Apuntes Provisionales Tema 5 (2ª Parte) PDF

RGP UDC DMII PROV 3. El órgano de administración 3.1 Competencia 1 3.2 Modos de organizar la administración 1 3.3 Aspectos generales...

RGP UDC DMII PROV 3. El órgano de administración 3.1 Competencia 1 3.2 Modos de organizar la administración 1 3.3 Aspectos generales sobre los administradores 2 3.4 Los deberes de los administradores 8 3.5 La representación de la sociedad 17 3.6 La responsabilidad de los administradores 21 3.7 El consejo de administración 26 3.1 Competencia La junta general se reúne ocasionalmente –al menos una vez por ejercicio– para formar la voluntad social. Pero la sociedad no podría funcionar con tan solo este órgano. Necesita otro para ejecutar los acuerdos de la junta, para gestionar la empresa de la que es titular la sociedad en el día a día, y para entablar relaciones con terceros. Ese órgano, que tiene carácter “necesario y permanente” (Uría) se denomina órgano de administración, y su competencia se ciñe a la gestión y la representación de la sociedad (art. 209). 3.2 Modos de organizar la administración La LSC permite organizar la administración de varios modos (art. 210). La administración de la sociedad se podrá confiar: - a un administrador único; - a varios administradores que actúen de forma solidaria (administradores solidarios); - a varios administradores que actúen de forma conjunta (administradores conjuntos o mancomunados), si bien en la sociedad anónima no puede haber más de dos administradores de este tipo. Sí puede haber consejo de administración, así como más de dos administradores solidarios. En la SL sí puede haber más de dos administradores mancomunados. - a un consejo de administración (órgano colegiado formado por al menos tres personas). 1 RGP UDC DMII PROV La Ley permite, tanto en la sociedad anónima como en la limitada,1 que los estatutos sociales establezcan distintos modos de organizar la administración, atribuyendo a la junta general la facultad de optar alternativamente por cualquiera de ellos sin necesidad de modificación estatutaria. Si los estatutos prevén diferentes alternativas, la escritura de constitución determinará el modo concreto en que inicialmente se organice la administración (art. 22.2). Posteriormente, la junta puede optar por otro modelo. El cambio debe inscribirse en el RM a pesar de no constituir una modificación estatutaria (art. 210.4). El modo o modos de organizar la administración de la sociedad es una mención obligatoria de los estatutos sociales (art. 23 e). Todo acuerdo que altere el modo de organizar la administración de la sociedad, constituya o no modificación de los estatutos sociales, se consignará en escritura pública y se inscribirá en el Registro Mercantil (art. 210.4). Los estatutos, además, deben especificar: - el número de administradores o, al menos, el número máximo y el mínimo. Cuando los estatutos establezcan solamente el número mínimo y el máximo, corresponde a la junta general la determinación del número de administradores, sin más límites que los establecidos por la ley; - el plazo de duración del cargo; - el sistema de retribución, si la tuvieren. 3.3 Aspectos generales sobre los administradores Requisito subjetivos 1 Inicialmente solo se permitía en la SL, pero la situación cambió con la Ley 25/2011, de 1 de agosto, de reforma parcial de la Ley de Sociedades de Capital y de incorporación de la Directiva 2007/36/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de julio, sobre el ejercicio de determinados derechos de los accionistas de sociedades cotizadas, que reformó el art. 23 letra “e”. Dice la Exposición de Motivos de esta norma que “es igualmente importante la admisión de que los estatutos de las sociedades anónimas, en lugar de una rígida estructura del órgano de administración, puedan establecer dos o más modos de organización, facilitando así que, sin necesidad de modificar esos estatutos, la junta general de accionistas pueda optar sucesivamente por aquel que considere preferible, lo que supone un ahorro de costes del que hasta ahora sólo se beneficiaban las sociedades de responsabilidad limitada.” La Ley, no obstante, olvidó reformar el art. 210.3 LSC, que sigue haciendo referencia exclusivamente a la SL. 2 RGP UDC DMII PROV Los administradores de la sociedad de capital pueden ser personas físicas o jurídicas. Ahora bien, si se nombra un administrador persona jurídica, es necesario que esta designe a una sola persona física para el ejercicio permanente de las funciones propias del cargo. La persona física designada para el ejercicio permanente de las funciones propias del cargo de administrador persona jurídica deberá reunir los requisitos legales establecidos para los administradores, estará sometida a los mismos deberes y responderá solidariamente con la persona jurídica administrador (art. 236.5). La revocación de su representante por la persona jurídica administradora no producirá efecto en tanto no designe a la persona que le sustituya. Esta designación se inscribirá en el Registro Mercantil (art. 212 bis). La Ley 5/2021 ha introducido una importante novedad. El art. 529 bis dispone que “Sin perjuicio de lo previsto en la disposición adicional duodécima [Especialidades en relación con las entidades integrantes del sector público], las sociedades cotizadas deberán ser administradas por un consejo de administración que estará compuesto, exclusivamente, por personas físicas.” Los consejeros de las sociedades cotizadas deberán ser necesariamente, por lo tanto, personas físicas, lo que, según la Exposición de Motivos de la Ley 5/2021, “obedece a razones de transparencia y buen gobierno corporativo”. No es necesario ser socio de la sociedad para ser administrador de la misma, aunque los estatutos pueden exigirlo (art. 302). Por otro lado, la LSC establece una serie de “prohibiciones” en su art. 213, es decir casos en los que se prohíbe ejercer el cargo de administrador (no puede ejercerlo, por ejemplo, una jueza). Nombramiento y aceptación EXAMEN Como hemos visto al estudiar las competencias de la junta, a los administradores los nombra la junta general. Este nombramiento surte efecto desde el momento en que el administrador acepta el cargo. Una vez aceptado, el nombramiento deberá ser inscrito en el Registro Mercantil. Tanto el modo de administración de la sociedad como las personas que desempeñan el cargo de administrador constan en el RM, de tal forma que cualquiera puede consultar esa información. Conocer si una persona puede vincular con su firma a la sociedad es fundamental si vamos a establecer relaciones con dicha sociedad. Gracias al RM, podemos saberlo, y con garantías. Recuerda que el contenido del Registro se presume exacto y válido, y que la declaración de inexactitud o nulidad no perjudicará los derechos de terceros de buena fe, adquiridos conforme a derecho (art. 20 CdC). 3 RGP UDC DMII PROV Las sociedades de capital –salvo que los estatutos lo prohíban– pueden nombrar administradores suplentes, para el caso de que cesen por cualquier causa uno o varios de los administradores. El nombramiento y aceptación de los suplentes como administradores se inscribe en el Registro Mercantil una vez producido el cese del anterior titular. Si los estatutos sociales establecieran un plazo determinado de duración del cargo de administrador, el nombramiento del suplente se entenderá efectuado por el período pendiente de cumplir por la persona cuya vacante se cubra (art. 216). Remuneración de los administradores Aunque pueda sorprender, si los estatutos nada dicen, el cargo de administrador es gratuito.2 Los estatutos, no obstante, pueden establecer que sea retribuido. En tal caso, deben establecer un sistema de remuneración (asignación fija, dietas de asistencia, participación en beneficios, etc.). Esta exigencia de constancia estatutaria del sistema de retribución se establece en el art. 217 LSC, que es un artículo que se aplica a toda clase de administradores, sean consejeros (es decir, miembros de un consejo de administración) o no. Se aplica incluso a los consejeros delegados. Así lo ha establecido el Tribunal Supremo en la importante sentencia de 26 de febrero de 2018, ECLI: ES:TS:2018:494 (“Por tanto, este precepto exige la constancia estatutaria del carácter retribuido del cargo de administrador y del sistema de remuneración, cuestión objeto de este recurso, para todo cargo de administrador, y no exclusivamente para una categoría de ellos”). Para evitar abusos, la Ley establece algunas cautelas: a. La Ley exige que la junta general apruebe “el importe máximo de la remuneración anual del conjunto de los administradores en su condición de tales” (art. 217.3). Con la expresión “en su condición de tales”, la Ley se refiere a la retribución que recibe el administrador por el ejercicio de su cargo como tal. Es decir, que no quedan incluidas aquellas remuneraciones que el administrador puede recibir cuando desempeñe una labor que no es inherente al cargo de administrador (ej.: una consejera puede ser además asesora jurídica de la sociedad, y cobrar por el desempeño de esta función). El TS ha establecido la distinción en su importante sentencia de 27 de febrero de 2018: “Por tanto, con la expresión «administradores en su condición de tales» se está haciendo referencia al administrador en el ejercicio de su cargo, esto es, al cargo de administrador que se menciona en el primer apartado del art. 217 TRLSC, y se contrapone a la utilización del término «administradores» por preceptos como el art. 220 TRLSC, referido a las sociedades de responsabilidad limitada, que hace referencia no al cargo, sino a la persona que lo desempeña, pero en facetas ajenas a las propias del 2 No sucede así en la sociedad cotizada. Según el art. 529 sexdecies, “Salvo disposición contraria de los estatutos, el cargo de consejero de sociedad cotizada será retribuido”. 