como se puede observar la excepción estaría dada por el posible acaecimiento de sucesos susceptibles de repetición, es decir, que en definitiva el fin buscado sigue siendo práctico, ya no por la materia concreta del caso, que sería inexistente, sino por la finalidad del mismo acto resolutivo que busca determinar una prescripción regulativa de futuras conductas hipotéticas. El mismo caso sería cuando se habilita la vía por acción declarativa, donde no hay litis, a los efectos de determinar el derecho. La conclusión a la que se puede arribar es de radical importancia, ya que las actitudes de muchos científicos del derecho contemporáneos son muy a menudo especulativas, ya sea porque, o identifican el derecho con las normas positivas, y las tienen por datos indiscutibles (positivismo jurídico normativista36), ya sea porque identifican el derecho con los derechos subjetivos, como propiedades absolutas del hombre (iusnaturalismo de la Edad Moderna), ya sea, por fin, porque identifican el derecho con conductas interhumanas, solamente mencionadas (no imperadas) por las 34 Fallos: 316:479. 35 Fallos: 310:810 36 Hans Kelsen, La teoría pura del derecho, Eudeba, Buenos Aires, 2009. 18 normas, y entonces la ciencia del derecho simplemente describiría esas conductas, tal como son mentadas por las normas (escuela egológica). Lo más importante de todo esto, es que, en todos los casos, el conocimiento del derecho ya no es un conocimiento de lo que debe ser, sino un caso de lo que es, con independencia de su justicia o injusticia, esto es, con independencia de su verdadero deber ser o deber no ser. Este sería el momento valorativo del derecho, donde nos ma pensar la idea del derecho o el deber ser del mismo. Heinrich Henkel, afirma: “En la tendencia dirigida a la meta de la acción, desempaña también un papel importante, junto a la relación medio- fin, el momento valorativo, en cuanto que las tendencias que motivan el comportamiento se dirigen a aquellos objetos o situaciones que el agente estima “valiosos” 37. Coincidiendo esto último con la llamada eticidad del derecho del modelo multidimensional, que reconoce este aspecto valorativo, aspiracional del derecho, al referirse al conjunto de principios, valores y normas que configuran la vida humana, tanto en el ámbito de las instituciones, como en el de las conductas personales. 2. 2. Aptitudes gnoseológicas sobre el derecho Como se pudo observar al estudiar las diversas aptitudes gnoseológicas del conocimiento humano, también ahora se pasará a estudiar las principales aptitudes gnoseológicas sobre el derecho, a partir de su posición respecto del conocimiento jurídico. 2.2. a) El dogmatismo jurídico Se distinguen dos clases de dogmatismos jurídicos: a) el que es consecuencia de un dogmatismo filosófico en el buen sentido de la palabra, y en esa acepción de la voz “dogmatismo” se encuentran las filosofías del derecho aristotélico, estoicas, en cierto modo las del iusnaturalismo racionalista, y sin duda las fundadas en la rama realista de la fenomenología; b) el que podría llamarse específicamente dogmatismo (puramente) jurídico, el cual puede derivar de una filosofía general racionalista; y se ve en los códigos 37 Henkel, Heinrich, Introducción a la Filosofía del Derecho, editorial B de f Ltda., Buenos Aires, 2014, pág. 300. 19 caracteriza porque ubica el objeto del derecho, no en las normas, no en los derechos subjetivos o facultades jurídicas, sino en la conducta justa, es decir, en los actos humanos referidos a otros, según un título suficiente para exigirlo. En segundo lugar, en la acepción analógico del derecho, donde la norma, la facultad jurídica, el arte o la ciencia del derecho son también derecho junto con la conducta. En tercer lugar, en lo justo natural y lo justo positivo, distinción tomada de Aristóteles. En cuarto lugar, en la concepción de ley, que no sería el mismo derecho, sino una cierta razón del derecho. Por eso la ley es regla y medida del derecho. En quinto lugar, en la llamada politicidad del derecho, entendido como la doctrina que ve el derecho en la co comunidad política, dada su naturaleza de alteridad y de relación social en comunidad. Y, por último, en las relaciones entre moral y derecho, dos campos distintos, pero no separados totalmente, ya que ambos buscan el bien del hombre en lo individual y social. El derecho como la moral, plantean aspectos valorativos del quehacer humano, regulando las conductas en base a esas valoraciones. 