Fiche Histoire des Sources du Droit PDF

HISTOIRE DES SOURCES DU DROIT INTRODUCTION ***Qu'est-ce que le droit ?*** ° Droit essentiellement politique ° ***[Introduction à l'étude du droit]*, Lucien Brun** auteur dit que *« le droit c\'est la conformité à l'ordre divin »*. - Lucien Brun : grand sénateur de la 3^ème^ République, docteu...

HISTOIRE DES SOURCES DU DROIT INTRODUCTION ***Qu'est-ce que le droit ?*** ° Droit essentiellement politique ° ***[Introduction à l'étude du droit]*, Lucien Brun** auteur dit que *« le droit c\'est la conformité à l'ordre divin »*. - Lucien Brun : grand sénateur de la 3^ème^ République, docteur en droit, ancien bâtonnier de l'ordre des avocats et professeur de droit dans une université catholique, monarchiste, chef de file du parti royaliste et défenseur d'une conception divine du droit, profondément hostile à la RF, pressenti pour devenir le chef du gouvernement si monarchie rétablie, personnalité importante de l'articulation entre la fin du 19e et le début du 20e siècle. ° Droit est politique, contextuel, idéologique, contingent à son époque, situé historiquement, politiquement, philosophiquement, sociologiquement etc. ° Ce qui est légal = fruit d'une idéologie politique dominante différente selon les époques. ° Droit n'est qu'un instrument d'expression d'une idéologie. ° Connaître les sources du droit = connaître l'auteur de la loi, du droit, du texte que l'on lit - Connaître l'auteur = éviter de se laisser manipuler parce qu'on ne connaît pas les intentions de la loi, de la personne qui l'a écrite *Ex : Alain Sériaux, grand professeur de droit a écrit en 1997 un manuel, [Le droit : une introduction], exerçait dans une faculté publique mais cela ne l'empêche pas d'avoir des convictions religieuses marquées et donc son manuel est sous tendu par ses convictions personnelles.* - Il faut être en capacité de comprendre le but, où veut nous entraîner l'auteur du texte. - Le droit n'est pas neutre, il est vecteur d'idées *(Ex : multiples interprétations de la laïcité, ce qui donne parfois lieu à des débats).* ° On oppose généralement 2 notions de droit : le droit naturel et le droit positif. - Le droit objectif = droit en vigueur à un moment donné dans un lieu donné. - Le droit naturel = droit conforme à une nature humaine qui serait universelle, celle d'un Homme qui serait le même de tout temps et de tout espace. On en appelle à un idéal. On aurait affaire à un droit universel, unifié, permanent pour toutes les sociétés. Suivant cette logique, droit positif devrait être conforme au droit naturel. - Article 2 DDHC 1789 : « *Le but de toute association politique est la conservation des droits naturels et imprescriptibles de l\'homme. Ces droits sont la liberté, la propriété, la sûreté, et la résistance à l\'oppression. »* - Gérard Cornu : droits naturels = *« dans la théorie classique, droits innés et inaliénables que chaque individu possède par naissance et nature sans avoir besoin de les tenir d'un acte, ni pouvoir les aliéner et dont les gouvernants sont tenus d'assurer le respect »* - Dès l'origine, droit naturel appartient plus aux philosophes qu'aux juristes = *revient à s'interroger sur les fondements du droit. Pourquoi se soumet on au droit ?* Réponse différente selon positivistes et jusnaturalistes. Problème qui se pose : hétérogénéité des conceptions du droit naturel, multiplicité des définitions du droit naturel : - Aristote : principe supérieur inscrit dans la nature des choses, - Thomas d'Aquin : la loi naturelle peut être découverte par la raison, donnée aux Hommes par Dieu - Descartes, Grotius : droit naturel est un système immuable, achevé devant s'imposer aux hommes ⇒ point commun de ces conceptions : rejettent le positivisme. *°* Si on croit au droit naturel, il est une source d'inspiration pour le législateur. En ce sens, existence admise du droit naturel fournit des limites, un encadrement à l'action des pouvoirs politiques. L'État ne peut pas tout faire et doit se soumettre à des normes dont le but est de respecter les droits fondamentaux des Hommes. Le droit naturel sert de borne à l'action politique. *°* Chez certains juristes, droit assimilé à une science. Cette vision des choses est récente, fin 19e siècle, et ne s'impose que durant le 20e siècle. Jusqu'alors droit était considéré comme un art, au sens de maîtrise des éléments d'un système. De ce point de vue, on peut parler d'art de la navigation, art de la médecine, ce qui s'oppose au sens des beaux-arts. - *Scientia juris* = science du droit - Dans la Rome antique, on disait que droit = science du juste et de l'injuste - Si droit = science, la seule connaissance des règles de droit ne suffit pas. Ces règles de droit pour devenir une science doivent être organisées, classées de manière hiérarchique, on doit en faire une nomenclature, ce que l'on appelle un système au 18e siècle. Droit peut donc être pensé de façon systématique, avec une méthode, des principes. - Dire que le droit est science dure c\'est autre chose que de la rigueur ou de la logique, que de l'ordonnancement, et cela paraît difficilement applicable car le droit est politique, c\'est un jugement de valeurs traduit en normes juridiques. ° Les éléments, valeurs du jugement, du choix d\'une civilisation, d\'une nation, varient suivant l'époque et le lieu. Si on considère qu'est science un ensemble ordonné, structuré de connaissances, alors il y a bien une science du droit, mais ce n'est pas une science exacte. Quelques arguments décisifs pour démontrer que ce n'est pas une science exacte : - Droit = idéologie du juste, de l'injuste etc dans un espace et une période donnée, or juriste se contente de constater un fait. - En tant qu'idéologie, le droit n\'est pas susceptible d'être vrai ou faux, ce n'est pas le problème posé, il peut être juste injuste, nécessaire, superflu, ce n\'est pas le problème. Science exacte elle, accorde une importance aux objets extérieurs à elle, recherche la vérité scientifique. - Le droit dépend toujours de l'homme c\'est-à-dire dépend toujours d'une institution publique ou privée, n'est pas un phénomène naturel, il est construit socialement, idéologiquement, il n'y a que de la subjectivité. ⇒ droit n'est pas une science exacte, plutôt un art ***Qu'est-ce que les sources du droit ?*** ° Apparition de l'expression source du droit : Cicéron, premier siècle, grand juriste romain emploie en premier la formule source du droit, *« fons legum et juris »* =source de la loi et du droit. Il écrit aussi *« Visne ergo ipsius juris ortum a fonte repetamus ?»* = voulez-vous que je reprenne l'origine du droit à sa source ? - Chez lui, question des sources du droit n\'est pas une question juridique. Quand il cherche les sources du droit, il raisonne suivant le lieu. Il va chercher dans la documentation qu\'il a à sa disposition, tel ou tel argument venant justifier la règle de droit ⇒ recherche *« ratione loci »* = en raison du lieu ° Cicéron n'est pas le seul auteur de l'Antiquité romaine à parler de ces sources, Tite Live, qui parle de sources de droit public et privé. ° Il faudra attendre le 19e siècle pour que des juristes allemands emploient les sources du droit dans le sens qu\'on connaît aujourd'hui. - Fin du 19e siècle : revirement dans la doctrine européenne \> pour la première fois, juristes vont chercher dans cette source du droit le principe même de la légitimité de la règle, ils ne vont pas se préoccuper de l'endroit où se trouve l'argumentation. ° Doctrine allemande : savoir d'où vient le droit, et, sachant cela, de savoir s\'il faut lui obéir ou non, source du droit devient un principe de légitimité du droit. Ces auteurs du 19^e^ siècle vont chercher dans les sources du droit le principe de légitimité du droit, savoir d'où il vient, s\'il est légitime. ° Déterminer l'origine du droit, c'est déterminer qui fait le droit = question politique par excellence, et ce depuis l'Antiquité. CHAPITRE 1 : LA COUTUME ° [dictionnaire Robert], *consuetudine*, coutume = façon d'agir établie par l'usage. ° [dictionnaire de Cornu] : coutume = usage, habitude qui devient à certaines conditions une règle de droit → nécessite l'écoulement d'un temps particulier pour se transformer en règle de droit c\'est-à-dire une prescription ayant une valeur normative. ° Selon François Gény, 2 éléments distinguant la coutume d'une simple habitude : dans la coutume : - Élément matériel = *opinio juris,* il faut constater un usage ancien, constant et notoire - Élément psychologique = *l'opinio necessitatis* = élément psychologique = croyance commune dans le caractère obligatoire de l'acte. ° Définition de la coutume : ensemble de règles non écrites qui grâce à un usage constant et répété acquièrent force obligatoire. - Caractère répétitif de la coutume = essentiel, d'où l'adage de Antoine Loysel : *« une fois n'est pas coutume* ». - Historiquement, avant 1804 cad édition code civil ; mosaïque de coutumes en France, chaque province avait sa propre coutume. - C'est à partir de 1804 que la règle de droit, au nom du principe d'égalité et d'unité, va devenir la même partout. A partir de ce moment-là, on peut considérer que s'en était fini de la pratique comme source du droit. - Le 19^e^ siècle va se faire le chancre du culte de la loi, légicentrisme ou encore nomophilie. Le processus de destruction des coutumes s'est accéléré. - Cependant, il y a une résurgence de la coutume. Aujourd\'hui, en France, la coutume existe en droit français, elle n'est obligatoire qu'au moment où la loi y renvoi ou qu'une décision de justice en reconnaît l'existence. I. LA COUTUME PAR DELEGATION DE LA LOI - Loi peut expressément déléguer l'usage du droit à la coutume - Coutume *secundum legem* c\'est-à-dire qui s'applique en vertu de la loi, ex : ARTICLE 593 CC sur l'usufruit *« Il peut prendre, dans les bois, des échalas pour les vignes ; il peut aussi prendre, sur les arbres, des produits annuels ou périodiques ; le tout suivant l\'usage du pays ou la coutume des propriétaires. »* - La loi peut expressément autoriser les usagers du droit à se référer à la loi en vigueur. ARTICLE 1194 CC : « Les contrats obligent non seulement à ce qui y est exprimé, mais encore à toutes les suites que leur donnent l\'équité, l\'usage ou la loi. » ° *Peut-il y avoir des coutumes contra legem ?* A priori non, et pourtant quelques exceptions, *ex : droit notarial : coutume contra legem, en matière de donation, ARTICLE 931 CC : « Tous actes portant donation entre vifs seront passés devant notaires dans la forme ordinaire des contrats ; et il en restera minute, sous peine de nullité » mais les notaires font exception pour la simple remise matérielle d'un bien meuble.* *Ex : la fessée, ARTICLE 222-3 COPE PENAL = les violences volontaires commises sur un mineur de moins de 15 ans par une personne ayant sur lui une autorité légitime = coutume que les parents puissent exercer une fessée sur leurs enfants. En 2017, loi égalité et citoyenneté prévoit que \"tout recours aux violences corporelles\" est interdit dans l\'exercice de l\'autorité parentale donc interdiction fessée A ce moment-là, France devient le 52^e^ pays à interdire la fessée, 1e = Suède. En mars 2015, France condamnée par le conseil de l'Europe au motif qu'elle ne prévoit pas d'interdiction suffisamment claire sur les châtiments corporels.