Chapitre 1 Contrat de Société PDF

Plan du titre 1 Chapitre 1: Les éléments spécifiques du contrat de société Chapitre 2: Les conditions de formation du contrat de société Chapitre 1: Les éléments spécifiques de la société Les associés Les apports Le partage du bénéfice L’affectio societatis Section 1 : Les associés  En princi...

Plan du titre 1 Chapitre 1: Les éléments spécifiques du contrat de société Chapitre 2: Les conditions de formation du contrat de société Chapitre 1: Les éléments spécifiques de la société Les associés Les apports Le partage du bénéfice L’affectio societatis Section 1 : Les associés  En principe la société doit être constituée d’une pluralité d’associée (1), personne physique ou personne morale (2), qui ne doivent pas tomber sous le coup de certains interdiction (3).  Paragraphe 1: Nombre d’associés 1) Principe: I. Un nombre minimum: i. Exigence de principe de pluralité des associés: a) Règle générale: ▪ La société est un groupement de personnes au même titre que les associations les syndicats ou les ordres professionnels; elle exige une pluralité des associés. ▪ Les associés doivent être au minimum deux. ▪ La société étant un contrat synallagmatique suppose l’intervention de deux parties. ▪ La société ne peut légalement exister si ce minimum n’est pas respecté. i. Exigence de principe de pluralité des associés: b) Unité de patrimoine: ▪ Le patrimoine de la société doit demeurer une universalité juridique qui comprend un actif et un passif et dans lequel l’ensemble des droits répond de l’ensemble des obligations; ▪ Le titulaire du patrimoine à une responsabilité illimité sur ses biens présent et futurs; ▪ La constitution de société unipersonnelle ou à main unique implique la création d’un patrimoine d’affection, distinct du patrimoine général, qui permet d’affecter à titre exclusif, une partie de ses biens à l’exercice d’une activité ou à l’exploitation d’une entreprise. i. Exigence de principe de pluralité des associés: c) Exigence renforcée: ▪ Pour certaines formes de société, la loi exige un nombre plus élevé d’associés, c’est le cas pour la SA qui doit réunir au moins cinq associés (art. 1er de la loi 17-95), et la SCA qui doit réunir au moins un commandité et trois commanditaires, ce chiffre étant nécessaire pour la constitution le conseil de surveillance (art. 31 de la loi 5-96). ii. Sanctions a) Dissolution ▪ Lorsque un associés regroupe entre ces main la totalité du capital d’une société, celle-ci doit être dissoute de plein droit. ▪ En droit marocain la régulation de cette situation n’est possible que pour les SA (art 358 de la loi 17-95) et aux groupements d’intérêt économique. b) confusion de patrimoine ▪ L’associé qui domine la société peut être condamné à couvrir le passif social sur ses deniers personnels, même si son engagement dans la société est limité théoriquement au montant de son apport (comme si le cas d’une entreprise individuelle). II- Nombre maximum Si la loi exige un minimum d’associés, il y’a aucune limite de nombre maximum, sauf dans le cas de la SARL qui devra être transformé en SA dans un délai de deux ans, sous peine de dissolution, si le nombre d’associés excède 50 associés (art. 47 de la loi 5-96). 2) Exception SARLAU: il peut être constitué une société à responsabilité limitée par une seule personne. (art 44 de la loi 5-96). Cette possibilité permet à un individu de créer une société unipersonnelle ou à main unique sans avoir recours aux associés, et limité ses pertes au montant de l’apport.  Continuation avec un seul associé: l’article 1061 du DOC permet , dans les sociétés ou il n’y a que deux associés, la continuation de la société avec un seul associé dans deux cas: lorsque la dissolution est poursuivie par l’autre associé pour justes motifs (art.1056 DOC); lorsque l’associé renonce à la société lorsque la durée n’est pas déterminée (art 1057 DOC). ▪ Cette continuation doit être autorisée par le tribunal avec désintéressement de l’associé sortant. ▪ S’il s’agit d’une SARL, elle devient de plein droit une SARLAU. Paragraphe 2: Qualité des associés 1) Principe ▪ Les associés peuvent être en principe des personnes physiques ou de personnes morales; 2) Atténuations Dans les SA à conseil d’administration , un actionnaire au moins doit être une personne physique pour assurer les fonctions de président du conseil d’administration (art. 63 al 1 de la loi 17-95); Dans les SA à directoires et conseil de surveillance, il faut deux associés personnes physiques au moins pour exercer les fonctions de président et de vice-président du conseil de surveillance; Dans les SARLAU ne peuvent avoir pour associé unique une autre SARLAU, si le ou les gérants sont associés, ils doivent être obligatoires des personnes physiques(art 62 de la loi 5-96). 3) La qualité et nationalités des commerçants La qualité des commerçants: Les associés peuvent être des commerçants ou des non commerçants. Dans les sociétés de personnes, tous les associés en nom doivent avoir la qualité des commerçants (art. 3 de la loi 5-96). La nationalité des commerçants: Les sociétés peuvent, en principe, être constituées de nationaux et/ou d’étrangers Dans certaines activités, les sociétés doivent réunir en totalité ou en partie des associés marocains ou avoir des dirigeants marocains (sociétés de presse, des sociétés exploitant des navires…etc.). Paragraphe 3: Interdictions 1) conflits d’ intérêt: La loi interdit à certaines personnes d’être coassociés dans la même société; aux termes de l’article 984 DOC, la société ne peut être contracté entre: - Le père et le fils soumis à la puissance paternelle; - Le tuteur et le mineur, jusqu’à la majorité de ce dernier et la reddition et à l’approbation définitive des comptes de tutelles; - Le curateur d’un incapable ou l’administrateur d’une institution pieuse et la personne dont il administre les biens. Section 2: Les apports Définition Le vocable apport désigne à la fois le bien ou le service apporté par un associés à la société; C’est l’opération juridique qui consiste pour les associés de mettre en commun leurs bien ou leurs services; Cette opération constitue un contrat par lequel un associé fait un apport en propriété ou en jouissance et reçois en contre partie des parts ou des actions émises par la société.  