Introducere în Dreptul Civil - Volumul 1 (2022) - Diaconescu & Vasilescu - PDF

ȘERBAN DIACONESCU PAUL VASILESCU INTRODUCERE ÎN DREPTUL CIVIL VOLUMUL I r 2022  Lucrarea a fost elaborată după cum urmează: Paul Vasilescu a scris Capitolul I, §1, §2, §5;...

ȘERBAN DIACONESCU PAUL VASILESCU INTRODUCERE ÎN DREPTUL CIVIL VOLUMUL I r 2022  Lucrarea a fost elaborată după cum urmează: Paul Vasilescu a scris Capitolul I, §1, §2, §5; Capitolul II, §1, §2, §3, §4 - 4.1. și 4.3.; Capitolul V. Șerban Diaconescu a scris Capitolul I, §3 și §4; Capitolul II, §4-4.2. și §5; Capitolul III; Capitolul IV. Copyright©2022 Editura Hamangiu SRL Editură de prestigiu recunoscut în domeniul științelor sociale CNATDCU Toate drepturile rezervate Editurii Hamangiu Nicio parte din această lucrare nu poate fi copiată fără acordul scris al Editurii Hamangiu Editura Hamangiu: Str. Mitropolit Filaret nr. 39-39A, Sector 4, București, O.P. 5, C.P. 91 Tel /Fax: 021.336.04.43; 031.805.80.21; Vânzări: 021.336.01.25; 031.425.42.24 E-mail: [email protected] Descrierea CIR a Bibliotecii Naționale a României DIACONESCU, ȘERBAN introducere în dreptul civil / Șerban Diaconescu, Paul Vasilescu. - București: Editura Hamangiu, 2022- 2 voi. ISBN 978-606-27-1640-0 Voi. 1. - 2022. - Conține bibliografie. - ISBN 978-606-27-1641-7 I. Vasilescu, Paul 34  Șerban Diaconescu Paul Vasilescu Facultatea de Drept a Universității Babeș-Bolyai din Cluj-Napoca Introducere în dreptul civil Volumul I / jScUtana 2022  Profesorului nostru, Ionel Reghin!, cu prețuirea și afecțiunea noastră întreagă, pentru talentul, tenacitatea și priceperea cheltuite cu folos la tălmăcirea dreptului civil.  CUPRINS INTRODUCERE VII Capitolul I. Aspecte introductive_____________________________________ 1 §1. Ce este dreptul civil?______________________________________ 1 1.1. Definiție_______________________________________________ _1 1.2. Circumscriere actuală____________________________________ _4 1.3. Indicii istorice___________________________________________ _5 §2. Sursele dreptului civil 7 2.1. Dreptul Uniunii Europene_________________________ 8 2.2. Legea____________________________________________________ 8 2.3. Cutuma și uzurile profesionale________________________________9 2.4. Principiile generale ale dreptului_____________________________ 11 2.5. Doctrina juridică__________________________________________ 13 2.6. Jurisprudența 13 2.7. Echitatea__________________ 14 2.8. Bunele moravuri__________________________________________ 17 2.9. Codul civil 19 §3. Norma de drept civil_________________________________ 20 3.1. Definiție_______________________ 20 3.2. Clasificarea normelor de drept civil__________________________ 23 3.2.1. Norme imperative și norme dispozitive_____________________ 24 3.2.2. Norme generale, norme speciale, norme derogatorii_________ 28 3.3. Structura normelor de drept civil____________________________ 33 §4. Aplicarea normelor civile 36 4.1. Premise_______________________________________________ _36 4.2. Intrarea și ieșirea din vigoare a legii civile_____________________ 36 4.3. Conflictul de norme juridice în timp__________________________ 38 4.4. Aplicarea normelor în timp potrivit Codului civil_________________ 41 4.5. Trecutul și viitorul acțiunii normelor juridice 43 4.6. Soluționarea conflictelor de legi în timp prin norme tranzitorii_____ 44 4.7. Soluționarea conflictului de norme în timp în lipsa normelor tranzitorii 45 4.7.1. Principii 45 4.7.2. Aplicarea principiilor 49 4.7.3. Construcții teoretice privitoare la succesiunea de legi în timp 51 4.7.4. Situații juridice necuprinse în ipotezele expres reglementate de articolul 6 din Codul civil_________________ __________ 54 4.7.5. Aplicarea în timp a Codului civil actual__________ __________ 60 4.8. Acțiunea normelor civile în spațiu 62 §5. Raportul de drept civil ________________________ _ _________ 64 5.1. Noțiune________________________________________ ,_________ 64 5.2. Structură_____________________________________ ___________ 66 5.3. Izvor 67 X INTRODUCERE ÍN DREPTUL CIVIL VOLUMUL 5.4. Trăsături 99 Capitolul II. Persoana fizică_______________________________________.73 §1. Definirea persoanei fizice_________________________________73 1.1. Capacitatea civilă și capacitatea juridică______________________ 7^ 1.2. Capacitatea delictuală și capacitatea succesorală ____ ______ 76 §2. Capacitatea de folosință_______________________ 77 2.1. Noțiune și caractere_______________________________________ 77 2.2. începutul capacității de folosință__________________ __________ 79 2.3. Sfârșitul capacității de folosință______________________________91 2.3.1. Declararea judecătorească a morții 93 2.3.2. Rectificarea hotărârii _ 2.3.3. Anularea hotărârii___________________________ " 2.4. Restrângerea capacității de folosință_______________ __________ " §3. Capacitatea de exercițiu__________________________________ 95 3.1. Deplina capacitate de exercițiu______________________________99 3.1.1. Dobândire___________________________________________ _99 3.1.2. încetare_____________________________________________ 100 3.2. Capacitatea de exercițiu restrânsă___________________________101 3.3. Lipsa completă a capacității de exercițiu_____________________ 109 §4. Mijloace de ocrotire civilă a persoanei fizice________________ 112 4.1. Tutela și curatela________________________________________ 113 4.2. Noua reglementare privind protecția persoanelor cu dizabilități intelectuale și psihosociale și implicațiile asupra capacității civile a persoanelor majore____________________________ 124 4.3. Punerea judiciară sub interdicție____________________________ 140 §5. Identificarea persoanei fizice 145 5.1. Interesul identificării persoanei fizice________________________ 145 5.2. Dreptul la nume 148 5.3. Codul numeric personal 154 5.4. Localizarea persoanei fizice. Domiciliul 155 5.5. Starea civilă 166 5.6. Actele juridice de stare civilă, actele de stare civilă și certificatele de stare civilă 174 5.7. Registrele de stare civilă și felurile înregistrărilor de stare civilă__ 180 5.8. Anularea, completarea, modificarea și rectificarea actelor și a mențiunilor de stare civilă 185 5.9. Proba stării civile________________________________________ 193 5.10. Unele elemente ale stării civile și înregistrarea lor 197 Capitolul III. Persoana juridică_____________________________________ 219 §1. Noțiunea de persoană juridică____________________________ 219 §2. Definiția persoanei juridice_______________________________ 223 §3. Sediul materiei_________________________________________ 224 §4. Elementele constitutive ale persoanei juridice_______________ 226 §5. Clasificarea persoanelor juridice 232 CUPRINS §6. înființarea persoanelor juridice_____________________________ 239 §7. Nulitatea persoanei juridice_______________________________ 250 §8. Capacitatea persoanei juridice_____________________________ 252 8.1. Capacitatea de folosință a persoanei juridice 254 8.2. Capacitatea de exercițiu a persoanei juridice_________________ 259 8.3. Funcționarea persoanei juridice 261 8.4. Sancțiunea nerespectării normelor referitoare la capacitatea persoanelor juridice__________________________________ 266 8.5. Nulitatea actelor emise de organele persoanelor juridice_______ 267 §9. Reorganizarea persoanelor juridice_______________________ _268 §10. încetarea persoanei juridice_____________________________ 271 §11. Elementele de identificare a persoanei juridice 276 Capitolul IV. Drepturile subiective_________________________________ 281 §1. Noțiunea și structura dreptului subiectiv_____________________ 281 1.1. Noțiune_________________________________________________ 281 1.2. Structură________________________________________________ 283 §2. Clasificarea drepturilor subiective 283 2.1. Drepturi cu realizare mediată și drepturi cu realizare imediată sau drepturi relative și drepturi absolute 284 2.2. Drepturi patrimoniale și drepturi nepatrimoniale (extrapatrimoniale)286 2.2.1. Drepturile reale, drepturile de creanță și drepturile potestative 288 2.2.2. Comparație între drepturile reale, de creanță și cele potestative 299 2.2.3. Drepturile personalității, drepturile morale de autor și celelalte drepturi nepatrimoniale____________________ 303 2.2.4. Apărarea drepturilor nepatrimoniale______________________ 317 §3. Exercitarea drepturilor subiective. Abuzul de drept 329 Capitolul V. Despre bunuri________________________________________ 343 §1. Legătura dintre lucruri, bunuri, drepturi și patrimoniu___________ 343 §2. Clasificarea bunurilor____________________________________ 350 2.1. Excluderi și nuanțări______________________________________ 351 2.2. Categorii de bunuri 355 Abrevieri 365 BIBLIOGRAFIE___________________________________________________ 367  Capitolul I. Aspecte introductive §1. Ce este dreptul civil? într-adevăr, ce se înțelege prin dreptul civil? Sesizăm rapid că dreptul civil este o expresie în care dreptul este calificat, caracterizat de adjectivul civil. Acest aspect ne sugerează că există și alte drepturi, definite prin însușiri diferite, dar și că dreptul se poate fracționa; dreptul civil nefiind decât un fragment, o parte a întregului. Motiv pentru care putem vorbi și despre dreptul constituțional, dreptul penal, dreptul funciar, dreptul fiscal, dreptul afacerilor, dreptul administrativ, drep­ tul transporturilor etc. Toate acestea compun dreptul- în accepțiunea sa gene­ rică și plenară de sistem normativ, adică de sumă a tuturor regulilor juridice instituite cândva cu menirea de a stabili o ordine juridică anume. în situația însă de a se aplica concret dreptul, apelăm la reguli speciale, fiecărui raport social potrivindu-i-se doar anumite norme juridice. Dreptul devine special și concret aplicabil, etichetat fiind cu denumirea acelor norme juridice potrivite anumitor raporturi umane. Prin urmare, dreptul civil - ca parte a sistemului juridic normativ, este constituit dintr-un set special de norme11', de reguli'21 juridice create pentru a se aplica numai anumitor împrejurări sociale. 1.1. Definiție Din noianul131 de definiții deja date dreptului civil, putem conchide că acesta este un ansamblu de norme juridice care reglementează definirea și statutul per­ soanelor private, precum și raporturile - în special patrimoniale, dintre acestea. 111 < norma (lat.), echer; instrument folosit să trasezi unghiuri drepte. 121 < regula (lat.), riglă; instrument folosit să tragi drept liniile. Aici regula e sinonimă cu norma și se referă exclusiv la comportamentul uman, pe care îl organizează. (a| Bibliografie generală: E. Chelaru, Teoria generală a dreptului civil, Ed. C.H. Beck, București, 2014; M. Nicolae, Drept civil. Teoria generală. Vol. I. Teoria dreptului civil, Ed. Solomon, București, 2017; O. Ungureanu, C. Munteanu, Drept civil. Partea generală, Ed. Universul Juridic, București, 2017; I. Reghini, Ș. Diaconescu, P. Vasilescu, Intro­ ducere în dreptul civil, Ed. Hamangiu, București, 2013 (citată în continuare I. Reghini); C.T. Ungureanu, I.A. Toader, Drept civil. Partea generală. Persoanele, ed. a 4-a, Ed. Hamangiu, București, 2019; G. Boroi, C.A. Anghelescu, Curs de drept civil. Partea generală, ed. a 3-a, Ed. Hamangiu, București, 2021. Pentru vechiul Codice civil de la 1864: M.B. Cantacuzino, Elementele dreptului civil, Ed. AII, București, 1998; P. Cosmovici (coord.), Tratat de drept civil, vol. I, Ed. Academiei R.S.R., București, 1989; C. Hamangiu, I. Rosetti-Bälänescu, A. Băicoianu, Tratat de drept civil român, vol. I, II, III, Ed. AII, Bucu­ rești, 1996-1998; I. Micescu, Curs de drept civil, Ed. All Beck, București, 2000; E. Lupan, I. Sabäu-Pop, Tratat de drept civil român, vol. I, Partea Generală, Ed. C.H. Beck, Bucu­ rești, 2006; M. Mureșan, Drept civil. Partea generală, Ed. Cordial, Cluj-Napoca, 1992. Pentru dreptul francez: J. Carbonnier, Droit civil. Introduction. Les personnes. La familie, l'enfant, le couple, Ed. PUF, Paris, 2004; J. Ghestin, G. Goubeaux, M. Fabre-Magnan, Trăită de droit civil. Introduction gănărale, Ed. LGDJ, Paris, 1994; Ph. Malaurie, P. Morvan, Introduction au droit, Ed. LGDJ, Paris, 2016. 