4 RGP UDC DMII PROV ejercicio del cargo de administrador. Mientras que las remuneraciones por el primer concepto han de responder a la exigencia de reserva o determinación estatutaria y a las demás exigencias que establecen el art. 217 TRLSC y los preceptos que lo desarrollan, las remuneraciones (en su sentido más amplio) que el administrador perciba de la sociedad, pero no «en su condición de tal», han de ajustarse al art. 220 TRLSC en el caso de las sociedades de responsabilidad limitada y a las normas reguladoras del conflicto de intereses, con carácter general (en especial, arts. 229.1.a y. 230.2 TRLSC), pero no exigen previsión estatutaria.” STS de 26 de febrero de 2018, ECLI: ES:TS:2018:494. La distribución de la retribución entre los consejeros se establece por acuerdo entre los mismos –salvo que la junta determine otra cosa– y en atención a las funciones y responsabilidades atribuidas a cada consejero (art. 217.3). b. La remuneración de los administradores deberá guardar una proporción razonable con la importancia de la sociedad, la situación económica que tuviera en cada momento y los estándares de mercado de empresas comparables (art. 217.4). Al hacer referencia a “la situación económica que tuviera en cada momento” la LSC trata de evitar el cobro de cantidades millonarias por administradores de empresas al borde del concurso de acreedores (lee esta noticia para percibir el problema: https://elpais.com/diario/2009/05/24/negocio/1243170865_850215.html) c. El sistema de remuneración establecido deberá estar orientado a promover la rentabilidad y sostenibilidad a largo plazo de la sociedad e incorporar las cautelas necesarias para evitar la asunción excesiva de riesgos y la recompensa de resultados desfavorables (art. 217.4). Se quieren evitar políticas cortoplacistas destinadas a hinchar los resultados a corto plazo para así inflar la retribución de los administradores. d. La Ley establece ciertos límites a la remuneración mediante participación en beneficios (art. 218) y a la remuneración mediante entrega de acciones o de opciones sobre acciones (stock options; art. 219). Prestación de servicios de los administradores La Ley establece una regla para la sociedad limitada: el establecimiento o la modificación de cualquier clase de relaciones de prestación de servicios o de obra entre la sociedad y uno o varios de sus administradores requerirán acuerdo de la junta general. Imaginemos que Pepe es administrador de la sociedad Frutex, S.L. Si, además, es un buen abogado y la sociedad quiere que le preste sus servicios como asesor jurídico, será necesario convocar una junta general para que lo apruebe. 5 RGP UDC DMII PROV Duración del cargo En este punto, la Ley distingue entre la sociedad anónima y la sociedad limitada: - SL: los estatutos pueden establecer un plazo, en cuyo caso los administradores desempeñarán su cargo durante ese plazo, y podrán luego ser reelegidos una o más veces. Pero fijar un plazo no resulta obligatorio; si no se hace, los administradores ejercerán su cargo por tiempo indefinido (aunque pueden ser cesados en cualquier momento por la junta general). - SA: los estatutos tienen que señalar un plazo, que no podrá exceder de seis años y deberá ser igual para todos los administradores. También en este caso podrán ser reelegidos una o más veces, y también podrán ser cesados en cualquier momento por la junta. El nombramiento de los administradores no caduca de manera inmediata cuando vence el plazo legal o estatutariamente establecido, sino que, para evitar que la sociedad quede descabezada, la Ley dispone que caducará cuando, vencido dicho plazo, se haya celebrado junta general o haya transcurrido el plazo para la celebración de la junta general ordinaria (art. 222). Cese de los administradores. Los administradores podrán ser separados de su cargo en cualquier momento por la junta general, aun cuando la separación no conste en el orden del día. Para el cese de los administradores no es necesario que exista justa causa (son supuestos de revocación ad nutum3). Existen, además, algunas normas especiales en lo relativo a la separación de los administradores en función del tipo social: a. En la SL los estatutos podrán exigir para el acuerdo de separación una mayoría reforzada que no podrá ser superior a los dos tercios de los votos correspondientes a las participaciones en que se divida el capital social. b. En la SA, los administradores que estuviesen incursos en cualquiera de las prohibiciones legales deberán ser inmediatamente destituidos, a solicitud de cualquier accionista, sin perjuicio de la responsabilidad en que puedan incurrir por su conducta desleal. 3 https://dpej.rae.es/lema/ad-nutum 6 RGP UDC DMII PROV c. En la SA, los administradores y las personas que bajo cualquier forma tengan intereses opuestos a los de la sociedad cesarán en su cargo a solicitud de cualquier socio por acuerdo de la junta general. La cuestión de género La Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, incluyó una disposición destinada a fomentar la participación de las mujeres en los consejos de administración de las sociedades mercantiles. Dispone el art. 75 que “Las sociedades obligadas a presentar cuenta de pérdidas y ganancias no abreviada procurarán incluir en su Consejo de administración un número de mujeres que permita alcanzar una presencia equilibrada de mujeres y hombres en un plazo de ocho años a partir de la entrada en vigor de esta Ley.” La exposición de motivos de la Ley justificaba la inclusión del precepto con las siguientes palabras: “En este Título, y en el marco de la responsabilidad social corporativa, se ha incluido el fomento de la presencia equilibrada de mujeres y hombres en los consejos de administración de las sociedades mercantiles, concediendo para ello un plazo razonable. Es finalidad de esta medida que el criterio prevalente en la incorporación de consejeros sea el talento y el rendimiento profesional, ya que, para que el proceso esté presidido por el criterio de imparcialidad, el sexo no debe constituir un obstáculo como factor de elección.” Se trata de un precepto de “Derecho blando”, o “Derecho cosmético” (“procurarán”), restringido a las sociedades obligadas a presentar cuenta de pérdidas y ganancias no abreviada y que dispongan de consejo de administración. No es de extrañar que haya fracasado. En el 2021 la presencia de mujeres en los consejos de las sociedades del IBEX 35 era del 30,7%. Lo más significativo, no obstante, es que como presidentas del consejo figuran únicamente el 5,9%, y como “representantes” ninguna.4 El legislador europeo ha tomado cartas en el asunto, y ha tratado de disminuir la brecha de género a través de la Directiva (UE) 2022/2381 del Parlamento Europeo y del Consejo de 23 de noviembre de 2022 relativa a un mejor equilibrio de género entre los administradores de las sociedades cotizadas y a medidas conexas. El art. 5 de la Directiva establece que “Los Estados miembros garantizarán que las sociedades cotizadas estén sujetas a uno u otro de los siguientes objetivos, que deberá alcanzarse antes del 30 de junio de 2026: a) que los miembros del sexo menos representado ocupen como mínimo el 40 % de los puestos de administrador no ejecutivo; 4 https://www.ine.es/jaxi/Datos.htm?path=/t00/mujeres_hombres/tablas_1/l0/&file=p04002.px 7 RGP UDC DMII PROV b) que los miembros del sexo menos representado ocupen como mínimo el 33 % del total de puestos de administrador, incluidos los de administrador tanto ejecutivo como no ejecutivo.” La Directiva ha sido transpuesta por medio de la La Ley Orgánica 2/2024, de 1 de agosto, de representación paritaria y presencia equilibrada de mujeres y hombres, que da una nueva redacción al artículo 529 bis, que ahora se titula “Carácter necesario del consejo de administración y representación equilibrada de mujeres y hombres”. El art. 529 tiene un ámbito más reducido que el artículo 75 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, ya que se aplica únicamente a las sociedades cotizadas. Sin embargo, el precepto no se limita a formular una recomendación, sino que señala que “Las sociedades cotizadas deberán asegurar que el consejo de administración tenga una composición que asegure la presencia, como mínimo, de un cuarenta por ciento de personas del sexo menos representado.” A su vez, el precepto indica que “las sociedades cotizadas deberán velar por que la alta dirección tenga una composición que asegure la presencia, como mínimo, de un cuarenta por ciento de personas del sexo menos representado”. Como se puede apreciar, los preceptos son ahora imperativos, no obstante lo cual debe examinarse si, en expresión anglosajona, “the law has teeth”, es decir, si realmente existen consecuencias en el caso de incumplimiento. Y no lo parece, en principio. Esperaremos no obstante al estudio detenido del precepto por la doctrina antes de pronunciarnos al respecto. 