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DIRITTO INTERNAZIONALE PRIVATO LE FONTI INTRODUZIONE à che tipi di fonti ci sono? Il panorama delle fonti che regolano il diritto di famiglia transnazionale è variegato in quanto le situazioni che si possono verificare nella pratica....

DIRITTO INTERNAZIONALE PRIVATO LE FONTI INTRODUZIONE à che tipi di fonti ci sono? Il panorama delle fonti che regolano il diritto di famiglia transnazionale è variegato in quanto le situazioni che si possono verificare nella pratica. Esiste una legislatura a LIVELLO SOVRANAZIONALE, la quale però fatica a elaborare regole uniformi con il cambiare delle esigenze si aggiunge anche poi un processo legislativo a LIVELLO EUROPEO ed internazionale che è particolarmente lento e complicato o nel contesto dell'unione europea il procedimento decisionale e di regola quello della codecisione secondo l'articolo 294 del TFUE, dove il consiglio dell’UE e il Parlamento europeo negoziano la proposta della commissione europea dapprima in seno alle rispettive istanze tecniche ed in seguito Deroga per la nel cosiddetto trilogo materia di famiglia! § il negoziato istituzionale condotto da una rappresentanza di commissione consiglio Parlamento andando a sfociare in un testo unico o Per quanto riguarda invece il diritto di famiglia il processo decisionale è governato dalla procedura speciale dell'articolo 81 TFUE dove il dominio del negoziato è unicamente il consiglio dell’UE ed il Parlamento è solo richiesto per fornire un parere non vincolante. § Il procedimento speciale in materia di famiglia, tuttavia, è più complicato di quanto sembri infatti la codecisione è governata dalla regola di voto di maggioranza qualificata mentre quella speciale richiede un accordo all'unanimità, che altera e allunga i tempi per i negoziati § Se il consiglio non è in grado di raggiungere un accordo un gruppo di almeno 9 Stati membri può chiedere alla commissione europea di presentare una proposta di regolamento sotto forma di cooperazione rafforzata in modo tale che poi l'atto normativo sia applicato solo negli Stati che partecipano a tale cooperazione Ci sono poi anche LE CONVENZIONI INTERNAZIONALI come fonte di diritto, esse vengono perlopiù negoziate in seno alla conferenza dell'Aia di diritto internazionale privato che è un'istituzione intergovernativa con sede all'Aia, Il cui mandato principale è quello di promuovere il ravvicinamento delle regole di diritto internazionale privato e che vede partecipare 90 stati e l'unione europea o in un contesto internazionale occorre attendere dapprima il deposito di un numero di ratifiche sufficienti perché la Convenzione entri in vigore, ed in seguito confidare sul fatto che un numero sempre maggiore di stati depositi i propri strumenti di ratifica al fine di ampliare il numero di coloro i quali si vincolano alle regole contenute per quanto riguarda la materia di famiglia esistono comunque LE NORME NAZIONALI DI DIRITTO INTERNAZIONALE PRIVATO che trovano però sempre meno applicazione ma spiegano tuttora la loro efficacia laddove non vi siano o non si applicano atti europei o convenzioni internazionali L'importante codificazione delle regole di diritto internazionale privato di stampo europeo o intergovernativo ha portato al consolidarsi di una normazione che copre quasi tutti gli ambiti del diritto di famiglia transfrontaliero come la responsabilità genitoriale, matrimonio, obbligazioni alimentari, unioni civili e filiazione queste norme però nonostante siano omogenee non sono sempre identiche in ragione anche dall'epoca in cui sono state introdotte o per la tipologia di materia che regolano o ne consegue quindi che l'interpretazione nazionale sarà confrontato ad un tessuto normativo estremamente complesso frammentario e difficile da decifrare in sfondo a tutti gli atti di cooperazione opera in funzione nomofilattica la Corte di giustizia dell'unione europea che assicura il rispetto del diritto nell'interpretazione e nell'applicazione dei trattati, vigila insieme agli organi giurisdizionali degli Stati membri l'applicazione e l'interpretazione uniforme del diritto dell'unione 1 CONVENZIONI INTERNAZIONALI (MULTILATERALI E BILATERALI) Le convenzioni internazionali multilaterali di cui sono parti un numero molto maggiore di stati rispetto alle leggi europee e anche le convenzioni bilaterali. 1. CONVENZIONI INTERNAZIONALI MULTILATERALI à le più rilevanti sono quelle elaborate dalla conferenza dell'Aia di diritto internazionale privato. Sono un sistema chiuso che si applica solo agli Stati che ne fanno parte ma che a differenza delle leggi europee non ha una Corte regolatrice che assicuri uniformità di interpretazione poiché viene lasciata ai giudici degli Stati contraenti a. alcune delle convenzioni più importanti in materia sono: i. 1/06/1970 à divorzio e separazioni ii. 19/10/1996 à competenza, legge applicabile, riconoscimento esecuzione e cooperazione iii. 23/11/2007 à esazione delle prestazioni alimentari nei confronti dei figli con annesso il suo Protocollo iv. 25/10/1980 à aspetti civili della sottrazione dei minori v. Esiste anche la convinzione di Lugano del 30/10/2007 à concerne la competenza giurisdizionale il riconoscimento e l'esecuzione le decisioni in materia civile& che è tuttavia in vigore nei soli rapporti tra gli Stati membri dell’UE e gli Stati dell'associazione europea di libero scambio (EFTA) à ha un ambito di applicazione residuale 2. CONVENZIONI INTERNAZIONALI BILATERALI (trattati) à ci sono stati comunque che non hanno ratificato le convinzioni sopracitate e in questi casi bisognerà verificare se esistono trattati bilaterali che abbiano l'oggetto alla cooperazione giudiziaria in materia di famiglia nelle relazioni In Italia e in caso positivo riferirsi a questi per regolare la controversia a. Per trattato si intende un accordo internazionale concluso per iscritto tra Stati è regolato dal diritto internazionale indipendentemente dal fatto che sia costituito da un solo strumento o da 2 o più strumenti connessi ed è da tenersi vincolante tra le parti in ragione della regola consuetudinaria pacta sunt servanda. b. Se i 2 Stati presi in considerazione in una controversia hanno firmato sia una Convenzione multilaterale che un trattato bilaterale il giudice deve verificare che il rapporto intercorra tra i 2 strumenti per individuare quali 3 esse sia applicabile i. questo si decide tramite la lettura di entrambi gli strumenti ed ai principi stabiliti dalla Convenzione di Vienna che indica le regole dell'accordo in senso ampio andando a indicare le disposizioni in tema di successione nel tempo e di distinzione dei trattati ii. in linea generale prevale il trattato che sia stato espressamente indicato come prevalente, altrimenti si applica il precedente in quanto compatibile con il successivo, e si applica sempre quello in Comune di entrambi gli Stati le convenzioni internazionali in materia di diritto internazionale privato sono state nel tempo comunitarizzate ovvero trasposte più o meno fedelmente all'interno di regolamenti dell’UE. In questi casi però si è posto un problema di coordinamento tra tali fonti normative. 1. Regolamenti europei à contengono tutte le norme dedicate al coordinamento tra le fonti, come nel caso del regolamento Bruxelles II ter 2. Per quanto riguarda le convenzioni dell'Aia alcuni prevalgono sulle altre puoi facendo salvi altri strumenti internazionali in vigore tra lo stato di origine e lo stato di rifugio 3. la nostra legge di riforma del diritto internazionale 218/95 prevede infine che l'articolo 2 le sue disposizioni non pregiudicano l'applicazione delle convenzioni internazionali in vigore per l'Italia e precisa che nella loro interpretazione occorre tenere conto del loro carattere internazionale e dell'esigenza della loro applicazione uniforme a. Il giudice deve tenere conto dei canoni ermeneutici propri all'ordinamento internazionale e non quelli dell'ordinamento nazionale per i casi transfrontalieri 2 REGOLAMENTI UE à BRUXELLES II, ROMA III E ALTRI PER MATERIE DEFINITE Le norme europee in materia di famiglia sono composte per lo più da regolamenti adottati in via speciale e come tali direttamente applicabili e vincolanti in tutti gli Stati membri dell'unione europea. Il regolamento più celebre in materia di cooperazione giudiziaria è stato il cosiddetto Bruxelles II-bis, che nel 2019 è stato soppiantato dal Bruxelles II-ter. Entrambi dettano le regole sulla giurisdizione il riconoscimento e l'esecuzione delle decisioni e atti pubblici e transazioni giudiziarie in materia matrimoniali di responsabilità genitoriale Questi regolamenti e la Convenzione dell'Aia del 1980 sulla sottrazione internazionale di minori hanno un rapporto particolare à il regolamento Bruxelles bis ha comunitarizzato delle regole della Convenzione e il regolamento Bruxelles ter ha consacrato la materia in un capo tutto dedicato a questa materia Tutte queste regole servono per cooperazione giudiziaria, per aiutare giudici di paesi diversi che hanno delle barriere linguistiche e anche alle regole degli ordinamenti degli stati, ormai tuti gli atti in Italia sono documenti che sono digitalizzati con un sistema chiuso nello stato italiano Sono delle barriere che possono inficiare all’estero, perché il metodo cambia per metter in relazione i 2 stati diversi Ad oggi esiste una struttura online per aiutare la circolazione delle sentenze, come obbligo degli stati, in modo tale da renderla più efficiente Si basa sul MUTUAL TRUST, esiste però sono nell’UE perché solo loro sono vincolati a questi regolamenti, hanno un approccio a queste tematiche molto simili o Tutti i giudici dell’Ue hanno la stessa cultura giuridica Questo non può succedere con i giudici fuori, hanno cultura giuridica e tematiche diverse à es: UK se non si fa un documento si può estromettere dal processo cosa che qui non può succedere mai, anche la visione dei Punitive damages che non esistono qui! o Non possono avere questa fiducia di base, quindi si usano delle convenzioni internazionale su questi temi o Che hanno delle regole diverse, perché le convenzioni hanno la possibilità di mettere delle riserve, danno più possibilità di modificare al piacere L’idea di avere delle norme che sono armonizzate nasce anche per la volontà della certezza del diritto e anche per aiutare uno spazio unico di cooperazione, LO SPAZIO GIURIDICO EUROPEO, nasce nel 1999 in Finlandia (Tanbeert) deve i capi di stato hanno deciso che devono valere queste idee Con Maastricht nasce l’idea di cooperazione civile, si intende come base della cooperazione che non si trovava prima di questo trattato come locuzione Anche con Amsterdam del 1997 dice che doveva entrare come materia in cui UE potesse legiferare C’è anche il programma dell’Aia del 2004 per creare un sistema comune per segnare i 15 anni successi Trattato di Lisbona 2009 che ha il pregio di conferire all’UE personalità giuridica, diventa un soggetto di diritto e quindi può firmare delle convenzioni che prima potevano firmare solo gli stati o