2 INTRODUCERE ÎN DREPTUL CIVIL. VOLUMUL I Dar ce determină ca dreptul să fie efectiv considerat civil? Cert, cel puțin două lucruri. Primul ține de nominalismul legiuitorului, adică de ceea ce legea numește ca fiind civil, iar nu altfel. Dreptul civil e unul pozitiv, obiectiv, adică creat de legiu­ itor, care impune ca normele juridice pe care el le creează să fie civile, și nu altcum. Al doilea aspect este mai profund, ținând de structura și scopul normelor de drept, dar îl putem considera un criteriu funcțional. Funcțional, dreptul este civil atunci când se interesează de calitatea subiec­ ților și de natura drepturilor subiective pe care aceștia le pot avea, pentru a le re­ glementa relațiile în legătură cu aceste drepturi. Astfel, fiecare om este subiect de drept civil, fiind privit ca un simplu particular, o persoană privată egală civil cu oricare alta, ea neavând puterea juridică să își impună voința în mod unilateral și discreționar asupra altcuiva. în plus, orice om este considerat o persoană (fizică), fiindcă este înzestrat cu o capacitate juridică de a genera, în relație cu ceilalți, raporturi de drept. Iar această capacitate se referă la drepturile și obligațiile civile pe care, cel puțin abstract, le poate avea și exercita oricare dintre noi. Din acest unghi, dreptul civil nu este decât dreptul aplicabil particularilor, persoanelor priva­ te. Prin asimilare, au același regim de drept privat și persoanele juridice (morale), care, de regulă, constituie colectivități unite juridic pentru a putea funcționa ca unul, adică ca un singur subiect. Opus particularilor, se află entitățile de drept pu­ blic, înzestrate cu puterea juridică de a-și impune legitim voința unilaterală, gene­ rând raporturi de subordonare în drept, iar nu de egalitate. Statul, guvernul, pre­ fectul, primarul ori unitățile administrativ-teritoriale sunt câteva exemple de auto­ rități și subiecți de drept public, care ascultă de reguli speciale ce permit să comande juridic simplilor particulari, adică subiecților de drept civil. Al doilea element funcțional, definitoriu pentru dreptul civil, este înfățișat de drepturile subiective civile, aparținând particularilor. Dacă dreptul civil este înțeles ca o sumă de norme juridice abstracte și generale, el formează un drept obiectiv, existând independent de subiecții concreți. în schimb, dreptul subiectiv se defi­ nește ca o posibilitate juridică concretă, aparținând unei anumite persoane (su­ biect determinat). Dreptul obiectiv civil nu se ocupă decât de anumite drepturi subiective - cele care pot aparține particularilor. Acestea sunt creanțele și drep­ turile reale - dacă ne referim la viața patrimonială a persoanei, iar atributele de identificare și drepturile personalității constituie latura nepatrimonială a vieții parti­ cularilor. Uneori se consideră drepturile patrimoniale ca fiind domeniul de predi­ lecție al dreptului civil, proprietatea, succesiunile, contractele și obligațiile civile bucurându-se de o reglementare, o practică și o analiză teoretică amănunțită. Aceasta nu înseamnă că drepturile civile extrapatrimoniale pot fi ignorate sau omise, cu atât mai mult cu cât ele sunt indisolubil atașate de persoană. Sigur, dreptul civil este privit adesea ca un drept patrimonial în ansamblul său, pentru că frecvența practică, dar și definirea tehnică a drepturilor reale și a celor de creanță este de resortul său și ocupă un spațiu foarte vast. Pentru a surprinde specificul dreptului civil, s-a încercat dintotdeauna o simpli­ ficare, o reducere explicativă a obiectului dreptului civil sau a specificului său. De pildă, uneori s-a spus că stâlpii acestui sistem juridic ar fi familia, proprietatea și I. ASPECTE INTRODUCTIVE 3 contractul111, alteori s-a scos în evidență că tipic acestui drept ar fi raporturile de egalitate121 în care se află subiecții de drept privat ori patrimonialitatea majorității relațiilor de drept civil. Asemenea eforturi și exagerări par cât se poate de firești, justificate fiind de complexitatea reglementării și de tradiția milenară a dreptului civil. Sintetic, dacă ne uităm la obiectul reglementării, constatăm că dreptul civil se referă la persoane și valori patrimoniale (bunuri și creanțe), plus la raporturile care se pot stabili între oameni în legătură cu aceste valori. Dar nu se poate ajunge la aceasta decât după ce au fost deja definite persoanele (fizice și juri­ dice), ceea ce întregește domeniul de reglementare specific dreptului civil. Funcția socială a dreptului civil e complexă, condensând însă, am putea spune că el este temeiul autonomiei juridice a persoanei, premisă a prosperității individuale. Libertatea juridică constituie rațiunea dreptului civil. Crezul său nor­ mativ se rezumă în maxima „este permis tot ceea ce nu este interzis”. Drepturile subiective civile sunt recunoscute, iar nu generate de lege, în timp ce orice per­ soană fizică preexistă juridic oricărei recunoașteri din partea dreptului obiectiv, care nu își asumă decât sarcina de a ordona aspecte deja existente. Subiecții de drept civil încheie orice contract consideră că le reprezintă interesele, limitele de respectat fiind trasate de norme imperative și de răspunderea pe care ei trebuie să și-o asume pentru stânjenirea libertății altora. Reglementând contractele, pro­ prietatea și succesiunile, dreptul civil asigură suportul juridic pentru bunăstarea personală, care nu poate fi atinsă într-o societate în care statul deține toate bogățiile și permite doar anumite activități particularilor. Ce nu este dreptul civil? Dreptul civil nu este Codul civil. El nu se poate re­ duce la legea civilă, fiind ceva mai mult, dar și mai puțin decât toate normele de conduită rezervate particularilor. Este mai mult, atunci când dreptul civil ține cont de reguli și principii juridice care nu sunt legal edictate. Buna-credință, echitatea și bunele moravuri nu sunt decât mijloace etice de influențare a dreptului civil, de care particularii trebuie să țină însă seama. După cum dreptul civil este mai puțin decât suma regulilor după care trebuie să se orienteze particularii în viața lor cotidiană. Nu orice raport social este oricând și juridic; există reguli aplicabile particularilor care își au originea în prietenie, afecțiune, condescendență și civili- tate, iar un comportament ghidat de asemenea prescripții nu este nici civil, nici juridic, rămânând totuși unul social. Dreptul civil nu este nici o temelie a Dreptății sau a Adevărului, deși el face dreptate și pronunță un adevăr judiciar absolut, când mecanismele sale sunt puse în mișcare procedural. Dreptul civil nu e decât o tehnică juridică de a con­ cilia interesele specifice particularilor, care pot opune drepturile lor subiective inclusiv statului, acesta fiind obligat să le respecte. Dreptul civil nu are ca scop neapărat pacea socială, dar este forma de expresie juridică a societății civile, distinctă și opusă de aceea a societății politice (statul), căreia îi servește de coloană vertebrală. Dreptul civil nu este nici un drept opus celui militar, fiindcă un 111 J. Carbonnier, Flexible droit, Ed. LGDJ, Paris, 2001, p. 257, iar moneda era doar materie de analiză, v. idem, p. 391. 121E. Chelaru, op. cit., p. 12. 4 INTRODUCERE ÎN DREPTUL CIVIL. VOLUMUL I astfel de drept nici nu există. Dreptul războiului și al păcii este format mai degra­ bă la nivel internațional, prin cutume și tratate, și interesează conflictele dintre state, de aceea militarii sunt tot subiecți de drept civil obișnuiți. Dacă dreptul civil este o sumă (juridică de norme), care ar fi termenii de adu­ nat? Esențial, în funcție de obiectul normei juridice, precum și de scopul aces­ teia, dreptul civil se compune din dreptul persoanelor juridice, dreptul bunurilor (re111), dreptul obligațiilor (creanțelor), dreptul răspunderii civile, dreptul contrac­ telor, dreptul succesoral etc. Deși nu este exhaustivă, înșiruirea acestor drepturi obiective speciale oferă o imagine de ansamblu a complexității normative, pre­ cum și a diferitelor materii ori instituții pe care dreptul civil le creează și guver­ nează. 1.2. Circumscriere actuală Dreptul civil este partea unui sistem integrat de reguli și principii juridice care definesc ordinea de drept. Din acest motiv, dreptul național poate fi divizat fără rest, după diferite criterii, care pot ajuta și la o mai bună delimitare a dreptului civil. Astfel, este de tradiție să se distingă dreptul public de cel privat, ultimul cu­ prinzând și dreptul civil. Dreptul public cuprinde regulile de organizare a statului, a relațiilor dintre diferitele sale puteri, autorități și instituții etatice. Intră aici dreptul constituțional, dreptul administrativ, dreptul fiscal, dreptul penal etc. Specific raporturilor de drept public este că subiecții sunt ordonați vertical (constituțional, în special), unii având mai multă forță juridică decât alții, ceea ce impune ca raporturile dintre aceștia să fie de subordonare. Subiecții de drept public acțio­ nează în calitatea de titulari ai puterii publice, ceea ce face ca majoritatea actelor de drept administrativ să fie unilaterale. Dreptul privat nu operează cu noțiuni de putere ori de subordonare, subiecții săi fiind aprioric egali între ei, ceea ce face ca actele pe care aceștia le încheie să fie înțelegeri, contracte, adică acte bilate­ rale. Aceasta nu înseamnă că cele două emisfere juridice nu interferează. Pe de o parte, inclusiv subiecții de drept public sunt considerați persoane, ceea ce le și permite să participe la raporturi de drept privat, atunci când renunță la puterea publică cu care sunt genetic dotați. Pe de altă parte, ordinea publică este un ele­ ment originar de drept public, impunându-se obligatoriu și relațiilor juridice civile, după cum unele drepturi strict civile sunt garantate chiar constituțional121, acesta fiind cazul proprietății private și al creanțelor împotriva statului. în fine, uneori se vorbește despre drepturi și libertăți civile în materia dreptului public, ceea ce nu vrea decât să exprime libertățile cetățenești legate de libera asociere și alte drep­ turi politice, fără ca acestea să aibă vreo legătură strict tehnică cu dreptul civil. Dreptul privat este, la rândul lui, un agregat, compus fiind din mai multe mate­ rii, grupând diverse norme juridice. Dintre acestea se distinge dreptul civil, consi- 111 Res desemnează în latină lucru, fiind preluat și în limbajul juridic, unde formează expresia drepturi reale, adică drepturile care poartă asupra lucrurilor (proprietate ș.a.), categorie opusă drepturilor personale, sinonime cu creanțele; v. infra. Capitolul IV. Drep­ turile subiective. 