I. Différentes forms d’apports Apport en numéraire Apport en nature Apport en industrie  Paragraphe 1: Apport en numéraire  L’apport en numéraire est l’apport que l’associé réalise par le versement de la somme à laquelle il s’est engagé. La somme est transférée à la société et versée soit intégralement au moment de la constitution de la société, soit successivement, à des époques fixées par les statuts. En contrepartie de son apport, l’associé reçoit des droits sociaux (actions dans les sociétés par actions, parts sociales dans les autres sociétés). 1- Modalités Deux opérations distinctes précédent à la réalisation des apports : La souscription et la libération. La souscription de l’apport s’analyse en une promesse de réaliser l’apport tandis que la libération est le versement effectif de la somme d’argent promise. La totalité du capital prévu doit être souscrite au moment de la promesse car la société ne sera créée qu’autant que le capital aura été souscrit. En outre, une fraction de l’apport doit obligatoirement être libérée par chaque associé au moment de la souscription.  En règle générale, il revient aux statuts de fixer le montant de cette fraction ainsi que les modalités de la libération du reste, càd du solde des apports (notamment pour les sociétés de personnes qui ne sont tenus par aucun délai légal); Cette liberté statutaire disparaît néanmoins dans deux cas : dans les SA et les SARL, la loi exige la libération du quart au moins de la valeur nominale des actions (art 21 al. 2 L. 17.95) ou des parts souscrites (Art. 51 al. 1 L. 5-96); La libération du surplus doit intervenir en une ou plusieurs fois dans un délai qui ne peut excéder respectivement trois ans et cinq ans; Dans Les SAS (sociétés anonymes simplifiés), le capital doit être libéré en totalité dès la signature des statuts. A la date de libération du surplus, le versement effectif des fonds doit avoir lieu, par un versement d’espèces, remise d’un chèque ou par ordre de virement. Les fonds sont bloqués sur un compte bancaire au nom de la société en formation pour devenir disponibles après l’exécution des formalités d’immatriculation. 2- sanctions Chaque associé est débiteur envers les autres associés de tout ce qu’il a promis d’apporter à la société (art. 995 DOC al. 1er); Par conséquent, les autres associés peuvent le contraindre à exécuter son engagement sans avoir été mis au préalable en demeure de payer (art. 255 du DOC); L’associé même de bonne foi peut être condamné à verser en outre des dommages intérêts moratoires (DI du fait du retard art. 997 DOC) pour le préjudice subi par la société du fait dudit retard; Aux termes de l’article 996. 2ed al. du DOC, l’associé réticent peut être exclue de la société sans préjudice du DI.  Paragraphe 2: L’apport en nature ▪ L’apport en nature consiste en tout bien attribué à la société, autre qu’une somme d’argent, susceptible d’une évaluation pécuniaire et pouvant être exploité commercialement. ▪ L’apport en nature à une société commerciale ne peut pas porter sur des biens qui ne peuvent pas faire l’objet d’une exploitation commerciale. ▪ Exemple: le cas de la clientèle d’une profession libérale non commerciale qui peut, cependant, être apportée à une société civile. Nature des apports Il peut s’agir de: ▪ Biens immobiliers (terrains et immeubles bâtis), ▪ Biens meubles corporels (véhicules, matériel, outillage, mobilier, marchandise); ▪ Biens incorporels (fonds de commerce, droit au bail, droits de propriété industrielle, droits d’auteur, créances…).  Apport en Apport en Formes de propriété jouissance l’apport Apport en usufruit 1- Apport en propriété Il se réalise par le transfert à la société de la propriété du bien et par sa mise à la disposition effective de la société; Cet apport est assimilé à une vente, à cette différence près que la contrepartie n’est pas constituée par le paiement d’une somme d’argent mais par l’attribution de droits sociaux; L’apporteur transfère à la société tous les droits qu’il a sur ce bien, de même que les risques. Le transfert de la propriété ne peut intervenir avant que la société ait été immatriculée, date à laquelle elle acquiert la personnalité juridique. Avant l’immatriculation, les risques demeurent donc à la charge de l’apporteur. Modalité de transfère propriété Le transfert de propriété doit être constaté selon les règles qui sont propres au bien apporté, dans les rapports entre l’apporteur et la société, et pour l’opposabilité aux tiers. - Pour l’immeubles immatriculés; - Pour les meubles corporels; - Pour le fonds de commerce; - Pour le droit au bail; - Pour les droits de propriété industrielle; - Pour les navires; - Pour les créances; - Pours les droits sociaux. L’immeubles immatriculés La mutation doit être inscrite sur le titre foncier au droit proportionnel de 1,5%; Le transfert de propriété ne s’opère, même à l’égard des parties, qu’à dater de cette inscription; À défaut d’inscription sur le TF, la société ne sera propriétaire de l’immeuble apporté. Les meubles corporels Il faut la remise du bien à la société (tradition manuelle). Le fonds de commerce Il faut le dépôt au greffe du tribunal de commerce, l’inscription au RC et la double publication dans un journal d’annonces légales et au BO de l’acte d’apport (art.83 du C.C); Dans les quinze jours qui suivent la deuxième insertion, les créanciers chirographaires de l’apporteur doivent déclarer, contre récépissé, leurs créances au greffe du tribunal qui a reçu l’’acte d’apport (C.C., art.104, al.2); L’apporteur et la société sont tenus solidairement du passif déclaré et dument justifié, à moins que les associés ou l’un d’eux ne forment dans les trente jours qui suivent la deuxième insertion, une demande en annulation de la société ou de l’apport ou si l’annulation n’est pas prononcée (C.C art, 105, al.1). Le droit au bail Il faut l’accord du bailleur puisque les baux contiennent systématiquement une clause devenue de style subordonnant la cession ou l’apport en société au consentement préalable du bailleur. L’apport doit être notifié au bailleur sous peine d’inopposabilité (L 49-16, art.25). Les droits