FA TUTTO L’UE PER GLI STATI, VALE PER TUTTI E 27 GLI STATI I regolamenti commerciali (Bruxelles) sono procedurali, che servono per creare delle regole comuni con vicinanza delle regole o con regole che devono seguire i giudici, la procedura civile non può essere comunitarizzati perché non è una materia che si legiferare, ma ci sono dei pezzi di processo che devono essere uguali, sono delle alternative per i cittadini che vogliono usarle Esempio decreto ingiuntivo europeo basta quello per avere la richiesta Non disciplinano il diritto civile, ma delle procedure particolari per quello che si chiama così Il Bruxelles I è il più importante per il commercio e regole del giudice e delle sentenze Anche il regolamento 805/2004 per il titolo esecutivo europeo, si ha già un titolo che mi dice che è automaticamente possibile, ingiunzione di pagamento europeo del 2006 C’è anche la controversia per le piccole entità (small claims) con un regolamento del 2005, con dei procedimenti processuali volontari per piccoli valori per 5.000 euro, è tutto documentale Ordinanza di sequestro europeo del 2006 Regolamento di insolvenza 848/15 che disciplina il caso di insolvenza societaria che ha sede all’estero 3 Per quanti riguarda i regolamenti Roma hanno come tema la LEGGE APPLICABILE. Per le cause contrattuali ci dice cosa usare il Roma I Obbligazioni extracontrattuali ci dice che legge applicare il Roma II Legge applicabile al matrimonio, separazione e divorzio con Roma III In MATERIA DI FAMIGLIA ci sono anche altri regolamenti che lo gestiscono Bruxelles II, II bis, II ter dalla Convenzione del 1998 come materia aveva la famiglia Ci danno le regole di giurisdizione e regole SOLO PER LA FAMIGLIA E anche qui arriva il sistema Roma, con il ROMA III Esiste anche il regolamento delle obbligazioni alimentari Regolamento sulle successioni transfrontaliere 606/13 per il riconoscimento delle misure personali, che non è molto usato, era stato creato per chi ottiene dal giudice nazionale possano circolare direttamente ma applicato molto poco. C’è un corso di negoziato un regolamento per i rapporti di parentela, per il riconoscimento tra genitore e figli perché ci sono stati che permettono delle fome diverse di genitorialità Esiste anche un regolamento il 4/2009 che ha dettato a disposizioni in materia di competenza la legge applicabile al riconoscimento ed esecuzione delle decisioni per quanto riguarda la materia delle obbligazioni alimentari. È un regolamento completo che prende in considerazione tutti gli aspetti della materia dal punto di vista internazionale privatistico con uno stretto legame con il protocollo dell'Aia esiste anche il regolamento 1259/2010, il cosiddetto Roma III che è relativo all'attuazione di una cooperazione rafforzata nel settore della legge applicabile al divorzio e alla separazione personale, Adottato tramite una forma alternativa di consenso per i 16 Stati partecipanti al trattato il regolamento 650/2012 ha stabilito le regole di competenza la legge applicabile il riconoscimento e l'esecuzione delle decisioni in materia di successioni è relativo alla creazione di un certificato successorio europeo questo tema era già stato sollevato dal protocollo dell'Aia, Che poggiava sulla tesi che regole armonizzate in tema di successioni avrebbero contribuito al corretto funzionamento del mercato interno rimuovendo gli ostacoli della libera circolazione delle persone Altri 2 regolamenti sono in 1103 e 1104/2016 (regolamenti gemelli), ultimi in ordine temporale, e sono relativi all'attuazione di una cooperazione rafforzata nel settore della competenza la legge applicabile il riconoscimento ed esecuzione dei regimi patrimoniali tra coniugi e di effetti patrimoniali delle unioni registrate in questo caso non essendoci stata l'unanimità si è ricorsa la strada alternativa del Roma III e partecipano ad oggi 18 stati una caratteristica comune di tutti i regolamenti sopracitati è quella di contribuire al rafforzamento della cooperazione tra autorità giurisdizionali ma anche tra quelle autorità pubbliche ai cui rispettivi ordinamenti degli Stati membri conferiscono funzioni che rientrano nell'ambito di applicazione dei regolamenti medesimi altro dato comune è quello dell'ampio ricorso a moduli standard multilingue concepiti tanto in funzione di ausilio e la comprensione del contenuto decisioni che viaggiano tra gli Stati membri quanto in funzione di prova del loro contenuto del corretto assorbimento da parte dell'autorità emittente degli incombenti prescritti dal regolamento il concreto funzionamento di alcuni regolamenti e inoltre agevolato da una rete di autorità centrali e organismi amministrativi che svolgono un'importantissima funzione di ausilio La proposta viene calendarizzata e tutti i rappresentanti si riuniscono e parlano di tutti gli articoli, con una visione delle loro tradizioni, quando finiscono il negoziato concordano un testo che sarà diverso da quello della commissione e della sua proposta La commissione del Pe parlano del testo della commissione con l’adunanza plenaria e votano i testi che sarà diverso dal consiglio CON I 2 TESTI CI SONO DEI RAPPRESENTANTI CHE FANNO IL TRILOGO, OVVERO UN NEGOZIATO TRA COMMISIONE, RAPPRESENTATE CONSIGLIO E PE Ci voglio 4 o 5 anni per fare un negoziato 4  Anche il valore del considerando alla fine del regolamento è importante, ma l’articolo è sempre maggiore come valore o Lo ha affermato la corte di giustizia o Per avere una consolazione politica, non sempre spiega l’articolo quella parte Se a noi serve una definizione ma non l’abbiamo come possiamo applicare i regolamenti in modo corretto, ovvero il concetto di DEFINIZIONE AUTONOMA, lo ha creato lo corte di giustizia dove il regolamento non identifica le regole per l’istituto e non c’è un rinvio alle norme nazionali, allora si crea da sé la definizione con la corte Come, ad esempio, il matrimonio cosa è? Che definizione è? Era successo un caso con il divorzio non aveva una definizione e nessun rimando, per una coppia iraniana che viveva in Germania, lui aveva divorziato secondo la sharia ma non era valido per il giudice tedesco, mancava sapere cosa fosse il divorzio fisicamente per il giudice o La corte di giustizia dice che era autonomo per essere tale deve: dirlo un giudice, autorità pubblica o fatto sotto il controllo di un’autorità, con un controllo o Anche per la nozione di giurisdizione è stata fatta, per capire cosa fosse un giudice effettivamente I regolamenti devono essere applicati anche se non sono perfettamente concordi tra loro; quindi, capita che si sbaglia molto spesso in questa materia. Quando si fa la sentenza finale in Italia tutto deve essere chiesto davanti allo stesso giudice La tecnica del depecage (spacchettamento) à rende molto difficile la coordinazione, andando a rimandare la causa ad un altro giudice o Per una singola fattispecie possono venire in considerazione una pluralità di profili giuridicamente rilevanti o Per ogni aspetto le norme di conflitto prevedono autonomi criteri di collegamento che individuano: giurisdizione, legge applicabile, circolazione delle decisioni o Spacchettamento della fattispecie con riconduzione a giudici diversi in funzione dell’oggetto della causa LEGGE D.I.P (218/1995, NORMA NAZIONALE DI DIRITTO INTERNAZIONALE PRIVATO) I regolamenti europei dettano una disciplina completa della giurisdizione e della legge applicabile dei paesi dell’UE, ma non viene spiegato per quanto riguarda gli stati terzi al di fuori dell’unione. Se in questo stato terzo e il nostro stato non ci sia né un regolamento né una Convenzione bilaterale, risultano fondamentali le norme interne. Nel nostro sistema la norma di diritto interno è la 218/95 e il campo di applicazione viene spiegato all’interno dell’art 1, secondo cui essa determina l’ambito di applicazione della giurisdizione italiana e pone i criteri per individuare il diritto applicabile, anche se ad oggi è ormai residuale perché ci sono altri strumenti che vengono preferiti è stata modificata nel tempo questa legge, dovute a delle sollecitazioni della Corte Costituzionale, con l’entrata di nuovi modelli famigliari che sono stati riconosciuti con la legge 219/2012 si sono inserite delle disposizioni in materia di riconoscimento dei figli naturali, ed è stata effettuata per adattare ed ordinare questi criteri presenti nella 218/95. Questo intervento è avvenuto grazie al decreto legislativo 154/2013. Con la legge Cirinnà (76/2016) ha dettato la regolamentazione delle unioni tra persone dello stesso sesso e la disciplina delle convivenze, con la previsione del contratto di convivenza Questo intervento è avvenuto grazie al decreto legislativo 7/2017 con introduzione del matrimonio contratto all’estero da cittadini italiani dello stesso sesso, scioglimento dell’unione civile e obbligazioni alimentari della famiglia LEGGI SPECIALI Sono una serie di atti interni che possono essere applicati nel momento di una controversia tra stati. Una tra le più importanti sono: 1. 184/1983 à si intitola “diritto del minore ad una famiglia” che afferma il diritto del minore di crescere ed essere educato all’interno della propria famiglia e chiede agli stati di sostenere attivamente nuclei a rischio a. Ha anche al suo interno le regole per l’adozione internazionale e nazionale, ed è una misura sociale e legale per la protezione del minore e ciò significa che è una misura di politica globale di protezione b. La sua applicazione è guidata da 2 elementi cardini 5  i. Priorità alla reintegrazione della famiglia di origine del bambino rispetto all’adozione tramite misure che prevengano l’abbandono ii. Si deve prediligere l’inserimento del minore nel suo paese d’origine o di residenza 2. 162/2014 à norme sulla negoziazione assistita, dove tramite questo procedimento di vuole che le parti arrivino ad un accordo (Convenzione di negoziazione) a. È uno strumento molto importante per la materia familiare, anche per separazione e divorzio, b. La procedura di negoziazione, che costituisce anche una condizione di procedibilità, prende avvio con la sottoscrizione di una convezione o con la trasmissione dell’invito a negoziare. Una volta raggiunto l’accordo, gli atti vanno trasmessi entro 10 gg al Procuratore della repubblica presso il tribunale competente per inserire o meno il nulla osta o l’autorizzazione ( a seconda del caso) 3. 76/2016 à legge Cirinnà, per unioni civili e convivenze di fatto, che ha creato dei risvolti innternzionalprivatistici importanti a. Downgrade del matrimonio all’estero omosessuale in unione civile in Italia 4. 