121 Art. 44 alin. (1) din Constituție. I. ASPECTE INTRODUCTIVE 5 derat cea mai importantă fracțiune, căruia i se alătură dreptul familiei, dreptul social și al muncii, dreptul afacerilor, dreptul transporturilor, dreptul procesual civil, dreptul proprietății intelectuale etc. Dreptul civil este pentru toate acestea un drept comun, adică un drept care se aplică dacă legea specială este neîndes­ tulătoare sau chiar tace de-a dreptul. Prin urmare, dreptul privat este o categorie generică ce cuprinde un drept comun (cel civil) alături de alte drepturi speciale (familiei, muncii, afaceri ș.a.). Dreptul civil ne-a interesat până aici ca un drept obiectiv, înțeles ca o colecție de norme juridice generale, abstracte și cu aplicare repetabilă, opunându-se categorial dreptului subiectiv. Dreptul devine subiectiv când este înțeles ca o posibilitate juridică de acțiune concretă aparținând unei anumite persoane - subiectul (de drept civil) -, aceasta putându-l exercita în calitatea sa de titular. Dreptul subiectiv este concret și determinat, atât prin indicarea persoanei titula­ rului său, cât și prin posibilitățile juridice pe care le oferă acesteia. Dreptul su­ biectiv nu este decât posibilitatea subiectului de a avea un anumit comportament juridic concret, sancționat111 etatic. Dacă am aminti de proprietate, aceasta este un drept subiectiv ce permite proprietarului, de pildă, să dispună material - folo­ sind sau transformând substanța lucrului, ori juridic de bunul său - să-l închirieze sau să-l vândă. Spuneam mai sus că pentru dreptul civil există o summa divisio a drepturilor subiective patrimoniale, aceasta concretizându-se în drepturile reale și cele de creanță. în schimb, dacă vizăm drepturi subiective extrapatrimoniale, tre­ buie să analizăm drepturile personalității și atributele de identificare a persoanei. în fine, lucrarea noastră se interesează doar de dreptul civil material (sau substanțial), reprezentat de normele juridice obiective care orânduiesc materiile și instituțiile civile cu excluderea regulilor care definesc procesul civil. Cele din urmă formează un drept procesual civil, care orânduiește activitatea instanțelor de judecată și procedura de soluționare a litigiilor civile. 1.3. Indicii istorice Dreptul civil actual este în parte o moștenire romană121. Etimologic și substanțial, civil se trage din latinescul civid3\ însemnând cetățean, iar ius civile (quiritum) era dreptul aplicabil cetățenilor romani (quiriți), deosebindu-se de ius gentium, un drept rezervat străinilor, celor care nu erau deci cetățeni ai Romei antice. în acea epocă, dreptul civil nu era neapărat un drept privat, căci el îngloba diferite reguli 111 < sanctio (lat.), a consacra cu o anumită forță, a stabili prin act religios caracterul sacru; a interzice, a pedepsi; a ratifica, a afirma. 4 sancționa are mai multe sensuri și juridice, în afară de cel curent de a pedepsi. Astfel, mai sus am folosit sensul de a investi cu putere (de drept), de a confirma juridic ori de a transforma ceva de fapt în drept. Astfel se și vorbește, de pildă, că legile sunt sancționate de șeful statului, adică promulgate, ele fiind investite cu forță executorie erga omnes. 121 M.D. Bob, Obligația contractuală în dreptul roman cu trimiteri comparative la Codul civil, Ed. Universul Juridic, București, 2015; J.P. Lévy, A. Castaldo, Histoire du droit civil, Ed. Dalloz, Paris, 2002. Pl Acest etimon este rădăcina unei întregi familii de cuvinte: civic, civil, civilizat, civili- tate, civilizație etc. 6 INTRODUCERE ÎN DREPTUL CIVIL. VOLUMUL I și norme, pe care astăzi le putem considera de drept public. Distincția dintre dreptul public și cel privat este tot de origine romană, dar ea urmărea separarea regulilor după cum acestea se refereau sau nu la stat, în timp ce dreptul roman civil poate fi înțeles ca un drept „național”, adică aplicabil numai quiriților. Evo­ carea dreptului roman oferă mai mult decât o simplă referință etimologică. Drep­ tul roman a influențat major dreptul modern, oferindu-i o temelie, atât de solidă încât astăzi se vorbește de sisteme de drept civil (continental sau civil law) - derivate din Corpus juris civilis^, formă tardivă a dreptului romano-bizantin, și alte sisteme, cum ar fi common lavfö. Dacă ultimul era tradițional inductiv și empiric, preferând să colecționeze spețe în detrimentul regulilor generale, familia dreptului continental se caracterizează prin reglementări de principiu din care deducem norme particulare, aplicabile în fiecare speță. Dreptul roman a fost instrumentalizat și de biserica creștină încă de la înce­ puturile sale. Biserica și-a normat distinct diferitele activități administrative și dog­ matice, cuprinse sub denumirea de drept canonic[3). Acesta avea tehnic o contra­ pondere - dreptul civil. în această împrejurare, dreptul civil desemnează normele juridice seculare, care nu priveau organizarea ecleziastică. înrâurirea milenară a fost însă reciprocă, resimțindu-se până astăzi, când dreptul canonic rămâne strict o relicvă, ordonând doar bisericii. Totuși, nu ar trebui uitat că glosatorii erau clerici, iar nu puține materii sau chiar instituții civile de astăzi își au rădăcinile în dreptul canonic: căsătoria, tutela, starea civilă, nulitatea actelor civile etc. Dreptul civil obiectiv este considerat astăzi ca unul pozitiv, în sensul că el este pus de legiuitor, adică stabilit și cuprins într-o normă juridică umană. Dreptul pozitiv se opune dreptului natural, ultimul avându-și originea nu într-o operă legislativă a unui legiuitor politic, ci în altă parte: în ordinea lucrurilor sau natura socială a oamenilor, în esența rațiunii umane, într-o lucrare divină etc. Antinomia pozitiv-natural este vehiculată mai ales în disputele juridice, tehnice și ideologice, când se vrea justificarea preeminenței unor anumite drepturi subiective. Astfel, într-o viziune jusnaturalistă, se consideră că proprietatea ar fi un drept înnăscut, natural și specific omului, iar nu un simplu construct juridic, datorat unui legiuitor mundan, ceea ce ar imprima proprietății un statut aparte, dar și un caracter abso­ lut. Opoziția pozitiv-natural este mai mult decât o discuție despre sursa dreptului (obiectiv), căci privește însăși modalitatea de înțelegere a fenomenului juridic în ansamblul său. Astfel, juriștii pozitiviști tratează dreptul ca pe orice altă știință (pozitivă), cu reguli proprii, generate exclusiv de un legiuitor, care tehnic nu poate fi oprit din exterior să legifereze altfel decât o face. Poziția jusnaturalistă insistă 1’1 Aceasta e denumirea generică și apocrifă dată prin secolul al XV-lea întregii operei legislative bizantine din vremea împăratului lustinian (482-565), care cuprindea mai multe părți, v. Instituțiile lui lustinian, ediție bilingvă, traducere și note de V. Hanga, M.D. Bob, Ed. Universul Juridic, București, 2009. 121 A. Gambaro, R. Sacco, L. Vogel, Le droit de l’Occident de d'ailleurs, Ed. LGDJ, Paris, 2011, p. 61. Folosim aici sintagma common law într-un sens general, de sistem specific lumii juridice de inspirație engleză. 3| E vorba de biserica catolică, v. P. Valdrini, J.P. Durand, O. Echappé, J. Vernay, Droit canonique, Ed. Dalloz, Paris, 1999; M.L. Harosa, Drept canonic, Ed. Universul Juri­ dic, București, 2013. I. ASPECTE INTRODUCTIVE 7 asupra ideii că dreptul nu își ajunge sieși; temeiurile sale ultime fiind exterioare legii obiective, găsindu-se ideal îndeobște în morală, iar funcția sa primordială este să instituie binele și justul în societate. în alți termeni, pozitivismul pur îmbie la un realism tehnic primejdios, iar jusnaturalismul apare ca un idealism juridic aproape inutil în practică, când nu are tăria să corijeze rătăcirile pozitivismului. §2. Sursele dreptului civil Dreptul civil, ca oricare drept obiectiv, își dezvăluie sursele, dacă ne referim la izvoarele sale, la originea normelor care îl compun. Din acest unghi, se vorbește despre surse sau izvoare formale111 ale dreptului civil, pentru că norma de drept civil își are originea, este prinsă în cuprinsul unei legi, al unei ordonanțe sau în alt act normativ concret. Izvorul formal se identifică cu legea civilă (lato sensu). Uneori se vorbește și despre sursă sau izvor material al dreptului civil, pentru a surprinde starea de fapt, socială și politică, deja existentă, care inspiră sau comandă fabricarea anumitor reguli (formale) de drept. De exemplu, dezvoltarea tehnologică a creat internetül și a permis vinderile la distanță on-line, ceea ce a impus reglementarea juridică specială a comerțului electronic și a protecției consumatorilor în materie. Deși există o legătură cât se poate de strânsă între cele două tipuri de surse ale dreptului civil, aici nu ne interesează decât sursele formale, cele materiale fiind mai curând de resortul sociologiei, antropologiei, psihologiei sociale, politologiei, criminologiei etc. Prin urmare, a vorbi despre sursele formale ale dreptului civil înseamnă să analizăm care sunt actele generatoare de norme juridice civile obiective. Prima observație ar fi că sistemul juridic românesc respectă regula piramidei normati­ ve121, care ne învață că normele nu au toate aceeași forță juridică, ci se organi­ zează pe verticală, unele norme de drept fiind superioare altora. A doua observație subliniază ideea că ne referim doar la dreptul românesc, dar acesta nu poate fi rupt de contextul internațional, ceea ce face ca, alături de dreptul național, să existe și un drept internațional, dar și unul supranațional, de care trebuie ținut cont în egală măsură. Aici ar fi două reguli importante de amin­ tit. Prima regulă se referă la dreptul supranațional și ne spune că „normele drep­ tului Uniunii Europene se aplică în mod prioritar, indiferent de calitatea sau statu­ tul părților”131, ceea ce înseamnă că o soluție normativă românească contrară dreptului Uniunii Europene nu are forță juridică, chit că este cuprinsă într-o lege internă. Regula priorității dreptului Uniunii Europene e generală, aplicându-se oricare ar fi materia sau data reglementării românești, după cum ar fi de notat că regula priorității își are sursa principală în dreptul național (românesc). A doua 111 G. Boroi, C.A. Anghelescu, op. cit., p. 10; E. Chelaru, op. cit., p. 15; M. Nicolae, op. cit., p. 173; O. Ungureanu, C. Munteanu, op. cit., p. 56; I. Reghini, op. cit., p. 8; C.T. Ungureanu, I.A. Toader, op. cit., p. 16. 121 I.F. Popa, Ierarhia surselor dreptului în noul Cod civil - rolul uzanțelor, în R.R.D.P. nr. 3/2013, p. 51; M. Nicolae, op. cit., p. 323 și urm., unde se analizează „principiul ierar­ hiei izvoarelor dreptului civil”. P) Art. 5 C.civ. 8 INTRODUCERE ÎN DREPTUL CIVIL. VOLUMUL I regulă - care hotărăște raporturile dintre dreptul românesc și cel internațional - este una specială și asigură prioritatea tratatelor internaționale privind drepturile omului asupra dreptului civil românesc111. Ceea ce înseamnă că dreptul civil românesc, când face referință la drepturile și libertățile persoanelor, trebuie să fie interpretat și aplicat în acord cu Declarația Universală a Drepturilor Omului, dar și cu pactele sau celelalte tratate la care România este parte. Excepția o reprezintă aplicarea dreptului civil național, dacă el conține dispoziții mai favorabile decât tratatele și pactele internaționale relative la drepturile omului. 