2.3. Los saberes jurídicos Según el saber clásico, no existe un solo saber jurídico, sino varios, es decir, de distinto tipos y jerarquías. Si bien muchos autores han desarrollado el tema del conocimiento jurídico y sus grados, aceptando las diversificaciones de los mismos, muchos de ellos parten, en general, distinguiendo tres tipos de conocimientos jurídicos, a saber: filosófico, científico y prudencial38. Sumado a ellos nos gustaría agregar otros saberes, que, por su importancia y necesidad, hacen a un conocimiento integral del derecho. Estos de saberes van de lo inferior a lo superior, estableciendo los siguientes grados: a) un conocimiento jurídico experiencial; b) un conocimiento jurídico técnico; c) un conocimiento jurídico científico – positivo y d) un conocimiento jurídico filosófico. Con la salvedad que todos ellos pueden 38 Así podemos nombrar a: Martínez Doral, José María, La Estructura del Conocimiento Jurídico, ob. cit; Fernández Sabaté, Edgardo, Los grados del saber jurídico, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Universidad Nacional de Tucumán, 1968. Por su parte, los autores Limodio, Gabriel y Barbieri, Javier, partiendo de Aristóteles, a través de la obra de Félix Lamas, distinguen el saber práctico en: Técnica o arte, prudencia, ciencia, primeros principios y sabiduría, Introducción al Saber Jurídico, Editorial de la Universidad Católica Argentina, 2010, Lección I. 25 combinarse en un conocimiento jurídico prudencial y un conocimiento por afectividad, como se verá el presente apartado39. 2. 3. a) Conocimiento jurídico experiencial El conocimiento experiencial del derecho, es un saber fundado en conocimientos singulares, no universales, y que no se eleva a ser un saber necesario por sus causas. En materia de derecho, este conocimiento lo posee todo adulto normal; aún los niños son muy sensibles a los problemas de propiedad y de justicia. Así, aunque jamás haya estudiado científica ni filosóficamente derecho, todos saben lo que es una acción justa o injusta; todos saben lo que son las leyes, en sentido amplio, y tampoco ignoran que tienen derechos subjetivos. No se trata, sin duda, de un conocimiento puramente experiencial: funcionan allí, aún sin plena conciencia, los primeros principios éticos, que nadie ignora, aunque no pueda, quizás definir, por ejemplo, hacer el bien, no dañar a nadie, dar a cada uno lo suyo. La experiencia es necesaria: a) como punto de partida del conocimiento jurídico, porque el conocimiento intelectual – abstracto abstrae sus conceptos de la experiencia; b) como punto de llegada del mismo, al aplicarse las normas generales a los casos concretos en un conocimiento práctico – práctico en que intervienen también la razón particular y, si se las posee, las virtudes de justicia y de prudencia, que hacen posible un conocimiento jurídico por afectividad. 2. 3. b) Conocimiento jurídico técnico El conocimiento técnico del derecho, es aquel que una persona posee sin ser abogado ni juez, pero conoce la aplicación práctica de las normas, especialmente las procesales, como ocurre con un buen oficial de juzgado, o incluso con abogados que, habiendo olvidado casi todo lo que de ciencia jurídica y de filosofía aprendieron en la Facultad, han adquirido una habilidad suma para conducir los pleitos, con la sola mira del triunfo y sin tener en cuenta el saber jurídico ni la justicia, en pro de su éxito profesional. 39 En la presente clasificación de los grados del saber jurídico, seguimos a filósofo del derecho Juan Alfredo Casaubon, Conocimiento Jurídico, Educa, Buenos Aires, 1980. Junto a otros autores. 