149/2022 à riforma Cartabia, ha attuato una riforma del processo civile ed ha inciso sulle norme processuali in materie di diritto di famiglia transnazionale attraverso delle forme di modifiche a. Ha modificato l’art 31 per la legge applicabile alla separazione personale e lo scioglimento del matrimonio per allinearlo con quello dell’Unione SOFT LAW Vi sono anche una serie di atti non normativi, cosiddetti soft law, la cui importanza non deve essere sottovalutata e si tratta di accordi, principi e dichiarazioni che non hanno un valore vincolante ma completano il valore delle norme Può essere il caso che utilizzati per molto tempo sono diventati la base del mostro sistema in atti successivi ed entrando per osmosi nel nostro sistema Sono una tipologia talmente eterogenea che non è possibile una classificazione Esistono delle strategie pluriennali delle varie istituzioni internazionali attive nel campo dei minori o degli altri componenti della famiglia adottate dopo una serie di consultazioni governative e con i portatori di interesse o Es: strategia della commissione europea dei diritti dei minori secondo la quale ogni minore in Europa e nel mondo dovrebbe godere dei medesimi diritti ed essere in grado di vivere senza subire discriminazioni o Strategia del comitato dei ministri del consiglio d’Europa per i diritti dei minori à sono soggetti di diritto ed attori per un cambiamento di prospettiva Anche le conclusioni del consiglio dell’UE Risoluzioni del PE Osservazioni generali del comitato delle NU sui diritti dell’infanzia e dell’adolescenza Linee guida del Comitato dei ministri del consiglio d’Europa per una giustizia a misura di minore Manuali esplicativi del funzionamento di regolamenti europei e convenzioni internazionali LE CORTI DELL’UNIONE EUROPEA à STRASBURGO E LUSSEMBURGO Corte di giustizia dell’UE (Lussemburgo) à giudica in materia di diritto di famiglia. su rinvio pregiudiziale dei giudici nazionali (Corte e Tribunale di primo grado) Oggetto della decisione è l’interpretazione del diritto dell’UE à ha effetto vincolante erga omnes che fa effettuare il mutual trust Es. se la procedura nazionale di rilascio di un passaporto per un minore rientri nel concetto di «responsabilità genitoriale» Es. se l’avvocato d’ufficio che compare senza eccepire il difetto di giurisdizione consenta la «proroga di competenza» ex art.12 Reg. Bruxelles II-bis Es. se un divorzio tramite ripudio unilaterale sia considerato divorzio ai sensi dei Regg. Roma III e Bruxelles II bis La decisione della Corte è vincolante per il giudice nazionale, e costituisce un precedente «forte» per la Corte stessa o Rari i casi in cui essa si discosta dai propri precedenti Ci sono i tribunali Generali e poi la corte di giustizia à con 27 giudici e 11 avvocati generali, che esprimono il loro parere nel caso in questione, loro rappresentano la correttezza imparziale del diritto o Il tribunale di primo grado ne ha 2 per stati membri, è stata sollevata la possibilità di fare rinvii pregiudiziali anche qui ma prima facevano i ricorsi tra stati o cittadini 6 Corte EDU (Strasburgo) à giudica su ricorso individuale contro atti di uno Stato parte del Consiglio Euroepo eventualmente dichiarando la violazione di un diritto fondamentale previsto dalla CEDU e riconoscendo un ristoro per il pregiudizio subito 1 G. per ogni Stato parte del CoE Il giudice nazionale partecipa sempre al giudizio che coinvolge il proprio Paese Sentenza può condannare lo Stato all’indennizzo, e monitora tramite il Comitato dei Ministri, la concreta applicazione Misure generali (es. sollecito riforme normative) ed individuali (riapertura del caso nazionale, restitutio in integrum, etc.) o Chiede informazioni, segue l’implementazione, apre se del caso le «procedure rafforzate» per questioni molto sensibili Qui si può depositare anche la dissenting opinion di un giudice quando non siano d’accordo con la decisione 7 REGOLAMENTI IN MATERIA CIVILE E COMMERCIALE BRUXELLES I BIS à In materia civile il più importante è il Bruxelles I, che entrato in vigore nel marzo 2002, le norme della Convenzione sono stati estesi all’EPTA con la Convenzione di Lugano. 1215/2012 c’è Bruxelles I bis à c’è stata questa modifica perché il regolamento aveva bisogno di un aggiornamento anche in funzione della giurisprudenza, tutte le sentenze con la convenzioni sono valide per le interpretazioni dei Bruxelles i bis perché sono copiati pari pari Ambito di applicazione: materie civili e commerciali, ad esclusione del settore fiscale, doganale ed amministrativo. à su queste materie ci sono così tante differenze che hanno cambiato tutto; quindi, rimangono fuori della regolamentazione o Sono altresì escluse alcune aree del diritto civile, come lo stato e la capacità delle persone fisiche, regimi patrimoniali fra coniugi, i testamenti, le successioni e i fallimenti, le obbligazioni alimentari à sono escluse dall’ I bis perché ci sono altri regolamenti che le disciplinano o SONO REGOLATE SEPARATE SEPARATAMENTE Sistema di competenza giurisdizionale chiuso, con autorità competente all’interno dello SM designata dalla legge nazionale di quest’ultimo o Reg. = individua lo SM il cui giudice è competente o SM = individua il giudice nazionale competente o C’è un richiamo tra le varie sezione degli ordinamenti, quindi si individua a livello internazionale e poi si entra nella competenza effettiva nello stato individuato Competenza generale à foro del domicilio del convenuto a prescindere dalla sua nazionalità. Persone fisiche: domicilio è determinato ai sensi della legge nazionale dello SM dell’autorità giurisdizionale adita Persone giuridiche: domicilio è determinato dalla sede sociale, dall’amministrazione centrale o dal centro di attività principale (COMI) all’interno di uno SM Se domicilio è extra-UE: competenza viene determinata dalla legge nazionale FORI ALTERNATIVI O SPECIALI à qui cambia in base alla materia che viene adita. In materia contrattuale: giudice dello SM del luogo di esecuzione dell’obbligazione contrattuale dedotta in giudizio o Compravendita à SM in cui i beni sono stati o avrebbero dovuto essere consegnati in base al contratto o Prestazione di servizi à SM in cui i servizi sono stati o avrebbero dovuto essere prestati in base al contratto o Illeciti civili dolosi o colposi à giudici del luogo in cui l’evento dannoso è avvenuto o può avvenire (CGUE ha precisato che questo è il luogo in cui si verifica il danno o, in alternativa, il luogo in cui si è svolto o si è verificato l’evento generatore del danno) SCELTA DEL FORO à situazione in cui le parti di un contratto hanno concordato che per le controversie derivanti dal contratto la competenza spetta a un’autorità giurisdizionale specifica o alle autorità giurisdizionali di un sistema giuridico specifico generalmente ammessa ma con alcune limitazioni a favore delle parti protette dalle norme sulla competenza “di tutela” in materia di assicurazione e di contratti di consumo e di lavoro o se è valido, l’accordo sulla proroga della competenza di un’autorità giurisdizionale di uno Stato membro prevarrà a prescindere dal domicilio delle parti o validità sostanziale dell’accordo sulla proroga è determinata dalla legge dello SM delle autorità giurisdizionali designate o SI VALUTA IN BASE ALLA LEGGE DEL GIUIDICE CHE è DICHIARATO COPETTENTE DALL’ACCORDO; QUINDI, QUELLA LEGGE VERRà APPLICATA PER CONTROLLARE L’ACCORDO il giudice adito, se diverso da quello scelto dalle parti in un accordo di scelta del foro esclusivo, deve sospendere il procedimento fino a che il giudice indicato nell’accordo di scelta, sia esso quello precedentemente adito o meno, avrà stabilito se è competente a decidere ai sensi del suddetto accordo. o Se questo decide di essere competente, quello adito deve declinare la competenza. LA SCELTA DEL FORO è ANCORA Più IMPORTANTE PER LE CONSEGUENZE, c’è l’intrusione delle parti nella sovranità delle parti, viene visto con molto sospetto, è tollerata ma non è mai favorita 8 PROROGA TACITA DI COMPETENZA: il giudice dello SM davanti al quale il convenuto è comparso sarà competente in forza dell’art.26, ma se la comparizione avviene per eccepire l’incompetenza o se esiste un’altra autorità giurisdizionale competente in via esclusiva ai sensi dell’articolo 24 allora la proroga tacita non si verifica Ratio: necessità di proteggere la parte debole del contratto Se nessuno dei 2 soggetti solleva la clausola di incompetenza, quella rimane e non si può più cambiare, con una proroga tacita, accettando quella giurisdizione o Anche in materia di famiglia si fa ma ci sono più controlli Le parti possono: o Decidere che anche se non competente mantiene la causa con loro consenso o Se solo uno solleva non sarà competente FORI PER CONTRAENTI DEBOLI: nella maggior parte dei casi, tali parti hanno facoltà di agire in giudizio dinanzi al giudice del luogo del loro domicilio e possono essere citate soltanto davanti a quest’ultimo Avviene spesso nei confronti del consumatore, che ha sempre diritto di scegliere se andare dal foro del convenuto o a quello del domicilio Per gli acquisti via internet nasce un problema per capire se sono all’estero o no? à Art.18: scelta libera per il consumatore di adire il foro del professionista o del consumatore, qualora il contratto sia stato concluso con una persona le cui attività commerciali o professionali si svolgono nello Stato membro in cui è domiciliato il consumatore o sono dirette, con qualsiasi mezzo, verso tale Stato membro o CGUE ha stabilito che indici presuntivi di tale direzione sono il contenuto e la lingua del sito web, o indicazione di avere una clientela internazionale e di spedire in determinati SM, etc. FORI ESCLUSIVI: diritti reali immobiliari (giudice dove c’è sede dell’immobile) , contratti d’affitto di immobili o procedure concernenti la registrazione o la validità di brevetti o di altri diritti di proprietà industriale (nessun altro giudice può essere competente, all’infuori di quello indicato nella norma) PROVVEDIMENTI PROVVISORI E CAUTELARI: possono essere richiesti al giudice di uno SM se la legge di tale Stato li prevede. Questa norma si applica anche se la competenza a conoscere del merito è attribuita all’autorità giurisdizionale di un altro Stato membro La nozione non comprende i provvedimenti emessi da un giudice senza che il convenuto sia stato invitato a comparire prima della concessione del provvedimento, salvo che la decisione gli sia stata notificata o comunicata prima dell’esecuzione LITISPENDENZA: contemporanea presenza di giudizi uguali davanti a giudici di SM diversi l’autorità giurisdizionale successivamente adita sospende d’ufficio il procedimento finché non sia stata accertata la competenza dell’autorità giurisdizionale adita in precedenza se la competenza dell’autorità giurisdizionale precedentemente adita è stata accertata, l’autorità giurisdizionale successivamente adita dichiara la propria incompetenza a favore della prima Reg. Bruxelles I-bis ha modificato questa norma nel caso di accordi sulla scelta del foro esclusivo: se il giudice scelto dalle parti vanta competenza esclusiva in virtù di un accordo di scelta del foro, qualunque altra autorità giurisdizionale deve sospendere il procedimento e dichiarare la propria incompetenza a favore del giudice prescelto se la competenza di quest’ultimo è stata accertata RICONOSCIMENTO ED ESECUZIONE: il reg. Bruxelles I aveva introdotto una procedura diretta e uniforme per la dichiarazione di esecutività di una decisione in un