* II. LA COUTUME PAR LA RECONNAISSANCE DU JUGE ° coutume demeure une source du droit résiduelle aujourd\'hui. c'est le juge qui doit confirmé ou infirmer que tel usage est une coutume, on peux se referé a des maximes coutumières ou adages juridiques.le + difficile devant le juge c'est d'apporte la preuve de l'existence de la coutume mais difficile a prouvé, aujourd'hui on admet la preuve par tt moyen ° C'est le juge qui doit confirmer ou infirmer que tel ou tel usage est une coutume - On peut se référer à des maximes coutumières ou adages juridiques. Le plus difficile devant le juge = apporter la preuve de l'existence de la coutume mais difficile à prouver. Aujourd'hui on admet la preuve par tout moyen [SECTION 1 : LES MANIFESTATIONS DE LA COUTUME DANS LE MONDE OCCIDENTAL] Pdt longtemps, juristes avaient pour habitude de vanter la sagesse des anciens, droit reposait sur la force de l'habitude, sur les traditions. Aujourd\'hui, depuis la fin du 18^e^ s, l'idée de progrès et le goût pour la nouveauté se sont banalisés. La coutume a un peu suivi cette évolution globale des mentalités. Si on remonte aux origines des sociétés, sociétés archaïques ont employé la coutume par la force des choses. Le droit est un droit coutumier, oral. Première civilisation du droit = Rome, a accordé pdt longtemps beaucoup de place à la coutume. On estime que l'Antiquité serait une période qui aurait cessé d'exister à la fin du 5^e^ s après J.-C. Et aurait donné naissance au MA. PARAGRAPHE 1 : DE LA ROME ARCHAIQUE AU BAS EMPIRE ° Antiquité romaine = très longue période, va de la Rome archaïque à la chute de l'empire romain. Par cette grande longévité, histoire de Rome donne une illustration de la place accordée à la coutume. - Evolution très importante de la coutume comme source de droit. - Rome archaïque : VIII/IX^e^ siècle jusqu'au V/VI^e^ s, droit a commencé par être coutumier et un mot désignait cette coutume : *mos (mores au pluriel),* avant cela, expression assez vague : *maiorum* renvoi au respect de l'autorité des anciens. - A cette période, les coutumes étaient propres aux groupes familiaux on parlait de *mores gentis*. - Progressivement, les familles se réunissent et se placent sous l'autorité d'un chef de cité. - Quand la cité prend corps, les coutumes de la cité vont naître, et ces coutumes civiques vont concurrencer les coutumes familiales. ° A l'époque archaïque, coutume = source exclusive de droit. - Elle est concurrencée par d'autres sources d'autant plus lors de l'avènement de la République de Rome en -509, mais garde une grande autorité. - Durant toute la période républicaine, beaucoup de coutumes mais sur toute la période seulement une centaine de règles de droit. - Ce qu\'on appelle le droit romain classique -3 avant JC. +3 après JC. = époque des grands juristes romains, va consacrer à la coutume un nouveau mot : *consuetudo (consuetudine)* Ce terme apparaît dans *[la Lex Antonia de termessibus]*, qui consacre pour la première fois ce texte en -71 avant JC. - Ce terme donne alors à la coutume une valeur juridique tout à fait certaine, considérée comme certainement créatrice de droit. C'est en -71 que la coutume devient véritablement source de droit. ° Sous l'Empire, *monarchie absolue va-t-elle porter atteinte à la coutume comme source du droit ?* - Coutume va trouver de nouveaux domaines d'application. - Premier domaine se trouve dans les *consuetudine loci* = coutumes locales, usages traditionnels des peuples conquis - Originellement, Rome était une petite cité qui a étendu son hégémonie et crée un empire colossal. - Empire colossal de Rome doit administrer mais populations aux mœurs et coutumes très différentes. - Usages et coutumes des populations conquises sont conservées - Ces coutumes sont des sources du droit dans ces provinces, à condition qu'elles ne heurtent pas les principes fondamentaux de l'empire juridique romain. - Bas empire 288 à 476 = moment où Empire devint absolutiste, déclin de la coutume au profit de la législation, coutume ne va pas disparaitre. - Coutumes locales disparaissent prog car la citoyenneté romaine est étendue. - Edit de Caracalla en 212 : donne la citoyenneté romaine à presque tous les hommes libres de l'empire - Coutumes locales vont être attaquées à ce moment et vont progressivement disparaître au profit d'une législation impériale. - Il y a une coutume qui a existé pdt toute la période de l'empire romain : droit vulgaire = droit des praticiens, composé de pratiques romaines spécifiques à certaines provinces, longtemps méprisé par les historiens mais études de ces 15/20 dernières années ont démontré que ces pratiques était un droit innovant, droit qui a permis à l'homme de s'adapter à l'évolution des pratiques politiques, économiques. PARAGRAPHE 2 : DE L'EPOQUE MEDIEVALE A L'EPOQUE MODERNE I. LES COUTUMES GERMANIQUES DU HAUT MA (5^e^ -- 9^e^ s) - Peuples germaniques (au-delà de la frontière du Reims) étaient des tribus guerrières qui se sont tenues au-delà des *limes* = frontières de l'empire pdt longtemps, sont progressivement, sous la pression des Huns, rentrés en contact avec Rome. Ces contacts sont multiples (belliqueux, diplomatiques), et vont pousser ces populations à s'installer dans l'empire romain. - Peuples essentiellement coutumiers, pas de loi écrite - Particularité de ces coutumes = elles ne sont pas attachées à un territoire, mais ce sont des coutumes personnelles, liées à la personne, fondées sur une ségrégation ethnique c\'est-à-dire que chaque tribu a sa propre coutume. - Ces usages germaniques vont rapidement être mises par écrit car les peuples subissent une romanisation = législation de la coutume, destinée aux conquérants, qui vont maintenir les coutumes du peuple conquis = ils appliquent leur droit germanique pour eux, mais les gallos romains continuent d'appliquer leurs usages ⇒ nouvelle législation = modification de la substance de la coutume ⇒ peut poser la question de la nature de la coutume - Progressivement, sur le territoire de la Gaulle, se développent des nouvelles coutumes qui sont le fruit des usages des populations vivant sur ce territoire - Durant le haut MA, cette législation et ces coutumes vont s'avérer insuffisantes car évolution sociétale = apparition de nouvelles coutumes, vont se développer de manière orale et locale. Elles vont se multiplier, de sorte qu'en l'an 1000, en occident, coutume = source majeure du droit, omniprésente. - Droit coutumier va persister jusqu'en 1789, au moment où l'Assemblée nationale va abroger le droit coutumier. II- AGE D'OR DE LA COUTUME : PERIODE DU BAS MOYEN AGE (10^e^ -- 15^e^ s) ° Alentours de l'an 1000 : le pouvoir du roi de France est faible et sa législation est quasi inexistante, ce qui laisse un vide comblé par la coutume. - Droit coutumier répond à des nécessités pratiques immédiates coutume s'intéresse surtout à des choses pragmatiques (conditions Homme, leur statut etc). - Par rapport aux coutumes germaniques, ces coutumes sont territoriales = couvrent un territoire particulier. - En France : plusieurs systèmes juridiques différents 50 000 seigneuries avec leurs propres coutumes - En France, on voit que certaines coutumes s'appliquent parfois à des régions entières, parfois à des villages = diversité est telle qu\'il est encore impossible de connaître toutes les coutumes. - Il est d'usage de tracer des grandes lignes de démarcation, on peut séparer la France entre **les pays coutumiers du nord** de la France (de la Rochelle à Genève), et les territoires du sud où il y a une survivance du droit romain, **pays de droit écrit** ⇒ même dans pays de droit écrit, le droit coutumier existe, on peut même parler de coutumes méridionales, qui concurrencent le droit romain. ⇒ il est préférable de parler de mosaïque de coutumes La coutume est quasi exclusive au nord et présente au sud = âge d'or de la coutume. ° Grand problème de la coutume = elle est génératrice d'insécurité juridique, or juriste comme tout un chacun a besoin de sécurité juridique ⇒ Montesquieu a dit que l'Homme a besoin de *tranquilitas* = calme que vous inspire la quiétude de l'océan = Homme a besoin de connaître le droit, de pouvoir l'anticiper, de pouvoir se projeter. - La coutume est diverse : à la fin du 18e s en France environ 40 000/ 50 000 seigneuries ce pluralisme juridique crée de l'insécurité juridique, pose problème pour le commerce, relations sociales. - Quand les relations entre les Hommes se limitaient à passer d\'un village a un autre = pas de problème car il y avait toujours quelqu\'un qui connaissait la coutume de l'autre vallée. Mais à partir du 10e s, rebond économique donc échanges économiques sur de plus larges espaces = il faut connaître le droit applicable, en prendre connaissance donc écrire la coutume A\) LES PREMIERS TRAVAUX DE REDACTION DES COUTUMES ° Premières initiatives = privées, rédigées par des habitants. - Commencent dans le sud (*Montpellier, Arles par ex*) ⇒ rédaction de chartes = roi confirme ces usages locaux, manière d'officialiser la coutume + but = forcer les dirigeants d'une ville à respecter les coutumes de la ville = but politique de limitation du pouvoir - Il y a d'authentiques rédactions privées, à partir du 15e siècle, dues aux progrès de l'instruction et invention de l'imprimante. - *Ex : plus ancienne = Normandie, fin 11^e^ siècle, apparaît sous le nom de très ancienne coutume de Normandie, écrite en latin puis traduction en français, va donner entre 1270 et 1302 le grand coutumier de Normandie* - Coutume de Beauvaisis, rédigée en 1283, par Philippe de Beaumanoir, connaît bien le droit romain, le droit canonique, coutumes de son pays, va expliquer la coutume de sa région en la comparant avec les autres coutumes. - Le grand coutumier de Paris , rédigé par Jacques d\'Ableiges entre 1387et 1388 : [compilation](https://fr.wikipedia.org/wiki/Compilation_(litt%C3%A9rature)) d\'[ordonnances](https://fr.wikipedia.org/wiki/Ordonnance_royale), de traités et d\'autres pièces concernant le [droit français](https://fr.wikipedia.org/wiki/Droit_fran%C3%A7ais) B\) LES REDACTIONS OFFICIELLES ° Comme souvent dans l'histoire de France, les grandes modifications institutionnelles ont lieu durant et après la guerre de 100 ans. - Après la guerre de 100 ans = besoin d\'ordre et de nécessité ° Dans ce processus de rédaction, volonté de l'État d'asseoir son pouvoir - Ordonnance de Montils-Les-Tours, 1454, prise par Charles VII véritable entreprise officielle de rédaction des coutumes, ce n'est plus une initiative privée mais publique, volonté du roi de contrôler le droit coutumier qui jusqu'alors lui avait échappé. - Mouvement de rédaction débute avec cette ordonnance mais s'achèvera dans la seconde moitié du 16e s = plus d'un siècle de mouvement de rédaction. - Dans un premier temps : praticiens et notables vont rédiger la coutume, puis transmettre cette rédaction à des commissaires du roi = gens du parlement, appartiennent à des cours de justices locales ou parlement de Paris. Puis, ils transmettent ce travail aux représentants des 3 ordres de la région = si tout le monde est d'accord, coutume adoptée de manière définitive, a l'inverse c\'est le pouvoir royal qui va trancher. - Après cette première rédaction, processus de réformation des coutumes C\) LA REFORMATION DES COUTUMES ° La mise par écrit d\'une coutume sclérose la coutume = coutume n'évolue plus, donc incohérences avec le contexte social de l'époque, donc devient obsolète ⇒ besoin de réformation de la coutume ° Article 125 de l'ordonnance de Montils-Les-Tours décrit la procédure : on réunit les praticiens = ceux qui siègent dans des cours de justice locales et on leur demande de préparer la réformation des coutumes, puis commission. - Commissaires royaux interviennent beaucoup dans la procédure = interviennent dans les débats et considèrent que certains articles sont accordés = ont fait l'objet d'un consensus mais existe aussi des articles discordés. *° Textes rédigés sont des clichés exacts des coutumes au moment de la rédaction ?