3.4 Los deberes de los administradores Los administradores están sometidos a un exigente estatuto de deberes al que la LSC dedica especial atención. La Ley desarrolla de manera minuciosa el deber de diligencia y, especialmente, el deber de lealtad. Deber general de diligencia Los administradores deberán desempeñar el cargo y cumplir los deberes impuestos por las leyes y los estatutos con la diligencia de un ordenado empresario, teniendo en cuenta la 8 RGP UDC DMII PROV naturaleza del cargo y las funciones atribuidas a cada uno de ellos.5 Además, deberán subordinar, en todo caso, su interés particular al interés de la empresa.6 Por otro lado, los administradores deberán tener la dedicación adecuada y adoptarán las medidas precisas para la buena dirección y el control de la sociedad. Como ha indicado el Tribunal Supremo, “el cargo de administrador no tiene un carácter puramente consultivo u honorífico. Conlleva la obligación de realizar actividades para la sociedad consistentes fundamentalmente en el desempeño de funciones de gestión, dirección y representación de la sociedad”.7 Por último, en el desempeño de sus funciones, el administrador tiene el deber de exigir y el derecho de recabar de la sociedad la información adecuada y necesaria que le sirva para el cumplimiento de sus obligaciones (art. 225.3). Como se puede apreciar, el nivel de dedicación y diligencia exigido a los administradores es alto. Ahora bien, el legislador, consciente de que en ocasiones las decisiones empresariales pueden ser adoptadas de manera diligente y aun así no alcanzar los resultados esperados, introduce un artículo dedicado a lo que denomina la “Protección de la discrecionalidad empresarial” (art. 226). Señala el precepto que en el ámbito de las decisiones estratégicas y de negocio, sujetas a la discrecionalidad empresarial, el estándar de diligencia de un ordenado empresario se entenderá cumplido cuando el administrador haya actuado: a. de buena fe; b. sin interés personal en el asunto objeto de decisión; c. con información suficiente, y d. con arreglo a un procedimiento de decisión adecuado. “Respecto al tema de la discrecionalidad empresarial, aunque en nuestro ordenamiento jurídico la regla de la protección de la discrecionalidad empresarial no tuvo reflejo positivo hasta la nueva redacción del art. 226 LSC, operada por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre , ya había sido tenida en cuenta por los tribunales españoles (verbigracia, sentencias de esta sala 377/2007, de 29 de marzo; 569/2010, de 6 de octubre; 991/2011, de 17 de enero de 2012; o 732/2014, de 26 de diciembre), en el sentido de evitar 5 Es decir, que el nivel de exigencia exigido a un consejero delegado, por ejemplo, es mayor que el exigido a un consejero que no tenga delegada ninguna competencia. 6 Esta mención ha sido introducida por la Ley 5/2021, de 12 de abril, por la que se modifica el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, y otras normas financieras, en lo que respecta al fomento de la implicación a largo plazo de los accionistas en las sociedades cotizadas. 7 STS de 18 de junio de 2013 (RJ 2013\4632), con cita de la STS de 28 de septiembre de 2010 (RJ 2010, 7145). 9 RGP UDC DMII PROV que, al enjuiciar la impugnación de acuerdos sociales de la junta general o la existencia de responsabilidad por negligencia de los administradores de sociedades, sus decisiones de carácter empresarial terminen por ser sustituidas por las de los jueces. En suma, en lo que ahora se enjuicia, se trata de limitar el alcance del control judicial en materia de responsabilidad por daños al dejar fuera de éste las decisiones genuinamente empresariales. Se parte de la base de que la gestión empresarial comporta por sí misma un nivel de riesgo, que deriva de la incertidumbre, imposible de eliminar, acerca de las consecuencias de las decisiones adoptadas. Por lo que no debe hacerse responsables a los administradores sociales de las consecuencias lesivas producidas cuando se han mantenido dentro de dicho ámbito de la gestión de la sociedad, aunque las decisiones adoptadas se hayan revelado posteriormente como equivocadas, sin que se deba incurrir en un sesgo retrospectivo.” STS de núm. 443/2023 de 31 de marzo de 2023, RJ 2023\2362, ECLI:ES:TS:2023:1290. No se entienden incluidas dentro del ámbito de discrecionalidad empresarial aquellas decisiones que afecten personalmente a otros administradores y personas vinculadas y, en particular, aquellas que tengan por objeto autorizar las operaciones previstas en el artículo 230 (art. 226.2). Deber de lealtad La Ley formula la obligación de lealtad de manera genérica8 al proclamar que “Los administradores deberán desempeñar el cargo con la lealtad de un fiel representante, obrando de buena fe y en el mejor interés de la sociedad” (art. 227). Como esta afirmación es bastante inconcreta y está plagada de conceptos jurídicos indeterminados, la Ley especifica el deber de lealtad en el art. 228. Según este precepto, el deber de lealtad obliga, en particular, a: a) No ejercitar sus facultades con fines distintos de aquellos para los que le han sido concedidas. El precepto recuerda a la prohibición de la “desviación de poder” del Derecho administrativo: “Se entiende por desviación de poder el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados por el ordenamiento jurídico”; art. 70.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa. 8 “Este precepto [art. 227.1] establece el deber de comportamiento leal de los administradores, que actúa como cláusula general respecto de las concreciones que se desarrollan en los artículos siguientes. (...) 8.- Las enumeraciones contenidas en los arts. 228 y 229 LSC no son exhaustivas, por lo que la regla del artículo 227.1 LSC mantiene su valor de cláusula general y permite valorar, desde la óptica del cumplimiento de este deber de lealtad, otras conductas de los administradores.” STS de 17 de noviembre de 2020 (ECLI: ES:TS:2020:3794). 10 RGP UDC DMII PROV b) Guardar secreto (obligación de confidencialidad, que se extiende temporalmente incluso más allá del cese en el cargo). c) Abstenerse de participar en la deliberación y votación de acuerdos o decisiones en las que él o una persona vinculada tenga un conflicto de intereses, directo o indirecto (obligación de abstención). Se excluyen, no obstante, de esta obligación de abstención los acuerdos o decisiones que le afecten en su condición de administrador, como por ejemplo su designación o revocación para cargos en el órgano de administración. d) Desempeñar sus funciones bajo el principio de responsabilidad personal con libertad de criterio o juicio e independencia respecto de instrucciones y vinculaciones de terceros. e) Adoptar las medidas necesarias para evitar incurrir en situaciones en las que sus intereses, sean por cuenta propia o ajena, puedan entrar en conflicto con el interés social y con sus deberes para con la sociedad. 