altro SM (c.d. exequatur) ma il reg. Bruxelles I-bis detta procedura è stata abolita, per cui a partire dal 10.01.2015 il creditore non dovrà più domandare la dichiarazione di esecutività, potendo chiedere direttamente l’esecuzione della decisione à ABOLITO PER LA MATERIA CIVILE E COMMERCIALE, per la famiglia permane in maniera snella Riconoscimento: è automatico, senza necessità di alcun procedimento, e può essere rifiutato solo in casi tassativi Esecuzione: se sono prodotti determinati documenti la decisione sarà direttamente esecutiva nell’altro SM, non essendo più necessario che il creditore chieda una dichiarazione di esecutività. Il creditore deve solo chiedere al giudice dello SM di origine il rilascio di un attestato che confermi l’esecutività e fornisca informazioni sulla decisione. L’attestato e una copia della decisione sono sufficienti per l’esecuzione nello SM richiesto 9 REGOLAMENTI IPE E TTE Ci sono altri 2 regolamenti 1. Ingiunzione di pagamento europeo à 1896/2006, IPE nasce già europeo sulla base di norme comuni agli SM dunque non necessita di exequatur, IPE regola il procedimento di formazione 2. Titolo esecutivo europeo à 805/04, TTE opera sul piano dell’abolizione dell’exequatur, TTE attribuisce la natura esecutiva ad un titolo nazionale 3. Hanno l’obiettivo di riduzione formalità per riconoscimento decisioni IPE IPE à Opera sul piano della uniformazione delle norme processuali degli SM, si usa per crediti che sono liquidi, esigibili, non contestati e per agevolare il recupero dei medesimi Liquidi à somma determinata Esigibili à diritto è accertato Non contestati à il debitore non si è opposto al debito Procedimento facoltativo, creditore può scegliere quello nazionale se più celere Non si sostituisce a quello nazionale = facoltatività coerente con funzione delle norme UE (solo ravvicinamento, nessuna competenza sostanziale) à è SCELTA DEL CREDITORE SE APPLICARE QUELLO NAZIONALE O QUELLO EUROPEO Procedura in breve: per avviare il procedimento, deve essere compilato il modulo A, indicando tutte le informazioni riguardanti le parti, nonché la natura e l'importo del credito. Il giudice esamina la domanda e, se il modulo è compilato correttamente, emette l'ingiunzione di pagamento europea entro 30 giorni. L'ingiunzione di pagamento europea deve essere notificata al convenuto dal giudice. La parte convenuta può pagare l'importo indicato nell'ingiunzione oppure presentare opposizione entro 30 giorni. SI DEVE NOTIFICARE ANCHE IL MODULO PER L’OPPOSIZIONE, è una scelta poi libera se farlo o meno In caso di opposizione la controversia può, a scelta del ricorrente: o essere riassunta dinanzi al giudice civile per essere trattata in base al diritto nazionale; o o essere trattata nell'ambito di un procedimento europeo per le controversie di modesta entità (SMALL CLAIMS), o oppure può essere interrotta Difesa legale non necessaria: né per ricorrente, né per resistente; l’opposizione priva immediatamente di efficacia l’IPE ed il procedimento si interrompe, iniziando quello di merito (cognizione ordinaria) relativo all’accertamento della pretesa del creditore In mancanza di opposizione da parte del convenuto, l'ingiunzione di pagamento europea acquisirà automaticamente forza esecutiva. Una copia dell'ingiunzione di pagamento europea, eventualmente con una traduzione, dev'essere inviata alle autorità incaricate dell'esecuzione dello Stato membro in cui dev'essere eseguita. L'esecuzione avviene in conformità delle norme e delle procedure nazionali dello Stato membro in cui viene eseguita l'ingiunzione di pagamento europea. Controversia transfrontaliera à almeno una parte ha domicilio/residenza abituale in SM diverso da quello del foro, qui si può chiedere il decreto ingiuntivo europeo Diversi approcci a livello nazionale sulla azionabilità del credito in via monitoria o delimitare concessione del decreto ingiuntivo in base alla tipologia di titolo/probabilità di accoglimento della domanda (dunque prova del credito); o ammettere tutela monitoria sempre, salva opposizione (anche non motivata, a controbilanciare l’ampia concessione del decreto ingiuntivo) Ambito di applicazione, come per TTE, allineato su Reg. Bruxelles I-bis; restano fuori le materie incompatibili con la natura del procedimento, o coperte da altri regolamenti UE Verifica del giudice a quo è dunque solo formale; concessione IPE può essere totale o parziale à processo monitorio questo, perché è chiaro che sia monitorio perché è documentale senza entrare nel merito Ammessa la richiesta di chiarimenti e integrazione della domanda – con rigetto in caso di omissione da parte del ricorrente Emissione dell’IPE entro 30 giorni dalla domanda, su modulo allegato alla domanda Notifica al destinatario in base alla legge nazionale, con avvertimenti al convenuto su forme e termini dell’opposizione + conseguenze di mancata opposizione 10 Come per il creditore, anche il debitore ottiene il risultato semplicemente opponendosi (senza indicare le ragioni) a mezzo dell’apposito modulo standard In Italia il giudice dovrebbe fissare udienza di merito, con termine al ricorrente di riassunzione della causa (dottrina prevalente, nessuna norma di recepimento) Se opposizione manca o non è tempestiva, IPE viene dichiarata esecutiva con modulo standard Possibile riesame tardivo dell’IPE nello SM di origine se manifestamente viziata da errore per carenza requisiti del regolamento= possibile nullità ab origine che travolge attività esecutiva frattanto svolta. Per esecuzione IPE in SM diverso da quello di origine non possono chiedersi cauzioni/garanzie/depositi Non deve essere più costoso di quello nazionale e non si possono chiedere cauzioni TTE à TITOLO ESECUTIVO EUROPEO Attribuisce la qualità di titolo esecutivo europeo a provvedimenti giurisdizionali. Nazionali degli stati membri Crediti pecuniari liquidi, esigibili Non contestati (riconosciuti espressamente durante giudizio/in una transazione/in atto pubblico + non contestati in un giudizio, secondo regole processuali nazionali) In proposito, CGUE, 5.12.2013, Walter Vapenik, C-508/12 ha chiarito che il titolo esecutivo europeo per i crediti non contestati, non si applica ai contratti conclusi tra 2 persone non impegnate in attività commerciali o professionali (le stesse norme di giurisdizione presuppongono uno squilibrio contrattuale, che manca in una controversia tra 2 privati) Impossibile rilevare motivi ostativi al riconoscimento se decisione è esecutiva in SM di origine o Controlli in SM di esecuzione sostituiti dal certificato Se certificata, la decisione munita di TEE ha forza esecutiva in tutti gli SM senza bisogno di formula esecutiva Certificazione può essere parziale se requisiti sono rispettati solo in parte à Certificazione solo se il debitore è legittimato a chiedere il riesame nello SM di origine in alcuni casi particolari Eccezione: contrasto di giudicati (unico aspetto non verificabile nello SM di origine) à fa venire meno l’esecutività Impossibilità di contestazioni compensata da ampie garanzie processuali minime o In mancanza = non può essere emesso il certificato o Requisiti minimi dell’atto introduttivo o Consapevolezza del debitore sulla base degli atti notificati o 2 modalità di notifica atto introduttivo: a) con prova di ricevimento (a mani/posta/e-mail); b) senza prova di ricevimento (se indirizzo è certo, e se ricevuta da convivente/dipendente/deposito in buca o ufficio postale) PRINCIPIO DI RAGGIUNGIMENTO DELLO SCOPO! o Fatta sempre salva la sanatoria da parte del destinatario, che si presenti in giudizio e non eccepisca (principio del raggiungimento dello scopo) Possibile sospendere l’esecuzione in circostanze eccezionali à Errori del giudice che ha certificato non possono essere rilevati dal giudice ad quem, ma è possibile la rettifica/revoca da parte del giudice a quo Il concetto delle small claims à procedimento europeo per controversie di modesta entità (Regolamento (CE) n. 861/2007 modificato dal Reg. (UE) n. 2421/2015) costituisce per le parti un’alternativa ai procedimenti previsti dalla normativa vigente negli Stati membri. Esso è utilizzabile per le controversie di un valore pari o inferiore a 5 000 EUR La rappresentanza legale non è obbligatoria e il procedimento può essere applicato alla maggior parte delle controversie transfrontaliere di natura civile o commerciale, incluse quelle derivanti da contratti, le richieste di risarcimento per perdite o lesioni e le controversie relative alla consegna di beni. o Tuttavia, alcuni tipi di casi sono esclusi: ad esempio, § i casi di diritto di famiglia e di mantenimento, § le materie relative all’occupazione e alla sicurezza sociale § i casi di fallimento Concretamente, si tratta di un procedimento scritto condotto mediante moduli standard. 11  L'udienza ha luogo solo nei casi in cui non è possibile pronunciarsi sulla base di prove scritte o se una delle parti chiede un'udienza e il tribunale ritiene che sia necessaria per decidere sulla causa o nell'interesse dell'equità. à altrimenti non vengono mai fatte Sono stati elaborati moduli standard per il procedimento per controversie di modesta entità disponibili in tutte le lingue. Per dare avvio al procedimento occorre compilare il “modulo A” ed allegare tutti i documenti ritenuti pertinenti, come ricevute, fatture ecc. Il modulo A è inviato al giudice competente. Ricevuto il modulo di richiesta, questi compila la parte del “modulo di replica”. Entro 14 giorni dal ricevimento del modulo di domanda, il giudice ne trasmette copia, unitamente al modulo di replica, al convenuto. Il convenuto deve rispondere entro 30 giorni, compilando la relativa parte del modulo di replica. Entro 14 giorni l’autorità giudiziaria deve inviare all’attore copia dell’eventuale replica. Entro 30 giorni dal ricevimento dell’(eventuale) replica del convenuto, il giudice emette una sentenza o richiede ulteriori informazioni in forma scritta da ciascuna delle parti, ovvero ordina la comparizione delle parti ad un’udienza. In caso di udienza non è necessario essere rappresentati da un avvocato e se il giudice dispone di apparecchiature adeguate l’audizione va effettuata mediante videoconferenza o teleconferenza. Il certificato rilasciato dall’organo giurisdizionale (che deve eventualmente essere tradotto nella lingua dell’altro Stato membro) unito a una copia della sentenza, rendono quest’ultima esecutiva in tutti gli altri Stati membri dell’Unione europea senza ulteriori formalità. L’unico motivo per cui l’esecuzione in un altro Stato membro può essere rifiutata è l’incompatibilità con un’altra sentenza pronunciata nell’altro Stato membro tra le stesse parti. L’esecuzione avviene in conformità delle norme e procedure nazionali dello Stato membro in cui la sentenza deve essere eseguita. 