2.1. Dreptul Uniunii Europene Principial, dreptul Uniunii Europene ar trebui și el inclus printre sursele forma­ le ale dreptului civil, România fiind parte a acestei structuri internaționale. Lăsând la o parte Convenția europeană a drepturilor omului la care am făcut deja refe­ rire, dreptul Uniunii Europene se aplică distinct în sistemul intern, în funcție de sursa sa unională și potrivit cu principiul subsidiarității. Astfel, regulamentele Uniunii Europene sunt de aplicare directă în România, în timp ce directivele au nevoie de o transpunere printr-o lege internă. Acesta este cazul cel mai frecvent în dreptul privat, când Uniunea invită statele membre să își armonizeze dreptul intern cu cel european, prin adoptarea unor legi speciale. Materii întregi din dreptul român au fost și sunt reglementate prin legi de transpunere a unor directi­ ve europene, intrând, de exemplu, aici reglementarea contractelor de achiziție publică, a reprimării clauzelor abuzive din raporturile de consum ori a răspunderii speciale pentru prejudiciile cauzate de produse defectuoase. 2.2. Legea Revenind la piramida normativă121 internă sau la principiul subordonării nor­ mative, observăm că acesta este un principiu general al dreptului românesc, aplicabil și în materie civilă. Piramida normativă este desenată în Constituție, care ne și spune că vârful său este tocmai Constituția, dedesubt fiind legile orga­ nice, mai jos urmând legile ordinare (obișnuite), succedate fiind de ordonanțele de guvern, sub care se află actele administrației centrale (hotărâri de guvern, ordine de miniștri) urmate de actele administrației locale (hotărâri ale consiliilor locale, dispoziții ale primarilor). Important de reținut este că efectul de piramidă nu permite ca un act ierarhic inferior să modifice sau să contrazică unul superior, deci nu se poate modifica eficient printr-o hotărâre de guvern o normă stabilită printr-o lege (stricto sensu). în fine, ne putem întreba dacă Constituția este ea însăși izvor formal al dreptului civil. Constituția României nu reglementează în amănunt instituții și materii civile, ci conține doar declarații principiale privind unele categorii de drept 111 Art. 4 C.civ. 121 „Ordinea de drept nu este un sistem de norme de drept aflate pe același plan, egale, ci o construcție în trepte din mai multe straturi”, H. Kelsen, Doctrina pură a dreptului. Ed. Humanitás, București, 2000, p. 272. I. ASPECTE INTRODUCTIVE 9 civil. Astfel se întâmplă când Constituția proclamă111 egalitatea de principiu între copiii din căsătorie cu cei din afara căsătoriei, când garantează particularilor dreptul la moștenire sau la proprietate privată sau când legea fundamentală ne asigură că și creanțele împotriva statului vor fi executate. Nu este vorba aici de o reglementare tehnică, ci de ridicarea la rang constituțional a unor categorii de drept, cu efectul că acestea trebuie reglementate în spiritul Constituției, iar abro­ garea lor necesită în prealabil modificarea Constituției. Tot ca urmare a importanței obiectului reglementării lor, unele legi civile sunt proclamate constituțional a fi legi organice. Astfel se întâmplă cu legile care reglementează „regimul juridic general al proprietății și al moștenirii”121. Efectul tehnic este că, atunci când se dorește legiferarea în acest domeniu, trebuie res­ pectate procedurile de adoptare a legilor organice, acestea fiind mai severe decât cele care privesc legile ordinare. Dincolo de acest exemplu, majoritatea materiilor și instituțiilor private este de ordine juridică obișnuită, ele fiind regle­ mentate prin legi civile ordinare, subordonate Constituției și legilor organice. Atunci când am vorbit de legi și Constituție, ne-am referit la lege în adevăratul sens al cuvântului (stricto sensu), adică la un act normativ special, adoptat de Parlament potrivit procedurilor specifice. Există și un sens generic, larg, pentru lege, care desemnează lato sensu orice act normativ, oricare ar fi emitentul său și procedura sa de adoptare. De regulă, dacă evocăm piramida normativă, ne referim la lege în accepțiunea sa strict tehnică. în schimb, dacă nu interesează organizarea normativă, practic se folosește frecvent sensul larg al cuvântului lege, desemnându-se astfel orice sursă de drept civil obiectiv. De aceea, sursele dreptului civil cuprind și unele actele emise de Guvern. Intră aici ordonanțele obișnuite sau cele urgență date de Guvern - care sunt asimilate legii (stricto sensu), precum și actele administrative specifice acestuia (hotărârile), care pot fi considerate legi doar lato sensu. în ultima categorie se pot aranja și diferitele alte acte normative emise de administrația centrală și locală (decizii, dispoziții, avize). 2.3. Cutuma și uzurile profesionale Cutuma și uzurile profesionale - cuprinse ambele în categoria generică de uzanțe - sunt considerate131 izvoare distincte de drept civil. O cutumă este un obicei juridic, reprezentat de norma juridică creată de colectivitate prin aplicarea repetată a unei anumite reguli de comportament, care astfel s-a încetățenit ca fiind de drept obligatorie. Nu contează dacă cutuma este consemnată în scris (sau nu), ci faptul că un anumit obicei s-a repetat de suficiente ori încât să devină obligatoriu juridic într-o anumită comunitate141. De unde, se poate vorbi despre o cutumă dacă sunt îndeplinite două elemente. Primul, să existe o regulă de com­ portament, generală și aplicată repetat într-o colectivitate (element practic, 111 Art. 48, 46, 44 din Constituție. 121 Art. 73 alin. (3) lit. m) din Constituție. 131 Art. 1 C.civ. 141 Legea conține norme care modelează comportamentul, iar cutuma este compor­ tamentul care devine normă juridică. 10 INTRODUCERE ÎN DREPTUL CIVIL. VOLUMUL I material sau obiectiv). Al doilea, această normă socială trebuie asumată ca fiind obligatorie juridic de comunitatea care a generat-o (element subiectiv ori psiho­ logic111). Cutumele sunt prin definiție locale, ceea ce și explică de ce ele erau denumite în dreptul vechi obiceiul pământului, constituind o formă ancestrală de normativitate civilă. Cutuma este o sursă alternativă de drept, fiind produsă nu de stat, ci de comunități, azi jucând însă un rol infim în economia izvoarelor de drept, care sunt preponderent etatice. Astăzi, pentru ca o cutumă să fie aplicabilă în dreptul civil, este necesar să verificăm îndeplinirea a două condiții. Prima se referă la vacanța normei obiective etatice, adică să nu existe o lege (lato sensu) aplicabilă în concret. Cerința e de­ dusă din regula piramidei normative, cutuma fiind întotdeauna subordonată legii. Prin excepție, s-ar putea aplica o normă cutumiară chiar dacă există o lege, dar „numai în măsura în care legea trimite în mod expres la”121 aceasta, ceea ce întărește preeminența legii în fața obiceiului juridic. A doua condiție ține de legi­ timitatea obiceiului. Adică, norma de origine cutumiară trebuie să fie în acord cu ordinea publică și cu bunele moravuri, cutuma neputând deroga131 de la ordinea de drept generală. Prin urmare, obiceiul unor părinți de a-și căsători copiii de 14 ani și de a le constitui zestre nu are niciun efect juridic, pentru că se contravine atât vârstei legale a nubilității, cât și regimurilor matrimoniale, care repudiază re­ gimul dotai. Sub vechiul codice erau frecvent practicate darurile manuale141, care erau donații considerate cutumiar valide, deși nu respectau forma autentică impusă liberalităților, după cum și minorii fără capacitate de exercițiu încheiau cotidian acte juridice mărunte, a căror nulitate nu o invoca nimeni151. Astăzi, amin­ tim că majoritatea femeilor măritate iau numele soților lor, ceea ce ar corespunde unui obicei juridic, deși legea permite și alte variațiuni pe aceeași temă, lată câte­ va exemple de cutumă civilă, care altminteri tinde să fie evacuată161 din peisajul normativ. Uzurile profesionale reprezintă un fel de cutumă a profesioniștilor. Tradițional și practic, uzurile sunt atașate în special celor care fac afaceri171. Aceștia, în­ cheind acte și fapte de comerț, și-au dezvoltat un vocabular și obiceiuri proprii, care au devenit cu timpul norme juridice propriu-zise. Unele dintre acestea au 111 Opinio necessitatis sau opinio juris desemnează convingerea oamenilor că obiceiul este obligatoriu, că el le impune un anumit comportament, v. J. Carbonnier, Droit civil, op. cit., p. 18. 121 Art. 1 alin. (3) C.civ. Când obiceiul juridic doar umple un gol legislativ, se vorbește de cutumă praeter legem, v. idem, p. 249. 131 Pentru cutuma contra legem, v. idem, p. 250. 141 Astăzi sunt reglementate expres darurile manuale, v. art. 1011 C.civ. 151 D. Jorea, Contractele incapabililor considerate valide legal, în D.A. Popescu (ed.), In Honorem Dan Chirică, între dogmatica dreptului și rațiunea practică, Ed. Hamangiu, București, 2018, p. 432 și urm. 181 Aceasta nu înseamnă că legea nu ar trimite la cutumă, v. art. 603, 613, 662 și 1349 C.civ. 171 Și medicii, farmaciștii sau arhitecții pot avea uzurile lor, care sunt de multe ori codate în regulamente aprobate de colegiile în care sunt organizate aceste meserii liberale. în general, se poate discuta dacă codurile deontologice, aplicabile diferitelor ocupații, pot fi integrate categoriei de uzuri. I. ASPECTE INTRODUCTIVE 11 fost preluate ulterior chiar de legiuitor, fiind consacrate legislativ, trecând din registrul unor simple obișnuințe în acela al legii (lato sensu). Strict tehnic, uzurile profesionale sunt norme juridice generate de unele corpuri profesionale și apli­ cabile membrilor acestora, care au devenit obligatorii juridic pentru breaslă prin repetare în timp. Diferența între cutuma propriu-zisă și uzul profesional este că cel din urmă se aplică doar unor subiecți speciali, fiind legat de o anumită acti­ vitate profesională. Astfel, uzanțele de afaceri au fost generate de comercianți pentru a li se aplica direct. Apoi, față de cutumă, uzurile cuprind și regulile con­ venționale generate și aplicate doar în relațiile dintre anumiți comercianți, ca efect al frecvenței încheierii unor contracte. Acest tip de uzuri sunt aplicabile doar inter partes, neavând relevanță pentru alți profesioniști din aceeași branșă. Pen­ tru a fi eficiente juridic, și uzurile profesionale trebuie să respecte cele două exi­ gențe impuse pentru cutumă, adică să existe vacanță legislativă, iar uzul pro­ fesional să aibă un caracter legitim. 2.4. Principiile generale ale dreptului Principiile generale ale dreptului sunt considerate de Codul civil ca fiind și ele surse formale ale dreptului civil. Dar ce este un principiu de drept? Din multitu­ dinea de definiții date111, s-ar deduce că un principiu este o regulă fundamentală de drept, având o aplicare mult mai vastă decât o normă juridică oarecare. Liber­ tatea persoanei, egalitatea în fața legii, libertatea contractuală, interesul superior al copilului, buna-credință, repararea prejudiciului, libera circulație a bunurilor, siguranța circuitului civil, fraus omnia corrumpit, nominalismul monetar etc. pot fi exemple de principii juridice moderne. Observăm că principiile descriu în actualul drept o categorie eterogenă și nu foarte ușor de caracterizat tehnic. Majoritatea principiilor nu au o structură identică cu aceea a unei norme, lipsind în special sancțiunea și ipoteza, după cum unele principii nu vizează întotdeauna subiecții concreți, ci numai situațiile juridice. Ceea ce face ca atunci când principiul nu are vocație să se aplice nemijlocit unor subiecți, precum o simplă normă, el va îndru­ ma activitatea de legiferare (lato sensu). De pildă, dacă se interzice stabilirea domiciliului în anumite orașe, norma de interzicere încalcă principiul libertății persoanei, care a fost ignorat de legiuitor. Unora dintre principii le poate corespunde chiar un mecanism tehnic concret, care însă nu le epuizează aplicarea, ci doar le exemplifică. Așa se întâmplă, de exemplu, cu îmbogățirea fără justă cauză. Acest principiu comandă ca orice creștere patrimonială să aibă un titlu sau o cauză validă juridic, iar mecanismul omonim nu este decât un cvasicontract, un fapt juridic licit dotat cu o structură ce nu permite funcționarea sa decât în anumite condiții specifice121. Foarte multe principii rămân în schimb străine de mecanismele propriu-zise ale dreptului civil, ele neavând o substanță neapărat pur juridică, ci doar morală. Astfel, buna-cre- 111M. Nicolae, op. cit., p. 241. 