* NON ⇒ ceux qui procèdent à la rédaction appartiennent à un monde judiciaire des chefs lieu de province donc connaissent la coutume telle qu'elle est arrivée devant eux au moment d'un contentieux, certaines coutumes locales ne seront donc pas rédigées ⇒ réduction de la pluralité des coutumes. ⇒ en dessous du bailliage et du sénéchaussée, il y a des chapellenies, qui ont leurs coutume usages locaux qui en ressortent disparaissent. ° Le texte rédigé possède un caractère définitif, fixe. Plus personne ne pourra tenter de prouver pour l'avenir qu'une disposition coutumière n'existe plus, n'est plus pratiquée. Si une nouvelle coutume apparaît, elle n'est pas dans le texte. Texte précise que seul le roi peut modifier le texte rédigé. - Derrière cet argument officiel = intérêt des justiciables, ordonner le droit etc, intérêt = roi peut maîtriser cette source du droit pour l'avenir ⇒ anarchie du système coutumier provient - Roi veut étendre son pouvoir, et le fait en multipliant la présence des juges royaux sur tout le territoire = développement tribunaux avec compétences de plus en plus larges, mais coutumes invoquées sont souvent des coutumes que les juges ne connaissent pas car coutumes locales donc trouve cela incohérent. Mais s\'ils avaient pris la peine d'aller chercher les coutumes orales, et locales ils auraient compris. - Motif mis en avant est fallacieux, population très attachée à leurs coutumes car c'était une arme contre le pouvoir royal, c\'est-à-dire qu'ils possédaient un ordonnancement normatif capable de s'opposer à la volonté du roi = roi en supprimant les coutumes supprime toute possibilité d'opposition, conséquence rédaction = réduction drastique de la protection contre la centralisation de l'État. ⇒ origine de l'État moderne. ° Jusqu'au 18e s , un individu qui habitait à la campagne ne rencontrait qu'une à deux fois un représentant de l'État dans sa vie. A cela est venu s'ajouter le travail des juristes car après la rédaction officielle, vont entrer dans la course doctrine et jurisprudence = hiérarchie des règles coutumières ⇒ *Ex : conflit entre coutume locale et coutume générale, il faut interpréter de manière large la coutume générale et stricte celle locale, on donne toujours priorité à la coutume générale sur celle locale.* - Doctrine va aussi inventer le concept de droit commun coutumier : une fois les textes fixés, il est plus facile pour les membres de la doctrine de comparer les textes, ce qui permet de s'apercevoir que certaines coutumes ont des règles en commun = principes généraux du droit coutumier, droit commun ⇒ coutume de Paris, va très rapidement va devenir le centre de gravité du droit coutumier de France. - Le droit commun coutumier a joué contre le pluralisme juridique = première étape vers l'entreprise de codification du droit, 1804. ° On peut s'interroger sur ce lent processus, qui peut amener à s'interroger sur la définition de la coutume : écriture de la coutume dans la coutume permettait encore de parler de droit coutumier, mise par écrit des coutumes va modifier le fondement du caractère obligatoire de la coutume. Ce n'est plus le temps, ni le consensus qui va lui conférer son caractère obligatoire, mais la volonté du souverain, souveraineté royale =mainmise du pouvoir royal sur la production du droit dans le royaume. [SECTION 2 : LA PLACE DE LA COUTUME DANS LA PENSEE JURIDIQUE] PARAGRAPHE 1 : LA THEORIE ROMAINE DE LA COUTUME ° A partir du bas empire, les juristes vont commencer à réfléchir à une théorie de la coutume : place et autorité de la coutume parmi toute les sources du droit romain. Pour les juristes classiques, la coutume ne se justifie que par son ancienneté. Certains auteurs, dont Cicéron, vont faire des œuvres plus originales. - Cicéron dit que l'ancienneté ne suffit pas, il faut s'intéresser au consentement ; Rationalité de la coutume. - Au fil des siècles, à Rome, 3 fondements de la force obligatoires de la coutume se dégagent. Les juristes romains ont mis en avant ces critères, pour justifier son autorité. - En droit romain, réflexion sur hiérarchie des normes. *Quelle place de la loi par rapport à la coutume ?* - Secundum legem = seconde la loi, - Praeter legem= coutume comble une lacune de la loi, est l 'égale de la loi à Rome - Contra legem = contraire à la loi spontanément, juristes romains affirment qu'elle ne peut pas vaincre la loi, il faut donc faire prévaloir la loi, désuétude de la loi. La volonté tacite du peule, désuétude de la loi = abrogation de la loi par la volonté du peuple. ° Coutume =expression consentie, qui doit valoir sur une abrogation tacite de la loi, qui permet à la coutume contra legem de prévaloir sur le texte légal. A l'époque archaïque, droit romain caractérisé par les liens profonds avec la religion. Droit à l'époque archaïque, son interprétation, confiée au prêtre de la cité. Mais rapidement, les romains vont éliminer les fondements religieux du droit, vont en distinguer deux types : - FAS = droit divin - IUS = droit humain Progressivement le ius prend le dessus sur le fas ⇒ séparation du religieux du civil en matière politique Coutumes des grps familiaux, coutumes de la cité, coutumes des provinces = avant la République c'est le seul droit. Lois votées par les commissions = initiatives du roi. Lois royales = rédaction d'usages anciens **Hiérarchie des coutumes** Subordination des coutumes de la famille aux coutumes de la cité. - Coutumes familiales = relatives à la famille, droit de la famille et organisation sociale. Vont jouer à l'époque classique un rôle moindre car organisation civile va compter davantage. - Coutumes locales des peuples conquis = subordonnées aux principes fondamentaux du droit romain, usages locaux conservés, à condition de ne pas être en opposition grave aux principes fondamentaux *« ius gentium »* = droit des gens = principes communs à tous les peuples de la terre. ° Si on compare coutume et loi = source coutumière va subir la concurrence de la loi, au fur et à mesure que l'État va se centraliser, se développer. - Sous la République = concurrence modeste, *« lex *» = désigne l'acte émanant des autorités publiques, qui formule une règle obligatoire de caractère général = ce sont les « *leges publicae »*, *différent de « lex collegii » = statut des corporations, « lex contractus » = désigne les clauses des contrats* - République n'a pas produit beaucoup de lois, ce type de normes est rare : on a pu relever seulement 800 *« leges rogatae »* (lois votées par les citoyens dans les comices centuriates, assemblées du peuples) sur 6 siècles. Parmi elles, seulement 26 qui concernent des dispo de droit privé. Donc 774 lois restantes = droit public. = droit privé reste du domaine de la coutume. Ce sont donc des questions politiques, économiques (droit public). PARAGRAPHE 2 : L'APPORT MEDIEVAL : LA THERIE ROMANO-CANONIQUE ° Coutume = source principale de droit pdt le MA. - Doctrine de cette époque s'est efforcée de dessiner les traits d'une théorie de la coutume = théorie romano-canonique = héritage du droit romain pas perdu, - Coutume = source créatrice à l 'égal de la loi, justifiée que par son ancienneté. - *« L'écrit n'est pas la substance de la loi »* selon la Rote romaine de 1370 °Les choses changent à partir du 12^e^ siècle, car période de la redécouverte du droit romain = 2 écoles de droit vont s'en servir : les romanistes = juristes qui étudient le droit romain au MA et les canonistes = font du droit canonique = droit de l'Église catholique ⇒ vont réfléchir parallèlement A\) LES ROMANISTES ° coutume = du droit, vont proposer une définition de la coutume  - Juriste italien 12^e^ s, Placentin va proposer une définition de la coutume : *« la coutume est un droit écrit, introduit par une pratique populaire prolongée »* élément d'acceptation tacite du peuple = élément caractéristique de la définition de la coutume, au sens moderne du terme - Glose d'Accurse - Progressivement, autre point va apparaître chez les romanistes : on invoque le caractère raisonnable de la coutume = en fonction de cela, on a affaire à une bonne ou mauvaise coutume. MAIS qui décide ? Instauration d\'un contrôle des sources du droit par le souverain*. Ex : Louis IX dit saint Louis (roi de 1226 à 1270) dans ses Enseignements (écrit entre juin 1267 et février 1268) à destination de son fils le futur Philippe III : « Maintien les bonnes coutumes de ton royaume et les mauvaises, abbesse ».* - Cette mise sous contrôle de la coutume répond à un intérêt politique, qui est celui du renforcement du pouvoir royal. - A partir du 13^e^s, on commence à affirmer progressivement que la fonction législative justifie l'approbation ou non des coutumes par le souverain. - Les Romanistes vont établir progressivement une définition de la coutume =se définie à travers de la longueur du temps, fréquence de l'usage et consentement du peuple B\) LES CANONISTES ° coutume = source de droit importante au MA, on parle de l'Église catholique, sa légitimité provient de Dieu, indépendant de l'État. - A cette époque, idée que le pape gouverne l'Église = pas aboutis, pas admise par tout le monde. ° Canonisme distingue clairement coutume *« consuetudo »* = droit, et usage *« usus »* = fait - *Le Decretum Gratiani* (« Décret de Gratien »), ou *Concordia discordantium canonum* (« Concorde des canons discordants »), est une œuvre majeure du droit canonique, composée vers le milieu du XIIe siècle, qui rassemble plus de 3 800 textes. Il a formé la base du *Corpus juris canonici* qui sera en vigueur jusqu'à la publication du Code de droit canonique de 1917 Gratien = moine d'origine toscane, utilise idée de consuetudo et la distingue de l'usus. Consacre une part très importante à la coutume comme source du droit. Théorie de la coutume développer par lui, prend de l'ampleur avec les canonistes classiques - Henri de Suze = Hostiensis, définit la coutume = usage raisonnable prescrit par un temps convenable, sans qu'aucun acte contraire ne soit venu l'interrompre. Il doit être immémorial et confirmé par l'observation commune des usagers --- **Hostiensis Henri de Suse, Summa aurea (vers 1570), cité par J. Gaudemet, « La coutume en droit canonique », Recueils de la Société Jean Bodin, p. 51 :** La coutume est *« \[...\] usus rationabilis, competenti tempore praescriptus vel firmatus nullo acto contrario interruptus \[...\] quod non extet memoria, usuque communi utentium comprobatus. Traduction : « \[...\] est un usage raisonnable, prescrite par un temps convenable sans qu\'aucun acte contraire ne soit venu l'interrompre \[...