12 IL FUNZIONAMENTO DEI REGOLAMENTI EUROPEI AMBITO DI APPLICAZIONE E STRUTTURA DELLE NORME D.I.P Le norme di diritto internazionale privato di uno stato entrano in gioco ricorrere di elementi di una fattispecie che consentono un aggancio con l'ordinamento giuridico di un altro stato. Si tratta di situazioni nelle quali gli elementi di estraneità o di transnazionalità emergono una vicenda oggetto di causa e rendono evidente che la stessa non possa essere risolta solo sulla base delle norme nazionali prende il nome di conflitto di giurisdizione o di leggi applicabili questo sistema, E le norme che sono state create servono anteriormente per incardinare il procedimento in un giusto binario o il conflitto di giurisdizione è un conflitto reale in quanto effettivamente la stessa causa pende davanti ai giudici diversi o il conflitto della legge è applicabile invece è un conflitto virtuale dal momento che viene risolto all'interno di uno stato mediante l'applicazione delle norme transazionali esistono diversi criteri di collegamento ad esempio: 1. criteri fattuali à il luogo dove si trova un immobile o il luogo di nascita di una persona 2. criteri giuridici à di invenzione delle norme transnazionali che vengono applicate come ad esempio la residenza abituale o la cittadinanza 3. criteri singoli à elementi che rilevano da soli come elemento di scelta del giudice 4. criteri composti à sono elementi che tengono in considerazione situazioni più ampie per la scelta del giudice 5. criteri alternativi à sono criteri che concorrono su un piano di parità con altri criteri come l'esempio quelli dell'articolo 3 del regolamento Bruxelles II-ter 6. criteri successivi à sono criteri dove si può fare ricorso solo laddove non operi un criterio che il legislatore ha indicato come prioritario 7. criteri costanti à luogo dell'immobile o luogo di celebrazione del matrimonio 8. criteri variabili à criteri che possono mutare nel tempo 9. il fine di tutti questi criteri e l'individuazione del giudice competente e del diritto applicabile sulla scorta del miglior fattore di connessione impossibile chi si realizza tramite il principio di vicinanza tra un soggetto e un ordinamento giuridico che deve farsi carico della sua vicenda per questo motivo si è sempre usate in maniera maggiore i criteri flessibili nei quali la discrezionalità interpretativa concessa è più ampia in modo tale da mantenere la miglior forma di tutela per il soggetto esistono però anche delle norme di conflitto che servono a rimuovere una forma di incertezza nei confronti del foro correttamente azionabile e sono le norme per la scelta del foro della legge applicabile che vanno a derogare i criteri di collegamento visti precedentemente hanno una funzione bilaterale nel senso che posso individuare quale competente o l'ordinamento del foro o un ordinamento straniero al secondo del criterio di collegamento che prevale in alcuni rari casi è il legislatore che impedisce questa forma di bilateralità ma deve essere espressa, dipende tutto poi da una politica legislativa le norme di conflitto sono norme giuridiche a tutti gli effetti per cui soggiacciono un principio della conoscenza da parte del giudice di tali norme (iura novit curia) si pone il problema di capire quale ordinamento giuridico debba essere competente a valutare i concetti che arricchiscono e strutturano la norma di conflitto à essi devono essere interpretati secondo la dottrina e la giurisprudenza alla stregua della legge del foro con eccezione del principio della cittadinanza chi segue le regole sue o in alcuni casi il giudice poi deve tenere conto della presenza di eventuali definizioni autonome che enti internazionali superiori hanno emesso, nel caso ad esempio dell'unione europea con la Corte di giustizia o in quel caso il giudice deve tenere conto dell'istituto che vuole applicare nei termini e nei modi in cui la Corte di giustizia ha deciso di definirlo per garantire un'interpretazione autonoma e uniforme in tutto il sistema dell'unione Se nella norma di conflitto ci fosse un richiamo a una norma straniera essa deve essere interpretata secondo i propri criteri di interpretazione e di applicazione nel tempo o il giudice italiano devi avvalersi di tutti gli strumenti interpretativi post dell'ordinamento straniero e quindi nella sua globalità e nella dimensione in cui esso si fa diritto vivente 13 Scopo delle norme d.i.p. (giurisdizione, legge applicabile, riconoscimento ed esecuzione) à queste norme voglio raggiungere un obiettivo particolare. Di regola chi viene chiamato in causa posso difendermi nel mio stato membro, con eccezione per il mantenimento che inverte la norma e il foro perché mi devo omologare al costo della vita nel luogo Ricerca del giudice competente e soluzione dei conflitti di g. = litispendenza e connessione. o Evitare il forum shopping e successivi contrasti di giudicati à è la pratica di correre prima dell’altro per radica la causa per un giudice più favorevole o È assolutamente lecito, ma è una forma di astuzia per usare le regole per un proprio vantaggio o Il Bruxelles II bis dice le regole per ipotesi di giurisdizione diverse che sono facoltative, ma è la principale forma di forum shopping questa regola ma perché la regola stessa nasce da un compromesso NORME SULLA GIURISDIZIONE à Ci sono comunque delle norme che sciolgono il nodo Criteri di collegamento usuali = elementi di estraneità della fattispecie che pongono la vicenda in collegamento con più Stati, SONO I FATTI CHE MI COLLEGANO AL GIUDICE o Criteri di collegamento usuali = elementi di estraneità della fattispecie che pongono la vicenda in collegamento con più Stati o Tipici: domicilio, residenza, cittadinanza, luogo del matrimonio, proprietà immobiliari all’estero, devono accettare che uno stato possa fiondare le regole di un altro stato sui cittadini di altri stati. § vocazione espansiva dei Regg. UE che attraggono la competenza anche riguardo i cittadini di Stati extra-UE laddove un criterio di collegamento riporti ad un giudice di uno stato membro Norme sulla legge applicabile à la legge che deve essere applicata per il caso applicato, il regolamento Roma III ha anche delle norme che collegano la cittadinanza delle parti (divorzio cinese in Italia, si può usare norma cinese) 1. Universalità della l. a. = anche quella di Stati terzi, si usa quella anche se non è parte dello stato europeo 2. Unicità della l. a. = si applica alla totalità dei beni, la legge individuate deve coprire tutti gli aspetti di quella legge 3. Il rinvio: scelta politica di un ordinamento di non far applicare la propria legge (r. oltre: si applica la legge di altro ordinamento; r. indietro: si applica la legge dell’ordinamento che ha rinviato) à è uno strumento tipico del diritto internazionale dove una legge applicabile ha al suo interno un rinvio di una altra norma rinviata di un altro stato a. Ci sono diverse forme di rinvio, come quello indietro che rispedisce allo stato di partenza, oppure quello oltre, fa riferimento al luogo di costruzione del bene b. C’è una scelta anche di non volerla applicare effettuano questo rinvio NORME DI RICONOSCIMENTO ED ESECUZIONE à la scelta del giudice mette in circolo la sua scelta che ha degli effetti in un paese che non è il suo, con una circolazione degli atti e transazione giudiziarie Effetti generici à è il riconoscimento della sentenza che ha valore Effetti specifici à si deve eseguire, con effetti esecutivi contro la volontà altrui VALGONO SOLO PER UE QUESTE REGOLE, NON PER ALTRI STATI! o Ambito di applicazione territoriale: solo decisioni rese in SM (pur se cittadini extra-UE, che sono «attratti» dai Regg.) o Exequatur rimane per questi termini Il riconoscimento è automatico, per la sua esecuzione c’è un mini-exequatur, si allarga o stringe in base allo stato da cui arriva Prima fase: istanza della parte interessata, nessun contraddittorio, decisione comunicata al ricorrente, è un processo monitorio con documentazione Seconda fase: il ricorrente può ricorrere in C. App contro la decisione negativa oppure il destinatario della decisione esecutiva può ricorrere in C.App contro la decisione positiva Terza fase: possibilità di opposizione alla sentenza che è stata o meno riconosciuta, con contradditorio vero Motivi di diniego riconoscimento ed esecuzione sono tassativi (quando non c’è contradditorio ad esempio) o Uso troppo generoso può smantellare l’impalcatura su cui si regge l’intera cooperazione giudiziaria in materia civile o Nuovo Reg. Bruxelles II-ter ha introdotto (prima inedite) possibilità sospensione e diniego esecuzione (ed infatti molto criticato per ciò 14 Esecutività è una caratteristica del provvedimento, l’esecuzione è una regola diversa per applicarla che possono essere lasciati al provato a llo stato ci sono regole diverse in base al luogo in cui viene fatto IL RINVIO à RICHIAMO DELLA NORMA STRANIERA ALL’INTERNO DELLA NORMA DI CONFLITTO DA APPLICARE AL CASO uno dei problemi più complessi di battuti nella teoria del diritto internazionale privato e quello del rinvio, nonostante sia la logica conseguenza delle norme di conflitto le norme richiamate dalle norme di conflitto stesse non riguardano solo il diritto sostanziale ma a sua volta anche le norme di diritto internazionale privato le quali costituiscono un nucleo a sé stante all'ambito della normazione propria dell'ordinamento straniero richiamato nasce così un problema di interpretazione della norma straniera nei confronti di quella italiana e viceversa Esistono diversi scenari per quanto riguarda il rinvio: 1. rinvio indietro àin questo caso l'ordinamento straniero individuato nella norma di conflitto italiana stabilisce che la fattispecie sia regolata dalla legge italiana e quindi rimanda l'interprete indietro alla legge richiamante 2. rinvio oltre à l'ordinamento individuato dalla norma di conflitto italiana fa riferimento alla legge di un altro ordinamento ancora 3. risulta ben chiaro come il tema sia particolarmente complesso e non sono mancati indottrina detrattori sostenitori del rinvio le soluzioni adottate dal legislatore italiano sono diverse da quelle adottate a livello europeo per quanto riguarda il tema del rinvio. Il rinvio viene normato all'interno del nostro ordinamento tramite l'articolo 13 della legge 218 del 95, la norma di diritto internazionale privato interna che si utilizza come norma di conflitto. Quando negli articoli successivi è richiamata la legge straniera, si tiene conto del rinvio operato dal diritto internazionale privato straniero alla legge di un altro Stato: o a) se il diritto di tale Stato accetta il rinvio; o b) se si tratta di rinvio alla legge italiana. o L’articolo, quindi, contempla il rinvio ma a patto che essere riconduca all'applicazione della legge italiana oppure di una legge che accetta il rinvio così scongiurando l'ipotesi del rinvio oltre in più l'articolo 13 si premura di limitare ulteriormente il rinvio attraverso 3 esclusioni indicate nel secondo comma: o nei casi in cui le disposizioni della presente legge rendono applicabile la legge straniera sulla base della scelta effettuata in tale senso dalle parti interessate à esigenza di non frustrare le aspettative delle parti che hanno operato una scelta della legge verosimilmente pensando alla legge materiale di un