121 Art. 1345-1348 C.civ.; P. Vasilescu, Drept civil. Obligații, Ed. Hamangiu, București, 2017, p. 232. 12 INTRODUCERE ÎN DREPTUL CIVIL. VOLUMUL I dință este considerată un principiu juridic, deși substanța ei se traduce comporta­ mental prin corectitudine și onestitate - virtuți morale. în fine, chiar dacă sunt reguli fundamentale, nu toate principiile au aceeași întindere, după cum unele dintre ele nu se referă decât la anumite materii civile, nefiind ubicue. De pildă, pacta sunt servanda^ este un principiu fundamental al contractului, dar nu are aplicare în afara acestuia (în materii cum ar fi succesiu­ nile, adopția, căsătoria, răspunderea delictuală etc.). Când se aplică un principiu? Paradoxal sau nu, în rezolvarea problemelor juridice concrete, aplicarea unui anumit principiu are un caracter subsidiar. Ceea ce înseamnă că soluționarea unei spețe se face aplicând legea (lato sensu), adică o normă concretă, iar dacă aceasta lipsește cu totul, se poate recurge la aplicarea unui principiu121. în sistemul de drept românesc, instanțele nu judecă nici în echitate131, nici prin aplicarea cu prioritate a vreunui principiu (special), atunci când există deja o regulă de drept potrivită speței. Judecătorul este ținut să deznoade problemele de drept aplicând legea, dar nu se poate deroba de la aceasta sub cuvânt că nu ar exista norme aplicabile, pentru că s-ar face vinovat de denegare de dreptate141. în lipsa legii, judecătorul aplică principiile. Deci, func­ țional vorbind, principiile de drept civil au o importanță secundară. Din punctul de vedere al interpretării dreptului, principiile de drept civil au un caracter primar, ele fiind primele de luat în seamă. Orice regulă juridică trebuie interpretată conform cu principiile din materie, pentru a i se găsi sensul și locul în ansamblul normativ. Dacă o normă interzice, de pildă, vinderea de terenuri către străini și apatrizi, ea se analizează prin raportare la libertatea circuitului civil, fiind o excepție de la acest principiu și, pe cale de consecință, trebuie interpretată și aplicată restrictiv, nefiind permisă extinderea ei dincolo de litera legii, dincolo de care urmează să se aplice iarăși principiul (libertății civile). „Sunt izvoare ale dreptului civil legea, uzanțele și principiile generale ale drep­ tului" ne indică chiar Codul civil151. Ar mai exista însă și alte surse formale pentru dreptul civil? întrebarea țintește în special doctrina, jurisprudența, echitatea și bunele moravuri. Ar putea fi acestea considerate izvoare de drept? 111 E vorba de principiul forței obligatorii a contractului, care leagă părțile sale, v. art. 1270 alin. (1) C.civ.; P. Vasilescu, Obligații, op. cit., p. 469. 121 „în cazul in care o pricină nu poate fi soluționată nici în baza legii, nici a uzanțelor, iar în lipsa acestora din urmă, nici în baza dispozițiilor legale privitoare la situații asemă­ nătoare, ea va trebui judecată în baza principiilor generale ale dreptului, având în vedere toate circumstanțele acesteia și ținând seama de cerințele echității”, art. 5 alin. (3) C.proc.civ. 131 Cei în litigiu pot recurge uneori și la arbitraj - formă de justiție alternativă și privată, unde se poate ajunge chiar la o judecată în echitate, v. I. Deleanu, S. Deleanu, Arbitrajul intern și internațional, Ed. Rosetti, București, 2005; I. Deleanu, Tratat de procedură civilă, vol. II, Noul Cod de procedură civilă, Ed. Universul Juridic, București, 2013, p. 560. 141 Art. 5 alin. (2) C.proc.civ. 151 Art. 1 alin. (1) C.civ. I. ASPECTE INTRODUCTIVE 13 2.5. Doctrina juridică Doctrina juridică este o colecție a opiniilor, concepțiilor și ideilor exprimate de profesioniștii dreptului, profesori de drept sau nu. Fiind rezultatul unei reflexii intelectuale, doctrina nu e decât un punct de vedere, neputând fi admisă direct printre sursele de drept obiectiv. De altfel, ea nu emană nici de la o colectivitate, nici de la legiuitor, și nu are deci de unde să își tragă o forță juridică proprie și obligatorie, specifică unei reguli juridice. Doctrina, cu cât este mai argumentată, coerentă și cinstită, se poate bucura de o anumită autoritate, dar nu adminis­ trativă sau legală, ci doar științifică și intelectuală, influențăndu-l astfel inclusiv pe nomotheW Altfel spus, doctrina constituie numai sursă de cunoaștere juridică, care poate modela inclusiv concepțiile și soluțiile preferate de legiuitor. 2.6. Jurisprudents Jurisprudența desemnează practica judiciară, în sensul de soluții concrete care au fost deja pronunțate pentru a dezlega judecătorește unele probleme de drept. Deși este încetățenit să se comprime practica dreptului la jurisprudență, adică la soluțiile de speță pronunțate de instanțele de judecată, practica juridică cuprinde inclusiv metodele, soluțiile și deprinderile care vin de la toate celelalte profesii juridice. Practica avocațială, cea notarială, practica executorilor judecăto­ rești și a registratorilor de carte funciară ar fi exemple de practică grațioasă121, de care trebuie ținut cont, chiar dacă ea nu e efectiv o sursă de drept obiectiv. Regula admisă unanim este că jurisprudența și practica grațioasă nu constituie izvoare distincte de drept, ele putând însă sugera legiuitorului soluții viitoare, numite de lege ferenda. Această regulă ar fi una dintre deosebirile majore dintre civil law și common law, fiindcă numai în sistemul ultim, precedentul judiciar era traditional considerat un izvor normativ distinct. De fapt, miza discuției este politică, adică de drept public, căci odată recunos­ cută jurisprudența ca sursă de drept, se ajunge indirect să i se recunoască puterii judiciare o capacitate, o forță de legiferare. Soluția este respinsă principial de dreptul public românesc, care vrea să păstreze cât mai exactă și pură separația puterilor în stat. Prin urmare, de resortul puterii judecătorești rămâne exclusiv tranșarea conflictelor juridice, prin aplicarea normelor confecționate de puterea legiuitoare. Soluția constituțională poate fi considerată rațională, dar totuși este ideală, dacă nu doar idealistă, din cel puțin două motive, primul fiind chiar de na­ tură practică. Astfel, viața juridică cotidiană e influențată puternic de soluțiile judiciare deja pronunțate, dincolo de părțile direct interesate, față de care hotă­ rârea judecătorească își produce efectele obligatorii. Și aceasta în ciuda faptului că este limpede „interzis judecătorului să stabilească dispoziții general obligatorii I1’ Cel care creează legile (legiuitorul), logothetul fiind cel care le aplică (administrația). Ultima vorbă a dat logofăt- în dreptul și limba vechi, adică slujbașul însărcinat cu împlinirea ucazului și a poruncii domnești. Grațios înseamnă aici neconflictual, care nu privește rezolvarea unor conflicte juri­ dice, fie pentru că ele nu există, fie pentru că nu sunt de competența organului respectiv. 14 INTRODUCERE ÎN DREPTUL CIVIL. VOLUMUL I prin hotărârile pe care le pronunță în cauzele ce îi sunt supuse judecății”111. Jude­ cătorul nu creează direct și expres norme, dar ceilalți se comportă ca și cum ar face-o. De aceea, justițiabilii se interesează întotdeauna de practica instanței, ca să își evalueze șansele de reușită juridică. După cum, pentru o instanță inferioa­ ră, este o obișnuință firească să cunoască și să aplice viziunea normativă a instanței de control, altfel riscă casarea propriilor soluții contrare. Oricum, toate soluțiile date și strânse într-o anumită materie constituie jurisprudența, care poa­ te conferi predictibilitate și celeritate actului de justiție și fără să o investim principial cu putere de lege (lato sensu). Al doilea motiv, pentru care uneori jurisprudența se apropie razant de funcția de izvor de drept civil, este oferit de lege însăși. Astfel, pentru instanțele judi­ ciare, devine obligatorie decizia pronunțată de înalta Curte de Casație și Justiție cu ocazia admiterii recursului în interesul legii. Acesta este un mecanism pro­ cesual121 ce permite instanței supreme să se pronunțe de principiu și doar în drept, atunci când a fost sesizată cu limpezirea unei probleme de drept, care anterior fusese soluționată diferit de unele instanțe judecătorești; scopul este de a se aplica dreptul în mod uniform și coerent. Este adevărat că nu se creează nici acum dreptul ex nihilo, fiind vorba de o interpretare judecătorească a normei preexistente, dar tălmăcirea instanței supreme este obligatorie și generală, pen­ tru întregul sistem juridic, ceea ce o aseamănă cu o regulă de drept veritabilă, mai ales dacă voința inițială a legiuitorului era alta. O situație oarecum similară o ilustrează și practica instanței constituționale, care, chiar dacă nu este un organ judiciar propriu-zis, este chemată să se pronunțe asupra însăși conformității nor­ melor juridice cu Constituția, precum și să tranșeze și conflictele constituționale, în aceste cazuri, deși ar trebui să fie nu mai mult decât un legiuitor negativ, dictând nu ce să faci, ci ce să nu faci, Curtea Constituțională adoptă deciziile131 care sunt „general obligatorii și au putere numai pentru viitor''141, exact ca o lege, de la data publicării lor în Monitorul Oficial. în concluzie, doctrina nu constituie niciodată mai mult decât o sursă de inspi­ rație intelectuală (pentru legiuitor și nu numai), iar jurisprudența poate fi consi­ derată doar prin excepție izvor de drept (civil). 2.7. Echitatea Constituie morala sau echitatea o sursă a dreptului civil? întrebarea pare legitimă, cu atât mai mult cu cât Codul civil face repetate trimiteri151 la ea, după cum nici Codul de procedură civilă nu o ignoră. Dacă ar fi să ne referim la acest 111 Art. 5 alin. (4) C.proc.civ. 121 Art. 514-518 C.proc.civ. 131 în exercitarea atribuției sale, „Curtea aplică o procedură în două trepte, și anume, analiza existenței conflictului juridic de natură constituțională și, în măsura unui răspuns afirmativ, indicarea conduitei de urmat de către autoritățile publice implicate în conflict”, v. Decizia nr. 685/2018, publicată în M. Of. nr. 1021 din 29 noiembrie 2018, parag. 194. W Art. 147 alin. (4) din Constituție. 