de propriété industrielle Il faut l’inscription de l’apport sur le registre national de l’office marocain de la propriété industrielle et commerciale (L17-97, art.58, 126 et 157). Les navires Les créances et le droit sociaux Pour les créances: Il faut la signification de l’apport au débiteur ou son acceptation dans acte ayant une date certaine, conformément aux dispositions de l’article 195 du DOC. Pour les droits sociaux: il faut respecter le même formalisme que pour les créances ainsi que la procédure légale ou statutaire d’agrément, s’il y a lieu sauf en cas de fusion ou de scission. Personnalité morale La société ne devient propriétaire des biens apportés qu’à partir du jour où elle acquiert la personnalité morale, à s’avoir - pour les sociétés civiles, la date de la signature des statuts; - Pour les sociétés commerciales, la date d’immatriculation au RC. Jusqu’à cette date, le bien reste dans le patrimoine de l’apporteur qui en assume les risques. 2- Apport en jouissance Dans le cas d’un apport en jouissance d’un bien, l’apporteur conserve la propriété de la chose, mais il est tenu de la mettre à disposition de la société pour une durée déterminée. La société dispose ainsi du libre usage du bien apporté pour une période déterminée ou pour toute la durée de vie de la société; À la dissolution de la société, l’apporteur reprend, en qualité de propriétaire, le bien qu’il a apporté; Toutefois, si le bien porte sur des biens fongibles (marchandises ou valeurs mobilières), la société devient propriétaire du bien apporté et devra, à l’expiration du délai convenu, en rendre une quantité et une valeur égales  L’apporteur doit à la société les mêmes garanties que le bailleur (art. 643 du DOC); Ce type d’apport est assimilable à une location, à cette différence près que l’apport en jouissance Apport en permettra l’attribution de parts sociales et une fraction des bénéfices, non le paiement d’un loyer. jouissance La perte de l’apport en jouissance entraîne la dissolution de la société à l’égard de tous les associés (art. 1052 DOC) puisque l’apporteur se trouve dans l’impossibilité de réaliser son apport. 3- Apport en usufruit Cet apport confère à la société, outre l’usage et la perception des fruits, un droit réel sur le bien apporté, même si elle n’en a pas la propriété. À la différence de l’apport en jouissance, l’apport d’un usufruit repose sur un démembrement du droit de propriété. Il entraîne le transfert en pleine propriété à la société d’un droit réel dont se dépouille l’apporteur. L’apport en usufruit de biens immobiliers est réglementé par l’article 79 et suivants du Code des droits réels. La loi permet ainsi à l’usufruitier de constituer des hypothèques sur l’immeuble dont il a l’usufruit. Cet apport s’opère donc par transmission d’un droit réel, mais le droit transféré n’est qu’un droit de jouissance. La société n’acquiert pas le droit de disposer du bien. Paragraphe 3: Apport en industrie  Définition L’article 982 DOC vise, sous le nom d’apport en industrie, une L’apport en industrie est donc en troisième catégorie d’apports. Le premier lieu un apport de travail : terme « d’industrie » doit être pris 01 l’apport par un individu de son dans son sens étymologique de activité, de sa compétence, de son expérience professionnelle. travail. 02 Quoi qu’il en soit, le travail effectué doit l’être de manière L’apport en industrie peut indépendante sans que également consister en un apport l’apporteur ne soit subordonné à 03 d’influence lorsque l’associé fait la société ou aux autres associés. bénéficier la société de son nom, de sa réputation, de ses relations Définition L’apport en industrie n’est pas saisissable et ne peut conférer à son titulaire de parts sociales. Ce type d’apports n’est possible que dans les sociétés de personnes dans lesquels les associés sont tenus indéfiniment sur leurs bien personnels. On parle alors non pas de parts sociales mais de parts d’ « intérêts » ou parts d’ « industrie », càd la contrepartie d’un apport non constitutif du capital social. Ces parts donnent droit à une quote-part dans les bénéfices, évaluée en fonction et d’après l’importance de l’apport effectué pour la société (art. 1033 al. 4 DOC).  Know how La nature juridique du know how est discutée pour savoir si son apport en société est un apport en nature ou en industrie (Malecki, 2004) S’il fait l’objet d’une protection légale par législation sur la protection industrielle, il constitue un droit privatif susceptible de revêtir la qualification d’apport en nature. S’il s’agit d’une simple obligation d’apporter un savoir-faire non protégé à la société, on est en présence d’un apport en industrie. Crédit commercial Même si le crédit commercial est considéré par l’article 989 du DOC comme une catégorie d’apport à part, il n'en demeure pas moins un apport de service et partant, un apport en industrie. La pratique La pratique de l’apport en industrie est extrêmement rare. En préfère procéder par la technique plus simple du contrat de travail ou du contrat de prestation de service, d'autant plus que la contrepartie en salaires ou en honoraire peut être assortie d’un intéressement aux bénéfices. II. Nature juridique des apports LE VOLET JURIDIQUE LE VOLET FISCAL Paragraphe 1: Régime juridique 1- promesse d’apport Aux termes de l’article 995, al.1, chaque associé est débiteur envers les autres associés de tout ce qu’il a promis d’apporter à la société. Lorsque l’associé est ne demeure de faire son apport, les autres associés peuvent, soit le contraindre à exécuter son engagement, soit faire prononcer son exclusion, sans préjudice, dans les deux cas, de dommage et intérêt (DOC, art.996, al.2); L’associé retardataire est en demeure par la seule échéance du terme fixé pour effectuer l’apport, sans qu’il soit besoin d’accomplir une quelconque formalité (DOC, art.225). 2- Montant des apports Les apports peuvent être d’inégale importance. En cas de doute sur le montant des apports que les associés doivent faire à la société, ils sont présumés s’être engagés à verser une mise égale (DOC, art.990 et art.995, al.2) La loi fixe pour les sociétés par actions le montant minimum des apports (3000000 ou 30000 dirhams selon que la société fait ou non appel public à l’épargne). 