26  2.3 c). Conocimiento jurídico científico – positivo El conocimiento científico – positivo del derecho, es aquel que estudia su objeto sólo por sus causas próximas, y que éstas son las leyes humano – positivas o las costumbres jurídicas efectivamente vigentes en una sociedad dada. No existe una sola ciencia positiva del derecho, sino varias, y así tenemos: la Teoría General del Derecho, disciplina que intenta llegar a contenidos jurídicos más concretos, llegar a conceptos jurídicos de validez general, aplicables a todas las ramas del derecho; en segundo lugar, están las ciencias dogmáticas del derecho: así la ciencia del Derecho Civil, la del Derecho Comercial, la del Derecho Constitucional, la del Derecho Penal, Procesal, Laboral, etc. En tercer lugar, tenemos una serie de ciencias más concretas del derecho positivo: la Historia del Derecho, la Sociología Jurídica, la Ciencia del Derecho Comparado, etc. 2.3. d) Conocimiento jurídico filosófico El conocimiento filosófico del derecho es aquel conocimiento del derecho en su totalidad, y por sus últimas causas. Las causas del derecho son: 1) causa eficiente, la ley. Estas son las causas eficientes de la juridicidad del derecho, o sea del acto objetivamente justo. Pero la causa eficiente del acto mismo, no es otra que la acción del sujeto obligado en la relación jurídica. 2) causa final: inmediatamente, a veces, el bien de algún particular; mediatamente, siempre, el bien común político; 3) causa material: el acto u actos en que se encarna el valor de la justicia; 4) causa formal: la rectitud de esos actos, esto es, su objetiva justicia; su debido “ajuste” a los títulos de otro: 5) causa ejemplar: o sea el modelo al cual debe adaptarse el acto justo para serlo: de nuevo la ley, pero ya no en cuanto “engendra” la juridicidad del acto, sino en cuanto, ya desde antes, mide, regula, es modelo de la conducta debida para tal o cual caso. 2.3. e) Conocimiento jurídico prudencial En los grados del saber jurídico señalados hasta aquí, se podrá observar a continuación que todos ellos pueden combinarse en el conocimiento jurídico prudencial. Para ello, se analizará este tipo de conocimiento y como puede llegar a combinarse con los otros saberes jurídicos. 27  La prudencia es una virtud moral cardinal, pero al mismo tiempo es una virtud intelectual, pues reside en el intelecto práctico. Su fin es determinar los debidos medios, en cada circunstancia, rectamente ordenados hacia el fin último moral. En derecho, se requiere prudencia para dictar las leyes positivas, y ésta es una prudencia legislativa; con mayor razón aún, se requiere prudencia para aplicar la ley a los casos concretos, y ésta es una prudencia judicial; en los ciudadanos se requiere prudencia en la obediencia a las leyes, y ésta es una prudencia ciudadana; en lo militar, para la guerra, y ésta es la prudencia militar; en el gobernante, para gobernar, y ésta es una prudencia gubernativa. Lo más importante, es que en el conocimiento prudencial entran en juego las siguientes dimensiones cognoscitivas: a) un conocimiento universal de los principios y leyes del obrar; b) un conocimiento particular de las circunstancias del caso. Es decir, intervienen la inteligencia propiamente dicha y la razón particular, que capta y valora las situaciones singulares. Además de este doble aporte intelectual, se requiere también un aporte afectivo, esto es, un conocimiento por “connaturalidad”: el que tiene la virtud de la prudencia tiende, por impulso afectivo, a juzgar bien éticamente en las situaciones concretas. A partir de aquí, surge la lógica consecuencia de que, en lo jurídico, se requerirá, también dos tipos de conocimientos: a) un conocimiento de las leyes (naturales y positivas), y b) un conocimiento de las circunstancias del caso, acompañado de una recta actitud afectiva ante las mismas. Por eso un buen juez debe ser él mismo un hombre prudente, porque el conocimiento intelectual –general y particular- no lo moverían necesariamente a sentenciar rectamente si no fuera por el elemento afectivo. De ahí que la virtud de la prudencia debía colaborar estrechamente con la virtud de la Justicia. Por la prudencia, determino lo justo en cada caso particular, por la justicia, soy movido a dar efectivamente a cada uno lo suyo. Por estas razones, es que el autor, afirma que el conocimiento jurídico prudencial puede y debe combinarse con todos los otros tipos de conocimiento jurídico que se han citado. 