11 RGP UDC DMII PROV La concreción legal del deber de lealtad no acaba aquí, ya que en el art. 229 el legislador desarrolla la letra e) del art. 228 (deber de evitar situaciones de conflicto de interés). En particular, el administrador debe abstenerse de: a) Realizar transacciones con la sociedad, excepto que se trate de operaciones ordinarias, hechas en condiciones estándar para los clientes y de escasa relevancia. Se entiende por operaciones de escasa relevancia aquellas cuya información no sea necesaria para expresar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la entidad. b) Utilizar el nombre de la sociedad o invocar su condición de administrador para influir indebidamente en la realización de operaciones privadas. c) Hacer uso de los activos sociales, incluida la información confidencial de la compañía, con fines privados. d) Aprovecharse de las oportunidades de negocio de la sociedad. e) Obtener ventajas o remuneraciones de terceros distintos de la sociedad y su grupo asociadas al desempeño de su cargo, salvo que se trate de atenciones de mera cortesía. f) Desarrollar actividades por cuenta propia o cuenta ajena que entrañen una competencia efectiva, sea actual o potencial, con la sociedad o que, de cualquier otro modo, le sitúen en un conflicto permanente con los intereses de la sociedad. Las previsiones anteriores serán de aplicación también en el caso de que el beneficiario de los actos o de las actividades prohibidas sea una persona vinculada al administrador (las personas vinculadas –por ej. el cónyuge– vienen relacionadas de forma exhaustiva9 en el art. 231). 9 STS de 17 de noviembre de 2020 (ECLI: ES:TS:2020:3794). 12 RGP UDC DMII PROV A lo anterior se une una obligación de desvelar las situaciones de conflictos de intereses: los administradores deberán comunicar a los demás administradores y, en su caso, al consejo de administración, o, tratándose de un administrador único, a la junta general cualquier situación de conflicto, directo o indirecto, que ellos o personas vinculadas a ellos pudieran tener con el interés de la sociedad (art. 229.3). Las situaciones de conflicto de interés en que incurran los administradores serán objeto de información en la memoria (art. 229.3). 13 RGP UDC DMII PROV https://memorianh.com/2018/wp-content/uploads/2019/04/cuentas-anuales-2018.pdf Por último, la Ley 5/2021, de 12 de abril, ha introducido en el capítulo dedicado a los deberes de los administradores una regulación de las operaciones intragrupo (art. 231 bis). La Ley define las operaciones intragrupo como aquellas operaciones “que celebre la sociedad con su sociedad dominante u otras sociedades del grupo sujetas a conflicto de interés”. No se consideran operaciones realizadas con una sociedad del grupo sujeta a conflicto de interés aquellas realizadas con sus sociedades dependientes, salvo cuando en la sociedad dependiente fuese accionista significativo una persona con la que la sociedad no podría realizar la operación directamente sin aplicar el régimen de operaciones con partes vinculadas. La Ley dispone que la aprobación de este tipo de operaciones corresponderá a la junta general en cualquiera de estos dos casos: - cuando el negocio o transacción en que consista, por su propia naturaleza, esté legalmente reservada a la competencia de la junta; - cuando el importe o valor de la operación o el importe total del conjunto de operaciones previstas en un acuerdo o contrato marco sea superior al 10% del activo total de la sociedad. En el resto de los casos, la aprobación de las operaciones intragrupo corresponderá al órgano de administración. La Ley prevé expresamente que los administradores que estén vinculados y representen a la sociedad dominante podrán participar en la aprobación. No obstante, si la decisión o voto de tales administradores resultase decisivo para la aprobación, corresponderá a la sociedad y, en su caso, a los administradores afectados por el conflicto de interés, probar que el acuerdo es conforme con el interés social en caso de 14 RGP UDC DMII PROV que sea impugnado y que emplearon la diligencia y lealtad debidas en caso de que se exija su responsabilidad. La aprobación de operaciones que celebre la sociedad con su sociedad dominante u otras sociedades del grupo sujetas a conflicto de interés podrá ser delegada por el órgano de administración en órganos delegados o en miembros de la alta dirección siempre y cuando se trate de operaciones celebradas en el curso ordinario de la actividad empresarial, entre las que se incluirán las que resultan de la ejecución de un acuerdo o contrato marco, y concluidas en condiciones de mercado. El órgano de administración deberá implantar un procedimiento interno para la evaluación periódica del cumplimiento de los mencionados requisitos. Imperatividad del régimen El régimen relativo al deber de lealtad y a la responsabilidad por su infracción es imperativo. La ley declara nulas las disposiciones estatutarias que lo limiten o sean contrarias al mismo. No obstante, la Ley contempla una excepción: la sociedad podrá dispensar las prohibiciones del art. 229 (“Deber de evitar situaciones de conflicto de interés”) en casos singulares autorizando la realización por parte de un administrador o una persona vinculada de una determinada transacción con la sociedad, el uso de ciertos activos sociales, el aprovechamiento de una concreta oportunidad de negocio, la obtención de una ventaja o remuneración de un tercero. La autorización deberá ser necesariamente acordada por la junta general cuando tenga por objeto la dispensa de la prohibición de obtener una ventaja o remuneración de terceros, o afecte a una transacción cuyo valor sea superior al diez por ciento de los activos sociales. En las sociedades de responsabilidad limitada, también deberá otorgarse por la junta general la autorización cuando se refiera a la prestación de cualquier clase de asistencia financiera, incluidas garantías de la sociedad a favor del administrador o cuando se dirija al establecimiento con la sociedad de una relación de servicios u obra. En los demás casos, la autorización también podrá ser otorgada por el órgano de administración siempre que quede garantizada la independencia de los miembros que la conceden respecto del administrador dispensado. Además, será preciso asegurar la inocuidad de la operación autorizada para el patrimonio social o, en su caso, su realización en condiciones de mercado y la transparencia del proceso. La obligación de no competir con la sociedad solo podrá ser objeto de dispensa en el supuesto de que no quepa esperar daño para la sociedad o el que quepa esperar se vea compensado por los beneficios que prevén obtenerse de la dispensa. La dispensa se concederá mediante acuerdo expreso y separado de la junta general. 15 RGP UDC DMII PROV En todo caso, a instancia de cualquier socio, la junta general resolverá sobre el cese del administrador que desarrolle actividades competitivas cuando el riesgo de perjuicio para la sociedad haya devenido relevante (art. 230). Acciones derivadas de la infracción del deber de lealtad. Si un administrador incumple los deberes propios de su cargo y causa con ello un daño a la sociedad se le puede exigir, por supuesto, que repare el daño causado (veremos cómo más adelante). Ahora bien, la infracción del deber de lealtad presenta una peculiaridad, ya que su infracción permite, además, exigir al administrador devolver a la sociedad el enriquecimiento injusto que haya obtenido (art. 227.2). Si el administrador, por ejemplo, se ha aprovechado de una oportunidad de negocio de la sociedad, deberá entregar a la sociedad el enriquecimiento obtenido. Léase como ejemplo la SAP de Pontevedra (Secc. 1ª) de 21 de diciembre de 2021, ECLI: ES:APPO:2021:2984: El administrador utilizaba como vivienda, sin pagar renta alguna, un inmueble de la sociedad, e imputaba a la sociedad los gastos generados por la vivienda. La Audiencia señala que el uso privativo de un bien que integra el patrimonio social en exclusivo beneficio del administrado supone una vulneración del deber de lealtad. La Audiencia señala que aunque “en sentido estricto, no puede entenderse acreditado un daño a la sociedad… tras la reforma llevada a cabo por la Ley 31/2014… la infracción del deber de lealtad determinará no solo la obligación de indemnizar el daño causado al patrimonio social, sino también la de devolver a la sociedad el enriquecimiento injusto obtenido por el administrador, tal y como establece el art. 227.2 LSC. (...) En el presente caso, el beneficio obtenido por el administrador violentando el deber de lealtad puede cuantificarse en el ahorro que para él supone el uso gratuito del inmueble, lo que incluye el precio que correspondería a un arrendamiento del mismo, así como el desplazamiento de los gastos del inmueble que ha imputado a la propia sociedad.” Además, el ejercicio de la acción de responsabilidad frente al administrador (arts. 236 y ss.) no obsta al ejercicio de las acciones de impugnación, cesación, remoción de efectos y, en su caso, anulación de los actos y contratos celebrados por los administradores con violación de su deber de lealtad (art. 232). Lee la SAP de Barcelona (Secc. 15) de 4 de febrero de 2021 (ECLI: ES:APB:2021:588): el administrador social había arrendado a su hijo un inmueble de la sociedad en condiciones muy favorables (renta muy inferior a la del mercado y plazo de duración de cincuenta años). La Audiencia condena al administrador y establece una indemnización que se corresponde con la menor renta percibida. Lo más interesante de la sentencia, no obstante, es que el tribunal declara la nulidad del contrato de arrendamiento de la vivienda. 