Clase de Derecho - Tema 1: ¿Qué es el Derecho? PDF

CURSO: DERECHO Fabián novak  TEMA 1: ¿QUÉ ES EL DERECHO Y PARA QUÉ EL DERECHO? 1.1. Reglas de conducta y reglas jurídicas El Derecho regula las conductas y comportamientos de los miembros de una sociedad, pues no existe sociedad sin normas; lo contrario, es el c...

CURSO: DERECHO Fabián novak  TEMA 1: ¿QUÉ ES EL DERECHO Y PARA QUÉ EL DERECHO? 1.1. Reglas de conducta y reglas jurídicas El Derecho regula las conductas y comportamientos de los miembros de una sociedad, pues no existe sociedad sin normas; lo contrario, es el caos y el desorden, la anarquía y la barbarie. Las 6 verdades de Hart que prueban el carácter indispensable de la existencia del Derecho y de la norma jurídica en toda sociedad: a) Los seres humanos son vulnerables a los ataques físicos (todos pueden dañar y ser dañados) por lo que se requiere de normas que los protejan. b) Los seres humanos son básicamente iguales, por lo que se requiere de normas que regulen y coordinen su interacción, sus voluntades individuales (ej. tránsito). 1.1. Reglas de conducta y reglas jurídicas c) Los seres humanos tienen un altruismo limitado (no son ángeles, no son siempre solidarios), por lo cual se requiere de normas que impidan el aprovechamiento del otro, las tentaciones de abuso. Pero también se requiere de normas que impongan un resultado eficiente, que muchas veces es opuesto a la racionalidad basada en el propio interés: Dilema del Prisionero (dos procesados: si uno habla sale libre, si los 2 hablan se les baja la pena, si ninguno habla tienen la menor pena), o incumplir un contrato. O también impide los free riders, los no solidarios pero que se benefician de los que sí lo son: yo contamino, pero me beneficio de que los demás no lo hagan. d) Los seres humanos tienen recursos limitados para satisfacer sus necesidades (se requiere de normas que regulen la intervención racional de la naturaleza, la distribución, transacciones, división del trabajo, etc.) 1.1. Reglas de conducta y reglas jurídicas e) Los seres humanos tienen comprensión y fuerza de voluntad limitadas (no todos comprenden la racionalidad de las normas ni tienen la voluntad de cumplirlas) f) Los seres humanos tienen valores y principios que sólo pueden ser realizados a través de la acción común. Etimológicamente Derecho significa ordenamiento firme, estable, permanente. 1.1. Reglas de conducta y reglas jurídicas En su acepción usual, derecho quiere decir aquello que es recto, directo, contrario a lo torcido. La rectitud no solo implica que se sigue la misma dirección sino que se adecúa a una regla, a una norma. El Derecho entonces se define como el conjunto de reglas que son necesarias para la existencia social del ser humano. En la vida cotidiana el ser humano realiza con frecuencia actos que lo ponen en contacto con el Derecho, aunque no lo perciba. Ej.: comprar una entrada de cine, subir a un autobús, comprar un periódico, cuando nos roban la billetera o colocan una multa de tránsito. Aquí se establecen un conjunto de derechos y obligaciones para las partes, lo que es posible gracias a la existencia de una norma que así lo establece. 1.1. Reglas de conducta y reglas jurídicas Las normas jurídicas contribuyen a modificar las preferencias de los individuos (a través de la sanción-conducta costosa o del premio/recompensa- conducta beneficiosa) y también a asegurar sus expectativas (de orden, seguridad, justicia, equilibrio, etc.). El Derecho impone un contrato social, con normas y autoridades, que permite una convivencia pacífica y ordenada. El Derecho también permite la solución de las controversias entre los miembros de una sociedad basada en argumentos jurídicos racionales. Esta perspectiva entiende el Derecho como una actividad, como una praxis. (Atienza). 1.1.Reglas de conducta y reglas jurídicas La norma jurídica es establecida por el Estado, con fuerza obligatoria y es respaldada por sus autoridades y tribunales para hacer efectiva su aplicación (poder coercitivo del Estado, sanciones institucionalizadas). El Estado actúa entonces como legislador, juez y gendarme. La norma jurídica normalmente esta compuesta de tres elementos: supuesto, consecuencia y nexo.  1.1. Reglas de conducta y reglas jurídicas a) El supuesto: es la hipótesis que contiene la norma jurídica y que de verificarse u ocurrir en la realidad, desencadena una lógica consecuencia. Ej.: Artículo 20 código civil: Al hijo le corresponde el primer apellido del padre y el primero de la madre. (supuesto simple) Artículo 1969 código civil: Aquel que por dolo o culpa causa un daño a otro está obligado a indemnizarlo. (supuesto complejo) Existen también normas jurídicas declarativas que no contienen un supuesto. Ej.: Artículo 43 Constitución: El Estado es uno e indivisible. 