28  2.3. f) Conocimiento jurídico afectivo El conocimiento afectivo del derecho, es un conocimiento que también, como el prudencial, puede combinarse con cualquiera de los grados de saber jurídico, de manera que en cada grado habría: a) un conocimiento intelectual del derecho, y b) un conocimiento afectivo40 de ese mismo objeto. ¿Qué tiene que ver esto con el derecho? Del derecho objetivo puede tenerse un conocimiento científico, abstracto, que hoy comprendería la filosofía del derecho y las ciencias positivas del derecho, o bien un conocimiento concreto, que incluye la prudencia y la equidad. Pues bien, en ese conocimiento concreto del derecho, se debe incluir también el conocimiento jurídico afectivo. Porque el derecho como la misma cosa justa es el objeto de la virtud de la justicia; siendo objeto de la virtud de la justicia, puede ser también objeto de un conocimiento por connaturalidad dado que una de las principales formas de conocimiento por connaturalidad es el que emana de la posesión de las virtudes morales. En una sociedad bien ordenada, resulta indispensable tal conocimiento por afectividad, porque la noticia abstracta del derecho y las leyes, y aun la concreta de lo que debería sentenciarse, no exigen necesariamente que el que así conoce obre justamente. Para evitar esto, es necesario que, en el legislador, en el pueblo y en el juez se den las virtudes de justicia, prudencia y equidad. Por último, recomienda que en la enseñanza del derecho se incluya, y en lugar bien principal, un estudio de lo que hemos llamado conocimiento jurídico afectivo o por connaturalidad. Como un ejemplo de este conocimiento afectivo, podemos ver la relación entre el derecho y la literatura, entre el arte y el derecho, que desarrolla G. Radbruch. Para el autor alemán, el derecho y el arte están íntimamente vinculados, ya que el derecho como fenómeno cultural, necesitaba de medios corporales para su expresión, como ser el lenguaje, los gestos, el ropaje, los símbolos, los edificios. De ahí que, como cualquier 40 Casaubon. Juan Alfredo, El conocimiento afectivo o por connaturalidad, La Ley 1979 –D, Sec. Doctrina, pág. 776/786. 29 medio corpóreo expresivo, está sometido a juicios de valor estéticos, por esto debe existir una Estética del Derecho. En este sentido, distinguía Radbruch, las relaciones que se daban entre el derecho y el arte en el mundo antiguo y en el moderno. En el mundo antiguo, donde se desconoce la separación entre el derecho, los usos y la moral y la religión, estaban estrechamente unidos y mutuamente penetrados el derecho y el arte. Con la diferenciación moderna de los distintos dominios de la cultura, dando por resultado que el derecho y el arte se separan también y hasta se enfrentan hostilmente. “El derecho, el más rígido de los productos culturales, y el arte, la forma de expresión más variable del espíritu inquieto del tiempo, viven, pues, en enemistad natural, tal como se manifiesta en numerosas expresiones de poetas sobre el derecho, y en la reiterada repugnancia de jóvenes artistas por la profesión jurídica”.41 Ahora bien, la propiedad que hace tan atractivo al derecho como materia de arte, estriba en la multiplicidad de antítesis que en él residen de un modo esencial: oposición entre en ser y el deber ser, entre del derecho positivo y natural, legítimo y revolucionario, libertad y orden, justicia y equidad, justicia y venganza, etc. Así las formas artísticas, cuya esencia consiste en la representación de lo antitético, especialmente el drama, se adueñan del derecho. De esta manera, Jellinek mostro como en el drama antiguo, se enaltecía la santidad e inviolabilidad del derecho objetivo, mientras que en el moderno se ve el derecho subjetivo contra el orden jurídico. “El derecho positivo en el arte actual aparece, o como el destino fatal contra el que el individuo se estrella, o como el poder duro contra el que se erige la bandera rebelde de una justicia superior, y quizá también simplemente como la rutina burocrática, de la que con chistes burlase con alegría”.42 Por esto, las formas apropiadas de la antitética del derecho, son dentro de la literatura, la sátira, y dentro del arte plástico, la caricatura43. Como un ejemplo de la 41 Radbruch, Gustavo, Filosofía del Derecho, editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1944, pág. 141. 