16 RGP UDC DMII PROV 3.5 La representación de la sociedad La sociedad actúa frente a terceros por medio de su órgano de administración, que tiene competencia para vincularla (no así la junta de socios). Lo expresa claramente el art. 233 LSC: los administradores representan a la sociedad en juicio o fuera de él. Este tipo de representación se llama orgánica, y se caracteriza porque se considera que cuando actúa el órgano de administración en el ejercicio de sus competencias, es la propia sociedad la que lo hace. No debe confundirse con la representación voluntaria, de carácter potestativo y que surge en virtud de un acto de apoderamiento (“Los apoderados no constituyen un órgano de la sociedad, si bien representan a la sociedad y no a su administrador”10). Son fenómenos distintos, aunque pueden coexistir. Lo explica bien la DGRN: “Este Centro Directivo ha tenido ocasión reiterada de afirmar... que la representación orgánica constituye el instrumento a través del cual el ente societario manifiesta externamente la voluntad social y ejecuta los actos necesarios para el desenvolvimiento de sus actividades; es el propio ente el que actúa, siendo, por tanto, un elemento imprescindible de su estructura y conformación funcional, y sus actos directamente vinculantes para el organismo actuante, por lo que, en puridad, no puede afirmarse que exista un supuesto de actuación alieno nomine, sino que es la propia sociedad la que ejecuta sus actos a través del sistema de actuación legal y estatutariamente establecido; de esta naturaleza peculiar derivan, a su vez, las características que la definen: actuación vinculada, competencia exclusiva del órgano, determinación legal del ámbito del poder representativo mínimo eficaz frente a terceros, y supeditación, en todo lo relativo a su existencia y composición, a las decisiones del órgano soberano de manifestación de la voluntad social. A diferencia de ella, la representación voluntaria se dirige a posibilitar la actuación de un sujeto distinto del titular de la relación jurídica con plenos efectos para este último, por lo que queda sometida a principios de actuación diferentes de los de la primera: su utilización, de carácter potestativo y su contenido, en todo lo concerniente al ámbito de la actuación representativa y a la actuación del apoderado, se somete a lo estrictamente estipulado en el acto de otorgamiento del poder, correspondiendo la decisión sobre su conveniencia y articulación, en sede de persona jurídica, al órgano de administración, al tratarse de una materia reservada a su ámbito de competencia exclusiva, sin perjuicio de la obligación de respetar las disposiciones estatutarias al respecto (cfr. Resolución de 26 de febrero de 1991). 3. La diferencia conceptual entre ambas figuras, así como la distinta naturaleza y eficacia permiten afirmar que su posible concurrencia se encuentre fuera de duda...” Resolución de 18 de julio de 2012. Distinguir adecuadamente entre representación orgánica y voluntaria es fundamental, ya que las normas jurídicas aplicables en uno y otro caso son diferentes. 10 STS de 12 de noviembre de 2013, RJ 2013\7820. 17 RGP UDC DMII PROV “La jurisprudencia de esta Sala, sintetizada en la sentencia núm. 219/2002, de 14 de marzo , distingue entre la representación orgánica que legalmente corresponde al administrador o administradores de la sociedad y la representación voluntaria otorgada a otras personas por los órganos de administración mediante apoderamientos parciales o generales. Consecuencia de dicha distinción es que mientras la representación orgánica se rige por la normativa correspondiente al tipo de sociedad de que se trate, la representación voluntaria para actos externos, admitida por el artículo 141.1 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas de 1989 (hoy, art. 249.1 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital) se rige por las normas del Código Civil sobre el mandato y por los artículos 281 y siguientes del Código de Comercio sobre el mandato mercantil. Y consecuencia de esto último, a su vez, es que subsisten las facultades del apoderado pese a los cambios personales en el órgano de administración, mientras éste no revoque el poder válidamente otorgado en su día (sentencia de 19 de febrero de 1997 (RJ 1997, 1242), recurso núm. 204/93, sentencia núm. 10/2000, de 19 de enero, sentencia núm. 803/2001, de 30 de julio (RJ 2001, 6632), y sentencia núm. 1125/2001, de 3 de diciembre).” STS de 12 de noviembre de 2013, RJ 2013\7820. Atribución del poder de representación La atribución del poder de representación se rige por las siguientes reglas: - En el caso de administrador único, el poder de representación corresponderá necesariamente a este. - En caso de varios administradores solidarios, el poder de representación corresponde a cada administrador. El art. 233 señala “sin perjuicio de las disposiciones estatutarias o de los acuerdos de la junta sobre distribución de facultades, que tendrán un alcance meramente interno”. Que tienen “alcance meramente interno” quiere decir que no producen efectos frente a terceros, sin perjuicio de que la sociedad pueda exigir responsabilidad al administrador que ha incumplido la distribución de facultades. - Si los administradores fuesen conjuntos, el poder de administración se ejercerá mancomunadamente por ambos (en la SA) o al menos por dos de ellos en la forma determinada en los estatutos (en la SL). Recuerda que en la SA no puede haber más de dos administradores conjuntos (deberá haber consejo). En la SL sí, y entonces la Ley (art. 233.2 letra “c”) permite que dos de ellos vinculen a la sociedad, ya que exigir la “firma” de todos resultaría poco operativo. Sobre este precepto conviene hacer tres precisiones: a) Se aplica únicamente a la representación de la sociedad, y no a la gestión de la misma. Así lo ha dispuesto el Tribunal Supremo, que ha señalado que “En el caso de la administración mancomunada, existe una disociación entre la titularidad del poder de representación, que depende de lo dispuesto en los estatutos y se sujeta a las reglas del artículo 233.2.c LSC (anterior art. 62.2 c) LRSL); y el poder de gestión, que corresponde al conjunto de los administradores mancomunados y que, por tanto, habrá de ejercitarse por todos ellos de forma conjunta (art. 210 LSC, anterior art. 57 LSRL). (...) Es decir, la 18 RGP UDC DMII PROV mancomunidad parcial se prevé legalmente solo respecto de la representación, pero no en cuanto a la gestión, salvo que los estatutos establezcan que los administradores con poder mancomunado pueden gestionar de forma solidaria los asuntos internos de la compañía (lo que últimamente ha sido admitido por la DGRN, por ejemplo, en la Resolución de 4 de mayo de 2016).” STS de 16 de julio de 2019 (ECLI: ES:TS:2019:2390). b) Los estatutos tienen amplio margen de maniobra: pueden atribuir el poder de representación a dos administradores cualesquiera, o concretar a quiénes se atribuye, o exigir la actuación de un número superior a dos o de la totalidad de ellos. Lo que no pueden es atribuir el poder de representación a un solo administrador (Resolución de 27 agosto de 1998, RJ 1998\6589, Resolución núm. 6257/2016 de 8 junio, RJ 2016\3041 y Resolución núm. 10398/2016 de 18 octubre, RJ 2016\5283). c) Los estatutos pueden limitarse a reproducir la Ley, de manera que digan simplemente que “el poder de representación se ejercerá mancomunadamente al menos por dos de ellos”, pero ello no supone que la junta pueda, sin modificación estatutaria, determinar que sean más de dos los administradores que ejerciten el poder de representación (Resolución núm. 6257/2016 de 8 junio. RJ 2016\3041). d) En el caso de que exista un consejo de administración, el poder de representación corresponde al propio consejo, que actuará colegiadamente. No obstante, los estatutos podrán atribuir el poder de representación a uno o varios miembros del consejo a título individual o conjunto. Esto último será lo más normal: el consejo adoptará un acuerdo de delegación en favor de uno (o varios) consejeros delegados y/o de una comisión ejecutiva. Ámbito del poder de representación Distinta de la cuestión de la atribución del poder de representación (quién puede vincular a la sociedad) es el del ámbito (hasta dónde se puede vincular a la sociedad). La cuestión se regula en el importante art. 234 LSC, que dispone lo siguiente: “Artículo 234. 1. La representación se extenderá a todos los actos comprendidos en el objeto social delimitado en los estatutos. Cualquier limitación de las facultades representativas de los administradores, aunque se halle inscrita en el Registro Mercantil, será ineficaz frente a terceros. 