1.1. Reglas de conducta y reglas jurídicas b) La consecuencia: es el efecto que el autor de la norma jurídica atribuye a la verificación u ocurrencia del supuesto en la realidad. La consecuencia puede ser el establecimiento de un derecho, la imposición de una obligación, la creación de una relación jurídica (matrimonio), la creación de una situación jurídica (marido o mujer), la imposición de sanciones, etc. c) El nexo: es el elemento lógico vinculante entre el supuesto y la consecuencia. 1.1. Reglas de conducta y reglas jurídicas Artículo 19.- Derecho al nombre Todo persona tiene el derecho y el deber de llevar un nombre. Este incluye los apellidos. Artículo 21.- Inscripción del nacimiento Cuando la madre no revele la identidad del padre, podrá inscribir a su hijo con sus apellidos. Artículo 22.- Nombre del adoptado El adoptado lleva los apellidos del adoptante o adoptantes. Artículo 28.- Indemnización por usurpación de nombre El que perjudicado por la usurpación de su nombre tiene acción para hacerla cesar y obtener la indemnización que corresponda. Artículo 35.- Persona con varios domicilios A la persona que vive alternativamente o tiene ocupaciones habituales en varios lugares se le considera domiciliada en cualquiera de ellos. 1.1. Reglas de conducta y reglas jurídicas Respecto del cumplimiento, todas las personas están obligadas a acatar voluntariamente la conducta establecida en una norma jurídica. Cuando la persona no acata la norma voluntariamente, entra en funcionamiento la fuerza del Estado para imponer su cumplimiento. Por tanto, no cabe la imposición de una norma por parte de una persona a otra (justicia por mano propia) salvo el caso de la legítima defensa. 1.1. Reglas de conducta y reglas jurídicas Aplicación del Derecho en el tiempo y en el espacio En el Espacio El principio general es que las normas de un Estado son aplicables a todo su territorio. El territorio a su vez comprende (artículo 54 Constitución): a) El territorio terrestre (suelo) b) El subsuelo c) El dominio marítimo:  Mar territorial (de la línea de base hasta la milla 12): Se aplican todas las normas del sistema jurídico peruano.  ZEE (de la milla 12 a la 200): Se aplican solo las normas peruanas sobre protección y explotaciuón de los recursos naturales que ahí se encuentren, incluyendo la plataforma continental. d) El espacio aéreo que los cubre. 1.1. Reglas de conducta y reglas jurídicas Existen ciertas normas de excepción o especiales: a) Artículo 7, ley 26864: Los extranjeros no pueden votar ni ser elegidos en las elecciones salvo las municipales. b) Las personas que residen en el Perú tributan sobre las rentas que obtienen en ese territorio pero también sobre las que obtiene fuera. c) Artículo 1, código penal: La ley penal se aplica a los hechos punibles cometidos en naves o aeronaves nacionales públicas, en donde se encuentren; así como a las naves o aeronaves nacionales privadas que se encuentren en altamar o en espacio aéreo donde ningún Estado ejerce soberanía. d) Artículo 2, código penal: la ley penal se aplica a todo delito cometido en el extranjero cuando el agente es funcionario o servidor público en desempeño de su cargo. 1.1. Reglas de conducta y reglas jurídicas En el Tiempo El principio general es que las normas rigen a partir del momento en que entran en vigencia. Artículo 109 Constitución: La ley es obligatoria desde el día siguiente de su publicación en el diario oficial. Artículo 74 Constitución: Las leyes sobre tributos rigen desde el primer día del siguiente año calendario a la fecha de su promulgación. Artículo 11, ley 29158: Los decretos supremos rigen desde el día siguiente de su publicación y las resoluciones desde el mismo día de su publicación. 1.1. Reglas de conducta y reglas jurídicas Carecen de efectos retroactivos (antes de entrar en vigencia) Excepciones: En materia penal  Artículo 103 Constitución: la ley no tiene fuerza ni efectos retroactivos, salvo en materia penal cuando favorece al reo.  Artículo 6 código penal: la ley penal aplicable es la vigente al momento de la comisión del hecho punible. No obstante, se aplicará la más favorable al reo en caso de conflicto en el tiempo de leyes penales.  Artículo 7 código penal: si en la nueva ley el hecho sancionado por una norma anterior deja de ser punible, la pena impuesta y sus efectos se extinguen. 1.1. Reglas de conducta y reglas jurídicas Excepciones:  Derechos adquiridos: son aquellos derechos que han entrado en nuestro dominio y de los cuales ya no puede privarnos aquel de quien los tenemos (Merlín).  