42 Radbruch, Gustavo, Filosofía del Derecho, ob. cit., pág. 143. 43 Radbruch, Gustavo, Caricaturas de la justicia. Litografías de Honoré Daumier, B de F Ltda., Buenos Aires, 2008. 30 santidad e inviolabilidad del derecho objetivo en el drama antiguo, podemos corroborar la tesis de Radbruch, con dos ejemplos clásicos, a través de la Ilíada de Homero y Trabajos y Días de Hesíodo. Tomando prestado el ejemplo de la Ilíada de un trabajo de Ariel Alvares Gardiol44, sobre la Justicia en el poema, vemos en el canto VI, una clara referencia de ésta antinomia de justicia y venganza. La escena relata el enfrentamiento entre Adrastro y Menelao, que, al caer el primero del carro de batalla, éste último le arremete con su pica para matarlo, cuando Adrasto le pide clemencia y le ofrece a cambio riquezas de su padre, lo que mueve a compasión a Menelao y le salva la vida, pero cuando aparece su hermano Agamenón y éste le reclama: “¡Tierno hermano! ¡Menelao! ¿Por qué te preocupas así de estos hombres? ¿Acaso han hecho contigo lo mejor en tu casa los troyanos? ¡Ojalá ninguno escape del abismo de la ruina ni de nuestros manos, ni siquiera, aquel al que en el vientre lleva su madre ni aquel que huye! ¡Qué a la vez todos los de llio queden exterminados sin exequias y sin dejar traza!45. Respecto de Hesíodo, vemos en la obra citada la Fábula del halcón y el ruiseñor, donde se ve la antinomia de la justicia y la soberbia y, justicia y violencia: “¡Oh Perses! Atiende tú a la justicia y no alimentes soberbia; pues mala es la soberbia para un hombre de baja condición y ni siquiera puede el noble sobrellevarla con facilidad cuando cae la ruina, sino que se ve abrumando por ella. Preferible el camino que, en otra dirección, conduce hacia el recto proceder; la justicia termina prevaleciendo sobre la violencia, y el necio aprende con el sufrimiento. Pues al instante corre el Juramento tras de los veredictos torcidos; cuando la Dike es violada, se oye un murmuro allí donde la distribuyen los hombres devoradores de regalos e interpretan las normas con veredictos torcidos”46 Respecto del drama moderno y su sentimiento subjetivo de derecho contra el orden jurídico podemos citar como ejemplos, en primer lugar Alicia en el País de las Maravillas y A través del espejo y que encontró Alicia allí, en segundo lugar, el fabuloso cuento de Kafka Ante la ley. 44 Álvarez Gardiol, Ariel, Dos enclaves de justicia en la Ilíada, 45 Homero, Ilíada, Biblioteca Gredos, Madrid, 2015, pág. 113. 46 Hesíodo, Trabajos y Días, Biblioteca Gredos, Madrid, 2015, pág. 75. 31  Respecto de Alicia, podemos ver el diálogo con el ratón de cola larga, donde le cuenta la siguiente historia: Furia le dijo a un ratón que encontró en la casa: “Vamos a ir los dos a juicio. Yo te juzgaré a ti… Vamos, no acepto excusas. Debemos tener un proceso: Porque realmente esta mañana no tenga nada que hacer” Le dijo el ratón al perro: “Semejante proceso, querido señor, sin jurado ni juez, sería perder el tiempo” “Seré juez, seré jurado”, dijo sutil el viejo Furia. “Examinaré toda la causa y te condenare a muerte”47 Y en la obra, A través del espejo y qué encontró Alicia allí, también podemos observar la ironía del derecho como sátira: En el diálogo de Alicia y la Reina Blanca, ésta última le aclara que allí se vive hacia atrás, lo cual Alicia no lo entiende, y la reina para explicarle le pone el ejemplo del Mensajero del rey: “Por ejemplo, ahí lo tienes al Mensajero del Rey. Ahora está preso, cumpliendo su condena y su proceso no empezará hasta el miércoles próximo: naturalmente, el crimen viene al final. ¿Y suponiendo que nunca cometa el crimen?, preguntó Alicia. ¿No sería lo mejor?, dijo la Reina. Claro que sería lo mejor, dijo Alicia; pero entonces no sería lo mejor que esté sufriendo un castigo”48. Por último, tenemos el cuento Ante la ley de