2. La sociedad quedará obligada frente a terceros que hayan obrado de buena fe y sin culpa grave, aún11 cuando se desprenda de los estatutos inscritos en el Registro Mercantil que el acto no está comprendido en el objeto social.” 11 Sic (https://www.fundeu.es/recomendacion/aun-cuando-tilde-aunque/). 19 RGP UDC DMII PROV Desgranemos ahora el precepto: a. “La representación se extenderá a todos los actos comprendidos en el objeto social delimitado en los estatutos”: la propia Ley configura el ámbito del poder de representación, que se extiende, ex lege, a todos esos actos. Además, la jurisprudencia ha interpretado este primer apartado de forma amplia, de manera que el poder de representación se extiende “no sólo los actos de desarrollo o ejecución del objeto, y los actos auxiliares o complementarios, sino también los neutros o polivalentes e incluso los aparentemente no conectados, quedando excluidos los «claramente contrarios»” (STS de 19 de junio de 2009, RJ 2009\4449). b. “Cualquier limitación de las facultades representativas de los administradores, aunque se halle inscrita en el Registro Mercantil, será ineficaz frente a terceros”: pueden establecerse limitaciones al poder de representación (por ejemplo que el administrador no pueda contraer deudas superiores a 300.000 euros), pero no producirán efectos frente a terceros. Esto quiere decir que la sociedad queda vinculada frente al tercero, sin perjuicio de las eventuales acciones de responsabilidad que emprenda contra su administrador por excederse del ámbito del poder. A pesar de que del tenor del precepto pudiese colegirse que cabe limitar en los estatutos las facultades representativas de los administradores, la DGRN se ha pronunciado en contra de la inclusión de estas cláusulas en los estatutos, ya que “es doctrina de este Centro Directivo que la trascendencia de las normas estatutarias en cuanto rectoras de la estructura y funcionamiento de la sociedad y la exigencia de precisión y claridad de los pronunciamientos registrales imponen la eliminación de toda ambigüedad e incertidumbre en aquella regulación estatutaria como requisito para su inscripción”. Resolución de 17 de septiembre de 2015 (https://www.boe.es/diario_boe/txt.php?id=BOE-A-2015-10829). c. “La sociedad quedará obligada frente a terceros que hayan obrado de buena fe y sin culpa grave, aún cuando se desprenda de los estatutos inscritos en el Registro Mercantil que el acto no está comprendido en el objeto social”: la protección de la apariencia llega hasta el punto de que la sociedad queda vinculada incluso cuando el acto no esté “comprendido en el objeto social” (es decir, aun cuando sea claramente contrario al objeto social). El único límite es el de la buena fe y la culpa grave. En palabras del TS, “la sociedad queda obligada aunque los actos sean ajenos a su objeto social, salvo, claro está, que los terceros, dadas las circunstancias, no puedan ignorarlo” (STS núm. 335/2006 de 31 de marzo, RJ 2006\5299). “La protección de la buena fe es total en el párrafo 2º de este precepto, ya que se extiende al aseguramiento incluso de contratos no comprendidos en el objeto social” (STS núm. 222/1999 de 18 de marzo. RJ 1999\1858). La carga de la prueba recae sobre la sociedad: “es la sociedad la que ha de soportar la carga de probar que el acto excede el objeto social y que el tercero conoce esa falta de conformidad o debía conocerla dadas las circunstancias” (STS núm. 426/2009 de 19 junio, RJ 2009\4449). 20 RGP UDC DMII PROV 3.6 La responsabilidad de los administradores La Ley establece un estricto régimen de responsabilidad de los administradores por los daños que causen a la sociedad, a los socios o a terceros. Responsabilidad jurídico-privada Presupuestos Los requisitos de la responsabilidad de los administradores sociales son los siguientes: - que exista un acto u omisión de los administradores (en el ejercicio de su actividad orgánica, no en su esfera personal); - que dicho acto u omisión cause un daño a la sociedad, a socios o a terceros (es decir, que tiene que existir un daño y una relación de causalidad entre el acto u omisión y el daño); - que el acto u omisión sea contrario a la ley, a los estatutos o haya sido realizado incumpliendo los deberes inherentes al desempeño del cargo; - que haya intervenido dolo o culpa. Esta última se presume iuris tantum cuando el acto sea contrario a la ley o a los estatutos sociales. En ningún caso exonerará de responsabilidad la circunstancia de que el acto o acuerdo lesivo haya sido adoptado, autorizado o ratificado por la junta general (art. 236.2). Extensión subjetiva de la responsabilidad Responden los administradores de la sociedad (de derecho o de hecho), la persona física designada para el ejercicio permanente de las funciones propias del cargo de administrador persona jurídica, y en algunos casos el más alto directivo de la sociedad: - Administradores de derecho (incluidos los consejeros). - Administradores de hecho: la responsabilidad de los administradores se extiende a los administradores de hecho. Tiene consideración de administrador de hecho, según la LSC: a) la persona que en la realidad del tráfico desempeñe sin título, con un título nulo o 21  RGP UDC DMII PROV extinguido, o con otro título, las funciones propias de administrador; y b) la persona bajo cuyas instrucciones actúen los administradores de la sociedad. En este último caso, el administrador de derecho es un testaferro u “hombre de paja”. La Ley extiende la responsabilidad a la persona que no es administrador de derecho pero que da las instrucciones al testaferro. En ocasiones se llama a este administrador de hecho “administrador oculto”. - Si existe un administrador persona jurídica, la persona física designada para el ejercicio permanente de las funciones propias del cargo está sometida a los mismos deberes y responderá solidariamente con la persona jurídica administrador. - El más alto directivo de la sociedad: en las sociedades en las que exista consejo de administración pero no exista consejero delegado, todas las disposiciones sobre deberes y responsabilidad de los administradores serán aplicables a la persona, cualquiera que sea su denominación (director general, gerente, etc.), que tenga atribuidas facultades de más alta dirección de la sociedad. Carácter solidario de la responsabilidad La responsabilidad de los administradores es de carácter solidario: responden solidariamente todos los miembros del órgano de administración. Solamente cabe la exoneración cuando el propio administrador pruebe las circunstancias de exoneración que la Ley recoge. El art. 37 LSC dispone que “Todos los miembros del órgano de administración que hubiera adoptado el acuerdo o realizado el acto lesivo responderán solidariamente, salvo los que prueben que, no habiendo intervenido en su adopción y ejecución, desconocían su existencia o, conociéndola, hicieron todo lo conveniente para evitar el daño o, al menos, se opusieron expresamente a aquél.” DEBEN HACER TODO LO POSIBLE PARA EVITAR EL DAÑO, NO VALE SOLAMENTE CON IR EN CONTRA La acción social de responsabilidad Cuando es el patrimonio social el que sufre un daño como consecuencia de los actos de los administradores, la propia sociedad puede ejercitar la acción social de responsabilidad frente a ellos. Ejemplo 1: Imaginemos que Paula, administradora única de Helados Arturix, S.L., malvende una valiosa máquina para fabricar helado propiedad de la sociedad, fijando un precio muy inferior al de mercado. La sociedad podrá dirigirse contra ella para que se le resarza el daño. Si la acción se estima, el dinero ingresa en las arcas de la sociedad. 