151 Art. 624, 716, 837, 1222, 1271, 1272, 1329, 1360, 1368, 1757, 2084, 2091, 2093 și 2257 C.civ. I. ASPECTE INTRODUCTIVE 15 din urmă cod, instanța este îndreptățită să judece în echitate numai atunci când sursele formale ale dreptului lipsesc, iar judecătorul e ținut să pronunțe o soluție orientându-se exclusiv după principii și „ținând seama de cerințele echității”111. Deci, nu se poate judeca oricând în echitate, ci doar în lipsa legii (lato sensu) și a uzanțelor. Aceasta este situația înfățișată în materie procedurală, când echitatea apare ca mijloc subsidiar, aplicabil numai în absența oricărei alte reguli necesare tranșării unei spețe. Pentru dreptul civil substanțial, echitatea nu este izvor sau sursă de drept12' obiectiv, și aceasta din varii motive. Astfel, observăm că echitatea este greu de definit, fiind și imposibil de redus la o simplă regulă juridică. Prin echitate putem înțelege un sentiment[al (de îndreptățire, egalitate14', omenie), o atitudine sau un comportament (de echidistanță, nepărtinire), o valoare morală (dreptate, justețe, compasiune), care concretizează uneori și o regulă etică de conduită etc. Oricum am privi lucrurile, echitatea e o noțiune prea vagă și subiectivă, prea dependentă de observator, pentru a se constitui într-o regulă de drept, aceasta trebuind să fie coerentă, abstractă și generală. Echitatea pare legată atât de justiția comutativă, când încearcă să asigure egalitatea în diferitele schimburi (economice, sociale etc.), cât și de justiția distributivă, când oferă fiecăruia ceea ce merită; echitatea ni se dezvăluie după o judecată de valoare care este morală, ea având forța să întregească și anumite norme juridice. Echitatea este imperativul etic al dreptului. Complement moral al regulii juridice, echitatea prestează diverse servicii juridice, fără a fi totuși un izvor distinct de norme civile. Astfel, echitatea este un instrument de reechilibrare a balanței patrimoniale, atunci când legea trimite expres'5' la ea, iar condițiile răspunderii civile nu sunt îndeplinite în speță. Legea a croit inclusiv un mecanism special de restituire, plecând tocmai de la imperati­ vul că nu e echitabil să îți mărești fără justificare'6' averea în detrimentul altuia. Alteori legea recurge expres la ideea de justiție comutativă, făcând din echitate mijlocul de cântărire a avantajelor de împărțit'7'. Ideea de echilibru, de cumpănire a situației în general (luând în considerare nu argumente juridice, ci morale și sociale) ori noțiunea de justețe, toate constituie elemente care concretizează juridic echitatea, în exemplele de mai sus. |1' Art. 5 alin (3) in fine C.proc.civ. [2' Pentru stoici, echitatea era chiar justiția, când spuneau că just est ars boni et aequi (Ulpian). [3' Se practică și distincția între echitatea obiectivă, înțeleasă ca o specie de justiție, și echitatea subiectivă - un sentiment de îndurare și omenie, v. Ph. Malaurie, P. Morvan, op. cit., p. 61. 2’ Art. 43 alin. (3) C.civ. [3’ E. Chelaru, op. cit., p. 67; D. Jorea, Contractele incapabililor considerate valide legal, op. cit., p. 439. '4' Pro, O. Ungureanu, C. Munteanu, op. cit., p. 183-184. Contra, G.A. Ilie, op. cit., p. 189. Art. 264 C.civ. și art. 226 C.proc.civ.; I. Deleanu, op. cit., p. 928. Asemenea „audieri" ale minorului pot fi prilejuite de proceduri ce privesc constituirea consiliului de familie (art. 128, 130 C.civ.), plângerile împotriva tutorelui (art. 155 C.civ.), adopția (art. 481 C.civ.) etc. 112 INTRODUCERE ÎN DREPTUL CIVIL. VOLUMUL I îndreptățiți a face, singur și personal, acte valide de recunoaștere a filiației - o soluție legală surprinzătoare! Starea de lipsă cvasitotală a capacității de exercițiu încetează prin moartea minorului sau prin împlinirea vârstei de 14 ani, când se i deschide orizontul juridic al capacității limitate de exercițiu, minorul fiind de acum doar asistat, iar nu repre­ zentat pentru actele sale juridice. Moartea interzisului judecătoresc, respectiv a persoanei asupra căreia s-a instituit măsura tutelei speciale sau a consilierii judiciare pune capăt capacității de folosință a acestuia, iar ridicarea judecăto­ rească a interdicției sau, după caz, încetarea măsurii tutelei speciale sau a con­ silierii judiciare, când incapabilul s-a vindecat, marchează ex nune dobândirea deplină a capacității de exercițiu a acestei persoane, dacă are 18 ani împliniți. §4. Mijloace de ocrotire civilă a persoanei fizice Pentru ființele umane au fost create diferite mijloace juridice de ocrotire, cu specific, structură și efecte din cele mai variate. Cauzele evaluate de legiuitor, care impun asigurarea unei ocrotiri eficiente, sunt și ele multiple, plecând de la luarea în considerare a unor vulnerabilități - legate intrinsec de vârstă și de starea de sănătate a persoanei, și mergând până la precaritatea sa socială (sărăcie, excluziuni ori diferite discriminări). Pentru dreptul civil, zona de interes a ocrotirii persoanei fizice se concentrează pe vârsta acesteia și starea sa de sănătate psihică, cu consecințe nemijlocite asupra reglementării capacității de exercițiu și a actelor juridice11’. Capacitatea de exercițiu fiind legată de discer­ nământ (o stare de facto), devine imperios ca lipsa sau restrângerea sa (o realitate de jure) să constituie (și) instrumente folosite pentru apărarea minorului de propriile acte juridice. Din acest motiv, se și consideră adițional că nulitatea relativă a unui act pentru incapacitate este una de ocrotire, care poate fi invocată doar de incapabil, fiind nu atât o sancțiune, cât o măsură de protejare a mino­ rului. în plus, dacă ne reamintim de cei atinși de boli psihice, lipsirea lor judiciară parțială de capacitate de exercițiu ne indică aceeași finalitate a interdicției, respectiv a tutelei speciale: apărarea celor bolnavi psihic de efectele unor operațiuni juridice pe care nu le pot înțelege. Pentru acești bolnavi, ca și pentru minori, ocrotirea juridică implică civilmente deci (și) îngrădirea libertății lor de a încheia singuri și personal acte juridice. Lipsirea de capacitate de exercițiu ori numai restrângerea acesteia se completează însă cu mecanisme speciale al căror scop este să asigure totuși participarea incapabililor la circuitul civil, căci ocrotirea lor nu este sinonimă cu excluziunea juridică totală. Aceste mecanisme speciale se concretizează în reprezentarea legală a minorilor sub 14 ani și a celor plasați sub tutelă specială, precum și în asistarea minorilor cu capacitate restrânsă de exercițiu și a bene­ ficiarilor de consiliere judiciară. Persoanele care asigură firesc funcția de repre- Pentru faptele juridice ilicite rămâne de analizat- dacă răspunderea civilă e subiectivă, capacitatea delictuală, care e monolită și deplin prezentă încă de la vârsta de 14 ani, v. art. 1366 C.civ.; P. Vasilescu, Obligații, op. cit., p. 628. II. PERSOANA FIZICĂ 113 zentanți legali sau de asistare civilă a minorilor sunt părinții lor. Dar, despre autoritatea parentală, funcțiile și efectele sale, se ocupă dreptul familiei111, noi aici urmând să analizăm doar câteva aspecte legale de substituții părinților - tutorii. Funcția de reprezentare legală a celor plasați sub tutelă specială este evident îndeplinită tot prin instituția tutelei. în fine, vom mai putea constata că uneori tutorii sunt înlocuiți sau chiar dublați de curatori, ceea ce implică să vorbim și despre curatelă. Ocrotirea civilă a persoanei fizice urmărește deci reprezentarea minorilor la încheierea actelor juridice sau doar asistarea lor prin tutelă sau curatelă (4.1.), dar și protecția persoanelor cu dizabilități intelectuale și psihosociale (4.2.) - o nouă reglementare, din 2022 - care a luat locul punerii judiciare sub interdicție (4-3.). 4.1. Tutela și curatela Tutela este instituția civilă prin care se asigură protejarea civilă alternativă a minorului privat integral de ocrotire părintească. De lege lataP\ se reglementează tutela minorului, iar regulile acesteia se aplică și în celelalte cazuri de ocrotire a majorului131, fără să existe deosebiri de substanță între cele două. Acesta este un motiv suficient ca să ne referim in extenso numai la tutela minorului. Tutorele141 este persoana numită de instanță (de tutelă)151 și împuternicită de lege ca să exercite autoritatea părintească asupra persoanei pupilului161 și a averii acestuia, reprezentându-l sau autorizându-i actele juridice, în funcție de vârsta lui. Instituirea tutelei este justificată de existența unui minor lipsit complet de ocrotire părintească. Aceasta poate să lipsească din motive de fapt (părinți necu- 111 E. Florian, Protecția drepturilor copilului, Ed. C.H. Beck, București, 2005. 121 Sediul materiei: art. 110-163 C.civ.; I. Reghini, op. cit., p. 146. 131 Aceasta este numită și tutela interzisului, fiind singurul caz în care tutela se poate institui și asupra unei persoane majore, care evident e plasată sub interdicție din cauza alienării sau debilității sale mintale. Datorită efectelor de lipsire de capacitate de exercițiu a interdicției judecătorești, tutela interzisului are conținutul uneia instituite pentru un minor de până la 14 ani, când tutorele este reprezentantul legal al celui ocrotit (pupil sau interzis); v. art. 164 și urm. C.civ., modificate de Legea nr. 140/2022. l4> < tuteur (fr.) < tutor (lat.), ocrotitor, păzitor. în dreptul vechi se folosea denumirea de epitrop, instituția de ocrotire fiind epitropia: termenul de tutore și instituția omonimă sunt introduse în dreptul nostru prin codicele civil de la 1864. 151 Actualmente, până la organizarea instanței de tutelă, mai funcționează încă autoritatea tutelară de pe lângă primării, v. art. 229 alin. (3) din Legea nr. 71/2011 pentru punerea în aplicare a Legii nr. 287/2009 privind Codul civil, publicată în M. Of. nr. 409 din 10 iunie 2011. Prin urmare, toate referințele la instanța de tutelă, pentru organizarea, funcționarea și controlul tutelei trebuie aplicate corespunzător autorității tutelare, până când aceasta va fi scoasă efectiv din funcție. Art. 229 alin. (3) din Legea nr. 71/2011 a fost abrogat ca urmare a declarării sale ca neconstituțional prin Decizia C.C.R. nr. 795/2020 (M. Of. nr. 1299 din 28 decembrie 2020). 161 < pupille (fr.) < pupillus (lat.), copil orfan de care are grijă un tutore. Nici legea română și nici doctrina nu amintesc acest cuvânt, de care însă o să ne fplosim, pentru a evita repetițiile agasante. 