3- Apport de créance L’associé qui apporte une créance contre des tiers n’est libéré de son obligation que le jour ou la société reçoit le paiement. Si la créance n’est pas payée à l’échéance, la société est en droit de réclamer des dommages et intérêt moratoires à l’associé (art.997, DOC). Force est de constater que l’apporteur ne garantit pas seulement l’existence de la créance, mais il garantit également la solvabilité du débiteur. 4- Risques En cas de perte ou détérioration de l’apport pour cause fortuite ou de force majeure, après le contrat, mais avant la délivrance de fait ou de droit, les risque sont pour l’apporteur quand il s’agit de numéraire, de chose fongible ou de la jouissance d’une chose déterminée. Pour la société lorsque l’apport consiste en une chose déterminée dont la propriété a été transférée à la société (art 1000, DOC). Paragraphe 2: Le régime fiscal Régime fiscal Les apports à titres pur et simple sont soumis au droit d’enregistrement proportionnel de 1%, avec un minimum de perception de mille dirhams. Les apports en nature le droit d’enregistrement est de 1% quel que soit la nature de l’apport; En cas d’apport d’un immeuble, l’apporteur doit acquitter la TPI aux taux de 20% avec une cotisation minimale de 3% du prix de vente; Lorsqu’il s’agit d’un apport de fonds de commerce, cette opération est assimilée à une cessation d’activité. III. Le Capital Social Importance du capital social Le capital social est un élément essentiel du pacte social. Il ne peut être modifié qu’avec l’accord des associés, soit à l’unanimité, soit à une majorité renforcée suivant la nature et la forme de la société. Paragraphe 1: Définition Confusion du législateur marocain entre capital et actif social Selon l’article 992 DOC alinéa 1er, « le capital est constitué de l’ensemble des apports des associés et des choses acquises moyennant ces apports, en vue des opérations sociales ». Vraisemblablement, le DOC semble confondre capital et actif social. Distinction Le capital social est composé du total du montant des apports en numéraire et des apports en nature fait à la société par les associés, à l’exclusion des apports en industrie. L’actif quant à lui est constitué en revanche des choses corporelles et incorporelles acquises moyennant ces apports. Paragraphe 2: Aspects comptable Aspects comptables Fixité Dette sociale réserves Evaluation Fonds propre des apports en nature 1- Évaluation des apports en nature Le capital social est notion comptable qui exprime en chiffre la valeur des apports au jour de leur entrée dans le patrimoine de la société. Il est donc nécessaire de procéder à l’évaluation des apports en nature. La loi a pris soin d’éviter que les biens en nature ne soient surévalués au préjudice des associés qui ont fait des apports en numéraire et au préjudice des créanciers sociaux en donnant au capital une valeur fictive de nature à les induire en erreur. Aux termes de l’article 991 du DOC, l’apport en nature doit être estimé à la valeur du jour où il été mis dans le fonds social et qu’à défaut d’estimation, les parties sont censées avoir voulu s’en rapporter à la valeur courante du jour où l’apport a été fait, ou, à défaut, à ce qui sera arbitré par experts. Évaluation des apports en nature Dans les sociétés de personnes et les SARL, les statuts doivent, à peine de nullité de la société, indiquer l’évaluation donnée aux apports en nature (art 5, 23 et 50 L 5-96); au niveau de SA, les apports en nature, décrits et évalués dans les statuts, sont soumis à la procédure de vérification par les commissaires aux apports (art 24 et 26, L 17-95) 2- Fixité Au moment de la constitution de la société, le capital se confond avec l’actif social. Mais dès que la société commence à effectuer des opérations, l’actif social peut augmenter ou diminuer en fonction des résultats enregistrés alors que le capital ne varie pas; il reste toujours égal au moment des apports qui correspond à la dette de la société vis-à-vis de ses associés. 3- Dette sociale Le capital social est considéré comme une dette de la société envers ses associés. Bien que ce soit une dette au même titre que les autres dettes sociales, le capital se distingue par les caractéristiques suivantes: Pendant toute la durée de la société, les associés ne peuvent prétendre au remboursement de leur part dans le capital, à moins que la société ne décide d’amortir par anticipation le capital au moyen de réserve disponibles (L.17-95, art.202 à 207), l’exigibilité du capital est reportée jusqu’à la dissolution de la société; c’est une créance à terme; Le capital ne peut être remboursé qu’après que toutes les créances sociales aient été intégralement remplis de leurs droits. Les associés viennent en dernier rang et leur créance est dite sous-chirographaire ou hypo-chirographaire. 4- Fonds propres Les fonds propres sont des capitaux qui se composent de la somme du capital proprement dit et des réserves. La valeur comptable des fonds propres correspond à l’actif net qui est obtenu par la soustraction du passif externe du montant de l’actif brut. 5- Réserves Le capital n’est pas toujours constitué par la somme des apports en numéraire ou en nature, il peut également englober des valeurs qui ne correspondent pas à des apports. En cas d’augmentation de capital par incorporation des réserves, ces réserves étant constituées par des bénéfices non distribués. De ce point de vue, le capital représente le montant de la valeur nominale des parts, actions ou certificats d’investissement émis par la société. Paragraphe 3 : Aspects juridiques Fonctions Fonction de garantie La clé de répartition des pouvoirs et des résultats Modification 1- Garantie des créanciers Intangible, le capital social l’est nécessairement parce qu’il exerce en tout premier lieu une fonction de garantie. Celui-ci constitue le gage général des créanciers sociaux, cette règle entraîne deux séries de conséquences: La première est qu’il est interdit aux associés de distribuer, sous forme de dividende, une partie du capital social. Une telle distribution constituerait une distribution fictive, càd effectuée en l’absence d’un résultat d’activité positif. Une telle distribution est prohibée par la loi. Par la règle de la fixité, les créanciers sont assurés que les associés ne dissiperont pas les valeurs à concurrence desquelles s’élève le capital social. En second lieu, l’intangibilité du capital social explique qu’à la dissolution de la société, les associés ne pourront récupérer leurs apports qu’une fois que tous les créanciers auront été désintéressés. 