certo stato e non alla legge di diritto internazionale privato § siccome le parti si erano già accordate di applicare una determinata legge di uno stato prevarica sul rinvio che si sarebbe operato normalmente seguendo le disposizioni della legge o riguardo alle disposizioni concernenti la forma degli atti à nelle esigenze di evitare che la validità di un atto possa essere messa in discussione dalla combinazione di criteri di collegamento o in relazione alle disposizioni del capo XI del presente titolo à perché seguendo il rinvio potrebbero nascere delle complicazioni in materie come quelle obbligazioni extracontrattuali in cui i criteri di collegamento nazionali portano a localizzare un rapporto giuridico sulla base di indici peculiari il 3 comma dispone che nei casi in cui gli articoli 33 34 35 si tiene conto del rinvio soltanto se esso conduce l'applicazione di una legge che consente lo stabilimento dell'affiliazione dal momento che l'interesse esclusivo del legislatore è qui che si possa prevenire sempre e comunque all'affermazione di un rapporto di filiazione il 4 comma disponi chi dichiara applicabile una Convenzione internazionale e si segua sempre in materie di rinvio alla soluzione dotata della Convenzione stessa in modo tale da preferire la volontà degli Stati stessi 15 ADIZIONE DEL GIUDICE Un'autorità giurisdizionale si considera adita quando: 1. alla data in cui la domanda giudiziaria o un atto equivalente depositato (sempre che l’attore abbia effettuato i suoi obblighi di notifica) a condizione che l'atto norma in seguito omesso di rendere le misure che era tenuto a prendere affinché l'atto fosse notificato 2. se l'atto deve essere notificato o comunicato prima di essere depositato il giudice si considera adito nel momento della ricezione da parte dell’autorità incaricata 3. se il procedimento è avviato d'ufficio alla data in cui le autorità giurisdizionale prende la decisione di avviare il dato procedimento questa norma deve essere letta in combinato disposto con quella della litispendenza che va a formare quindi un sistema completo per la determinazione esatta del momento in cui un procedimento si considera radicato su questo tema si era concentrato l'articolo 21 della Convenzione di Bruxelles che va però causato difficoltà nella sua considerazione per porre rimedio a queste situazioni si è creata una nozione uniforme a livello europeo della data di adizione di un tribunale che è determinata dall'esecuzione di un atto unico o il deposito del documento o la notifica secondo la Corte di giustizia la data dell’adizione del giudice è la data in cui un atto introduttivo o un documento equivalente presentato dinanzi ad un giudice sempre che l'attore abbia provveduto ai suoi obblighi per far sì che il documento fosse effettivamente notificato o comunicato ciò significa che il mero contatto tra la parte e l'autorità è insufficiente per l'addizione corretta di un giudice sei andata a creare una regola uniforme idonea a realizzare le esigenze di certezza del momento di addizione della Corte ad evitare che uno della parte si giovi di effetti prenotativi conseguenti alle diverse peculiarità dei sistemi nazionali i 3 casi di audizione del giudice hanno ciascuna le proprie regole: 1. deposito di domanda o atto equivalente à Fa riferimento in una nozione ampia a tutte le forme di atti equivalenti che ci possono essere nei sistemi per far sì che il giudice venga ritenuto adito. La Corte, infatti, ricomprende la nozione di domanda viziate anche l'atto di avvio di un procedimento probatorio autonomo ed antecedente 2. In base alla notifica à in questo caso il giudice viene considerato adito nel momento in cui vi è la consegna dell'atto all'agente notificatore sempre che l'attore abbia poi curato di espletare gli adempimenti di deposito all'ufficio competente 3. d'ufficio à il dies a quo comincia il momento in cui si è deciso di aprire la causa al tribunale di riferimento nel sistema italiano però si crea un grave problema nel momento in cui c'è la scissione dei momenti di perfezionamento della notifica per il notificante e per il destinatario questo sistema, quindi, ha creato un'applicazione pratica dubbi in cui è intervenuta la Corte di giustizia dell'unione europea tenendo conto di 3 possibili ipotesi. o L'attore adempie agli incombenti previsti dalla legge ma l'autorità ha restituito l'atto per notifica tardiva à si è adottata una nozione uniforme della data in cui l'autorità giudiziaria è adita ovvero dalla realizzazione di un atto unico quando viene depositato presso l'autorità giurisdizionale § serve per garantire la protezione degli abusi del diritto processuale per cui si deve tenere conto non delle lentezze dovute al sistema giudiziario ma soltanto alla mancanza di dirigenza dell'attore § in questo caso deve essere effettuata una constatazione oggettiva della data in cui la domanda giudiziale è depositata presso l'autorità giurisdizionale o per effetto diffuso orario tra 2 Stati membri à La Corte ha affermato che la regola di priorità cronologica nella presentazione delle domande non è inficiata dall'eventuale diversità di fuso orario § è da sottolineare però come il gap che lascia la Corte può tradursi in un vantaggio offerto da una parte di scapito dell'altra § ma è un problema che trova difficili risoluzioni in un sistema che dovrebbe essere uniformato troppo profondamente 16  o la causa sia stata ritualmente indotta dall'attore ma poi sia stata sospesa senza comunicarlo alla controparte à la sospensione del provvedimento non è un elemento in serie rilevante per la determinazione della data in cui un tribunale è considerato adito § si considera dito nel momento in cui si è depositato il documento l'importante è che l'attore non abbia trascurato di prendere le misure previste in tema di sospensione LITISPENDENZA à QUANDO 2 GIUDICI DIVERSI SONO ADITI PER LA STESSA CAUSA Il primo quesito che giudici italiano si trova a dover risolvere una volta investito dalla trattazione di una controversia è quella di verificare se egli sia fornito di competenza giurisdizionale o se tale competenza aspetti ad un giudice straniero. Per gli Stati dell'unione europea si utilizzano i regolamenti di competenza per gli Stati terzi trovano applicazione le eventuali convenzioni internazionali vigenti ed applicabili all'Italia, se non dovessero esserci si utilizza la legge di diritto internazionale privato (218/95) per prevenire i problemi di decisioni contrastanti e non competenti sono state dettate norme in tema di diritti pendenza e connessione per quelle materie connotate da elementi di transnazionalità si vogliono quindi evitare procedimenti paralleli e decisioni inconciliabili rese all'interno di uno spazio giuridico Comune di libertà giustizia e sicurezza l'importanza di queste esigenza e testimonianza dal rilievo officioso della propria incompetenza da parte del giudice prevenuto laddove sia stata accertata la competenza del giudice preveniente o la norma sulla litispendenza interviene quando per la stessa causa sono state adite autorità giurisdizionali diverse in Stati membri diversi à per scegliere l'autorità si seguirà il criterio della prevenzione ovvero un criterio cronologico di adizione L'applicazione uniforme e spedita dal meccanismo della litispendenza giova quindi alla certezza del diritto e favorisce una rapida circolazione delle decisioni Nell'ordinamento italiano il concetto di litispendenza ha riguardo alla contemporanea pendenza di causa identiche sotto il profilo oggettivo e soggettivo, per noi è necessario che le cause siano pendenti davanti a giudici diversi quando hanno stesso petitum e causa petendi questo tema viene ripreso anche dai regolamenti europei in materia di famiglia, per quanto riguarda le stesse parti che agiscono giudici diversi per medesimo oggetto e medesimo titolo in materia matrimoniale invece il regolamento Bruxelles II bis e II ter accolgono una definizione più ampia di litispendenza o facendo riferimento le domande di divorzio separazione e annullamento dove serve solamente l'identità delle parti e non la domanda per la materia della responsabilità genitoriale si parla di litispendenza quando c'è un'identità oggettiva e soggettiva del minore Ci sono dei casi in cui esistono delle condizioni di procedibilità dell'azione in giudizio e la Corte giustizia ha detto che può parlarsi di litispendenza La Corte ha ritenuto che il momento in cui un giudice e adito è quello di avvio della procedura obbligatoria di conciliazione Per quanto riguarda il concetto di stesse parti La Corte statuto che l'identità delle parti va intesa indipendentemente dalla posizione processuale assunta dall'una e dall'altra nei 2 procedimenti in quanto l'attore del primo procedimento può essere il convenuto nel secondo à risulta quindi possibile un'inversione dei ruoli processuali delle parti da una casa parallela all'altra Esiste anche la possibilità di una litispendenza con un'identità soltanto parziale delle persone coinvolte a condizione che al minimo degli attori o dei convenuti del primo procedimento rientri nel novero degli attori e dei convenuti del secondo procedimento STESSA CAUSA à il concetto invece di stessa causa ha stimolato un maggiore dibattito in dottrina e in giurisprudenza l'identità della causa dove si è espressa anche la Corte di giustizia indica le domande principali di merito spiegate dagli attori 17  Il concetto di stessa causa era stato formulato in diversi termini nelle traduzioni della Convenzione di Bruxelles e non poteva ricostruire un concetto unitario, La Corte quindi ha stabilito che tale distinzione era da tenere in debito conto ai fini di un'autonoma interpretazione della Convenzione o La Corte ha tenuto in considerazione l'obiettivo delle regole in materia di dipendenza ovvero prevenire giudicati contraddittori che hanno un'interpretazione autonoma di oggetto e titolo o l’oggetto, quindi, deve essere identificato in linea di principio con lo scopo della domanda ovvero l'interesse sostanziale a cui mira l'attore o per titolo si deve intendere il rapporto giuridico da cui trae origine l’azione, dunque, i fatti e la norma giuridica addotta fondamento della propria domanda la litispendenza internazionale presuppone oltre che all'identità delle parti l'identità dei risultati pratici perseguiti dalle domande come specifica l'articolo 7 della legge 218 del 95 andando ad evitare inutili duplicazioni di attività giudiziarie e di eliminare il rischio di conflitto elettrodi giudicati Ormai l'articolo 7 ha una forte residualità nel sistema italiano di diritto internazionale privato Esso sancisce che se il giudice italiano prevede che il provvedimento straniero può avere effetto nel sistema italiano sospende il giudizio, se invece non è riconosciuto o non ha effetti il giudizio prosegue in Italia sempre che venga riassunto dalla parte interessata o il primo comma, quindi, parla di una sospensione necessaria in caso di vite spende internazionale quando il giudice tiene conto dell'esistenza delle condizioni per