La expectativa es diferente, pues es una esperanza fundada en un hecho pasado o un estado actual de cosas, de gozar de un derecho (la sucesión) (Areco).  Prima la voluntad en materia contractual. Artículo 62 Constitución: los términos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase. 1.1. Reglas de conducta y reglas jurídicas Carecen de efectos ultra activos (con posterioridad a su derogación) Excepciones:  Artículo 139.11 Constitución: son principios de la función jurisdiccional la aplicación de la ley más favorable al procesado en caso de conflicto entre leyes penales.  Artículo 6 código penal. 1.1.Reglas de conducta y reglas jurídicas Diferencias entre las normas jurídicas y otras normas: Por otro lado, las sociedades están reguladas por normas de diferente tipo y naturaleza. La norma social es aquella práctica impuesta por una comunidad en una determinada época pero que no tiene carácter vinculante. Tampoco puede aplicarse coercitivamente sino que está solo respaldada por la presión y sanciones del grupo social (reprobación, exclusión, etc.). Ej.: la forma de vestir, las propinas, etc. 1.1.Reglas de conducta y reglas jurídicas Las normas morales o éticas son impuestas por la conciencia y su infracción determina el remordimiento de conciencia o el reproche moral (malo). Ejemplo: ayudar a un amigo. Muchas veces estas normas coinciden con las normas jurídicas (no matar, no robar) pero otras no (no ayudar a un amigo). Las normas religiosas son aquellas impuestas a una comunidad religiosna y cuyo incumplimiento carece de efectos jurídicos, y las sanciones se producen en ese plano. Ejemplo: excomunión. 1.1.Reglas de conducta y reglas jurídicas El Derecho como instrumento de organización de la sociedad Derecho Interno Todo Estado necesita de un ordenamiento jurídico que regule las relaciones entre los miembros de la sociedad y entre esta y el Estado. Se trata de reglas que regulan el comportamiento y los vínculos entre la población de un Estado. No existe Estado sin un ordenamiento jurídico, pues de lo contrario se trataría de 1.1.Reglas de conducta y reglas jurídicas Derecho Internacional  Siglo XVI: Origen del DIP (Fenwick) a) Aparición del Estado-Nación (Jean Boudin: 1530-1596) b) Fortalecimiento del comercio entre Estados c) Aparición de disputas y necesidad de solucionarlas  Por tanto, se plantea creación de un “Segundo Derecho” 1.1.Reglas de conducta y reglas jurídicas El Estado a través de sus diferentes poderes y órganos crea normas jurídicas para que regulen las relaciones y el comportamiento de los individuos al interior de su territorio (derecho interno). El Estado en consenso con otros Estados crea normas jurídicas para que regulen sus relaciones y comportamientos en la esfera internacional (derecho internacional). Por tanto el Estado es un sujeto creador de derecho por excelencia (y por necesidad). 1.1. Reglas de conducta y reglas jurídicas Los fines del Derecho El Derecho no es un fin en si mismo, sino un instrumento para alcanzar determinados objetivos. El Derecho orienta la conducta humana hacia un deber ser, hacia determinados fines. Estos fines tienen una doble significación: a) Son principios que dirigen la elaboración de las normas, b) Son ideales que representan la permanente aspiración del Derecho. Se reconocen como principales fines: a) El bien común, es decir, el derecho debe satisfacer las aspiraciones del grupo antes que intereses individuales, en caso estos entren en conflicto. El Derecho debe buscar establecer las condiciones sociales necesarias para que la comunidad pueda cumplir su destino material y espiritual. b) La seguridad jurídica, eliminando la arbitrariedad y asignando derechos y obligaciones a quienes componen la sociedad, otorgándoles certeza sobre su conducta y sus relaciones con los demás y el Estado. 1.1. Reglas de conducta y reglas jurídicas c) Brinda también protección a la persona en la defensa de sus derechos a través de sus tribunales y procesos. Protege a las personas en sus derechos fundamentales y frente a cualquier abuso del Estado (Estado de Derecho). El Derecho en un Estado constitucional, tiene como una de sus aspiraciones máximas, la materialización y el respeto por los derechos humanos (Linfante). Por ello busca limitar el poder del Estado, a efectos de evitar la arbitrariedad, el despotismo, la exclusión. d) La paz, pues el Derecho permite que las relaciones entre los miembros de una sociedad discurran sin violencia y pacíficamente. Además, la justicia otorga paz social. e) Finalmente, la justicia es el fin supremo sea esta entendida como distributiva (repartir cargas y beneficios en atención a los méritos), correctiva o equiparadora (armonía o igualdad entre las prestaciones de las partes) proporcional (entre el hecho ilícito y la pena) o de trato (sin distinguir a las personas por ninguna razón). 