2- La clé de répartition des pouvoirs et des résultats La répartition du capital est déterminante à deux niveaux. Au niveau du contrôle de la société, le capital social permet certains associés d’être aux leviers de commande. C’est la loi de la majorité : majorité relative ou majorité renforcée selon les décisions à prendre. La détention du capital est un instrument de pouvoir qui permet à un ou à plusieurs associés de désigner, d’une part, les dirigeants sociaux et d’avoir par ce biais, une prise directe sur la gestion. D’autre part, cette détention permettra de procéder à des modifications statutaires. Le lien capital-pouvoir peut toutefois être tempéré par la théorie de l’abus de majorité. Au niveau de la distribution des bénéfices, chaque associé reçoit une part dans les bénéfices, proportionnelle à sa part dans le capital social. Il en est de même de la contribution aux pertes. Cette règle de la proportionnalité est en outre d’ordre public (art. 1034 DOC). 3- Modification Le capital est un élément essentiel du capital social; il ne peut être modifié qu’avec l’accord des associés, soit à l’unanimité, soit à une majorité enforcée suivant la nature et la forme de la société.  Cas pratique Ahmed, Meryam et Samir ont décidé de créer une SARL de maintenance informatique. Les apports sont les suivants : pour Ahmed : apport d’une somme d’argent de 30 000 dirhams; pour Meryam : apport de matériel informatique acheté il y a plusieurs années avec son époux Moustapha, et qu’elle évalue à 20 000 dirhams; Pour Rachid, petit génie de l’informatique âgé de 15 ans : apport de compétences techniques. Les statuts ne prévoient aucune disposition particulière relativement portant sur la répartition des bénéfices. Travail à faire 1. Calculez le montant du capital social. 2. Déterminez les droits de chacun des associés dans la répartition des bénéfices. Une autre répartition aurait-elle été possible ? 3. Meryam peut-elle faire l’apport du matériel informatique librement ? Son évaluation personnelle de la valeur de matériel est-elle possible ? 4. Samir peut-il devenir associé de la société ? Y-a-t-il un risque de nullité de la société? Section 3: Les Bénéfices Finalité Toute société doit avoir pour vocation première et pour raison d’être la réalisation et le partage des bénéfices. C’est un groupement à but lucratif et chaque associé a droit à une part des bénéfices réalisés. Cette finalité est commune à toutes les sociétés qu’elles soient civiles ou commerciales. Et elle est liée directement aux apports faits pas les associés à la société. Contribution aux pertes Les associés s’engagent à contribuer aux pertes. La participation aux pertes est le corollaire du partage des bénéfices. Au cours de la vie sociale, les pertes sont seulement comptabilisées ; les associés ne sont pas tenus de contribuer aux pertes au fur et à mesure qu’elles apparaissent. La contribution aux pertes sera déterminée normalement à la fin de la société et elle ne concerne que les rapports entre associés. Elle se distingue de l’obligation aux dettes sociales qui se caractérise par l’engagement des associés à l’égard des créanciers sociaux et détermine le droit de poursuite des seconds sur les premières. I. Distinction entre société et association Réglementation Les associations sont régies par: - Le Dahir du 15 novembre 1958 réglementant le droit d’association tel qu’il a été modifié et complété notamment par la loi 75-00 promulguée par le dahir du 23 juillet 2002. - Le décret d’application n 2-04-969 du 10 janvier 2005 sur la reconnaissance d’utilité publique; - La circulaire n 1/2005 du 2 aout 2005 adressée par le secrétaire général du gouvernement aux wali et gouverneurs des préfectures et provinces. A- Définition L’association est la convention par laquelle deux ou plusieurs personnes mettent en commun d’une façon permanant leurs connaissances ou leur activité dans but autre que le partage des bénéfices (art. 1 du Dahir 1958). Bénéfices Dans le cadre de l’exercice de son activité, une association peut dégager un excédent de recettes par rapport aux dépenses et réaliser du même coup des bénéfices au sens comptable du terme. Mais ces bénéfices ne peuvent jamais être distribués aux adhérents. L’association peut, accessoirement au but qu’elle se propose d’atteindre, faire réaliser à ses membres des économies ou leur procurer des avantages matériels sous forme de vente de produits ou de prestations de services à des couts avantageux. Comptabilité et fiscalité i. Comptabilité: Le conseil national de la comptabilité a adopté en 2002 un plan comptable des associations. ii. Fiscalité: Il n’existe pas un régime fiscal spécifique pour les associations; Les associations sont obligatoirement passibles de l’ IS au même titre que les sociétés; Elles sont totalement exonérées de l’IS pour seules les opérations conformes à l’objet défini dans leurs statuts. Mais cette exonération ne s’applique pas en ce qui concerne les établissements de ventes ou de services appartenant aux associations et organismes assimilés. (CGI, art. 6-I- A-1) B- Régime différencier Au niveau de la Au niveau de la Au niveau de la constitution Capacité juridique liquidation 1- Au niveau de la constitution i. Déclaration préalable: les sociétés sont soumises à des formalités de constitution contraignantes et parfois lourdes. La constitution des associations se fait sans formalité, mais doit faire l’objet d’une déclaration préalable au siège de l’autorité administrative locale (gouverneur, pacha, caïd) dans le ressort de laquelle se trouve le siège de l’association, contre délivrance sur le champ d’un récépissé provisoire. ii. Validité: les associations sont soumises, pour leur validité aux règles de droit commun en matière d’ obligations et contrat (Dahir 1958, art 1er). À ce titre l’association est un contrat qui obéit aux conditions de validité de tout contrat, en particulier en ce qui concerne la capacité, le consentement, l’objet et la cause. 