essa non mi ultimamente previste o l'altro comma invece parla di una sospensione facoltativa che è un postulato di mera valutazione del giudice o questa norma però ricordiamo che può essere applicato solamente in un procedimento installato in uno Stato membro ed uno incardinato in un'altro stato terzo Litispendenza come nella legge 218/95 come dice articolo 7, li dice che il giudice italiano in un caso EXTRA UE NON È OBBLOGATO A SOSPENDERE, HA SOLO LA FACOLTÀ, se deve che ha degli effetti in questo caso, non esiste la falsa litispendenza in questo caso. DEVE ESSERE EXTRA UE, lui fa un accertamento prognostico nel momento in cui deve o meno sospendente la causa in base al fatto se la sentenza extra UE possa essere eseguita, questo tema non si pone in UE perché sono automatiche Modifica dei provvedimenti in materia matrimoniale à Se si deve trovare il giudice nella domanda principale lo si trova con il criterio di collegamento dell’art 3 ma se si deve fare una domanda di modifica della decisione di divorzio, devo capire se cambi il giudice o meno? A monte c’è il problema che la sentenza passa in giudicato mentre la pronuncia sulle domande accessorie sono reus sic stantibus, dove non cade il giudicato, o meglio solo parziale e allo stato degli atti È un esercizio giuridico si separazione dei vari capi della domanda che ha diversi giudici a secondo della domanda che viene fatta La Corte di giustizia ha avallato la necessità di un'interpretazione più ampia della norma sulla litispendenza che ne comprende in linea di massima tutte le situazioni di litispendenza dinanzi ai giudici degli Stati membri quello della litispendenza, quindi, è un sistema composito che si basano sul concetto definito in modo autonomo ma anche sulla rigida osservanza di un criterio cronologico di adizione La Corte di giustizia si è pronunciata sul tema degli effetti della violazione delle regole in materia di litispendenza affermando che la stessa non può legittimare un rifiuto di riconoscimento ed esecuzione di una sentenza adottata dal giudice incompetente per quanto riguarda le domande proposte dalle parti ai fini della litispendenza il giudice deve prendere in considerazione solo quelle principali o anche quelle riconvenzionali o le eccezioni presentate dal convenuto la cortesia è spessa dicendo che sono da considerare solo le domande principali, mentre sono elementi cumulativi requisiti delle stesse parti stesso oggetto e stesso titolo altro elemento da considerare sono i rapporti tra azioni di merito e provvedimenti cautelari avendo una Corte di giustizia chiedete che in tal caso non sussiste litispendenza e dunque unicamente il raffronto fra le richieste dell'attore dinanzi al giudice adito per primo è quello dell'attore dinanzi al giudice successivamente adito che permetterà a quest'ultimo di valutare se sussista o meno la litispendenza 18 altro tema è quello della simultanea pendenza in 2 procedimenti, in questo caso è necessario che i procedimenti aventi sia stesso soggetto che stesso titolo pendano contemporaneamente davanti alle autorità adite Quando uno di essi si estingue viene meno il rischio di decisioni incompatibili per cui le condizioni della litispendenza non sono più soddisfatte a partire dalla data di tale estinzione La materia della famiglia ha una peculiarità dove ci sono separazione e divorzio in alcuni statti solo divorzio, si èp creata la FALSA LITISPENDENZA, tra separazione e divorzio che non riconoscono una o l’altra, quando è nato il contenzioso tra coppie italiane e romene, si è sollevato il rinvio e la corte ha deciso, concorde anche la dottrina, in casi come questi c’è una situazione di falsa litispendenza con dei requisiti che sono meno stringenti rispetto a quelli civili/commerciali La causa fatta in Romania era l’unica fattibile e stessa cosa in Italia, non è processualmente prevista ma la si fa esistere Non esiste litispendenza tra causa di merito e procedimento cautelare, come disse in una sentenza del 2010. TEMA DELLA GIURISDIZIONE IN MATERIA EXTRA EUROPEA Non valgono per il contenzioso extra ue i regolamenti si applicano anche quando c’è una connessione con il cittadino extra ue, ma nelle situazioni che sono completamente extra non si occupa in quel modo. Convenzione Norma di DIP Un tentativo di avere una Convenzione nel 1902 con l’Aia per cercare di avere una visione di famiglia, ma è stata poi denunciata dagli stati, quando gli stati non la vogliono più applicarla e non può pretendere nella difesa dei suoi cittadini A MENO CHE NON CI SIA CONVENZIONE SI USA DIP Se non possiamo applicare regolamenti, no Convenzione, ci rimane la 218/95 che è la legge per la competenza residua, art 32 che attra al giudice italiano la controversia quando uni dei coniugi ha la cittadinanza o hanno fatto il matrimonio in Italia Fa nascere il FORO ESORBITANTE, che ha un minimo contatto con la fattispecie in considerazione, perché sono lontanissime dalla normale comprensione dei legami delle persone Se non ci sono dei fori concorrenti, e non c’è nessun altro ci sarebbe un dinego di giustizia CONNESSIONE à QUANDO LE DOMANDE POSSONO ESSERE RIUNITE? CRITERI DI CONNESSIONE La Corte di giustizia ha affermato che la nozione di connessione comprende tutti i casi in cui si configuri il rischio di soluzioni contrastanti anche qualora le pronunce possano essere eseguite separatamente e loro effetti giuridici non si escludono reciprocamente è questa la ratio dell'obbligo imposto al giudice di sospendere il procedimento in attesa che sia accertata la competenza del giudice adito in precedenza, le norme adite per la litispendenza tendono infatti a prevenire il rischio di decisioni formalmente contrastanti il punto di connessione tra 2 cause però è tratto autonomamente dai 2 giudici istanziati e sanno che le loro decisioni diverse possono creare un conflitto che non è pratico ma logico o concettuale dando vita a un'incoerenza di decisioni La connessione privativa costituisce un'ipotesi di privazione della giurisdizione del giudice prevenuto rispetto a quello proveniente per quanto riguarda l'articolo 28 del regolamento 44/2001 le norme comunque rappresentano una definizione autonoma dell'istituto e dispongono che più cause connesse siano pendenti dinanzi autorità giurisdizionali di Stati membri differenti l'autorità giurisdizionale successivamente adita può sospendere il procedimento. Si chiarisce anche che si intendono connesse le cause aventi tra di loro un legame così stretto da rendere opportuna una trattazione di una decisione unica per evitare le decisioni tra loro incompatibili in caso di connessione l'autorità adita per seconda può ma non deve sospendere il giudizio e questo lo si capisce per la volontà di ricercare un compromesso tra opposti principi o creare uno spazio di coordinamento unico con l'unione europea o permette al singolo stato adito di trovare la soluzione più opportuna al caso di specie 19  il criterio di applicazione della connessione varia a seconda degli ordinamenti nazionali di volta in volta interessati da questa esigenza di coerenza perché diverso è il grado di sovrapponibilità delle decisioni entra molto in gioco anche il tema della riconoscibilità o meno di uno Stato membro della decisione adottata a seguito della riunione in un altro Stato membro anche per quanto riguarda l'inversione procedurale per effetto della quale stavolta la sospensione del giudizio e conseguenze della decisione facoltativa e non vincolata del giudice secondo adito che dunque non solo può agire d'ufficio ma in effetti godi di maggior margine di manovra per valutare pro e contro di una sospensione il legislatore europeo ha ritenuto di dover precisare che in caso di dipendenza delle cause connesse in primo grado il margine di discrezionalità del giudice che intende definitivamente declinare le competenze è limitato ad una triplice condizione 1. che le autorità ha dita per prima abbia competenza sulla domanda proposta 2. la legge del foro consente alla riunione delle cause connesse 3. vi sia stata una richiesta di parte 4. questi sono gli elementi che il giudice secondariamente adito deve tenere in considerazione per decidere o meno sulla sospensione VERIFICA DELLA COMPETENZA E CONNESSIONE è adito ma erroneamente e viceversa è competente ma non è stato adito, si deve chiarire. Adito ma non competente à si deve vedere se c’è qualcuno di competente al suo posto ed è una cosa che prescinde dalla richiesta delle parti è un elemento che deve vedere da sé per una correlazione con certezza del diritto, basta solo informalo senza mandare le carte (anche per le regole procedurali diverse) o Per evitare questa cosa si parla della litispendenza (stessa domanda con stesse parti) ma si parla anche di connessione (domande simili che hanno delle connessioni in stati membri diversi) Se si hanno 2 procedimenti uguali con giudici diversi, il secondo deve sospendere la causa, ma se le parti non coltivano il caso davanti al primo giudice o se debba lasciato spazio al secondo, e così ha detto che succede perché mancano il primo non C’è più litispendenza La materia della famiglia ha una peculiarità dove ci sono separazione e divorzio in alcuni statti solo divorzio, si èp creata la FALSA LITISPENDENZA, tra separazione e divorzio che non riconoscono una o l’altra, quando è nato il contenzioso tra coppie italiane e romene, L’ACCERTAMENTO DELLA LEGGE APPLICABILE à QUALE NORMA DEVE RISOLVERE LA CONTROVERSIA? l'articolo 14 della legge 218 /95 prevede che l'accertamento delle leggi straniera è compito d'ufficio dal giudice che ha a tale fine può avvalersi degli strumenti indicati nelle convenzioni internazionali di informazioni acquisite tramite il ministero di giustizia e interpellare esperti per aiutarlo nell'interpretazione di una legge a lui sconosciuta. La legge straniera, quindi, deve effettuare un processo di accertamento agli occhi del giudice. la Suprema Corte ha ribadito il prevalente orientamento per il quale l'obbligo del giudice di ricercare le fonti del diritto deve intendersi posto anche con riferimento alle norme giuridiche coordinamento straniero per quanto riguarda invece i giudizi introdotti prima dell'entrata in vigore della norma del 218/95 non si può applicare il principio stabilito dall'articolo 14 ma grava sulla parte che chiede l'applicazione di una legge straniera e l'onere di indicarla e di produrre la documentazione relativa e in mancanza il giudice se non viene presentato degli elementi necessari deve applicare le leggi italiane Art 14 à L'accertamento della legge straniera è compiuto d'ufficio dal giudice, questo è il cambio radicale! Prima erano le parti che dovevano indicare la norma, e se non fosse fatta allora avrebbe usato la norma interna o Ma per il principio iura novit curia, questa norma è modificata con una attività di accertamento per il giudice, c’è la collaborazione tra le parti, per cercare di fornire tutti gli elementi che servano perché giova a tutti A tal fine questi può avvalersi, oltre che degli strumenti indicati dalle convenzioni