114 INTRODUCERE ÎN DREPTUL CIVIL. VOLUMUL I noscuți, decedați, dispăruți) ori de drept (părinți interziși, decăzuți, declarați morți), poate privi părinții firești ai copilului minor sau adoptatorii săi. Dacă doar unul dintre părinți se află într-una din situațiile amintite mai sus, tutela nu se deschide, căci autoritatea părintească se exercită integral de celălalt părinte. Prin urmare, este cert că tutela este un substitut al autorității parentale, iar nu un dublu al acesteia, părinții neputând fi asistați în exercițiul autorității lor parentale de tutore, chiar dacă ar fi minori. Ciné11 poate fi tutore? Dacă pupil este copilul minor fără ocrotire părintească, orice major are vocația să fie desemnat tutore, dacă are exercițiul drepturilor sale. Regula este că poate fi tutore orice persoană fizică majoră, căsătorită sau nu, singură sau împreună cu soțul. Excepția este că nu poate deveni tutore: „a) minorul, persoana care beneficiază de tutelă specială ori consiliere judiciară, cel cu privire la care a fost instituită măsura asistenței pentru încheierea actelor juridice, persoana cu privire la care a fost încuviințat un mandat de ocrotire ori cel pus sub curatelă; b) cel decăzut din exercițiul drepturilor părintești sau declarat incapabil de a fi tutore; c) cel căruia i s-a restrâns exercițiul unor drepturi civile, fie în temeiul legii, fie prin hotărâre judecătorească, precum și cel cu rele purtări reținute ca atare de către o instanță judecătorească; d) cel care, exercitând o tutelă, a fost îndepărtat din aceasta în condițiile art. 158; e) cel aflat în stare de insolvabilitate; f) cel care, din cauza intereselor potrivnice cu cele ale minorului, nu ar putea îndeplini sarcina tutelei; g) cel înlăturat prin înscris autentic sau prin testament de către părintele care exercita singur, în momentul morții, autoritatea părintească”121. Este îndreptățit să refuze sarcina tutelei, deși ar fi apt să o exercite, orice vârstnic care are 60 de ani împliniți; orice femeie însărcinată sau mamă a unui copil de sub 8 ani; persoana care are în creștere și educație cel puțin doi copii; precum și „cel care, din cauza bolii, a infirmității, a felului activităților desfășurate, a depărtării domiciliului de locul unde se află bunurile minorului sau din alte motive întemeiate, nu ar mai putea să îndeplinească această sarcină”131. Ce este tutela? Dacă pentru pupil tutela este o măsură de ocrotire141, pentru tutore, ea se dovedește o sarcină; o îndatorire complexă, de natură civilă, care privește atât persoana, cât și avutul minorului. Tutorele este simultan și îndrep­ tățit și îndatorat să îndeplinească toate cele care constituie conținutul autorității parentale. Conținutul acestor sarcini este deci simplu de precizat, dar e foarte dificil de sintetizat; în discuție fiind vorba de reprezentarea legală a pupilului, de asistarea acestuia la încheierea actelor juridice, de administrarea patrimoniului celui ocrotit, de răspunderea civilă pentru prejudiciile cauzate de minor etc. Cert, sarcină nu desemnează aici un simplu drept subiectiv, ci o funcție socială și juridică compozită al cărei sens ultim îl reprezintă creșterea și educarea pupilului, inserția sa socială, dar și administrarea bunurilor sale, precum și asigurarea participării lui la viața juridică în perioada minoratului. 111 Art. 112, 113, 116, 120,121 C.civ. 121 Art. 113 alin. (1) C.civ., modificat prin Legea nr. 140/2022. 131 Art. 120 alin. (2) C.civ. 141 Art. 110, 133, 134 C.civ. II. PERSOANA FIZICĂ 115 Legea ne spune totuși că tutela este o sarcină personală și gratuită111. Personal înseamnă că tutorele nu poate delega puterile sale, după cum nu poate să își substituie121 alte persoane în exercițiul funcției sale de ocrotitor legal. Ca­ racterul intuitu personae al tutelei, scopul și sursa sa, toate fac din tutelă o funcție de care tutorele nu poate să dispună liber, el fiind ținut să o exercite singur și direct, nu prin reprezentanți. Fără să fie un act dezinteresat sau o liberalitate, caracterul gratuit al tutelei impune ca tutorele să nu fie retribuit pentru sarcina pe care o îndeplinește. Se consideră că tutela e o funcție socială, iar soli­ daritatea și scopul tutelei ar face nepotrivită salarizarea tutorelui. Excepțional, „tutorele poate fi îndreptățit, pe perioada exercitării sarcinilor tutelei, la o remunerație al cărei cuantum va fi stabilit de instanța de tutelă, cu avizul con­ siliului de familie, ținând seama de munca depusă în administrarea averii și de starea materială a minorului și a tutorelui, dar nu mai mult de 10% din veniturile produse de bunurile minorului. Instanța de tutelă, cu avizul consiliului de familie, va putea modifica sau suprima această remunerație, potrivit împrejurărilor”131. Care este conținutul sarcinii tutelei? Acesta poate fi divizat în două - sarcini nepatrimoniale și sarcini patrimoniale. Nepatrimonial141, tutorele „este obligat să asigure îngrijirea minorului, sănătatea și dezvoltarea lui fizică și mentală, edu­ carea, învățătura și pregătirea profesională a acestuia, potrivit cu aptitudinile lui”151. în acest sens, domiciliul pupilului este la tutore, el putând încuviința ca mi­ norul să aibă și o reședință, aceea impusă de educarea și pregătirea sa profe­ sională, caz în care instanța de tutelă va fi de îndată încunoștințată de tutore. Tot ocrotitorul legal decide asupra felului învățăturii sau al pregătirii profesionale a pupilului, care nu a împlinit încă vârsta de 14 ani. în ipoteza în care educația minorului a fost stabilită de părinții acestuia - înainte de instituirea tutelei, tutorele nu o poate schimba decât cu încuviințarea instanței de tutelă. Patrimonial161, tutorele este îndreptățit și îndatorat să administreze bunurile pupilului, să îl reprezinte în actele juridice - pentru minorul sub 14 ani, respectiv să-l asiste pe acesta la încheierea de operațiuni juridice - după ce copilul a împlinit 14 ani. Reprezentarea și asistarea pupilului se face de tutore singur sau după ce obține încuviințările de la instanța de tutelă, în funcție de natura actului și a specificului capacității de exercițiu a pupilului, cum deja am detaliat ante­ rior171. Aici doar notăm că sumele rezultate din administrarea averii pupilului pot face obiectul unor depozite bancare, dar tutorelui îi este interzis să încheie pe numele minorului „tranzacții pe piața de capital, chiar dacă ar fi obținut autoriza- 111 Art. 122 și 123 C.civ. 121 Prin excepție, „instanța de tutelă, cu avizul consiliului de familie, poate, ținând seama de mărimea și compunerea patrimoniului minorului, să decidă ca administrarea patrimoniului ori doar a unei părți a acestuia să fie încredințată, potrivit legii, unei persoa­ ne fizice sau persoane juridice specializate”, v. art. 122 alin. (2) C.civ. 131 Art. 123 alin. (2) C.civ. 141 Art. 133-139 C.civ. lsl Art. 134 alin. (2) C.civ. 161 Art. 133, 140-150 C.civ. 171 Supra, 3.2. Capacitatea de exercițiu restrânsă și 3.3. Lipsa completă a capacității de exercițiu. 116 INTRODUCERE ÎN DREPTUL CIVIL. VOLUMUL I rea instanței de tutelă”1’1. Privitor la administrarea bunurilor minorului, legea asimilează tutorele unui administrator însărcinat cu simpla administrare121 a averii acestuia. în toate cazurile, trebuie ținut cont de principiul independenței patri­ moniale dintre tutore și pupil, fiecare având propriul patrimoniu, fără ca acestea să se confunde inter vivos. Acest principiu nu ne autorizează să conchidem că ar fi permis ca tutorele să contracteze cu pupilul său. Legea interzice expres, sub sancțiunea nulității relative, „încheierea de acte juridice între tutore sau soțul, o nudă în linie dreaptă ori frații sau surorile tutorelui, pe de o parte, și minor, pe de altă parte"131. Procedura de instituire a tutelei. Competentă în materie este instanța de tutelă, care se pronunță asupra măsurii instituirii tutelei și a numirii persoanei tutorului. Sesizarea judecătoriei cu această procedură grațioasă poate fi făcută de orice persoană151, care află de existența unui minor lipsit complet de ocrotirea părintească, precum și de procuror161. Deși părintele pupilului este îndrituit să desemneze, „prin act unilateral sau prin convenție, încheiate în formă autentică, ori, după caz, prin testament, per­ soana care urmează a fi numită tutore al copiilor săi"171, numirea tutorelui se face, cu acordul acestuia, doar de instanța de tutelă161. Instanța decide în camera de consiliu, printr-o încheiere definitivă, și după ascultarea obligatorie a minorului de 10 ani împliniți. Instanța încredințează cu prioritate sarcina de tutore, dacă nu se opun motive întemeiate, unei rude sau unui afin ori unui prieten al familiei pupi­ lului, în stare să îndeplinească această sarcină, ținând seama, după caz, de rela­ țiile personale, de apropierea domiciliilor, de condițiile materiale și de garanțiile morale pe care le prezintă cel propus tutore. încheierea judecătorească de nu- 111 Art. 149 alin. (3) C.civ. 121 Art. 792, 795-799, 802-817 C.civ. |3> Art. 147 alin. (1) C.civ. Prin excepție, tutorele ori celelalte persoane amintite pot „cumpăra la licitație publică un bun al minorului, dacă are o garanție reală asupra acestui bun ori îl deține în coproprietate cu minorul, după caz", v. idem alin. (2). W Art. 111, 114-119 C.civ. Procedura este una judiciară necontencioasă, v. art. 527-537 C.proc.civ. 151 Legea vorbește de obligația oricărei persoane ca, imediat ce știe de un minor lipsit de îngrijire părintească, să înștiințeze instanța de tutelă, v. art. 111 alin. (1) C.civ. După cum tot legea înșiruie exemplificativ categoriile de persoane și instituții ținute de această obligație: „a) persoanele apropiate minorului, precum și administratorii și locatarii casei în care locuiește minorul; b) serviciul de stare civilă, cu prilejul înregistrării morții unei per­ soane, precum și notarul public, cu prilejul deschiderii unei proceduri succesorale; c) instanțele judecătorești, cu prilejul condamnării la pedeapsa penală a interzicerii drep­ turilor părintești; d) organele administrației publice locale, instituțiile de ocrotire, precum și orice altă persoană", v. ibidem. Litera d) a art. 111 alin. (1) C.civ., conform modificării prin Legea nr. 140/2022, are următorul cuprins: „d) procurorul, autoritățile administrației pu­ blice locale, instituțiile de ocrotire, precum și orice altă persoană”. 161 Art. 92 alin. (1) C.proc.civ. 171 Art. 114 alin. (1) C.civ., modificat prin Legea nr. 140/2022. 161 în dreptul nostru nu există tutori numiți de părinți, de consiliu de familie, după cum nu există nici tutori dativi, nici tutori (tutelă) de drept. Lexical, legea deosebește desem­ narea de numirea tutorelui; cuvintele fiind sinonime, se pot naște confuzii. Sensul legii e că părinții indică persoana, iar instanța o învestește cu sarcina tutelei. II. PERSOANA FIZICĂ 117 mire a tutorelui i se comunică acestuia în scris, după cum se și afișează la sediul instanței de tutelă și la primăria unde domicilia minorul plasat sub tutelă. Drep­ turile și îndatoririle tutorelui încep de la data comunicării încheierii de numire111, încheierea instanței de tutelă - prin care se numește persoana tutorelui - este executorie, nu are autoritate de lucru judecat, și poate fi atacată cu apel. Controlul asupra tutorelui. în exercițiul sarcinilor sale, tutorele este supus instanței de tutelă. Aceasta este singura care poate verifica activitatea tutorelui numit, îl poate înlocui, după cum poate descărca tutorele de gestiune. „Instanța de tutelă va efectua un control efectiv și continuu asupra modului în care tutorele [...] își îndeplinește atribuțiile cu privire la minor și bunurile acestuia"131. Tutorele este tinut să dea socoteală de modul în care a înțeles să se achite de sarcinile sale, iar de această îndatorire nu poate fi exonerat nici de părinții pupilului, nici de vreun donator, nici chiar de instanță. Astfel, tutorele trebuie să prezinte anual141 instanței de tutelă o dare de seamă în care se înfățișează și să explice măsurile pe care le-a luat pentru creșterea și educarea pupilului, dar și pentru administrarea bunurilor acestuia; raportul se prezintă în 30 de zile de la sfârșitul anului calendaristic. în afară de obișnuita dare de seamă anuală, instanța de tutelă poate să ceară socoteală oricând tutorelui, cerându-i să prezinte măsurile pe care le-a întreprins cu privire la persoana pupilului și a averii sale. Tot instanța de tutelă este competentă să soluționeze și plângerile formulate împotriva tutorelui, cu privire la actele sau faptele sale păgubitoare pentru minor. Pupilul de 14 ani împliniți, consiliul de familie, oricare membru al acestuia, pre­ cum și toți cei prevăzuți la art. 111 C.civ. pot introduce o asemenea plângere. Instanța soluționează plângerea de urgență, printr-o încheiere executorie, după citarea părților și a membrilor consiliului de familie. Dacă instanța de tutelă consideră că este necesar pentru soluționarea cauzei, ea îl va asculta și pe pupilul care a împlinit deja vârsta de 10 ani. Instanța de tutelă este de asemenea în drept să înlocuiască persoana tutorelui sau să îl îndepărteze din funcție. înlocuirea se face la cererea tutorelui, când constată că se află într-una dintre situațiile arătate la art. 120 alin. (2) C.civ., care îl împiedică să exercite pe viitor atribuțiile tutelei. Instanța poate și sancționa 111 Art. 119 alin. (5) C.civ. Regula credem că este greșită, chiar dacă este expressis verbis defiptă. Aceasta pentru că numirea tutorelui nu se poate face decât cu acordul său, ceea ce face ca înștiințarea despre luarea măsurii de ocrotire să nu îndeplinească nicio funcție de publicitate față de tutore, fiind suficient ca încheierea de numire să fie doar pronunțată. încheierea este dată în cursul unei proceduri necontencioase și, chiar necomunicată, este executorie de drept, din chiar ziua pronunțării sale. în fine, exercitarea apelului împotriva încheierii de numire a tutorelui suspendă funcția acestuia (art. 536 C.proc.civ.; I. Deleanu, op. cit., p. 434), ceea ce ar putea fi în detrimentul pupilului. 