2- Au niveau de la capacité juridique i. Étendue: les sociétés ont une personnalité qui leur permet d’accomplir des actes de toute nature. Pour les associations, cette personnalité est limitée au but qu’elles se proposent d’atteindre. ii. Utilité publique: la loi permet, toutefois, aux associations reconnues d’utilités publiques de recevoir des libéralités (dons et legs) et de faire appel, une fois par an et sans autorisation préalable, à la générosité publique ou tout autre moyen procurant des recettes, à condition d’y être autorisées par le décret reconnaissant l’utilité publique et d’en faire une déclaration au SG dans les 15 jours au moins qui précédent la manifestations (Dahir 1958, art. 9, al.9) 3- Au niveau de la liquidation i. Affectation de l’actif net: Dans les sociétés, l’actif net est partagé entre les associés après clôture des opérations de liquidation. Au contraire, l’actif net d’une association est affecté généralement à une association ayant un objet similaire ou à une association de bienfaisance et ce pour la double raison que les adhérents n’ont pas fait d’apport et qu’il ne peut y avoir partage de bénéfices. ii. Applications en droit des sociétés: Les associations peuvent être utilisées dans le cadre du fonctionnement des sociétés. Ainsi, le capital d’une société peut être contrôlé par une association d’actionnaires; c’est le cas en France de la société Leroux, premier producteur français de chicorée et du journal régional Ouest France. Il peut être également créé des associations d’actionnaires minoritaires. II- Notion de bénéfice Paragraphe 1: Aspect comptable et juridique 1- Aspect comptable Les bénéfices sont constitués par les produits de l’exercice déduction faite des charges, des amortissements et des provisions. C’est la définition du résultat comptable qui se distingue du résultat fiscal. 2- Aspects juridiques Conception classique: dans une acceptation restrictive qui est celle retenue par le DOC, les bénéfices s’entendent de tout gain pécuniaire ou matériel qui ajoute quelque chose à la fortune des associés. Ils supposent un enrichissement positif des associés et un accroissement de leur patrimoine qui se traduit, soit par un gain pécuniaire qui correspond à la distribution des bénéfices, soit par un gain matériel en nature telle la jouissance d’un immeuble appartenant à la société. Évolution Cette conception semble aujourd’hui dépassée. La tendance générale est de considérer comme bénéfice le fait de réaliser une économie ou d’éviter un appauvrissement puisque dans les deux cas, les associés réalisent un gain et en tirent un enrichissement. Tout avantage quelconque d’ordre patrimonial doit être considéré comme bénéfice. Cet élargissement de la notion de bénéfice permet de considérer comme société tout groupement qui ne distribue pas de bénéfice, mais qui permet à ses membres de réaliser des économies (coopératives, mutuelles, groupement d’achat) Analyse La notion de bénéfice doit garder sa spécificité première, à savoir que le seul bénéfice peut faire l’objet d’un partage. La définition du DOC, pour dépassée qu’elle soit, a le mérite d’établir une démarcation nette entre ces institutions voisine et d ’être mieux adaptée à la notion de résultats sociaux reprise du droit comptable par les nouvelles lois sur les sociétés. Paragraphe 2: Régime Juridique des Bénéfices A- partage des bénéfices i. Dividendes : le partage des bénéfices a lieu sous forme de dividendes distribués à la fin de chaque exercice sur la base des comptes annuels (DOC, art. 1037) tenus en conformité, avec les textes en vigueur. ii. Reserve légale: le partage des bénéfices ne peut se faire qu’après prélèvement de 5% pour constituer la réserve légale; ce prélèvement cesse d’être obligatoire lorsque le montant de la réserve atteint 20% du capital social (DOC, art. 1038, al.1), ce fond de réserve est plafonné à 10% pour les SA (art 329, L.17-95) B- règle de la proportionnalité Est celle de la proportionnalité en fonction des apports et donc de la participation prise par chacun dans le capital social de la société. Une telle règle a pour but d’assurer une répartition équitable des bénéfices et des pertes entre associés. Elle s’inscrit donc dans le cadre du principe de l’égalité des associés. Ainsi, si l’assemblée décide de distribuer des dividendes, ceux-ci seront répartis entre les associés selon une répartition proportionnelle à la fraction du capital détenu par chacun d’eux. De même, s’il reste encore des biens après remboursement de tous les créanciers sociaux à la liquidation, les associés se répartiront ce boni de liquidation en proportion de leur apport. Pour l’apporteur en industrie, le DOC (art. 1036) permet de lui accorder, statutairement, des bénéfices supérieurs à la part des autres. Si la société a enregistré des pertes trop longtemps, elle fera l’objet d’une procédure de liquidation judiciaire. Dans ce cas, chacun des associés contribuera aux pertes proportionnellement à la part du capital qu’il détient dans la société. La validité des clauses d’inégalité de traitement Les statuts peuvent prévoir un partage égal des bénéfices et des pertes malgré des apports de valeur inégale. Chacun recevra la même quotité de dividende, indépendamment de sa participation initiale. A l’inverse, se trouve le cas de partage inégal, en dépit d’apports de même valeur. Par ailleurs, les statuts peuvent décider de favoriser certains associés en leur attribuant une part plus importante des bénéfices. Ce type de partage non proportionnel est d’ailleurs légalement organisé dans certains types de société. Par exemple, dans les SA notamment, le législateur permet de créer des actions de priorité qui peuvent conférer à leurs titulaires des droits patrimoniaux plus importants qu’aux titulaires d’actions ordinaires. On compte aussi les actions à dividendes prioritaires sans droit de vote. Cette règle d’un partage égal ou inégal des bénéfices existe également pour la contribution aux pertes. Les statuts peuvent ainsi prévoir que les pertes seront, elles aussi, soient également partagées, ou l’être de manière inégale. Une certaine liberté est donc laissée aux associés. Elle a toutefois une limite.  