22 RGP UDC DMII PROV Ejemplo 2: La SAP de A Coruña de 21 de marzo de 2024 (ECLI:ES:APC:2024:809) confirma la sentencia de instancia, que había condenado a don Elias a abonar a la sociedad Ferrolterra Móvil, S.L. la cantidad de 18.294,50 € más los intereses legales computados desde la fecha de presentación de la demanda. Don Elías, administrador de la sociedad, había comprado una motocicleta BMW por 9.000 € a la sociedad, que esta había adquirido dos meses antes por 20.482,00 €, IVA incluido. Además, había cargado gastos de restaurante mediante el uso de una tarjeta de crédito soportada por una cuenta de la sociedad por importe de 6.812,50 €, durante el periodo comprendido entre julio de 2017 y mayo de 2018, coincidiendo con una baja del demandado por enfermedad común. Para entablar esta acción hace falta, en principio, que la junta general adopte un acuerdo: como quien demanda es la sociedad, y es un acto relevante dentro de la vida social, es lógico que se exija un acuerdo de la junta. Además, como quien convoca la junta es el administrador, para evitar maniobras obstruccionistas se permite que el acuerdo pueda ser adoptado a solicitud de cualquier socio aunque no conste en el orden del día. Y por otro lado, y para impedir hacer excesivamente difícil el ejercicio de la acción, se prohíbe que los estatutos establezcan una mayoría distinta a la ordinaria para la adopción de este acuerdo. En cualquier momento la junta general podrá transigir o renunciar al ejercicio de la acción, siempre que no se opongan a ello socios que representen el cinco por ciento del capital social (art. 238.2). Como el cargo de administrador presupone la confianza de la junta, si se adopta el acuerdo de promover la acción el administrador afectado quedará automáticamente destituido. Hasta aquí el régimen ordinario de legitimación. Al leerlo quizás hayas pensado que las posibilidades de obtener el acuerdo de la junta son escasas, porque a estas alturas ya sabes que la junta designa a los administradores, por lo que bien puede pasar que esa misma mayoría que ha nombrado al administrador vote en contra de ejercitar la acción social de responsabilidad. Pues bien, previendo que esto pueda suceder, la Ley regula la “legitimación de la minoría” (art. 239): el socio o socios que posean individual o conjuntamente una participación del 5% del capital social pueden ejercitar la acción social de responsabilidad en los siguientes casos: - cuando los administradores no convocasen la junta general solicitada a tal fin; o - cuando la sociedad no entablase la acción a pesar de que la junta ha adoptado un acuerdo para interponerla; o - cuando el acuerdo de la junta hubiese sido contrario a la exigencia de responsabilidad. Además, en algunos casos la acción puede ejercitarse directamente por el socio o los socios que reúnan el 5% del capital social (sin intervención de la junta). Se trata de los 23 RGP UDC DMII PROV casos en los que la acción social de responsabilidad se fundamente en la infracción del deber de lealtad. Por último, todavía existe un último caso de legitimación: la legitimación subsidiaria de los acreedores para el ejercicio de la acción social (art. 240). Y es que los acreedores de la sociedad pueden estar interesados en que la acción se ejercite, ya que, como hemos indicado, el dinero de una eventual condena ingresa en la propia sociedad, por lo que podrá valer para que la sociedad satisfaga sus deudas. Para que los acreedores puedan ejercitar la acción social de responsabilidad se exige: - Que no lo hayan hecho la sociedad o sus socios, y - Que el patrimonio social resulte insuficiente para la satisfacción de sus créditos. En los casos previstos en los artículos 239 y 240 los socios y los acreedores de la sociedad litigan en nombre propio, pero en interés de la sociedad. Es decir, que la eventual indemnización no ingresaría en su patrimonio, sino en el de la sociedad (SAP de Barcelona, Secc. 15, de 4 de febrero de 2021, ECLI: ES:APB:2021:588). La acción individual de responsabilidad La acción individual es aquella ejercitada por los socios o terceros para resarcir su propio patrimonio por los menoscabos sufridos por los actos de los administradores. Es decir, se trata de “una acción directa y principal, no subsidiaria, que se otorga a los accionistas, socios y terceros, para recomponer su patrimonio particular” (STS de 23 de mayo de 2014, ECLI:ES:TS:2014:2037). El Tribunal Supremo ha trazado con claridad la diferencia entre la acción social y la acción individual: “La acción social y la acción individual son dos acciones distintas que, aunque puedan pretender juzgar un mismo comportamiento del administrador, difieren en que el perjuicio ocasionado por dicho comportamiento, objeto de la indemnización pretendida, en el primer caso (acción social) debe haber sido sufrido directamente por la sociedad, mientras que en el segundo (acción individual) debe haberlo sido directamente por los socios o terceros. Esta circunstancia condiciona la legitimación activa para el ejercicio de la acción. En la acción social corresponde a la sociedad, en tanto que perjudicada, y, subsidiariamente, en defecto de actuación por la sociedad, a los socios minoritarios y a los acreedores, conforme a lo previsto en los arts. 239 y 240 LSC. Obviamente, la legitimación activa para ejercitar la acción individual corresponde a los socios o acreedores directamente perjudicados por la actuación del administrador demandado ( art. 241 LSC). De tal forma que el destino de la indemnización también varía: en el caso de la acción social, va a parar en todo caso a la sociedad, al margen de si la acción es ejercitada por la propia sociedad o, de forma subsidiaria, por los socios minoritarios o los acreedores; mientras que en el caso de la acción individual, la indemnización irá destinada directamente al perjudicado por la actuación del administrador. 24 RGP UDC DMII PROV Estas diferencias, que afectan a la legitimación y a los propios presupuestos de la acción, impiden que pueda entenderse ejercitada la acción social, cuando lo que se pretende en la demanda es la indemnización de los socios perjudicados. Son pretensiones distintas.” STS de 13 de febrero de 2019, ECLI: ES:TS:2019:385. La jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas STS 10 de diciembre de 2020, ECLI: ES:TS:2020:4072) exige que concurran los siguientes requisitos para que la acción triunfe: - un comportamiento activo o pasivo de los administradores; - que tal comportamiento sea imputable al órgano de administración en cuanto tal; - que la conducta del administrador sea antijurídica por infringir la ley, los estatutos o no ajustarse al estándar o patrón de diligencia exigible a un ordenado empresario y a un representante leal; - que la conducta antijurídica, culposa o negligente, sea susceptible de producir un daño; - que el daño que se infiere sea directo al tercero, sin necesidad de lesionar los intereses de la sociedad; - la relación de causalidad entre la conducta antijurídica del administrador y el daño directo ocasionado al tercero. Especialmente relevante es el penúltimo de los requisitos, según el cual es necesario que el daño que se infiere sea “directo”. La exigencia de este requisito implica que si lo que lesionan los administradores directamente es el patrimonio social, y solo de esa manera se lesiona –indirectamente– el patrimonio de un socio o tercero, la acción individual no se podrá ejercitar. “Con carácter general, debemos recordar que no puede recurrirse indiscriminadamente a la vía de la responsabilidad individual de los administradores por cualquier incumplimiento contractual de la sociedad. De otro modo supondría contrariar los principios fundamentales de las sociedades de capital, como son la personalidad jurídica de las mismas, su autonomía patrimonial y su exclusiva responsabilidad por las deudas sociales, u olvidar el principio de que los contratos sólo producen efecto entre las partes que los otorgan, como proclama el art. 1257 CC (sentencias 131/2016, de 3 de marzo; y 242/2014, de 23 de mayo). De ahí que resulte tan importante, en un supuesto como éste, que se identifique bien la conducta del administrador a la que se imputa el daño ocasionado al acreedor, y que este daño sea directo, no indirecto como consecuencia de la insolvencia de la sociedad.” STS de 18 de abril de 2016 (ECLI:ES:TS:2016:1650). “Asumida la instancia, debemos entrar a resolver la apelación formulada por los demandantes en lo que respecta a la acción individual. Y lo hacemos para ratificar su desestimación, pero con argumentos diversos a los sostenidos en la sentencia de primera instancia. Al margen de si se acreditaron o no los 25 RGP UDC DMII PROV daños y perjuicios denunciados en la demanda, estos no se habrían causado directamente a los socios demandantes, sino de forma indirecta, como consecuencia del perjuicio que habría sufrido la sociedad por la actuación del administrador demandado. En el hecho sexto de la demanda se especifican los perjuicios sufridos por cada uno de los socios demandantes, y se aprecia claramente que son indirectos, pues derivan del empobrecimiento o despatrimonialización ocasionado a la sociedad por el administrador demandado. Este empobrecimiento habría minorado el valor de las participaciones de los demandantes y, también, habría impedido que la sociedad les devolviera los préstamos que le habían dado.” STS de 13 de febrero de 2019, ECLI: ES:TS:2019:385. Lee la interesante STS de 6 de octubre de 2021, ECLI:ES:TS:2021:3606. Prescripción de las acciones de responsabilidad La acción de responsabilidad contra los administradores, sea social o individual, prescribirá a los cuatro años a contar desde el día en que hubiera podido ejercitarse (art. 241 bis). Dies a quo 3.7 El consejo de administración El consejo