121 Art. 151-155 C.civ. 131 Art. 151 alin. (1) C.civ., iar în „îndeplinirea activității de control, instanța de tutelă va putea cere colaborarea autorităților administrației publice, a instituțiilor și serviciilor publice specializate pentru protecția copilului sau a instituțiilor de ocrotire, după caz”, v. idem, alin. (2). Paranteza ne aparține. 141 Prin excepție, atunci când averea minorului este de mică însemnătate, instanța de tutelă poate autoriza ca darea de seamă privind administrarea bunurilor minorului să se facă la termene mai lungi, care nu vor depăși însă trei ani, v. art. 152 alin. (3) C.civ. 118 INTRODUCERE ÎN DREPTUL CIVIL. VOLUMUL I tutorele, care refuză să exercite tutela și nu se află în niciunul dintre cazurile de la ari. 120 alin. (2). Sancțiunea judecătorească e amenda civilă111, în folosul sta­ tului. Instanța de tutelă este îndrituită să aplice aceeași amendă și tutorelui care își îndeplinește defectuos sarcina tutelei. în schimb, dacă tutorele săvârșește un abuz, o neglijență gravă sau alte fapte care îl fac nedemn de a fi tutore, precum și dacă nu își îndeplinește în mod corespunzător sarcina, el va fi îndepărtat din tutelă, prin hotărârea aceleiași instanțe de tutelă. Consiliul de familiei. Tutorele se poate afla și sub supravegherea unui con­ siliu de familie, constituit și privegheat tot de instanța de tutelă. Constituirea consiliului este facultativă și se poate imagina doar în materie de tutelă, nu și în cazul în care minorul se află sub autoritatea părinților sau a fost dat în plasament. Consiliul de familie se compune din trei rude sau afini ai pupilului, ținând seama de gradul de rudenie și de relațiile personale cu familia acestuia. în lipsa rudelor sau afinilor, instanța va numi alte persoane care au avut legături de prietenie cu părinții pupilului sau care manifestă interes față de acesta. în mod firesc, tutorele nu poate fi membru în consiliul de familie. De regulă, „alcătuirea consiliului de familie nu se poate modifica în timpul tutelei, afară numai dacă interesele minorului ar cere o asemenea schimbare sau dacă, prin moartea ori dispariția unuia dintre membri, ar fi necesară completarea”131. Numirea membrilor consiliului de familie se face de instanță numai cu acordul lor, la cererea mino­ rului care a împlinit 14 ani, a oricărui viitor membru al consiliului sau din oficiu de instanță. Instanța de tutelă hotărăște asupra constituirii, modificării și dizolvării consiliului de familie printr-o încheiere executorie, putând fi atacată cu apel. Consiliul de familie funcționează în ședințe, prezidate de decanul său de vârstă. Ședința se convoacă de oricare dintre membrii săi, de tutore, de instanță sau chiar de pupilul care a împlinit 14 ani. Ședința are loc la domiciliul pupilului, iar dacă a fost convocată de instanța de tutelă, ea se ține la sediul judecă­ toriei. Hotărârile consiliului se iau prin vot, se motivează și se consemnează într-un registru special. Actele consiliului de familie sunt avizele consultative și deciziile, pe care tutorele este ținut să le respecte, iar în caz contrar, actele tutorelui încheiate în sfidarea avizelor și deciziilor devin anulabile. Legea nu reglementează distinct dizolvarea consiliului de familie, ci doar încetarea acestuia din diverse motive141, pe care trebuie să le considerăm cu titlu exemplificativ. Nimic nu împiedică însă ca instanța de tutelă să desființeze consiliul de familie și să-l înlocuiască cu unul nou. După cum, instanța de tutelă poate constata că este în interesul pupilului să dizolve pur și simplu consiliul de familie, renunțându-se pe viitor la consiliu, situație în care instanța va da tutorelui 111 Amenda „nu poate depăși valoarea unui salariu minim pe economie. Amenda poate fi repetată de cel mult 3 ori, la interval de câte 7 zile, după care se va numi un alt tutore”, v. art. 163 alin. (1) C.civ. 121 Art. 124-132 C.civ. 131 Art. 127 C.civ. 141 Imposibilitatea constituirii unui nou consiliu, contrarietatea de interese dintre minor și toți membrii consiliului, decesul ori incapacitatea unui membru, v. art. 131 și 132 C.civ. II. PERSOANA FIZICĂ 119 autorizația de a exercita singur tutela. în toate cazurile, consiliul de familie își încetează de drept existența la majoratul pupilului111. încetarea tutelei. încetarea tutelei este legată de persoana pupilului, care fie moare, fie devine major, fie minor încă fiind își redobândește ocrotirea părinteas­ că. Cu alte cuvinte, în aceste situații devine inutilă funcția de ocrotire prin tutelă, dispărând rațiunea131 sa juridică, adică statutul minoratului. în schimb, încetarea funcției tutorelui depinde de persoana tutorelui, care poate să moară, să devină incapabil, decăzut, revocat sau să fie înlocuit, fără ca instituția tutelei să fie afectată pe viitor. Cele două cazuri nu pot fi confundate, deși există cel puțin o legătură substanțială între ele: încetarea tutelei implică automat și necesar încetarea funcției de tutore, reciproca nefiind însă valabilă. în schimb, legea re­ glementează la comun procedurile și formalitățile care trebuie observate fie când tutela încetează, fie și când doar funcția de tutore încetează; unele nuanțe ar fi totuși de remarcat. Apoi, formalitățile arătate mai jos se îndeplinesc sub suprave­ gherea și controlul instanței de tutelă, la care se vor și depune toate documentele redactate de tutore, pentru a marca sfârșitul administrativ al tutelei. în cazul încetării tutelei, tutorele este tinut să redacteze o dare de seamă generală, să predea bunurile pupilului, care au fost în administrarea sa, precum și să obțină o descărcare de gestiune, din partea instanței de tutelă. Dacă tuto­ rele nu se supune acestor trei exigențe, instanța de tutelă poate să-i aplice o amendă civilă. Notăm că darea de seamă generală este concepută legal ca un document economic, contabil, căci ea trebuie „să cuprindă situațiile veniturilor și cheltuielilor pe ultimii ani, să indice activul și pasivul, precum și stadiul în care se află procesele minorului”141, partea nepatrimonială a sarcinii tutelei fiind ignorată de lege. în fine, descărcarea de gestiune a tutorelui nu îl exonerează de răspun­ dere civilă, el fiind ținut la repararea prejudiciilor pe care le-a cauzat minorului din culpa sa. Dacă tutela nu încetează, ci doar i se schimbă persoana ocrotitorului, noul tutore va fi obligat el însuși să repare prejudiciile, dacă evită să angajeze răspunderea civilă a fostului tutore. Regulile amintite anterior se aplică inclusiv în ipoteza în care încetează doar calitatea de tutore, tutela rămânând în funcție, ea urmând să fie exercitată însă de o altă persoană. Moartea tutorelui fiind și ea o asemenea împrejurare - de continuare a tutelei, dar cu o altă persoană pe post de tutore; legea aduce aici unele precizări. „în cazul morții tutorelui, moștenitorii săi sau orice altă persoană I11 Consiliul de familie ar putea supraviețui tutorelui, dar nu tutelei. I21 Art. 156-163 C.civ. l3> Momentul exact al încetării tutelei atârnă de împrejurările concrete care îi pune capăt, unele declanșând efect ope legis (majoratul pupilului), iar altele acționează doar ope judicis (moartea constatată judecătorește). Astfel, moartea minorului constatată fizic determină încetarea de plin drept a tutelei la data decesului, înscrisă în actul de stare civilă; majoratul pupilului se face tot la o dată precisă, probată cu certificatul său de naș­ tere, iar încetarea tutelei e automată; ridicarea decăderii părintești operează ope judicis cu începere din ziua rămânerii definitive a hotărârii judecătorești etc. în toate cazurile, formalitățile legate de încetarea funcției tutorelui - determinate de încetarea tutelei, se pot continua în timp, dar nu ele sunt cele care fixează ziua de sfârșit a tutelei.. I«) Art. 160 alin. (3) C.civ. 120 INTRODUCERE ÎN DREPTUL CIVIL. VOLUMUL I dintre cele prevăzute la art. 111 C.civ. au datoria de a înștiința, de îndată, instan­ ța de tutelă. Până la numirea unui nou tutore, moștenitorii vor prelua sarcinile tutelei. Dacă sunt mai mulți moștenitori, aceștia pot desemna, prin procură specială, pe unul dintre ei să îndeplinească în mod provizoriu sarcinile tutelei. Dacă moștenitorii sunt minori, înștiințarea instanței de tutelă se poate face de orice persoană interesată, precum și de cele prevăzute la art. 111. în acest caz, moștenitorii tutorelui nu vor prelua sarcinile tutelei, ci instanța de tutelă va numi de urgență un curator special, care poate fi executorul testamentar”111. Legea instituie deci regula că succesorii majori ai defunctului tutore preiau sarcina acestuia. Regula e fabuloasă. Ea reușește să ignore concomitent natura tutelei, caracterul său personal, formalitățile sale de instituire, dar și scopul său, după cum nesocotește și instituția moștenirii. Aceasta este o modalitate de transmisiune mortis causa doar a drepturilor și obligațiilor patrimoniale, iar nu a funcțiilor sau sarcinilor extrapatrimoniale, cum se întâmpla în evul mediu, când unele titluri și funcții erau ereditare. Regula e nepractică, căci până să devină efectiv moștenitori, succesibilii trebuie să și accepte succesiunea - având un an timp de gândire, perioadă în care pupilul riscă să rămână fără ocrotire juridică. Regula e inechitabilă. Pe umerii tutorelui apasă și o răspundere civilă indirectă121 pentru prejudiciile produse de pupil, iar calitatea de responsabil civilmente se va transmite ex lege și moștenitorilor tutorelui. Aceștia vor fi ținuți să repare preju­ diciul cauzat de pupil doar pentru că au acceptat succesiunea tutorelui. Pentru a încheia, reamintim că toate regulile de mai sus se aplică prin ana­ logie și tutelei speciale, introdusă în 2022. Mențiunea suplimentară ar fi că func­ țiile tutorelui interzisului se identifică cu cele de reprezentare legală a minorului sub 14 ani131, căci interzisul judecătoresc este lipsit complet de capacitate de exercițiu. Curatei^ este mecanismul civil de rang secund prin care se asigură uneori protecția anumitor categorii de persoane. Curatela nu are o natură juridică omo­ genă, existând principial două specii diferite. Terminologic, legea ne invit?