La prohibition des clauses léonines. Toute stipulation en vertu de laquelle il serait attribué à un associé la totalité du profit procuré par la société ou l’exonérant de la totalité des pertes, ou encore celle excluant un associé de la totalité du profit ou mettant à sa charge la totalité des pertes doit être réputée non écrite. Une telle clause vide le contrat de société de son essence. En effet, l’interdiction repose sur l’idée qu’il est contraire à la nature de la société que certains associés puissent participer aux bénéfices et ne rien risquer quand d’autres, au contraire, subissent l’aléa social sans contrepartie.  Section 4 L’Affectio Societatis L’Affectio Societatis Supposant que plusieurs personnes aient convenu chacune d’effectuer un apport dans le but de partager le bénéfice, le contrat conclu ne sera un contrat de société que si tous les contractants ont, en outre, l’intention de s’associer. Bien qu’elle ne soit pas formellement exigée par l’article 982 DOC, elle constitue le quatrième élément caractéristique du contrat de société. Notion L’affectio societatis est un élément de nature psychologique qui doit exister lors de la constitution de la société et qui doit se perpétuer tout au long de la vie sociale. Cette notion est centrale en droit des sociétés, car elle assure la régulation de cette discipline au même titre que les notions d’abus de droit ou d’intérêt social. Elle est même plus importante car elle se retrouve à la source même de la société et permet de caractériser la fictivité d’une société. Elle n’est cependant pas facile à appréhender du fait de sa nature essentiellement subjective et de son origine doctrinale et jurisprudentielle. En effet, l’affectio societatis n’a pas reçu de définition légale. Collaboration effective Tout contrat de société implique la collaboration effective de tous les contractants à l’œuvre commune en vue de son succès. L’associé ne doit pas être cantonné dans une attitude passive, en attendant sa part de bénéfice. La société implique une convergence d’intérêts du fait que les associés prennent ensemble le risque de réaliser des bénéfices ou de subir des pertes. C’est cette notion d’intérêt commun qui confère au contrat de société une certaine originalité, car dans les contrats synallagmatiques, les intérêts des parties divergent et sont souvent antagonistes : chaque partie essaie de maximiser les profits à son avantage. Collaboration effective Dans la société, les associés poursuivent le même objectif ; l’intérêt d’un associé se confond nécessairement avec celui de ses coassociés. Les auteurs admettent que l’affectio societatis recouvre des comportements diversifiés, notamment en fonction de la taille et de la forme de la société. Cette participation effective pourrait donc être plus ou moins intense. En revanche, l’affectio societatis doit certainement être beaucoup plus effectif dans les petites sociétés. Application. La notion d’affectio societatis sert souvent, en pratique, à qualifier le contrat de société et à le distinguer d’autres situations juridiques qui lui sont proches. Parfois, ce sera le caractère volontaire et effectif de la collaboration entre les personnes qui permettra de qualifier le contrat de société. L’égalité entre actionnaires La collaboration doit se faire sur un pied d’égalité, ce que recèle la poursuite d’un intérêt commun et ce qui exclut tout lien de subordination entre les associés. Par-là, le contrat de société est distinct du droit du travail, même assorti d’une clause de participation aux bénéfices. Cependant, dans la plupart des cas, la collaboration n’est pas vraiment égalitaire. Certains associés se comportent comme des maîtres de l’affaire, les autres se contentant de recevoir les dividendes. Néanmoins, l’égalité reconnue entre associés ou actionnaires doit permettre de reconnaître à tous les associés le droit de contrôler, de critiquer le déroulement des affaires sociales, voire d’y participer. Vraisemblablement, l’affectio societatis ne se conçoit pas à propos de la société unipersonnelle. Seul un acte unilatéral de volonté préside à l’existence de ce type de société.  Affectio societatis et intérêt social i. Fondement légal: l’affectio societatis fait prévaloir l’ intérêt supérieur de la personne morale sur les intérêts égoïstes des associés. Il doit transcender les intérêts particuliers ou catégoriels de la majorité et de la minorité. Il s’étend à tous les partenaires de la société: salariés, fournisseurs, clients, banquiers et autres créanciers, y compris le fisc. ii. Corporate governance: ce phénomène a contribué à la prise en compte de la notion d’ intérêt social dans les rapports entre la société et ses associés et ses dirigeants. Et c’est à l’aune de l’ intérêt social que seront apprécies et sanctionné l’abus de majorité, l’abus de minorité ’abus d’égalité et l’abus de biens sociaux.  Chapitre 2: Les conditions de formation de contrat de société Section 1 Les conditions de Fond Conditions de fond capacité consentement Objet Cause Définition L’âge de la majorité légale. La capacité est l’aptitude d’une personne à participer à la vie juridique, càd être titulaire de droits et à les exercer. En effet, la capacité des individus est régie par le Code de la famille. L’article 12 du Code du commerce renvoie lui-même aux dispositions du Code de la famille. Selon l’article 209 du CF, l’âge de la majorité légale est fixé à 18 ans révolus. Personne physique: les conditions de capacité diffèrent selon la nature de la société et l’étendue des engagements pris par les associés. À cet égard on distingue deux catégories: Les sociétés de personnes dans lesquelles les associés sont des commerçants et sont tenus indéfiniment et solidairement du passif social. Il faut avoir la qualité de commerçant, et par conséquent la capacité pour faire le commerce. les sociétés de capitaux : dans lesquelles les associés ne sont pas des commerçants et ne sont tenues des dettes qu’à concurrence de leurs apports. C’est le cas pour les actionnaires, les commanditaires et les associés à responsabilité limitée pour lesquelles seule la capacité civile est exigées (exemple: un mineur, dûment représenté, peut être actionnaire dans une société anonyme…etc. Personnes morales on distingue entre: ▪ Personnes morales de droit public: l’État peut être associé dans une société par souscription ou acquisition de part ou d’action; ▪ Participations: les sociétés peuvent être membres d’autre sociétés ou n’être constituées que par des sociétés. Les sociétés civiles ne peuvent pas être associées dans des sociétés qui requièrent la qualité de commerçant, il est de même pour les associations et des syndicats qui ne peuvent être associés en nom ou commandités. 