1.2. La importancia de la Constitución 1. La Constitución Es la norma más importante del ordenamiento jurídico interno. Establece cómo se organiza el Estado, cuales son sus órganos principales, cuales son sus funciones. El principio de constitucionalidad implica que la norma constitucional prima sobre cualquier otra en caso de oposición. No puede ser contradicha por ninguna norma de inferior jerarquía (artículo 51 Constitución). El TC ha señalado (11 de julio de 2002): 1.2. La importancia de la Constitución “La Constitución es la norma de máxima supremacía en el ordenamiento jurídico y, como tal, vincula al Estado y la sociedad en general. De conformidad con el artículo 38º de la Constitución, “Todos los peruanos tienen el deber […] de respetar, cumplir […] la Constitución […]”. Esta norma establece que la vinculatoriedad de la Constitución se proyecta erga omnes, no sólo al ámbito de las relaciones entre los particulares y el Estado, sino también aquéllas establecidas entre particulares. Ello quiere decir que la fuerza normativa de la Constitución, su fuerza activa y pasiva, así como su fuerza regulatoria de relaciones jurídicas se proyecta también a las establecidas entre particulares, aspecto denominado como la eficacia inter privatos o eficacia frente a terceros de los derechos fundamentales. En consecuencia, cualquier acto proveniente de una persona natural o persona jurídica de derecho privado, que pretenda conculcar o desconocerlos, como el caso del acto cuestionado en el presente proceso, resulta inexorablemente inconstitucional.” 1.2. La importancia de la Constitución Este rango supremo se debe a que la norma constitucional es una norma fundante de todo el sistema y del propio Estado. Por ello se llama poder constituyente cuyo titular es el pueblo. El TC (21 de enero de 2002) ha señalado: “En términos generales, suele considerarse como Poder Constituyente a la facultad por la cual el pueblo, en cuanto titular de la soberanía, decide instituir un orden constitucional. Como expresa Ernst Bockenforde, el Poder Constituyente “es aquella fuerza y autoridad (política) capaz de crear, de sustentar y de cancelar la Constitución en su pretensión normativa de validez. No es idéntico al poder establecido del Estado, sino que lo precede”. Esta última (la Constitución), por consiguiente, es su creación, a la par que la norma jurídica fundamental, por ser la depositaria objetiva de las intenciones del Poder Constituyente, sea para dotar de organización al Estado, sea para reconocer derechos de la persona.” 1.2. La importancia de la Constitución 2. Las normas con rango de ley 2.1. La Ley Dictadas por el Congreso (artículo 102 Constitución). Priman sobre cualquier otra norma de inferior jerarquía (artículo 51 Constitución). Tienen iniciativa de ley el presidente, los congresistas, los gobiernos regionales y locales, los otros poderes del Estado, las instituciones públicas autónomas y los ciudadanos (Ley 26300, 0.3% de los ciudadanos electores). Se debe distinguir la ley ordinaria de la ley orgánica: si bien tienen la misma jerarquía, la ley orgánica regula la estructura y funcionamiento de las entidades del Estado (artículo 106 Constitución), por lo cual las leyes ordinarias no pueden invadir su ámbito de competencia. Además, las leyes orgánicas no pueden ser delegadas por el Congreso al Ejecutivo (artículo 104 Constitución). 1.2. La importancia de la Constitución 2.2. El Decreto Legislativo El Congreso puede delegar al Ejecutivo el dictado de normas con rango de ley que adoptan el nombre de Decreto Legislativo (artículo 104 Constitución). La delegación debe ser hecha sobre materia específica y por un plazo determinado. El Presidente da cuenta al Congreso de cada decreto legislativo. Es aprobado por el Consejo de Ministros y refrendados por el Presidente de este (artículos 123 y 125.2 Constitución). 