de administración es uno de los modos en los que puede organizarse la administración de una sociedad de capital (y el único modo posible si se trata de una sociedad cotizada). Se trata de un órgano de administración colegiado, que debe estar formado al menos por tres miembros (en la SA no se establece un máximo de consejeros; en la SL no pueden ser más de doce). Los estatutos fijarán el número de miembros del consejo de administración o bien el máximo y el mínimo, correspondiendo en este caso a la junta de socios la determinación del número concreto de sus componentes (art. 242). Los consejeros de las sociedades cotizadas deberán ser necesariamente personas físicas (artículo 529 bis). Designación de los consejeros 26 RGP UDC DMII PROV Todos los consejeros se consideran administradores de la sociedad, pero no todos los administradores de una sociedad son consejeros. Consejero es un nombre que reservamos a los miembros del consejo de administración. Como administradores que son, a los consejeros los designa la junta general. No obstante, existen dos especialidades en cuanto a la designación de los consejeros que merecen ser destacadas. En ambos casos se trata de especialidades aplicables cuando existe un consejo de administración en una sociedad anónima. No hay votación de la junta, lo seleccionan determinados a. El sistema de representación proporcional (art. 243): accionistas En la sociedad anónima las acciones que voluntariamente se agrupen, hasta constituir una cifra del capital social igual o superior a la que resulte de dividir este último por el número de componentes del consejo, tendrán derecho a designar los que, superando fracciones enteras, se deduzcan de la correspondiente proporción. En el caso de que se haga uso de esta facultad, las acciones así agrupadas no intervendrán en la votación de los restantes componentes del consejo. Aunque la Ley prevé el sistema para la sociedad anónima, nada obsta a que se introduzca en una SL mediante disposición estatutaria.12 b. La cooptación (art. 244): En la sociedad anónima, si durante el plazo para el que fueron nombrados los administradores se produjesen vacantes sin que existieran suplentes, el consejo podrá designar entre los accionistas (o también no accionistas, si es una sociedad cotizada) las personas que hayan de ocuparlas hasta que se reúna la primera junta general. A diferencia de lo dicho con respecto al sistema de representación proporcional, los estatutos de la sociedad limitada no pueden prever un sistema de designación de consejeros por cooptación.13 Organización y funcionamiento del consejo de administración. El régimen de organización y funcionamiento se regula de forma diferente en la sociedad anónima y en la sociedad limitada. En el caso de la SL, en la que es menos frecuente que 12 STS de 6 de marzo de 2009, ECLI:ES:TS:2009:941, y Resolución de 28 de marzo de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública; https://boe.es/boe/dias/2022/04/19/pdfs/BOE-A-2022-6416.pdf 13 Resolución de la DGRN de 30 de septiembre de 2015, https://www.boe.es/diario_boe/txt.php?id=BOE-A-2015-11365. 27 RGP UDC DMII PROV exista consejo, serán los estatutos los que regulen el régimen de organización y funcionamiento del consejo de administración (es decir, las reglas de convocatoria y constitución del órgano, el modo de deliberar y adoptar acuerdos por mayoría, etc.). En la sociedad anónima la ley permite que sea el propio consejo –salvo que los estatutos dispongan otra cosa– el que regule su propio funcionamiento. Además de prever la regulación estatutaria o la autorregulación, la Ley establece una serie de normas, que habrá que entender de carácter imperativo al menos en algunos casos (por ejemplo, la obligación de que el consejo se reúna, al menos, una vez al trimestre, o el art. 249, que regula la delegación de facultades del consejo de administración14). Habrá que interpretar cada precepto y analizar el margen de maniobra que concede a la autonomía de la voluntad. La DGRN ha considerado válida una cláusula que en una SL exigía que para que el consejo quede válidamente constituido deben concurrir, presentes o representados, la totalidad de sus componentes: “no se produce aquí una «desnaturalización del tipo societario escogido para el desarrollo del objeto social», punto clave en el que nuestro Alto Tribunal (cfr. Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de enero de 2011) cifra la infracción de los principios configuradores de la compañía, pues no se trata ahora de convertir en esencialmente cerrado un tipo de sociedad que es naturalmente abierta, pues la compañía que aprueba la modificación estatutaria es de responsabilidad limitada. En este caso -congruentemente con el carácter más cerrado y personalista de las compañías limitadas- el sustrato personal se acentúa y acababa tiñendo las reglas estatutarias en un grado perfectamente compatible y acomodado al tipo social elegido por la voluntad social, de las que aquéllas son su palpable y ajustada expresión” (Resolución núm. 11658/2013 de 7 octubre, RJ 2013\7846). Aquí nos centraremos únicamente en la delegación de facultades y en la impugnación de los acuerdos del consejo. Delegación de facultades del consejo de administración (art. 249) La Ley permite que el consejo de administración –si los estatutos no lo prohíben– designe de entre sus miembros a uno o varios consejeros delegados o comisiones ejecutivas. En caso de hacerlo, el consejo debe establecer el contenido, los límites y las modalidades de delegación. El consejo, además, podrá llevar a cabo apoderamientos, pero en este caso, como ya sabemos, nos encontraremos ante supuestos de representación voluntaria, y no de representación orgánica. Para la delegación permanente de alguna facultad del consejo de administración en la comisión ejecutiva o en el consejero delegado, y para la designación de los administradores que hayan de ocupar tales cargos se requiere una mayoría cualificada: el voto favorable de 14 Sobre el carácter “inderogable” del art. 249 se pronuncia la RDGRN núm. 17056/2019 de 31 octubre. RJ 2019\4762. 28 RGP UDC DMII PROV las dos terceras partes de los componentes del consejo. Además de exigir esta mayoría reforzada, la importancia que la Ley concede a la delegación se refleja en otra previsión: las delegaciones no producirán efecto alguno hasta su inscripción en el Registro Mercantil. Existen algunas facultades que el consejo de administración no puede delegar en ningún caso, como por ejemplo la determinación de las políticas y estrategias generales de la sociedad, la formulación de las cuentas anuales, la convocatoria de la junta general de accionistas y el nombramiento y destitución de los consejeros delegados de la sociedad (artículo 249 bis). Cuando un miembro del consejo de administración sea nombrado consejero delegado, o bien se le atribuyan funciones ejecutivas en virtud de otro título (por ejemplo presidente ejecutivo), será necesario que se celebre un contrato entre este y la sociedad que deberá ser aprobado previamente por el consejo de administración por mayoría cualificada (se requiere el voto favorable de las dos terceras partes de los miembros del consejo). El legislador ha mostrado además su preocupación por los posibles excesos en la retribución de los consejeros ejecutivos, por lo que ha previsto lo siguiente: a. En el contrato que se celebrará con el consejero se detallarán todos los conceptos por los que pueda obtener una retribución por el desempeño de funciones ejecutivas, incluyendo, en su caso, la eventual indemnización por cese anticipado en dichas funciones y las cantidades a abonar por la sociedad en concepto de primas de seguro o de contribución a sistemas de ahorro. b. El consejero no podrá percibir retribución alguna por el desempeño de funciones ejecutivas cuyas cantidades o conceptos no estén previstos en ese contrato. c. El contrato deberá ser conforme con la política de retribuciones aprobada, en su caso, por la junta general. Impugnación de acuerdos del consejo de administración (art. 251) El consejo de administración es un órgano colegiado, y como tal adopta acuerdos por un sistema de mayorías. Estos acuerdos pueden ser impugnados ante el juzgado de lo mercantil. Los legitimados para hacerlo son: - los propios consejeros, y Plazo: 30 días desde su adopción - los socios que representen 1% del capital social. Plazo: 30 días desde que tuviesen conocimiento de ello y que no haya transcurrido 1 año desde su adopción Las causas de impugnación, su tramitación y efectos se rigen conforme a lo establecido para la impugnación de los acuerdos de la junta general, con la particularidad de que, en 29 RGP UDC DMII PROV este caso, también procederá por infracción del reglamento del consejo de administración (de existir). 30