\] elle doit être immémoriale et confirmée par l\'observation commune des usagers »* - Une coutume = approuvée par le droit de l'Église romaine, qu'elle observe et continue ⇒ renvoie à l'autorité du pape, ce qui fait le caractère rationnel de la coutume = Eglise romaine l'a prescrit donc on doit obéir, fait du pape un élément de définition de la coutume, coutume tire sa force obligatoire des usagers et du pape. ° Canonistes vont considérer que c\'est l'autorité pontificale qui décide quelle coutume est bonne ou pas. - Les pontifes vont instaurer un contrôle comme le roi, en utilisant les critères utilisés par les canonistes de la bonne ou mauvaise coutume. - C\'est au nom du principe d'unité chrétienne que les pontifes décident de dégager les bonnes ou mauvaises coutumes. - *Comment concilier autorité de la coutume et loi* ? Coutume peut être classiquement interprète de la loi, coutume peut venir suppléer la loi quand elle fait défaut. Rôle supplétif reconnu par le pape a la fin du 12^e^ s. - Question plus délicate, coutume contra legem : beaucoup de textes, coutume contra legem doit être subordonnée à la loi. - D\'une manière générale, doctrine et législation canonique = très méfiants vis à vis de la coutume. - Doctrine impose des limites au droit coutumier : droit naturel, législation écrite, raison, droit divin = Père fils et st Esprit, droit naturel primitif fait partie du droit divin, loi reçue par Moise aussi. - Jésus a donné une loi nouvelle = nouveau testament, refusé par Israël. Le Christ a renouvelé le droit divin, règle peu nombreuses, mais très précises. - St Esprit ⇒ MA, croyance = st esprit souffle la sainte doctrine aux oreilles des pères de l'Église = patristiques. C'est aussi une vérité officielle pour les papes et les conciles = st esprit souffle à leur oreille. - Père = droit naturel primitif, st Esprit = droit naturel positif. - Donc canonistes disent que coutume ne peut aller contre droit naturel primitif et positif, donc ont une autorité supérieure à la coutume. - Prescription d\'un délais suffisant =innovation des canonistes. - Caractère immémorial de la coutume = hostensis considère qu\'il faut remonter à des temps dont on a plus la mémoire. ° Avant 12^e^ s =coutumes des communautés locales. Dès la fin du 12^e^ s, coutumes ecclésiastiques subissent concurrence du droit nouveau, issu de la législation pontificale. - Autorité d'un décrétale pontificale entre en concurrence avec la capacité des communautés chrétiennes de forger leur propre droit. On va estimer que 40 années soit écoulées pour pouvoir considérer coutume comme coutume prescrite. Au contraire, droit germanique, 10 années suffisent. Coutume contra legem porterai atteinte au principe d'unité de l'Église ? - *« Consensus populi »* apparaît presque comme une théorie théorique = liberté de se doter de règle en toute autonomie, car va trouver une limite avec le *« consensus principit »* = consensus du prince. - Toute coutume contraire à la vérité, raison, voie droit divine = *« mala consuetudo »* = mauvaise coutume. - A partir du 12^e^ s , un long usage et acceptation des usagers ne suffisent plus a présumer la valeur normative de la coutume. - Pour cette époque médiévale, législateur prend prog le dessus sur la coutume. - Processus de domination va se poursuivre à l 'époque moderne. La véritable menace contre droit coutumier = 16^e^ s car époque des grandes monarchies européennes, volontés absolutistes, philosophie des lumières, positivisme juridique va la dénigrer. Toutefois, certains éléments subsistent. A\) LA COUTUME MENACEE ° Elément le plus fort que loi va exhiber à l'encontre de la coutume = créatrice d'insécurité juridique - Existence de la coutume désormais soumise à l'autorité du souverain. - Lois du rois et lois pontificales de l'Eglise augmentent alors que coutumes diminue, loi l'emporte car formulée de manière claire, accessible a tous, jouit de l'autorité du pouvoir qui l'édicte. - Monarchie = puissant mouvement en faveur de la loi, contre coutume. - RF 1789 va vraiment consacrer la supériorité de la loi sur la coutume. Souveraineté passe des mains du roi à la nation, change de titulaire, mais pouvoir législatif en ressort renforcé, et coutume perd prog du terrain, RF va réussir là où la monarchie a échoué, mais volontés étaient les mêmes, Etat qui croit, qui instaure son monopole dans la création du droit, domine sources du droit. - Quand loi = expression pouvoir monarchique, on pouvait considérer quelle s'opposait aux aspirations société, mais maintenant loi = émanation du peuple. ° Critique de la coutume vient de tous les côtés, tous disent qu'elle est différence d'accès , imprécise. - **Voltaire, Dictionnaire philosophique, art. « coutume » (1764), Paris, Cosse, réed. 1828, p. 325** : *« Il y a, dit-on, cent quarante-quatre coutumes en France qui ont force de loi ; ces lois sont presque toutes différentes. Un homme qui voyage dans ce pays change de loi presque autant de fois qu\'il change de chevaux de poste »* - **Jean-Jacques Rousseau** et *le "dédale des lois",* - **Dante, Divine Comédie (début XIVe siècle), III, 9 :** *"Lasciate ogni speranza, voi ch\'intrate" = « Laissez toute espérance, vous qui entrez »* - **Frédéric Portalis, Essai sur l'utilité de la codification, Paris, 1844, p. ii** *: « lorsque les progrès ont accru les besoins, diversifié les transactions et multiplié les intérêts, il arrive toujours un moment chez une nation, où le grand nombre des lois rendues pour y satisfaire ne présente plus qu\'un inextricable labyrinthe, où l\'esprit du juge s\'égare au milieu d\'un nombre infini de dispositions en désordre, souvent opposées entre elles. Alors, suivant les formes de gouvernement du peuple qui est réduit à cette nécessité, surviennent soit un prince, soit des magistrats qui ordonnent la refonte de la législation. Un choix dicté par la force des choses s\'opère ; on classe, on réunit les règles et les coutumes qui sont d\'une utilité actuelle et pratique, on y en ajoute de nouvelles conformes à l\'esprit du temps et aux nécessités présentes. On abolit celles qui sont devenues inutiles ou nuisibles, au grand regret sans doute de l\'antiquaire ou de l\'historien, mais à l\'avantage immense des populations, dont les lois, mieux en harmonie avec les hommes et les choses qu\'elles doivent régir, reprennent une vie et une autorité toutes nouvelle ».* - **Montesquieu :** *« prodigieuse diversité ».* ° On considérait que l'incertitude des coutumes = cause de la chicane (18^e^s) = contestation dans le cadre d\'un procès par intermédiaire d\'un avocat cad un plaideur, figure importante de l'ancien régime. - Bon nombre de courants français : un des maux de l'ordre social sous ancien régime = multiplication du procès, considéré comme perte de temps et d'argent + plaideur avait le sentiment à la fin de l'ancien régime d'être exploité par les hommes de loi. Incertitude du droit empêche le citoyen de jouir en paix du droit, gens malhonnêtes voient leur malice encouragée. - Sous la révolution, Hommes de loi bénéficient d\'une réputation effroyable = symbole de la corruption de la société de l'ancien régime. - La mauvaise foi, la chicane trouve un complice dans la multiplicité des coutumes. - A la fin de l'ancien régime, diversité coutumière = multiplicité, royaume compte plus d\'une soixantaine de coutumes générales (paris, Normandie, Auvergne, champagne etc) et environ 300 coutumes locales. C\'est quelque chose que l\'on retrouve dans la quasi-totalité des pays de l'Europe. ° 1454, ordonnance montil-les-tours : roi la justifie comme étant la réponse aux citoyens à un besoin politique de sécurité juridique. ° Rédaction coutumes = unification du droit - Etats généraux en 1560 et 1576 permettent de faire remonter des doléances des sujets : il apparaît régulièrement que pluralité des coutumes pose problème, - Colbert tente d'unifier le droit français à travers des ordonnances royales : - 1667 : ordonnance civile sur les questions de droit procédurier, - 1670 : ordonnance pénale, - 1673 : ordonnance en matière commerciale, - 1681 : ordonnance en matière de commerce maritime. - Ces tentatives d'unification du droit vont échouer, notamment par l'opposition des défenseurs de l'ancien régime. - La société post révolutionnaire va réussir là où la monarchie a échoué = a abrogé le système coutumier de l'ancien régime mas n\'a pas eu le temps ni les moyens de remplacer ce système. - Napoléon Bonaparte = réussit à unifier la France, à codifier le droit Code Civil 1804, mentionne usages, jamais de coutumes. - Pdt tout le 19^e^ s, profs de droit enseignent seulement le code napoléonien, juristes avaient une admiration pour ce code, ne reconnaissait pas d'autre droit que celui consigné dans le Code On ne parle plus de la coutume, on se demande si c\'est toujours une source du droit. ° Adhémar Esmein : *« la coutume est une atteinte à l'ordre constitutionnel, à la souveraineté nationale ; le peuple délègue à ses élus le pouvoir de légiférer en son nom »* B\) LA SURVIE DE LA COUTUME °19^e^ s : légicentrisme triomphe en France. °Rôle de la coutume mis en exergue par l'école historique allemande à partir de 1814, dont chef de file = Savigny  - Quand il enseigne le droit romain, il expose sa théorie du droit dans un opuscule : « la vocation de notre temps pour la législation et la jurisprudence » *(Vom Beruf unserer Zeit für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft).* - Il dit que le droit exprime l'âme des peuples et que cette âme évolue en disant cela, il s'oppose aux juristes français pour qui le droit n\'est pas une question d'esprit, mais une représentation de la raison. - Juristes all vont déclarer vouloir une codification uniforme du droit all comme celui des Français ⇒ droit français = exemple. - 1814 : fin époque napoléonienne, Savigny dit qu\'il ne faut pas adopter une unification à la française. - Il fait à travers son éloge de la coutume du nationalisme juridique, qui va influencer les juristes allemands. - Donc Savigny et école histoire all = obstacles à l'évolution naturelle du droit, favorisent coutumes comme source de droit, plus proche de l'âme du peuple. Code suisse 1907, art 1 : *« La loi régit toutes les matières auxquelles se rapportent la lettre ou l'esprit de l'une de ses dispositions. A défaut d'une disposition légale applicable, le juge prononce selon le droit coutumier et, à défaut d'une coutume, selon les règles qu'il établirait s'il avait à faire acte de législateur. Il s'inspire des solutions consacrées par la doctrine et la jurisprudence »* Progressivement, se développe une tendance en occident de conserver un rôle à la coutume. En réalité, coutume et loi sont depuis longtemps dans un état de conflit perpétuel, JEAN BODIN : *« la loi peut casser les coutumes et la coutume ne peut déroger à la loi »* CHAPITRE 2 : LA LOI ° Etymologiquement, loi pourrait avoir 2 origines : vient du latin *lex*, qui vient des verbes *legare* = lier ou *legere*= lire / *legislatere* = législateur = dire la loi. LOI : - = règle impérative imposée à l'homme, - *« Dura lex, sed lex* » = la loi est dure mais c\'est la loi. - Obligation. - = acte de commandement , expression d\'une force de commandement ⇒ provient de l'ère moderne, car on considérait que loi = précepte (ordre particulièrement impératif), qui prend sa source dans la souveraineté Cette conception de la loi comme acte de souveraineté remonte au 16/17^e^ s ; **Thomas Hobbes, Léviathan, 1651:** *« En premier lieu, il est manifeste que la loi n'est pas un conseil, mais un commandement ; qu'elle n'est pas d'autre part un commandement adressé par n'importe qui à n'importe qui, mais le fait seulement de celui dont le commandement s'adresse un homme préalablement obligé d'obéir ».