2- Le consentement À l’origine de de toute société, on doit trouver un consentement individuel ou une manifestation de volonté. L’article 2 DOC ayant érigé le consentement comme une condition de validité du contrat de société, cela suppose-t-il que le consentement des associés existe et qu’il ne soit pas vicié. Ainsi, le consentement des associés ne doit pas être donné par erreur, ni sous l’effet d’un dol ou de la violence. Les associés doivent s’accorder sur les éléments essentiels de la société, en particulier sa nature, son objet, sa durée, la consistance des apports, les modalités de partages des bénéfices ou de contributions aux pertes. 3- L’objet L’objet social. L’objet du contrat de société est donné de manière générique et abstraite par l’article 982 DOC : il s’agit de la mise en commun d’apports en vue de partager les bénéfices qui pourront en résulter. Il n’existe pas de définition légale de l’objet social mais les auteurs le définissent comme le « genre d’activités » que la société se propose d’exercer. En ce sens, l’objet désigne la nature de l’exploitation commune telle que définie dans les statuts : commerce, industrie, finance... Il se détermine donc par sa description dans les statuts : c’est l’objet social statutaire. A- Un objet social licite L’objet doit être licite conformément à l’article 985 DOC. Ceci signifie que tout ce qui est contraire aux bonnes mœurs, à la loi ou à l’ordre public sera considéré comme étant illicite. Tel est le cas d’une société dont l’activité porterait sur les stupéfiants, la contrebande, la prostitution. La sanction civile frappant une société dont l’objet est illicite est la nullité absolue et elle peut être invoquée par tout intéressé. Sur le plan pénal, l’illicéité de l’objet peut constituer une infraction pénale et les associés eux-mêmes ne sont pas à l’abri de poursuites pénales. B- Un objet social déterminé L’objet social doit également pouvoir être déterminé. Il s’agit du principe de spécialité en vertu duquel est apprécié la régularité des opérations effectuées. En effet, une société ne peut avoir un objet social universel. Les statuts doivent impérativement délimiter la sphère d’activité pour laquelle la société a été créée. En pratique, les statuts stipulent que la société peut accomplir, outre son objet principal, tous les actes qui se rattachent directement ou indirectement à celui-ci. La détermination de l’objet permet de déterminer si une société est civile ou commerciale. 4- La cause la cause qui anime la mise en commun des parties doit elle aussi, être licite. La cause est souvent confondue avec l’objet dans la mesure où la raison d’être de la société consiste en la réalisation de son objet. Cependant, la cause n’a pas besoin d’être exprimée, contrairement à l’objet. De même, il peut arriver que l’objet social soit licite et non la cause (ce qui a poussé les parties à s’associer).  Les conditions de forme et de Section 2 publicité Paragraphe 1: Les conditions de forms 1- Les sociétés immobilières Lorsque la société a pour objet des immeubles ou autres biens susceptibles d’hypothèque et qu’elle doit durer plus de trois ans, le contrat doit être fait par écrit et enregistré en la forme déterminée par la loi (doc,art.987); Cette exigence n’est pas une condition de validité, mais simplement une condition de preuve; Cette disposition n’a plus qu’un intérêt relatif depuis que les transactions immobilières sont devenues des actes de commerce par nature en vertu du nouveau code de commerce. 2- Les sociétés commerciales Les statuts doivent être établis par écrit (art.11, al. 1 de la loi 17- 95 applicables à toutes les sociétés commerciales. Les statuts peuvent être établis, soit par acte authentique, généralement un acte notarié, soit par acté sous seing privé. L’acte doit être enregistré dans un délai de trente jours à compter de la date de la signature des statuts (un taux de 1% avec un minimum de perception de 1000dh). Rédaction des statuts Dans la pratique, en prend soin de constituer toutes les sociétés au moyen d’un acte écrit appelé statuts signés par les associés en personne ou par mandataire justifiant d’un pouvoir spécial. Ces statuts mentionnent notamment la forme de la société, sa dénomination, son objet, le siège social, la durée, le montant du capital, les modalités de répartition des bénéfices et les modalités de fonctionnement de la société. Paragraphe 2: les conditions de publicité 1- dépôt au greffe Deux exemplaires des actes de constitution de la société dument enregistrés doivent être déposés au greffe du tribunal de commerce ou, à défaut, du tribunal de première instance du lieu du siège social auprès duquel le RC est tenu. Le dépôt au greffe doit être effectué dans les trente jours de la constitution pour les sociétés de personnes et les SARL (L.5-96, art.95, al.1). Pour les SA, la loi ne prescrit pas de délai pour le dépôt au greffe. La constitution doit ensuite faire l’objet d’une publicité au moyen d’avis au BO et dans un journal d’annonces légales dans délai ne dépassant pas les 30 jours (l5-96, art.96 et L.17-95, art.33). 2- Publication La publicité est faite à la diligence et sous la responsabilité des dirigeants ou par tout mandataire qualifié d’un extrait des actes constitutifs dans journal d’annonces légales du lieu du siège social et au BO. 3- Immatriculation au RC L’immatriculation au RC doit intervenir dans les trois mois de la constitution. Elle donne droit au paiement d’une taxe de deux cents dirhams.