1.2. La importancia de la Constitución 2.3. Los Decretos de Urgencia Son normas extraordinarias dictadas por el Poder Ejecutivo con fuerza de ley, en materia económica y financiera (artículo 118.19 Constitución). Son aprobados por el Consejo de Ministros y refrendados por el Presidente del Consejo (artículos 123.3 y 125.2 Constitución). Se debe dar cuenta al Congreso que los puede modificar o derogar (artículo 118.19 Constitución). No procede en materia tributaria (artículo 74) 1.2. La importancia de la Constitución El TC ha señalado que estos decretos deben responder a los siguientes criterios (11/11/2003): a) Excepcionalidad: La norma debe estar orientada a revertir situaciones extraordinarias e imprevisibles, condiciones que deben ser evaluadas en atención al caso concreto y cuya existencia, desde luego, no depende de la “voluntad” de la norma misma, sino de datos fácticos previos a su promulgación y objetivamente identificables. Ello sin prejuicio de reconocer, tal como lo hiciera el Tribunal Constitucional español –criterio que este Colegiado sustancialmente comparte- que “en principio y con el razonable margen de discrecionalidad, es competencia de los órganos políticos determinar cuándo la situación, por consideraciones de extraordinaria y urgente necesidad, requiere el establecimiento de una norma”. b) Necesidad: Las circunstancias, además, deberán ser de naturaleza tal que el tiempo que demande la aplicación del procedimiento parlamentario para la expedición de leyes (iniciativa, debate, aprobación y sanción), pudiera impedir la prevención de daños o, en su caso, que los mismos devengan en irreparables. c) Transitoriedad: Las medidas extraordinarias aplicadas no deben mantener vigencia por un tiempo mayor al estrictamente necesario para revertir la coyuntura adversa. d) Generalidad: El principio de generalidad de las leyes que, conforme se ha tenido oportunidad de precisar en el Caso Colegio de Notarios de Lima, puede admitir excepciones, alcanza especial relevancia en el caso de los decretos de urgencia, pues tal como lo prescribe el inciso 19) del artículo 118º de la Constitución, debe ser el “interés nacional” el que justifique la aplicación de la medida concreta. Ello quiere decir que los beneficios que depare la aplicación de la medida no pueden circunscribir sus efectos en intereses determinados, sino por el contrario, deben alcanzar a toda la comunidad. e) Conexidad: Debe existir una reconocible vinculación inmediata entre la medida aplicada y las circunstancias extraordinarias existentes. En tal sentido, este Tribunal comparte el criterio de su homólogo español cuando afirma que la facultad del Ejecutivo de expedir decretos de urgencia no le autoriza a incluir en él “cualquier género de disposiciones: ni aquellas que por su contenido y de manera evidente, no guarden relación alguna […] con la situación que se trata de afrontar ni, muy especialmente aquellas que, por su estructura misma, independientemente de su contenido, no modifiquen de manera instantánea la situación jurídica existente, pues de ellas difícilmente podrá predicarse la justificación de la extraordinaria y urgente necesidad”. 1.2. La importancia de la Constitución 2.4. Los Decretos Ley Son las normas dadas por Gobiernos de facto y que tienen rango de ley. Según el TC estos decretos mantienen su vigencia al restaurarse el Estado de Derecho, salvo que el Congreso los derogue, modifique o sustituya. “Esta teoría se sustenta en la necesidad de preservar uno de los fines básicos del derecho: la seguridad jurídica. En el caso de los Decretos Leyes, dicho fin implica resguardar el desenvolvimiento de la vida cotidiana y la de los bienes jurídicos (vida, propiedad, honor, etc.) que se encuentran amparados por ellos, sin mengua de reconocer que este amparo haya sido establecido de manera no formal” (3/1/2003). 1.2. La importancia de la Constitución Esta fue la postura que asumió el Congreso mediante ley dada el 6 de enero de 1993, en relación a los decretos leyes del gobierno establecido el 5 de abril de 1992: “Los Decretos Leyes expedidos por el Gobierno de Emergencia y Reconstrucción Nacional a partir del 05 de abril de 1992 hasta el 30 de diciembre del mismo año, mantienen plena vigencia en tanto no sean revisados, modificados o derogados por el Congreso Constituyente Democrático”. 1.2. La importancia de la Constitución 2.5. Los Tratados Artículo 200.4 de la Constitución. 1.2. La importancia de la Constitución 3. Las normas con rango infra-legal 3.1. El Decreto Supremo Lleva la firma del presidente y de uno o más ministros. Es la de mayor rango que dicta el ejecutivo. Rigen desde el día siguiente de su publicación en el diario oficial, salvo disposición expresa en contrario. Son normas de carácter general: suspensión de garantías, reglamentación de leyes, etc. 1.2. La importancia de la Constitución 3.2. La Resolución Suprema Es dada por uno o más ministros con la rúbrica del presidente. Tiene menor rango jerárquico que el decreto. Rige desde el día en que es expedida. Son normas de naturaleza particular: resuelve peticiones, contrataciones, solución de conflictos, etc. 3.3. La Resolución Ministerial Es dada por un ministro. Con rango inferior a las 2 anteriores. 