* - De ce pdv, loi s'oppose au droit : droit = faculté de faire ou de ne pas faire // loi = obligation, contrainte. - Si pas de sanction, ce n'est qu'un conseil. - Auteurs favorables à la loi avancent certaines de ses qualités : prestige, force = origine divine, objectivité présumée **Bossuet :** *«la loi est sans intérêt et sans passion »,* - Tradition qui remonte au droit romain, fait de la loi un acte objectif, rationnel, **Cicéron** *« la loi est la raison suprême »*, **Rousseau** *« la loi est l'expression de la volonté générale »* ⇒ concept abstrait, synonyme de raison généralisée, article 6 DDHC *« La loi est l\'expression de la volonté générale. (...) Elle doit être la même pour tous, soit qu\'elle protège, soit qu\'elle punisse »* - Distinction entre loi ordinaire et constitutionnelle, on dit parfois que la loi est supplétive. - On ne peut se soustraire à la loi, elle s'impose à tous, article 6 DDHC : « *Elle doit être la même pour tous, soit qu\'elle protège, soit qu\'elle punisse »* - Loi présuppose toujours existence d\'une autorité sociale forte, dont la légitimité est suffisante pour créer du droit, puis présence ou non de loi dans le système juridique = curseur d'évaluation de l'existence d'un pouvoir central. [SECTION 1 : LOIS DES DIEUX, LOI DES HOMMES ] Loi = écrite par les Hommes, mais dictée par les dieux, législateur = bouche des Dieux, transmet la volonté des dieux. PARAGRAPHE 1 : L'ORIENT ANCIEN Historiquement, premiers témoignages de l'existence de lois viennent de l'orient ancien = Mésopotamie (Irak actuel grosso modo). A\) LES LOIS D'UR-NAMMU (v.2100-2050), DE LIPIT-ISTAR ET D'ESNUNNA = lois de Mésopotamie = civilisation née 5 millénaires avant notre ère, entre le Tigre et l'Euphrate, plusieurs peuples comme les sumériens vont développer une brillante civilisation, vont créer le premier système d'écriture = écriture cunéiforme. A partir de cette civilisation, on passe de la préhistoire à l'histoire, va durer très longtemps, 4500 ans. Dizaines de cités occupent le pays, chaque cité est gouvernée par une loi qui tient son pouvoir de Dieu : plus connus : Kish, Lagash, Uruk et Ur. ° Lois d'Ur Nammu = roi qui règne sur la cité sumérienne d'Ur - Ur-Nammu va rédiger un code de lois et va associer son œuvre de codification au Dieu lune, Nanna ⇒ **aux origines de l'histoire juridique, divinité = à l'origine du droit.** - *Est-ce un droit donné directement par les dieux ?* Les dieux ordonnent de codifier la parole, mais le roi se considère comme celui qui dit la loi, qui transmet la volonté des dieux. Roi = de droit divin, choisi par dieux pour régner. ° Roi Dadusha règne sur Esnunna °Lipit Istar, roi d'Isin ° Ces codes sont toujours pris sous la tutelle des dieux. Les constitutions sont faites sous l'égide de l'être suprême ⇒ tradition n'est pas la même, mais toujours le même mécanisme : il faut conférer à la loi une légitimité. B\) LE CODE D'HAMMOURABI (1792-1750 av JC) ° date du 18^e^ s avant notre ère, reste le code le plus célèbre, même s'il y a eu d'autres codes avant, lui ayant servi de modèle. = source historique la plus riche du droit mésopotamien. - Hammourabi a géré des populations aux cultures diverses, code a dans sa pensée la fonction d'unifier un empire divers par sa culture, son droit et sa politique. - Ce code a aidé les juges à trancher des contentieux, rendre des sentences équitables apport écrit pour permettre au juge de juger de manière plus équitable dans un pays de droit oral. - Hammourabi va être inspiré par les Dieux Sur la stèle du code : reçoit droit du Dieu soleil, Samaš ou Shamash, Hammourabi dans une position respectueuse, écoute Dieu lui dictant la loi. *« Hammourabi, roi du droit, c\'est moi, auquel Samaš a fait présent des lois »* ° Dans la conception archaïque, loi = don des dieux. Origine divine du pouvoir est d'autant plus importante car ce n\'est pas n'importe quel Dieu, celui qui donne a Hammourabi est le grand Dieu de la ville, et le père des dieux. ⇒ lien dieux/hommes : question de légitimité - Hammurabi = roi qui, bien qu\'il ait régné au 20^e^ s avant notre ère, préoccupé par des valeurs modernes. - Sanctions prévues sont très sévères : échelle des peines (3/4 des peine s= peine de mort), organi = quand contentieux ne peut pas être tranché par le juge, on va procéder aux organi c\'est-à-dire au jugement de Dieu : duel entre deux opposants, par le chevron d'eau bouillante (plonger la main dans l'eau, si survit = Dieu l'a voulu) etc peines sévères car loi des dieux et pas des hommes. PARAGRAPHE 2 : LA GRECE : LES LOIS DE LA CITE - Période homérique : 10^e^ s au 8^e^ s avant notre ère - Période des cités grecques : 8^e^ s au 4^e^ s avant J.-C. - Période des conquêtes macédoniennes : 4^e^ s avant J.-C au suicide de Cléopâtre en -30 avant J.-C. qui marque domination de Rome sur la Macédoine - **Thémis** = volonté des dieux qui s'exprime dans la nature mais aussi dans les normes juridique (règles religieuses, de la famille, de la cité). Progressivement, va être remplacée par le diké pas des lois à proprement parler. - Certaines sont l'œuvre de polis démocratiques comme Athènes - Dans la plupart des polis, ce n'est pas le cas, œuvre de tyrans = un ou des individus disposant d\'un pouvoir absolu mais dont objectif est d'obtenir la paix sociale en dotant la cité de lois = mouvement conforté par le fait que chaque cité grecque va avoir son grand législateur *(Ex : Ligure pour Sparte, Dracon, Solon pour Athènes)*, qui dotent les cités de lois garantissant le bien de tous ⇒ s'oppose à ce qu'ils appellent le despotisme oriental. - Dans le système de la perse, lois = pas pour le bien de tous, mais pour le bien personnel du gouvernant. PARAGRAPHE 3 : LA BIBLE - Prescriptions qui apparaissent comme guidées par Dieu, rédigées sous son aspiration, certains textes présentés comme des dons de dieux : le décalogue, loi de Yahvé  - Dans l'Exode, Dieu a *« écrit ces prescriptions sur 2 tables qu'il donna à Moïse ».* - Pentatonix = 5 premiers livres de la Bible pour les chrétiens, de la Tora pour les juifs ⇒ on en attribue la paternité à Moïse Plusieurs traditions de nomination, juifs = désigne par le premier mot des livres, chrétiens : la Genèse, l'Exode, Lévitique, Nombres, le Deutéronome. - Décalogue = idée de la toute-puissance de Dieu, devoir du peuple envers Dieu, prescriptions familiales *(« honore ton père et ta mère »)* = reste les idéaux moraux, continue à exercer des prescriptions dans les sociétés. - Dans le texte de l'exode, il y a aussi le Code de l'alliance, qui lui aussi est donné par Dieu. On y parle des fêtes religieuses, du statut du clergé, mais il traite également de divers autres points : sort des esclaves, droit pénal. - Lévitique se situe au moment de l'exil du peuple juif, datation compliquée. - Loi est donnée par Dieu, elle n'est pas seulement suggérée. ⇒ problème : texte ne peut être révisé que par son auteur, donc il est à l'égard de l'homme immuable. ⇒ question de l'interprétation, adaptation. [SECTION 2 : ROME : DE LA LOI DES XII TABLES A LA LEGISLATION IMPERIALE ] PARAGRAPHE 1 : LA LOI DES XII TABLES (Ve av JC) - Cette loi faisait que tous les citoyens vénéraient cette loi, la connaissait par cœur car c'était l'incarnation de la République. - Plus ancienne des lois écrites d'Europe. - Les 10 premières rédigées en 451 et les 2 dernières en 450. ° Vénération des romains envers cette loi car elle est le fruit d\'une lutte sociale, a été élaborée dans un contexte qui est celui de la lutte entre les plébéiens et les patriciens = 2 grps sociaux qui s'affrontent - Patriciens = famille riches issues de vieilles souches romaines qui détiennent le pouvoir politique - Plébéiens = moins riches, exclus du pouvoir politique. Dans la botte italienne : sud = cité grecques, principes démocratiques qui s'imposent. Donc, romains inspirés par les cités grecs. Les plébéiens romains, voyant des Hommes libres vont réclamer des lois écrites afin d'obtenir une égalité politique dans la cité. Cette lutte = 200 ans d'histoire romaine. - Plèbe asservie par les patriciens, ruinée. - Situation de débiteur à Rome est compliquée= quasiment perdre sa citoyenneté. - En 495 avant J.-C., tous les débiteurs enchaînés se réunissent sur le forum romains = majorité de la pop. - Plébéiens = refusent de combattre tant que leur statut n'a pas été modifié = ampute 95 % de la pop. - Le consulte interdit la saisie des biens du débiteur et interdiction de les soumettre aux fers et à la prison = modification du droit pour faire face à un enjeu, plébéiens demandent d'écrire la loi. - Ils font sécession et se retirent sur le mont sacré. - Sénat envoie une délégation pour négocier avec la plèbe, qui exige la création d'un tribun de la plèbe = représentant inviolable et doté d\'un droit de véto ⇒ institution représentative des plébéiens, leur permet de s'opposer aux actes politique et juridique. - Demandent aussi une organisation politique de la plèbe, ce que le Sénat va accepter donne lieu à la première assemblée plébéienne = concile plébéien - La lutte se poursuit pendant près d\'un demi-siècle, et ne cessera que quand les tribuns de la plèbe obtiennent l'égalité politique, demandent limitation de l'imperium = pouvoir de commandement dans et hors de Rome - Les patriciens cèdent en 454 avec la création d\'un collège de magistrats spéciaux= 10 Hommes chargés de rédiger les lois au sujet de l'impérium. Loi des 12 tables= fruit d\'un demi-siècle de lutte sociale, égalité politique trouve sa réalisation trouve sa réalisation, parle de beaucoup de choses : procédure civile, voie d'exécution, atteinte aux droits des personnes. ⇒ conséquence : en 454, plébéiens ne s'arrêtent pas là, veulent obtenir leur droit d'entrée, par mariage dans les familles patriciennes = égalité civique. - En 421, droit d'entrée dans les principales magistratures. - En 367, consécration, un des consuls devra toujours être choisi parmi la plèbe = consulat républicain paritaire, composé d\'un plébéien et d'un patricien. ° Loi des 12 tables met fin à une crise sociale et ne sera jamais abrogée par le législateur, c\'est le code de justinien qui va l'abroger en ne l'incorporant pas dans ce texte. PARAGRAPHE 2 : LA LOI SOUS LA R2PUBLIQUE (509-27 av JC) PARAGRAPHE 3 : L'EMPEREUR LEGISLATEUR - Acte législatif par excellence de l'empereur = Constitution impériales = toutes sorte de normes impériales.la primauté de la loi impériale triomphe en même temps que l'absolutisme du bas empire = domina. - En 285 : domina = empire tempéré devient absolutiste, se caractérise par la primauté des Constitution impériales car dans un empire immense il faut un pouvoir centralisé et administratif capable d'exercer une activité législative susceptible de s'appliquer à l'ensemble des peuples. - Bureaux aident empereur à rédiger les lois = chancémiques ? - **Édit de Caracalla, 212 après J.-C.