internazionali, di informazioni acquisite per il tramite del Ministero di grazia e giustizia; può altresì interpellare esperti o istituzioni specializzate. à il comma 1 indica diversi modi per effettuare l’accertamento 20  o Strumenti della Convenzione à indicano le norme ma anche le visione delle autorità centrali, si crea una rete di uffici per questo compito o Ambasciate à fanno parte della rete diplomatica, sono loro che possono dare una mano per la visione degli avvocati di ambasciata o Ministero à all’interno del ministero c’è un ufficio che si occupa di queste tematiche internazionali, e riesce a dare un ambito di applicazione alla norma più adatta o Esperti e istituzioni specializzate à professori universitari di internazionali, accademico che conosce la questione, istituzioni internazionali come i think tank di studi internazionali o commissione europea o Il giudice non può fare coercizione per avere gli elementi che gli servono, anche il diritto straniero deve essere conosciuto quindi non può obbligato ad altri rimane in capo alla sua figura la sua conoscenza, Comma 2 à Qualora il giudice non riesca ad accertare la legge straniera indicata, neanche con l'aiuto delle parti, applica la legge richiamata mediante altri criteri di collegamento eventualmente previsti per la medesima ipotesi normativa. In mancanza si applica la legge italiana. o Può chiedere alle parti in seconda battuta o Poi cerca altre norme di collegamento possibili, con una accettabile connessione tra fattispecie e la norma o Se non esiste una connessione, norma del foro in questo quella italiana, ed è la norma di chiusura perché altrimenti ci sarebbe un diniego di giustizia, non può non avere una decisone è obbligato ORDINE PUBBLICO INTERNAZIONALE à LIMITE SUCCESSIVO ALLA NORMA STRANIERA il funzionamento delle norme di diritto internazionale conduce talvolta l'individuazione di una legge straniera da applicare al caso concreto per risolvere la controversia con implicazioni transnazionali. La legge straniera però non viene applicata tout cort al caso ma è sottoposta a dei limiti preventivi o successivi all'applicazione della legge straniera tramite dei paletti presenti nella nostra legge nazionale per quanto riguarda specialmente la materia della famiglia à si può avere diverse caratterizzazioni in base alle diverse tradizioni storiche culturali che si trovano all'interno di determinati paesi, l'accezione di matrimonio islamico all'interno del nostro paese non potrebbe mai funzionare. L'ordine pubblico internazionale è quindi un limite successivo destinato ad operare quale meccanismo di regolazione all'ingresso nel nostro ordinamento di istituti giuridici stranieri o comunque di verifica degli effetti concreti le applicazioni di leggi straniere una volta che la norma da applicare al caso concreto transnazionale prevede un rinvio a una norma straniera entra in gioco l'ordine pubblico internazionale per evitare che gli effetti che quella norma potrebbe avere all'interno dell'ordinamento vadano a cambiare il nostro intero sistema, e non sarebbe permesso l'ordine pubblico internazionale è un concetto in continua evoluzione così com'è la società che si adatta al mutamento del sentire comune, si tratta quindi di un concetto relativo che cambia nel tempo l'ordine pubblico internazionale è previsto dall'articolo 16 dalla 218 del 1995: la norma, quindi, privilegia l'applicazione della legge straniera sin quando è possibile e applicare la lex foris solo laddove il criterio di collegamento utilizzato non conduca ad alcuna legge accettabile per il nostro sistema per quanto riguarda invece in materia di famiglia i regolamenti Roma III si limitano ad un approccio negativo e dispongono che la legge straniera non venga utilizzata se risulti incompatibile con l'ordine pubblico del foro à in questo caso la lettura è molto più restrittiva il richiamo a “manifestamente” sottolinea la volontà di lasciare all'interprete l'uso dell'ordine pubblico come uso eccezionale o Per quanto richiama la materia del diritto di famiglia che ha a che fare con temi di straordinaria sensibilità il blocco che viene esercitato dall'ordine pubblico è molto maggiore l'ordine pubblico non viene fatto valere nel momento in cui ci sia una diversità intrinseca tra istituti giuridici o il fatto che la legge sia straniera Ma si collega gli effetti concreti che tale applicazione può generare effetti che il nostro ordinamento non può tollerare in quanto radicalmente e contrarie connotati essenziali di imprescindibili che lo caratterizzano 21  in secondo luogo, la funzione dell'ordine pubblico non va vista solo in senso negativo ma anche in senso positivo nel senso che il suo allentamento può agevolare l'osmosi tra ordinamenti giuridici e favorire una pianifica contaminazione tra diversi modi di interni nel diritto di famiglia le sezioni unite della Cassazione si sono espresse per quanto riguarda l'ordine pubblico internazionale che è formato non solo da disposizioni di rango costituzionale ma anche da tutte le leggi ordinarie che siano significative del modo di essere dell'ordinamento giuridico statale in un dato momento storico à esso può essere fatto valere quando la norma straniera e contro la fisionomia inconfondibile della comunità nazionale ciò significa che l'ordine pubblico internazionale può essere fatto valere anche verso le norme di sistema che attuano il fondamento della Repubblica NORME DI APPLICAZIONE NECESSARIA à LIMITE PREVENTIVO ALLA NORMA STRANIERA È un altro limite all'applicazione della legge straniera stavolta di stampo preventivo tramite le norme di applicazione necessaria. La ratio di queste norme è quella di preservare l'armonia dell'ordinamento giuridico interno e quindi attraverso di esse ad una fattispecie a cui dovrebbe essere applicata la legge di uno stato straniero si applicano comunque le norme nazionali ritenute più importanti dal legislatore nazionale perché fungono da limiti preventivi e positivi non sono solamente norme imperative ma di veri e propri limiti applicazione del diritto straniero La Corte di giustizia nelle occasioni in cui ho avuto modo di occuparsi di queste norme ha ritenuto necessario che la verifica del giudice nazionale in ordine all'esistenza di una norma di applicazioni necessaria debba essere condotta con il fine di appurare il carattere imperativo ed è proprio un compito del giudice nazionale andando a tener conto dell'impianto sistematico in cui in entrerebbe a far parte l'articolo 17 si occupa di queste norme e vale per le leggi fiscali valutarie giuslavoristiche e ambientali che sono norme spazialmente condizionate e funzionalmente autolimitata e devono quindi applicarsi nonostante il richiamo alla legge straniera nel tema del diritto alla famiglia 2 esempi di norme necessarie sono all'articolo 32 terra e il 36 bis le norme di applicazioni necessarie generalmente non regolano che singoli e ben determinati aspetti di una fattispecie e hanno quindi un campo di applicazione ben limitato perché intendono assicurare la tutela di interessi specifici prioritari Quindi non fermano in toto una legge straniera ma occupano uno spazio ridotto nel quale l'ordinamento nazionale ha ritenuto di riservarsi il monopolio della regolamentazione queste norme agiscono in prevenzione circoscrivendo anticipatamente il perimetro in quale la legge straniera non può intervenire nel caso delle norme di applicazione necessaria la fiducia esclusa a priori dovendo essere garantita l'applicazione delle norme interne in ogni caso è senza alcun margine di tolleranza non sempre le norme di applicazioni necessarie sono qualificate espressamente come tali dal legislatore per lo più si tratta di un compito affidato dal giudice che dovrà integrare la fattispecie con riguardo all'oggetto lo scopo della norma per trarne il convincimento che si tratti di disposizioni non sono imperative ma anche di applicazione prevalente SCHEMA 1. Ordine pubblico à Principi fondamentali, che caratterizzano un ordinamento giuridico (es. parità di diritti tra uomo e donna) a. Limite successivo, valvola di chiusura rispetto all’apertura verso l’esterno tipica delle norme di conflitto b. Stoppa eventuali esiti riprovevoli dell’applicazione della legge straniera (es. matrimonio con minore) c. Contorni volutamente vaghi, interprete libero di adattare al caso ed alla sensibilità del tempo e dei valori dello SM i. Es. il divorzio «diretto» come in Romania non viola più l’ordine pubblico italiano dopo introduzione della c.d. negoziazione assistita 22  d. Applicazione eccezionale (se in discussione i valori fondamentali di uno SM) e pragmatica (non escludere tout court la legge straniera, che per forza di cose è diversa dalla nostra) i. Quando ci sono contrasti di questi tipi si può rifiutare di far entrare la norma per ordine pubblico, è una barriera che si solleva per applicare la legge straniera, si applica quando la legge straniera fa cadere il nostro sistema e. Non si guarda alla differenze delle norme, perché è normale quello ma si applica quando la conseguenza fa cadere le fondamenta 2. Norme di applicazione necessarie à è un limite preventivo che si solleva prima di cercare la legge di applicazione, è come se la norma italiana volesse prevalere su quella straniera, Pretendono di regolare il caso concreto a prescindere dalla legge applicabile a. Pretendono di regolare il caso concreto a prescindere dalla legge applicabile b. Esempio di n.a.n. = art.36-bis Legge d.i.p. impone applicazione norme italiane in materia di bigenitorialità i. Pensa al caso tedesco (no resp. gen. padre se non è sposato e madre non consente) ii. Questo vale anche per le norme a tutela del patrimonio culturale, impediscono vendita di certi beni c. Criticate perché contraddicono la normale vincolatività delle norme UE (geometria variabile nell’applicazione di queste ultime FORUM NECESSITATIS à CRITERIO DI COMPETENZA SUSSIDIARIO, CONDIZIONE DI APPLICABILITÀ Il legislatore europeo ha riconosciuto anche nei regolamenti 1103 e 1104 sui regimi patrimoniali di matrimoni e dell'unione registrate La peculiarità della situazione dei cittadini europei che vive in uno stato terzo ma mantengono forti legami con un determinato Stato membro e sono coinvolti in un procedimento civile il criterio di competenza del forum necessitatis è stato introdotto nell'ambito della cooperazione giudiziaria in materia civile per diverse ragioni tra le quali la necessità di evitare il più possibile procedimenti paralleli e l'esigenza di tutelare per quanto possibile i diritti fondamentali come l'accesso alla giustizia ci sono 2 sentenze cardine riguardante questo tema: 1. Gasser à La Corte di giustizia pur interpretando le disposizioni della Convenzione di Bruxelles ha ricordato che la cooperazione giudiziaria degli Stati membri si fonda sulla fiducia reciproca, che getta le basi di un sistema obbligatorio di competenza giurisdizionale che non può essere superato perché l'ordinamento giuridico di uno Stato membro non funziona correttamente 2. Nait-Liman à La Corte