3.4. Resoluciones Directorales, Zonales, etc. 1.2. La importancia de la Constitución 3.5. Otras Resoluciones Banco Central de Reserva. Oficina Nacional de Procesos Electorales. 1.2. La importancia de la Constitución 4. Las normas regionales 4.1. Ordenanzas regionales Norman asuntos de carácter general, la organización y la administración del gobierno regional. Las aprueba el Consejo Regional y las promulga el Presidente Regional. Tiene rango de Ley (artículos 37 y 38, Ley 27867). 1.2. La importancia de la Constitución 4.2. Decretos regionales Establecen normas reglamentarias para ejecutar las ordenanzas. Son aprobados y suscritos por la Presidencia Regional. Son normas de rango administrativo. Las ordenanzas y decretos están sujetas al ordenamiento jurídico establecido por la Constitución y las leyes de la república (artículo 11 Ley 27783). 1.2. La importancia de la Constitución 5. Las normas municipales 5.1. Ordenanzas municipales Son aprobadas por los consejos municipales. Tiene carácter general, aprueban la organización interna, la supervisión de los servicios públicos y demás materias de competencia. Pueden crear, modificar o extinguir arbitrios, tasas, licencias, derechos y contribuciones. Tienen rango de ley (artículos 39, 40 y 52 de la Ley 27972). 1.2. La importancia de la Constitución 5.2. Decretos de alcaldía Son aprobadas por el Alcalde. Establecen normas reglamentarias para la aplicación de las ordenanzas. Son normas de rango administrativo. 1.2. La importancia de la Constitución 6. La Jurisprudencia Son las resoluciones judiciales con autoridad de cosa juzgada y que emite la última instancia del poder judicial y las resoluciones administrativas que quedan firmes y que agotan la vía administrativa. Ambas resoluciones tienen efecto jurídico obligatorio para las partes. Además la jurisprudencia es precedente obligatorio para casos futuros en el ámbito judicial (determinados por la Corte Suprema), del Tribunal Constitucional y en los casos administrativos de tributación. 1.2. La importancia de la Constitución 7. La Costumbre Es una fuente distinta a la legislación y la jurisprudencia. Aquí el Estado no participa en la producción de la norma consuetudinaria sino que es una creación jurídica popular. Tiene 3 requisitos: debe ser una práctica reiterada por una comunidad, con la convicción de que es necesaria jurídicamente y ajustada los valores y principios del Estado. De cumplir estos requisitos la autoridades del Estado deben reconocerle fuerza legal. Presenta algunos problemas: formación lenta, autor no conocido, evolución e imprecisión. 1.2. La importancia de la Constitución La Constitución señala que ante vacíos o deficiencias de la ley el juez no puede dejar de resolver, debiendo en tal caso aplicar los principios generales del derecho y el derecho consuetudinario (artículo 139.8). También reconoce el derecho consuetudinario de las comunidades campesinas y nativas, siempre que no violen los derechos fundamentales de las personas (artículo 149). En el derecho laboral si un empleador otorga un beneficio a sus trabajadores por dos años, por costumbre este beneficio se convierte en obligatorio. El código de comercio reconoce los usos del comercio como fuente de Derecho (artículo 2). 1.2. La importancia de la Constitución 8. La Declaración de Voluntad Es la declaración unilateral o bilateral emitida por una o más personas con el propósito de establecer, regular, modificar o extinguir una relación jurídica (carácter normativo). Tiene como requisitos: agente capaz, fin lícito, objeto física y jurídicamente posible, observancia de la forma prescrita. Existen declaraciones con consecuencias jurídicas que no tienen carácter normativo. Ejemplo: declaración de paternidad. Existen declaraciones unilaterales con carácter normativo. Ejemplo: el testamento. Existen declaraciones bilaterales con carácter normativo. Ejemplo: el contrato. 1.3. Las reglas y los principios Las reglas son aquellas proposiciones jurídicas en las que existe un antecedente (supuesto) y un consecuente (efecto de producirse el supuesto). Ej: A los hijos les corresponde, el primer apellido del padre y el primero de la madre. Los principios, en cambio, son normas jurídicas en las que no hay relación de subsunción entre antecedente y consecuente), y su contenido se expresa en lenguaje de alta abstracción. Ej: La ley no ampara el abuso del derecho, se presume la buena fe. 1.4. La interpretación del Derecho a) ¿Qué es interpretar? Es una operación intelectual por la cual se determina el verdadero sentido y alcance de una norma jurídica. La doctrina distingue la interpretación como actividad noética y como actividad dianoética. La primera sería una captación del significado