** ; édit = texte constitutionnel, ce texte va conférer le droit de cité romaine à tous les citoyens de l'empire et non plus qu'aux citoyens de Rome, sauf esclaves et femmes et enfants. Distinction entre les romains et les pérégrins = étrangers qui n'étaient pas citoyens de Rome, disparaît au profit de la concession de la citoyenneté aux élites des provinces. - **Edit de Milan ou Edit de Constantin, 313 après J.-C.** met un terme à toutes ces persécutions ⇒ 2 empereurs : Constantin pour la partir occidentale et Licinius pour orientale, décident d'interrompre les persécutions envers les chrétiens ⇒ donnent aux chrétiens le droit à la liberté de conscience et la liberté de culte. Chrétiens peuvent désormais trouver des lieux de cultes, prier, biens plus confisqués, églises ouvertes, peuvent même faire des actes de proxénétisme = convaincre autrui de sa religion. Devient religion d'état par la suite - Cette consécration de la religion chrétienne comme religion d'état = **édit de Thessalonique, 380 après J.-C.,** culte catho orthodoxe devient l'unique religion officielle en occident et en orient = marque le passage du polythéisme au monothéisme [SECTION 3 : LA PREMIERE RENAISSANCE LEGISLATIVE AU HAUT MOYEN-AGE (Ve-Xe)] 2 dynasties royales vont se succéder : les mérovingiens et carolingiens. Période mérovingienne voit un recul de la loi comme source du droit, mais éphémère renaissance carolingienne qui verra la loi retrouver ses critères. PARAGRAPHE 1 : LES LEGES DES PEUPLES BARBARES - Plus qu'un seul empereur à Rome qui se trouve à Constantinople, Zénon. - Il faut remplacer l'empire romain ⇒ remplacé par des royaumes romains en occident, érigés par des rois germaniques (francs, Wisigoths, etc). - C\'est dans ce contexte que vont apparaître des lois barbares (=étranger). - Du point de vue du droit, chute de l'empire romain = rupture. - Toutes ces pops germaniques ont à leur tête des rois qui sont des chefs de guerre, mais pas des législateurs. - Ces peuples arrivent avec leur propre juridique, qui est essentiellement coutumière. L'apport du droit germanique primitif est quasi inexistant au regard de la loi écrite ⇒ véritable choc des cultures entre monde romain et mondes germaniques. - Dès le 5^e^ 6^e^ s, renaissance du droit en écrivant en latin ce qui est une forme d'assimilation a la romanité, des lois dites barbares. - Rois reprennent les attributs romains : compétence législative = empereur fait la loi ⇒ se retrouve dans tous les peuples. Mettent par écrit les coutumes des tribus germaniques dont ils ont la tête = lois des Wisigoths, loi des Burgos, loi salique etc. - Jusqu'au 8eme, redécouverte de ce qu'est la loi, renaissance assez timide car peu originale et surtout que lois sont ethnique ou nationales = applicables à chaque peuple, n'ont pas une portée générale. Cette époque mérovingienne ne permet donc pas l'apparition/ re apparition d\'une législation de portée générale. PARAGRAPHE 2 : L'EMPIRE CAROLINGIEN = éphémère restauration ° Charlemagne a su se rendre maitre de l'Europe occidentale, a restauré l'empire d'occident en 800. - Véritable tournant dans la mesure où l'époque était peu favorable à l'apparition d\'une législation générale car il n'y avait pas de pouvoir politique asse fort pour l'appliquer. - Rois mérovingiens = luttes de pouvoir empêchant l'émergence d\'un pouvoir général centralisé ⇒ opposent royaume de Neustrie et l'Austrasie, 2 royaumes francs. - Pouvoir central va renaitre de manière éphémère à partir du 8^e^ s sous le règne de Carlos Magnus. - Successeurs directs des carolingiens, dont charlemagne sont des législateurs, vont restaurer politiquement un empire + restauration d\'une unité juridique et imposent leur droit par des capitulaires = acte législatif qui énonce des règles énoncées par le roi empereur, promulguées après discussion préalable avec les rois des peuples. - 2 sortes de capitulaires : \- capitulaires qui s'ajoutent à la loi salique \- capitulaires = textes royaux avec portée générale = s'appliquent à tous les sujets du roi ou de l'empereur = droit territorial= on retrouve une notion romaine de droit Capitulaires importants : -*L'admonitio generalis* de Charlemagne *=* *avertissement/exhortation générale*, promulgué en 789, va s'appliquer à l'ensemble des sujets de Charlemagne, légitimité fondée sur une légitimité théologico-politique (religieuse et politique) car roi déjà représenté comme le ministre de Dieu sur terre *⇒ ministerium* = serviteur Comme sa légitimité est de droit divin = obligations de droit divin, en charge du salut éternel de son peuple au travers du dvp du christianisme, contrôle église de France.... ° Maître d'œuvre de cette restauration = Charlemagne, mais ses successeurs directs vont aussi perpétuer cela : Louis le Pieux va régner de 814 à 840, fils de celui-ci : Charles le Chauve va régner de 843 à 877 puis après lui, à nouveau déclin. La loi par son existence/ absence = baromètre de la présence d'un Etat fort/ pouvoir politique central. A la suite de cette restauration éphémère, phase de féodalité à travers laquelle on va voir le pouvoir du roi disparaître puis renaître prog avant de s'imposer comme source principale du droit. [SECTION 4 : LA LOI DU ROI (Xie-XVIIIe)] - Féodalité = régime politique et social d\'Europe occidentale du Xe au XIIIe s. et qui reposait sur la constitution du fief. ° Quand pouvoir carolingien disparaît ⇒ fragmentation du pouvoir politique au profit de l'apparition de pouvoirs politiques fragmentés et autonomes = principautés indépendantes (duché de Bretagne, de Normandie, de bourgogne etc) = indpdte du roi, dirigé par prince. - Parfois, au sein même de ces principautés, même mécanisme : les princes se voient dépassés par des plus petites entités politique qu'eux, souvent seigneuries châtelaines. - On peut dire qu\'il n'y a plus d'État en France, donc plus de loi = âge d'or de la coutume. Les capétiens qui vont remplacer les carolingiens vont connaître un phénomène d'effondrement total de leur autorité = rois incapables politiquement de formuler des règle générales = lois. - Les capétiens vont donc entreprendre le pouvoir de donner et de casser la loi. Pour cela, 2 modèles d'inspiration : \- modèle pontifical (pape, Eglise) \- modèle normand - Ce pouvoir législatif = très faible jusqu'à la moitié du 12^e^ s, puis vont petit à petit grignoter le pouvoir perdu, pouvoir de légiférer va prog s'accroitre en même temps qu'ils réintroduisent la notion d'état dans le royaume de France. Ce n\'est qu'au 16^e^ s que loi redevient expression d\'un pouvoir souverain. PARAGRAPHE 1 : LE POUVOIR LEGISLATIF, ATTRIBUT DE LA SOUVERAINETE Idée que loi =expression d\'un pouvoir souverain, n'existe pas pour le royaume de l'époque, mais va naitre des travaux faits par l'Eglise et les normands. En l'an 1000 le pouvoir de légiférer = quasi inexistant. Juristes du droit de français s'inspirent des 2 modèles : papal et normand. A\) LE MODELE PAPAL : LES DECRETALES ° A partir de l'an 1000, pape revendique un pouvoir législatif exclusif sur l'Eglise - Grégoire VII = pape de la réforme grégorienne. - En 1075, *dictatus papae* = *les dits du pape* ⇒ affirme « *qu'il n'est permis qu'à lui seul de faire des lois nouvelles, selon les nécessités du moment* ». - Législation pontificale, pape tente de dominer les églises du monde = phénomène de centralisation. - Dès le 11^e^ et 12^e^ s législation pontificale (loi = décrétales) connaît un essor très rapide car dépend de la personnalité et de la formation des papes : soit théologiens, soit juristes ⇒ essor de la législation pontificale : Alexandre III, Grégoire IX etc légifèrent car sont juristes. - Grands textes de l'époque : décret de Gratien, rédigé au 12^e^ s = moment important de scientifisation du droit, Gratien = pape bénédictin, italien, collection des sources du droit canonique. - Depuis les premiers siècles de l'Eglise chrétienne accumulation de textes législatifs ⇒ Gratien va codifier et classer les sources du droit catholique. - 2 compilations sur lesquelles il s\'est appuyé : décret de Burchard de Worms et décret d'Yves de Chartres. - NOM : *Concordia discordantium canonum = concorde des canons discordants* ⇒ va rétablir la concorde en appliquant une méthode dialectique : sur chaque question de droit, il réunit les textes *pro* et *contra* puis les classe selon leur force obligatoire, degré de capacité à produire des effets = certains préceptes (+importants), d'autres conseils. Il distingue selon les autorités dont les textes émanent, portée du texte (générale et def/ locale et éphémère), contingent/ généraux et rend une CONCLUSION= pure méthode de classement et de juriste, travail purement privé, pas de caractère officiel, mais valeur colossale dans l'histoire du droit canonique. - Après code de Gratien, textes ne sont plus codifiés, activité législative des pontifes continue de se dvp 3 recueils vont paraître successivement : - Grégoire IV, 1230, commande à son chapelain, Raymond de Pennaforte, de compiler toutes les décrétales postérieures à Gratien ⇒ travail transmis aux grandes universités de l'époque, surtout de Bologne et Paris par la bulle du 5 septembre 1234. Décomposé en 5 livres : organisation judiciaire, procédure, discipline du clergé, mariage, droit pénal. Ce texte sera connu sous le nom de décrétale de Grégoire IX - Recueil de Boniface VIII, 1294-1303, fait la même chose : charge plusieurs canonistes de regrouper les textes de lois depuis la publication de Grégoire IX. En 1298, texte adressé à toutes les universités principales, assorti la bulle d'envoi avec indication « désormais sera interdit d'alléguer dans les tribunaux de l'Eglise d'autres textes que celui-ci » = texte pas dans le code = pas d'autorité pontificale. Ce nouveau code prend le nom de Sextus, reprend les 5 chap. de Grégoire IX. - Clément V, début 14^e^ s ⇒ ordonne la compilation de ses propres textes et ceux du concile de vienne en France ⇒ supprime l'ordre des templiers, nom = les Clémentines. ° A l'époque contemporaine, c\'est en 1917 que l'Eglise va se doter d\'un véritable code = *codex juris canonici*, dernière version date de 1983, reprend toutes les décisions du concile de Vatican II, avec lequel Eglise fait un pas vers la modernité, accepte d'aller vers les libertés modernes. B\) LE MODELE NORMAND : LA CONSTITUTION DE MEFI ° Sous la féodalité, dans les principales zones d'Europe bcp de lieux où il n'y a plus d'Etats. - Un Etat législateur existe = royaume de Sicile première manif d\'un Etat véritablement législateur en pleine féodalité, pvr royal de faire la loi s\'est dvp plus vite que dans le reste de l'Europe - Règne de Roger de Sicile en 1140 ⇒ épisode des assises d'Ariano : soumet ses bassons en leur disant qu\'il a le plein pouvoir de légiférer sur l\'ensemble du royaume de Sicile et le droit d'abroger toutes les coutumes qui seraient contraires à sa loi. - Cette première expression va se renforcer par ses successeurs, dont Frédéric II de Hohenstaufen = roi de Sicile mais aussi empereur du st empire romain germanique - Il promulgue en 1231 un recueil de Constitutions pour le royaume de Sicile a Melfi = *liber augustalis* ou Constitution de Melfi= recueil législatif le plus importent du MA, très marqué par le modèle législatif romain, pouvoir souverain d\'un roi législateur est exalté, individu qui va organiser *« un Etat de justice »* = Etat soumis à un idéal de justice, administré par gens de justice qui sont des commissaires délégués par le roi de Sicile = c'est