Kafka, que narra la situación de un campesino que llega ante la ley donde hay un guardia y le pide ser admitido en la Ley, el guardia le dice que por ahora no le puede permitir la entrada. El hombre se queda pensando y le vuelve a preguntar más tarde, lo que nuevamente le dice que era posible, pero ahora no. Viendo que la puerta de acceso a la Ley está abierta como siempre y el guardia se corre a un costado, el hombre se inclina a mirar al interior a través de la puerta. Cuando el guardián lo advierte, se echa a reír y dice: “Si tanto te atrae, intenta entrar pese a mi prohibición. Pero ten presente que yo soy poderoso. Y solo soy el guardián de menor rango”. El hombre del campo no había contado con tantas dificultades, la Ley, 47 Carroll, Lewis, Aventuras de Alicia en el País de las Maravillas, Longseller, Buenos Aires, 2010, pág. 38/39. 48 Carroll, Lewis, A través de Espejo y qué encontró Alicia allí, Longseller, Buenos Aires, 2010, pág. 207/208. 32 pensaba el hombre, debía ser accesible siempre y para todos. Pasa el tiempo, días y años, pidiendo ser admitido y el guardia le contesta siempre igual, que todavía no. Ya le queda poco tiempo, por lo cual antes de su muerte le pregunta al guardián: “Todos aspiran a entrar en la Ley”, dice el hombre, “¿cómo es que en tantos años nadie más que yo ha solicitado entrar? El guardián advierte que el hombre se aproxima ya a su fin y, para llegar aún a su desfalleciente oído, le ruge: “Nadie más podía conseguir aquí el permiso, ya que esta entrada solo estaba destinada a ti. Ahora me iré y la cerraré”49 Como se puede observar con los ejemplos de las obras citadas, se corrobora la tesis de Radbruch, ya que, en primer lugar, se pudo percibir la clara veneración de la justicia y sus antinomias de venganza, soberbia y violencia. En segundo lugar, a través de las obras modernas, se pudo ver la sátira del derecho arbitrario y el hombre estrellado por la arbitrariedad burocrática, que roza el absurdo y lo irónico. Terminamos con las palabras de Radbruch, como una recomendación para los juristas jóvenes: “Un buen jurista dejaría de serlo, si en todo momento de su vida profesional no fuera consciente de la necesidad y al par de la profunda fragilidad de su profesión. Por eso, aun el más serio jurista contempla sin disgusto a aquellos hombres que al margen de sus Códigos dibujan toda suerte de interrogaciones irónicas y de signos admirativos, tal, por ejemplo, un Anatole France; pero todavía mira con mayor afecto a todos los poetas cavilosos que con humana duda remueven los fundamentos de la justicia, a un Tolstoi, a un Dostoievski, o a un Daumier. A nosotros los juristas se nos ha impuesto la más difícil de las tareas: tener fe en la profesión de nuestra vida y, al mismo tiempo, dudar de ella continuamente en alguna de las capas más profundas de nuestro ser”50. III. Ciencia y arte del derecho 3. 1. La labor jurídica, como ciencia y como arte. Las ciencias y las artes no se excluyen radicalmente del ámbito que unas y otras ocupan. Las ciencias extraen y comprueban conocimientos gracias a la práctica, y tienen como auxiliares las técnicas de conocimiento. Las artes tienen sus reglas teóricas y 49 Kafka, Franz, Ante la ley, Debolsillo, Buenos Aires, 2014, pág. 182. 50 Radbruch, Gustavo, Filosofía del Derecho, ob. cit., pág. 144. 33 combinan lo poético con su praxis. Incluso los artesanos, que trabajan manualmente la materia, pueden elevarse desde su oficio a la teoría de las formas. Por lo que se refiere al derecho, Celso ya lo había definido como “arte de lo bueno y equitativo”, que también se podría entender como arte de lo justo. Pero al jurista no le corresponde hallar la noción abstracta de justicia, su formulación es materia filosófica. Le corresponde la aplicación de la justicia concreta. El sentido de la justicia no puede detenerse en el mero razonamiento filosófico ni retórico, sino en la percepción, en el sentido y en la expresión de lo justo, del mismo modo que las bellas artes requieren, tanto o más que el conocimiento de lo bello, su percepción, su sensación, su expresión. Por lo tanto, la labor jurídica puede ser contemplada como