con un pensamiento intuitivo, es decir, una captación intelectual inmediata de una realidad inteligible. Esta se produce en toda norma o acto. Mientras que la interpretación como actividad dianoética se presenta sólo cuando hay dudas respecto de la norma o del acto y requiere un pensamiento discursivo, una argumentación racional. En realidad, cualquier actividad interpretativa dianoética comenzará con una captación del significado noético. También la doctrina distingue entre la interpretatio legis (interpretación de las disposiciones contenidas en las leyes) y la interpretatio iuris (interpretación del derecho en su conjunto: costumbres, jurisprudencia, acuerdos, doctrina, etc., sea para resolver lagunas o para emitir una solución judicial). 1.4. La interpretación del Derecho b) ¿Para qué se interpreta? La interpretación jurídica tiene hasta tres propósitos: establecer lo que quiere decir una norma (sentido y alcance), mantener su correcta aplicación, y mejorar la práctica mediante la interpretación adecuada (Lifante). 1.4. La interpretación del Derecho c) ¿Cómo se interpreta? Criterios generales de interpretación  Criterio tecnicista: el intérprete asume que la interpretación consiste en desentrañar el significado de una norma a partir del derecho mismo, para lo cual apela a la literalidad (significado lingüístico), su sistemática (en qué conjunto de normas se agrupa), sus antecedentes (información previa sobre su elaboración) y a la ratio legis (las razones que llevaron al legislador a elaborarla). Deja de lado elementos extraños al derecho tales como la ética, los social, lo político. 1.4. La interpretación del Derecho  Criterio axiológico: el intérprete asume que la interpretación consiste en adecuar el resultado a ciertos valores que deben imperar en la aplicación del derecho: la justicia, la libertad, la protección del individuo, la seguridad, etc. No se interpreta por tanto de puro derecho sino apelando a elementos extraños a los técnicos- jurídicos y que normalmente provienen de la filosofía. 1.4. La interpretación del Derecho  Criterio teleológico: el intérprete asume que la interpretación debe ser realizada de manera tal que se obtenga una finalidad predeterminada de la aplicación de la norma jurídica. El intérprete establece previamente los objetivos a lograr: ahorrar gasto público, recaudar mayores ingresos, desincentivar conductas, favorecer determinada actividad, etc. 1.4. La interpretación del Derecho  Criterio sociológico: el intérprete asume que la interpretación debe ser realizada de manera tal que sea adecuada a las características de la sociedad en donde será aplicada (costumbres, idiosincrasia, intereses, etc.). Normalmente el intérprete realiza una combinación ponderada de estos criterios, aunque con preponderancia de alguno de ellos, lo que determina interpretaciones diversas. 1.4. La interpretación del Derecho Métodos de interpretación  Método literal: Pone énfasis en el lenguaje escrito de la norma, salvo uso de términos técnicos. Se utiliza siempre y como primer paso de interpretación. Tiene limitaciones: puede ser insuficiente. Debate doctrinario en el supuesto de que arroje una interpretación clara. 1.4. La interpretación del Derecho  Método de la ratio legis: busca establecer qué quiere decir la norma pero apelando a la norma misma y no a sus antecedentes o a otras fuentes. Es distinta a la intención del legislador. Límites: no siempre es claramente identificable en la norma jurídica. 1.4. La interpretación del Derecho  Método sistemático por comparación con otras normas: busca esclarecer lo que quiere decir una norma a partir de lo que dicen otras normas. Sostiene que no se debe interpretar una norma de manera aislada sino en conjunto con otras disposiciones de otros cuerpos normativos. Ej.: “Nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe”. Esta norma se aplica a la persona natural en el ejercicio de sus derechos en la esfera privada. No es aplicable a un funcionario público pues este está permitido de hacer lo que la ley le haya atribuido como competencia. 1.4. La interpretación del Derecho  Método sistemático por ubicación de la norma: persigue determinar el verdadero sentido de una norma a partir de su ubicación en el cuerpo normativo donde se encuentra (medio ambiente de la norma). 1.4. La interpretación del Derecho  Método histórico: consiste en recurrir a los antecedentes históricos de la norma para determinar la intención del legislador: exposiciones de motivos, normas en las que el legislador se inspiró, normas derogadas por la nueva norma, la causa que determinó la aprobación de la norma (ocassio legis). Límites: fija las concepciones jurídicas en el momento en que el legislador produjo la norma, sin tener en cuenta su evolución. 