un Etat en plein MA, donc il y a des lois. - C\'est au nom de Frédéric II qu'est promulgué le *liber augustalis*, mais a l'origine de ce texte : chancelier de Frédéric II = Pierre de Vignes. - Texte composé de 3 grands volumes de titres : \- 109 titres relatifs au droit public \- 52 titres de procédures \- 94 titres de droit féodal, droit pénal et privé. ⇒ 2 grandes puissances pouvant prétendre faire le droit : siège pontifical et roi de Sicile. PARAGRAPHE 2 : LA RECUPERATION DE LA CAPACITE NORMATIVE Ces deux modèles vont inspirer le roi de France guillaume de Nogaret = conseiller et garde des sceaux de Philippe Le Bel, véritable maitre d'œuvre de sa politique. Capacité normative en cours de restructuration dans une période ou roi de France n'a pas véritablement un pouvoir très puissant, où on ne distingue pas vraiment justice et législation. - Roi peut établir des règles normatives, il prend des mesures à vocation générale et permanente que l\'on peut appeler lois prend le nom à cette époque d'établissement / ordonnance. - A cette époque, premières manifs doctrinales, dès le 13^e^ s = première fois que juristes du roi de France rétablissent un lien entre souveraineté et législation ⇒ cas du juriste Beaumanoir. - Roi au MA consulte ses sujets avant de légiférer, dans le cadre d'assemblées = gouverne à grand conseil. Ce n'est qu'à partir du 16^e^ 17^e^ s qu\'il se passera des assemblées = monarchie absolue. - Distinction entre ce que le roi peut faire dans les temps de paix et de guerre. A\) TEMPS ORDINAIRES ET TEMPS DE CRISES Le roi à partir du 12^e^ s va recommencer à légiférer, mais son pouvoir législatif varie selon temps de crise/ ou de paix. Philippe de Beaumanoir ⇒ a écrit les coutumes de Beauvaisis à la fin du 13^e^ s identifie 2 cas : - Temps ordinaire, paix - 3 critères : → obligation de faire la loi à grand conseil/ par grand conseil = conseil élargi au corps des légistes = légiférer avec les assemblées de notables c\'est-à-dire avec ses sujets → nécessité pour le roi de légiférer en vue du « commun profit » = intérêt général, il ne doit pas porter atteinte à cet intérêt général → souverain doit intervenir uniquement dans des causes justes et raisonnables - Temps de crises = temps de nécessité, d'urgence, 1 seul critère = la préservation du commun profit, soustrait les 2 autres. C\'est pourquoi certains évènements de l'histoire ont permis aux rois de France d'étendre leur pouvoir. *(Ex : guerre de 100ans, Etat de nécessité maintenu pdt 100 ans, roi a pu légiférer sans conditions pouvant lui poser problème, accroissement de l'emprise législative du roi de France sur le royaume.)* B\) LA DOLEANCE DES ASSEMBLEES PARTICIPATIVES ° Du 16 au 17^e^ s : élaboration des lois du roi = discutées, dans le cadre d'assemblées participatives et du conseil du roi. - AU NIVEAU CENTRAL : roi doit jusqu'au 15^e^ s obtenir pour la loi le consentement des grands princes féodaux, mais ce consentement va diminuer progressivement au fur et à mesure que la puissance du roi va croitre élément féodal n\'est plus en mesure de contrôler le pouvoir législatif royal. Malgré cela, roi n\'a pas non plus les tout pouvoirs pour légiférer car il a en face de lui les Etats généraux, crées en 1802 ⇒ ils vont pendant un siècle et demi participer à la législation : - Quand roi puissant, doléance EG sont de simples suggestions - Quand il est faible ce sont des exigences. Ces EG vont réapparaitre de 1560 jusqu'à 1614 dans le cadre de tentative de codification du pouvoir royal = roi doit composer avec opinion publique = avec les représentants des trois ordres du royaume. MAIS EG plus réunis de 1614 à 1789 = marque d\'un pouvoir qui se veut absolu, mis à l'écart par le pouvoir monarchique absolutiste. - AU NIVEAU LOCAL : assemblées locales représentatives des trois ordres du royaume = Etats particuliers, crées à l'initiative du roi et au fur et à mesure de son extension de son domaine. Le roi gouverne à conseil, Etats chargés d'examiner des propositions de réformes, de consentir a de nouvelles levées d'impôts. Stratégie politique aussi car pourra rejeter faute sur EP. Dans ce cadre, conseil ne lie jamais le roi, c\'est une limitation de l'autorité du roi, volontairement acceptée par le prince. Moments ou roi a été totalement libre de légiférer = 1614-1789, outre cela, roi a toujours du obtenir un consentement. C\) UN ENREGISTREMENT DE LA LOI : LES REMONTRANCES ° Même sous le régime absolutiste, lois devaient être enregistrées par les parlements, qui avaient le pouvoir de faire des remontrances - Procédure : - Le roi en son conseil décide d\'une loi royale, envoie ordonnance royale devant parlements = soit valident et enregistrent ordonnance, soit peuvent répondre en faisant des remontrances - Si remontrances, le roi peut soit transformer le texte en prenant l'avis des parlements, soit peut répondre en écrivant une lettre de jussion - S'il écrit une lettre de jussion, les parlements peuvent faire des itératives remontrances - Si itératives, roi peut prendre en compte leur avis, soit écrire une lettre de jussion - Si lettre de jussion, les parlements peuvent faire des re itératives - Roi peut faire un lit de justice et ordonner l'enregistrement de l'ordonnance - Parlements = pouvoir d'obstruction très fort - À cette époque, ce sont les parlementaires qui vont opposer aux pouvoir législatifs du roi une barrière importante, ils vont se présenter auprès de l'opinion publique comme étant les défenseurs du particularisme. C\'est au travers de l'obstruction systématique du parlement que toutes les ordonnances législatives, tentatives de reformes, sont rendues inopposables et ne pourront pas être exécutées car parlements vont mobiliser opinion pub et remontrance pour faire opposition ⇒ c\'est de cette opposition dont résulte la Révolution française, dont le modèle va se répandre dans toute l'Europe. [SECTION 5 : LA CODIFICATION] ° paradoxe qui réside chez Jeremy Bentham = anglais, théoricien par excellence de la codification ⇒ inventeur de ce terme, mais droit anglais a toujours été rétif à toute sorte de codification - Ce mot apparait dans ses livres *[Papers relative to Codification]* (1817), *[Codification Proposal to all Nations Professing liberal Opinions]* (1822), *[Justice and Codification Petitions]* (1827) - Il apparaît aussi en France en 1819 sous la plume de St Simon, en 1831 sous la plume de St Brian - Il entre dans le dictionnaire de l'académie française en 1878. - Première utilisation : lettre adressée à Alexandre I^er^ en 1811, - C\'est par la traduction des œuvres de Bentham que ce terme va se diffuser en Europe. - Bentham a eu des liens privilégiés avec la France car en 1892, il est fait citoyen d'honneur et a profité de son séjour en France pour adresser aux différentes assemblées des projets de codes. - Objectif premier = introduire codification dans son pays. - Il retourne en GB et mène une réflexion d\'une vingtaine de d'années. Il essayera de convaincre en vain le parlement de codifier le droit. °Europe continentale a accepté la codification. - Fin 18^e^ s : le code apparaît comme une manifestation de l'esprit rationaliste - Il est à la fois ordonné, cohérent et systématique, c'est un corps de règles de droit exposées selon un ordonnancement rationnel. - Frédéric Portalis ⇒ 1844, *[essai sur l'utilité de la codification]*, reprend cette idée : *« Qu'est-ce qu'en effet la codification, si ce n'est l'esprit de méthode appliqué à la législation ? »* - La codification apparaît d'abord comme un contenant = forme particulière, mais c\'est aussi un fond = code répond à une réflexion politique, d'ordre général sur le droit, sur la société elle-même = sur ordre politique et social. - Le code = traduction juridique d\'une pensée politique. - Dans l'esprit du codificateur du 1804, le corps de règle établi poursuit un rôle politique = orienter une évolution politique économique et sociale de la France. Portalis parlera d\'un gouvernement des mœurs. - A la même époque, prof de droit Lerminier ⇒ *« Un code est à la fois un système et une histoire »* PARAGRAPHE 1 : UN CONTENANT : L'ESPRIT DE METHODE APPLIQUE A LA LEGISLATION ° Francis Bacon, insiste sur l'idée que code est avant tout une forme avant de constituer un fond. En 1616 il rédige un mémoire, proposition relative à la compilation et l'amendement des lois d'Angleterre, dans lequel il préconise à Jacques Ier de procéder à la codification des 2 branches du droit anglais : la Common Law (branche jurisprudentielle), la statute Law (plus législative). - Il estime que *« La codification ne portait pas « sur la matière \[même\] des lois, mais sur la manière dont elles sont transcrites, exprimées et transmises » =* codification est avant tout une matière de présenter du droit, traduisant une volonté de rationaliser le droit, c\'est-à-dire selon Cabrillac qu'a rationalisation peut consister au moins *« dans le simple rassemblement des règles existantes et leur agencement dans une structure logique »* - Apparaît comme un processus de rationalisation du droit en procédant au rassemblement de règles de droit et leur agencement au sein d\'une structure logique = méthode, qui se décline en 3 étapes : - La compilation = recueille les sources du droit - L'abrogation = distinction entre dispositions vivantes, obsolètes, etc - Le classement = selon un certain ordre logique. Cette méthode fait que la méthode des codificateurs = donner une cohérence matérielle au droit. Insérer les dispositions dans un cadre formel (code) et institutionnel avec cohérence intellectuelle. A\) LA COHERENCE MATERIELLE DES LOIS GRACE AU CADRE FORMEL DU CODE *cf. mise par écrit des coutumes* ° Objectif de la codification = permettre la connaissance certaine du droit, une accessibilité aux sources du droit ⇒ possibilité de trouver l'ensemble des règles applicables en un même lieu. - Code = là où se trouve la source du droit, dans le sens de lieu, zone topographique d'existence et d'expression des règle juridiques. - Code grégorien = *codex gregorianus* = premier code, œuvre d\'un juriste : Gregorius, rédigé à la fin du 3^e^ s après JC. ⇒ collection de textes, de constitutions impériales présentées sous la forme d\'une compilation écrite, destinée à faciliter l'usage quotidien des praticiens. - Quelques années plus tard, un autre juriste, Hermogenius va rédiger un autre code, destine à compléter le précédent = *codex hermogenianus.