ciencia o vivida como arte. Se la contempla como ciencia: Cuando se investiga el derecho como hecho histórico, desarrollando una labor científica que cabalga a dos vertientes entre el saber histórico y el jurídico. Cuando se contempla como mero conocimiento ordenado del derecho actual. Cuando, a la inversa, en lugar de inducirlo, se trata de hallarlo como deducción racional desde la filosofía y la moral. Cuando se examina este derecho, actual o histórico, con sentido crítico, moral o ético, filosófico, político o económico. Si se trata de ordenar y destilar los conceptos técnicos, no se puede olvidar el valor instrumental de los conceptos, porque la justicia y no el rigor dogmático es el fin del derecho. Se vive como arte, al ejercer una de estas funciones: Legislare, es decir, crear la norma. Ministrare, haciéndola cumplir. Función característica de la administración pública. Iudicare, o función de resolver los conflictos jurídicos entre opiniones e intereses encontrados. Es la función del juez, que participa indudablemente también de la de ministrare, pero en quien destaca por encima de todo la de juzgar. Postulare, misión del defensor, del abogado, tendiente a defender una de esas opiniones o interese contrapuestos en juego. Responderé o conciliare, es decir, resolver las dudas, aconsejar los caminos más adecuados para la solución de las cuestiones jurídicas, dictaminar sobre 34 materias dudosas. Cavere, esto es prevenir, precaver. Es la función de los asesores jurídicos, en general, y concreta y específica del notario. Las funciones de juzgar y de aconsejar, conciliar y prevenir en lo jurídico, sin duda constituyen artes; pero no son meras funciones técnicas, sino que requieren sentido de lo justo, conocimiento de fines, reglas, teoría y práctica o técnica. 3. 2. La actividad del artífice del derecho Cualquier actividad de artífice reclama: - El conocimiento de los fines. - El de las reglas del arte. - El de la materia que debe ser modelada. - El sentido artístico del arte que se practica. - Y el conocimiento técnico y practico del propio oficio. Todo arte jurídico particular es una especialización del arte del derecho en general, es decir, del arte de lo justo. - El fin de todo arte jurídico es la realización de algo justo. - Las reglas de esas artes, evidentemente, son las normas del derecho, el arte de lo bueno y lo equitativo. Pero no solo de las leyes, sino incluso de los principios y del fundamento de las posibles excepciones. - El sentido de todo arte jurídico es el sentido de la justicia; y para desarrollarlo no basta solo el conocimiento de las leyes. El sentido de lo justo es un presupuesto para poder comprender la justicia, pero hace falta algo más. Así el sentido de la justicia necesita, para ser educado, el conocimiento de la realidad. - El objeto de todo arte jurídico, su materia, es la conducta social. Esta es la materia que debe conformarse en lo cánones del derecho, vivificados con el 35  sentido de lo justo. Sin duda el jurista debe conocer los hechos, las conductas usuales, los ambientes, las necesidades económicas, las aspiraciones sociales, incluso las estadísticas. - Finalmente, la praxis de todo arte jurídico consiste en saber conjugar, con sus propias técnicas, el previo conocimiento de las normas aplicables, un agudo sentido de lo justo y una sagaz percepción de la realidad circundante, en cualquiera de las labores asesora, conformadora, redactora, conciliatoria o resolutiva. 3. 3. La prudencia en la praxis del derecho como mediador entre ciencia y arte Ocurre que entre la ciencia del derecho y las artes jurídicas se produce -o, por lo menos, se debería producir- la mediación de la prudencia, como virtud al servicio de la justicia, tanto general o legal, como de la especial, en sus aplicaciones singulares y específicas. El arte del derecho, por eso mismo, no es una técnica sino una praxis, aunque ésta deba tener y tenga a su servicio las técnicas adecuadas. La prudencia no lo olvidemos, consiste en ver de lejos, ser perspicaz y prever la incertidumbre de los hechos. Para su mayor desarrollo nos remitimos al punto A de la presente unidad. 36