1.4. La interpretación del Derecho  Método sociológico: basa la interpretación en las variables sociales o en el grupo social al que se va aplicar la norma. Límites: método muy subjetivo pues puede variar el verdadero sentido de la norma según el intérprete. 1.4. La interpretación del Derecho  Los apotegmas jurídicos: no son métodos de interpretación, pero se pueden aplicar conjuntamente con ellos. Se trata de frases que en su mayoría provienen del Derecho Romano y están expresados en latín. Son válidos en si mismos y no sufren modificaciones. Ej.: Lo accesorio sigue la suerte de lo principal Quien puede lo más puede lo menos. 1.4. La interpretación del Derecho  Los apotegmas jurídicos: no son métodos de interpretación, pero se pueden aplicar conjuntamente con ellos. Se trata de frases que en su mayoría provienen del Derecho Romano y están expresados en latín. Son válidos en si mismos y no sufren modificaciones. Ej.: Lo accesorio sigue la suerte de lo principal Quien puede lo más puede lo menos. 1.4. La interpretación del Derecho d) ¿Quién puede interpretar el Derecho?  Interpretación doctrinal: efectuada por especialistas sin autoridad estatal. Valor puramente académico.  Interpretación jurisprudencial: realizada por los tribunales y con fuerza vinculante para las partes y sobre la controversia en cuestión.  Interpretación auténtica: efectuada por la autoridad que la dicta. Ej.: El Congreso respecto de una ley que elaboró. Tiene plena fuerza vinculante. Analizar en clase: El caso de los exploradores de cavernas.  TEMA 2: DERECHO Y PODER 2.1. Distintas nociones de poder Definición: Max Weber entiende el poder como la posibilidad de una persona de imponer su propia voluntad en una relación social. Por su parte, si aplicamos la definición a la naturaleza, nos referiremos entonces a la posibilidad de utilizar, explotar y modificar los recursos que la naturaleza me brinda. Otros como Bertrand Russell sostienen que el poder es la realización de los efectos buscados. De todo esto se concluye que el poder será la capacidad de un individuo o grupo de individuos de influir o afectar el comportamiento o los intereses de otros. 2.1. Distintas nociones de poder Elementos del poder: a. Los individuos, que mantienen una relación o vínculo, por definición, asimétrica. Esta puede ser una relación entre privados (empresario y trabajador) o entre un funcionario público y un particular (juez y procesado). b. El objeto, o aquello sobre lo que se tiene poder (económico, político, familiar). c. El comportamiento o intereses que se pretende afectar. d. El medio o los recursos que se utilizan para lograr la afectación. 2.1. Distintas nociones de poder Tipos de poder: Pueden distinguirse diversas formas de poder, a saber, puede identificarse un poder económico, un poder político, un poder religioso, un poder familiar, un poder ideológico, etc. En el caso del poder político es un poder que goza del monopolio de la amenaza del uso de la fuerza (coerción) y del monopolio del uso de la fuerza (coacción) y se atribuye al monopolio del Estado. En ese sentido, el Estado es el sujeto que posee el mayor poder en una sociedad, en tanto tiene todos los poderes relevantes: el político, el económico, el ideológico, el policial, el militar, etc. Empero el poder estatal no sólo se caracteriza por la fuerza (coerción y coacción) que posee sino también por la autoridad, esto es, la legitimidad por la que posee dicho poder. Esta legitimidad no le viene dada de forma hereditaria ni tampoco de manera divina, sino que deriva del Derecho y del consenso de sus ciudadanos (contrato social). 2.2. Derecho y fuerza Existe una íntima relación entre el Estado, el Derecho, el Poder y la Fuerza Física. Así, todo Estado posee un Derecho nacional, es decir, un conjunto de normas jurídicas cuyo cumplimiento efectivo está respaldado por el Poder policial y militar (posibilidad de usar la fuerza para lograr el respeto de la norma- coerción o aplicación efectiva de la fuerza física- coacción para el cumplimiento de la norma) que dicho Estado posee. El Derecho a su vez se vincula con el poder económico y con el poder ideológico, no sólo porque ambos poderes pueden influir en el tipo de regulación que se dicte dentro de un Estado, sino también porque el Derecho se encargará de establecer límites al ejercicio de ambos poderes. 2.3. Estado de derecho y Estado constitucional de derecho Definición de Estado Es la sociedad políticamente organizada bajo un gobierno, que ocupa un determinado territorio y que goza de autonomía e independencia. (Rousseau)