* ° La codification est le fruit d\'une révolution technologique, c\'est pourquoi elle n'apparait qu'au III^e^ s. - *Codex* vient de *caudex* = tronc d'arbre - Au fil du temps, prend le sens de planche ou planchette, puis de table ou tablette à écrire, et devient synonyme de *tabula* = table. - Sénèque, caudex = nom que l\'on donnait au I^er^ s aux tablettes publiques où étaient inscrites les lois. - A Rome, codex/ caudex = lois publiques mais aussi instrument privilégié des contrats du quotidien tribunal ou encore prises de notes sous la dictée d'autrui. - A côté du codex, il y a des *volumen* = volumes rouleau destiné à des œuvres d\'une plus grande noblesse, en papyrus ou parchemin. - Révolution technique qui survient au I^er^ s = moment ou parchemin en peau a été utilisé à la place des tablettes pour les codes juridiques car administrateurs de l'empire sont conscients que cette forme est un instrument de communication. ⇒ beaucoup d'avantages : coût réduit, solidité plus importante, meilleure conservation, facilité de cassement, rapidité d'emploi etc = MANIABILITE. - En 1711, le juriste néerlandais van Zurck proposait de traduire le mot *codex* par "*hand*-*boek*" = le livre que l'on tient en mains. Le français utilise en ce sens le mot "manuel" qui désigne un livre portatif contenant un résumé d'un traité plus long - Codex = synonyme de livre, apparu comme présentant un avantage important de communication = moyen matériel de mener une politique de renforcement du pouvoir central dans un empire immense, en assurant d\'une manière facile la conservation, diffusion , exécution du Code. ° Crise des sources du droit= a la veille de la RF, Guyot*[, le répertoire raisonné de jurisprudence]* ⇒ expose les causes pratiques de la codification = résoudre la cause pratique de sources du droit. - Code théodosien et justinien but = soigner inflation désordonnée du droit et des lois. Ces deux vont ordonner la rédaction des grands codes romains = *corpus juris civilis* B\) LA COHERENCE INTELLECTUELLE GRACE AU CADRE RATIONNEL DU CODE ° codifier implique de combiner, concilier, hiérarchiser les règles de droit, ordonner les règles, doit présenter une cohérence intellectuelle. = reflet d\'une caractéristique majeure de notre civilisation occidentale, qui est basée sur le rationalisme, hiérarchie des propositions, désir d'unité. ° CORNU : *« Codifier, c'est légiférer dans un esprit d'ensemble, sous la préoccupation instante d'un ensemble »* = répartir rationnellement des matières dans différentes subdivisions, organiser dans ces subdivisions un ordonnancement logique. - Numérotation chronologique CC Portalis dit devant le corps législatif : la numération suivie rend apparent le caractère d'unité du code, ménage le temps de celui qui l'utilise = la rationalité permet la commodité d'utilisation. - Son petit-fils dépeint la codification comme une législation qui doit s'engrainer. ° Codifier = réunir des textes dans un ordonnancement rationnel = compiler ne suffit pas - Code de justinien =apparu comme un demi-succès et un demi-échec = a réduit le droit romain en une seule source, compilation avec effort de classement, mais c\'est insuffisant, livres n'ont pas titres. - Beaucoup de plans utilisés dans la codification - Chronologique - En 1708, chevalier de Sparre décide de rédiger un code militaire avec un plan diachronique : du début à la fin - Portiez de l'Oise, 1808, plan diachronique dans son cours de législation administrative : *« nous verrons l'homme passé par les diverses situations où il doit se trouver pendant son existence : l'enfant, le mineur, l'adolescent, le propriétaire, le contribuable, le créancier de l'Etat, \... pour finir par le décédé »* - Relève de l'idée de la cohérence intellectuelle, pour accessibilité au droit, connaître le droit = être libre - Droit répond à une finalité politique, pour que citoyen s'instruise de son rôle de citoyen il doit connaître ses droits et devoirs. PARAGRAPHE 2 : « UN CODE EST A LA FOIS UN SYSTEME ET UNE HISTOIRE » ° Fin 18^e^, droit n'apparait plus seulement comme un truc ethnique, code = expression juridique d\'une philosophie politique. - 18^e^ s = temps des codifications de rupture politique, CC enregistre les acquis Révolutionnaires, rupture avec France de l'ancien régime, - Code = projet de société ° Sous Révolution, 3 projets de codes qui échouent : 1793, 1794, 1796 ⇒ forment une partie d\'un tout cohérent car CC = traduction juridique en ce qui concerne les rapports entre les individus des grands principes de la Révolution - Cambacérès : *« La vérité est une et indivisible. Portons dans le corps de nos lois le même esprit que dans notre corps politique, et comme l'égalité, l'unité, l'indivisibilité ont présidé à la formation de la République, que l'unité et l'égalité président à l'établissement de notre Code civil »* fait la cohérence entre Constitution et code, entre droit public et privé - *Dans toutes les Constitution : principe égalité = fondateur ⇒ trad CC : il ne peut plus y avoir d'inégalité selon droit naturel.* °Tout au long du 19^e^ et 20^e^s, code de Napoléon = symbole révolutionnaire pour le monde entier car moment d'expression de la Révolution française, expression du nouvel ordre politique et social qui a débuté en France et qui s\'est étendu dans l'ensemble de l'Europe, faisant tomber toutes les monarchies. - Entreprise codificatrice impliquait une volonté d'opérer une mutation politique radicale. - Codifier = vouloir rompre politiquement, mais aussi rupture sociale. - A\) LA MANIFESTATION D'UNE RUPTURE POLITIQUE Codification varie dans le temps, nature de la rupture peut varier. - Dans un premier temps, la codification peut constituer un moyen d'affirmation d\'un pouvoir personnel = apparaît comme la manifestation de la monopolisation du droit, par un organe constitutionnellement investi du pouvoir de légiférer si régime constitutionnel, ou outil de propagande politique et dans ce cas le code porte le nom de son initiateur (justinien, théodosien, napoléon). ° Au 19 et 20^e^ s, la codification prend un aspect de rupture politique différent. - 19^e^ s : poussée de l'expression du nationalisme juridique et politique, - 20^e^ s : processus de décolonisation, donne au code une nouvelle dimension politique : affirmation des peuples et prise d'indépendance 1\) affirmation d\'un pouvoir personnel ° A travers les siècles, codes de justinien, napoléon, théodosien etc s'identifient à leurs auteurs. - Cette identification tient au fait qu'instaurer ou rétablir le règne du droit par le code, c\'est, dans la tradition occidentale, la mission du prince (détenteur du pouvoir politique) pour celui-ci, code qu'il fait promulguer a pour finalité le bien commun Veut restaurer paix et justice dans son Etat, mettre fin à l'insécurité juridique ⇒ rompt avec l'ancien Etat de fait. - Par le code, prince institue un nouvel ordre politique fait de justice et de paix, il révèle au peuple la toute-puissance du prince, ainsi que sa sagesse, qui parfois est inspirée de manière divine. De cette manière, action du prince s'apparente a une création divine = crée le monde, crée un ordre nouveau - Le codificateur se situe dans les même pas, crée naissance ou renaissance ⇒ code napoléonien but = terminer la Révolution = inscrit dans un code de loi ses acquis, code fait pour réconcilier le peuple de France, pacifier une République qui depuis 1789 n\'a eu de cesse d'opposer les Français les uns aux autres. - Code de Napoléon apparaît comme l'expression des acquis révolutionnaires. 2\) affirmation d\'une indépendance nationale Giuseppe Montanelli, député italien : "*Viva l'Italia, viva Vittorio Emanuele, viva il Codice Napoleone" :* L'Italie s'identifie à travers Victor Emanuel, et le Code Napoléon est considéré comme l'instrument clé pour l'unification de la nation - Associe les 3 car pour une nation, la promulgation du Code Civil a souvent eu la signification politique d\'une proclamation de son indépendance, traduction d'une volonté de résistance à l'intégration de la nation à un ensemble politique supra national, moyen de cimenter l'unité nationale - Adoption CC marque d'entrée de la nation dans une certaine forme de modernité, synonyme d'une rupture avec un ordre coutumier dépassé. - Dans cette perspective, bien souvent, les nations qui vont accéder à l'indépendance ont adopté le CC des Français. - Adoption CC car porteur d\'un droit naturel, synonyme de nouvel ordre politique porteur de liberté. - CC français apparaît comme le code de la nature, des droits naturels de l'homme. - Ex belge pour illustrer la proclamation d'indépendance ⇒ vise un nouvel ensemble : les pays bas, apparaît comme la volonté de napoléon d'imposer CC aux belges, suscite opposition acharnée des provinces du sud Nouveau code est promulgué, les Belges deviennent indépendants, intention d'accepter le CC des Français mais pas celui des Néerlandais. - CC = synonyme de la consécration de droits naturels, comme le droit de propriété = œuvre de Napoléon. - Au moment de l'éclatement de l'empire espagnol, beaucoup Etats d'Amérique latine vont promulguer le CC des Français : Argentine en 1869, Mexique en 1886, st Domingue en 1845, Haïti en 1822 - Codification française est porteuse d'une charge idéologique qui s'apparente à une charge de liberté. ° Dans les années 1960 ; le monde a vu se former de nouvelles vagues de codification avec la vague d'indépendance des colonies françaises = signe d'indépendance politique, de résistance aux colonisateurs Déclaration d'indépendance s'accompagne systématiquement d\'un CC. ° Le Québec s'est opposé à l'introduction du droit Anglo saxon lors du traité de Paris de 1963. ° La France cède la Louisiane aux USA en 1803, va adopter en 1808 un des projets de CC français qui n'avait pas abouti, projet de 1800. Ce recueil portait le titre de *digeste des lois civiles aujourd\'hui en vigueur dans le territoire d'Orléans.* ° En 815, Prusse va s'abstenir de faire abroger le Code Civil dans les Etats de l'Allemagne du sud, car il y a une majorité catholique, libérale, profondément engagée dans la révolution industrielle. B\) LA MANIFESTATION D'UNE RUPTURE SOCIALE ° Codification = projet de société - Souvent une conséquence d\'une crise de société, à laquelle le CC devait apporter un remède car va fixer nouvelles règles du jeu social et stabiliser la société par le pacte social. - Code = manifestation d\'un projet de société dans l'histoire il est arrivé que code = dénouement d\'une situation de crise. *Ex : lois des 12 tables (voir avant)* ° Du 8^e^ au 6^e^ s avant notre ère, législateurs dans de nombreuses cités ont codifié et publié un droit nouveau Dracon et Solon à Athènes ° 19^e^ s : Intellectuels  Mission historique du grand législateur = *« être instituteur du peuple »*, vient de *institutio* = mettre sur pieds, organiser, fonder, ordonner etc = instituer le peuple par la codif = pas re instituer mais instituer. - CC français objectif = traduire dans les rapport privés la nouvelle France, c\'est une renaissance, France = plus une société de sujets mais de citoyens dont chacun est appelé à participer à la vie publique. ° Pour grecs : pas de citoyenneté si pas *Isonomia* = isonomie = égalité devant la loi. ° Le Code Civil est aussi la disparition de la société d\'ordre de l'ancien régime dont traduction est le privilège, fin du pluralisme juridique, consécration de l'unité nationale. C\'est souvent sur ma base de solidarité historique, religieuse que se réalise l'unité quand il n'y a pas de solidarité politique ni juridique. ° Idée des légistes (⇒ vient de la lex = le droit, ont étudié le droit romain) = il faut une unité juridique. ° Portalis : *« nous ajouterons que les Hommes qui dépendent de la même souveraineté sans être régis par le même droit sont étrangers les uns aux autres ; ils sont soumis à la même puissance, sans être membres du même État. Ils forment autant de nations diverses qu'il y a de coutumes différentes ; ils ne peuvent nommer une patrie commune. Aujourd'hui une législation uniforme fait disparaître toutes ces absurdités et ces dangers ; l'ordre civil vient cimenter l'ordre politique* » ° CC a donné naissance à une nouvelle société qui va avoir de prolongements histoire jusqu'à aujourd\'hui.