Apuntes Bloque II-3: Derecho como Lenguaje (PDF)

Bloque II. LA NORMA Y EL ORDENAMIENTO JURÍDICO 1.- El lenguaje del Derecho. 2.- Los elementos de la norma jurídica. 3.- Sobre normas y principios. 4.- La crítica de las normas jurídicas: validez, vigencia, eficacia, justicia. 5.- Cultura jurídicas y fuentes de derecho: Las fuentes del Derecho español. 6.- El ordenamiento jurídico como estructura: unidad, plenitud y coherencia. TD II.1 Derecho como lenguaje EL DERECHO COMO LENGUAJE vs EL LENGUAJE DEL DERECHO Cuando se afirma que el Derecho es lenguaje, estamos afirmando algo que parece evidente, que las normas jurídicas existen porque se han traducido a lenguaje. La única que forma que tiene el legislador (en sentido amplio) de comunicar algo es el lenguaje y nosotros solo lo podemos conocer si utiliza un lenguaje compartido (y luego veremos también, un registro similar). Vamos a ver en este tema algunas cuestiones que surgen en torno al hecho de que el Derecho se comunique a través del lenguaje (funciones, indeterminación, interpretación, accesibilidad…) y también apuntaremos a la estructura de la norma jurídica cuando la entendemos como proposición prescriptiva. EL DERECHO COMO LENGUAJE Si es cierto que las normas son siempre lenguaje, existen gracias al mismo, también lo es que no siempre el lenguaje es normativo. De hecho, los autores (Prieto) destacan una diversidad de funciones del lenguaje que no siempre tienen que ver con el Derecho: 1) Función descriptiva o informativa: que tiene lugar cuando el lenguaje se 1 emplea para describir estados de cosas o dar a conocer algo. Puesto que se informa de algo, la proposición puede ser verdadera o falsa. 2) Función expresiva o emotiva: cuando el lenguaje sirve para expresar estados de ánimo o suscitar emociones. 3) Función ejecutiva, operativa o constitutiva (para Austin, expresiones realizativas): cuando pronunciar ciertas palabras supone hacer algo, hacer cosas con palabras. 4) Función prescriptiva o directiva: cuando el lenguaje se emplea para influir en el comportamiento de otros, sea ordenando, prohibiendo, rogando....En este caso, la proposición puede ser eficaz o no, en función de si consigue lo que se proponía o no. De todas las funciones, se puede destacar que, generalmente, las normas jurídicas asumen una función directiva o prescriptiva. Es más, se presentan como proposiciones prescriptivas que pretenden influir en el comportamiento de los ciudadanos determinando como "deberían" comportarse. Y por ello pueden asumir la forma de prohibiciones o de obligaciones que, más precisamente, pueden ser obedecidas o no. Hay que apuntar que si el lenguaje prescriptivo puede tener diferentes grados (desde sugerir, hasta imponer), las normas jurídicas se suelen incluir entre las prescripciones más fuertes porque aspiran a que los ciudadanos cumplan sus mandatos y refuerzan el cumplimiento con sanciones (positivas o negativas). © María José Bernuz Beneitez, Andrés García Inda y María José González Ordovás TD II.1 Derecho como lenguaje a) Normas prescriptivas y reglas constitutivas No obstante, pese a que hemos afirmado que las normas jurídicas asumen generalmente una función prescriptiva, hay que destacar dos cuestiones: No toda prescripción es una norma jurídica. No son normas aquéllas que se basan en la simple superioridad física o en la fuerza. Mario Ruíz destaca que no es norma jurídica la orden del asaltante a su víctima para que le entregue el dinero. Pero, ¿dónde está la diferencia?: 1) las normas jurídicas tienen un contenido abstracto (cada vez que se produce el supuesto de hecho, se debería producir la consecuencia jurídica) y se dirigen a un sujeto pasivo general (no particular); 2) la autoridad que emite, respalda y controla el cumplimiento de las obligaciones que establece la norma está determinada en una o varias normas de reconocimiento (ya veremos cómo el propio Derecho establece las condiciones, autoridades y procedimientos de creación de las normas) que determinan que esa norma pertenece al ordenamiento jurídico puesto que ha sido emitida conforme a los procedimientos legalmente establecidos y que establecen el alcance de la misma. En ese caso, se dice que la norma es válida, esto es, pertenece al ordenamiento jurídico y tiene que ser cumplida y tendrá que hacerse cumplir en caso de incumplimiento (luego lo vemos en detalle). Es decir, el significado de la norma y su autoridad no procede de que sea aceptada o no –de hecho, basta con que la acepten los órganos que van a aplicar la norma—, sino de que se reconozca como norma jurídica válida por haberse creado conforme a las condiciones establecidas por otras normas del ordenamiento jurídico (normas 2 secundarias según la nomenclatura de Hart). Un vistazo rápido al Ordenamiento Jurídico nos permite apreciar que no todas las normas son prescriptivas 1: por ejemplo las normas permisivas no son prescriptivas, ni tampoco lo son las reglas constitutivas. Veamos estas cuestiones brevemente. Con las normas permisivas nos referimos a las que se encuentran expresamente recogidas en el Derecho (dejamos de lado aquéllas normas que permiten implícitamente porque no prohíben expresamente) y expresan un permiso para hacer o no algo. Prieto destaca su importancia en el marco del Derecho porque a veces los derechos fundamentales se presentan como permisos. La cuestión es: ¿son prescripciones pese a todo? Decíamos que algo que caracteriza a las prescripciones es que deben obedecerse o no, mientras que los permisos pueden o no obedecerse, ¿qué sentido tienen entonces? La mayoría de los autores consideran que las normas permisivas son un modo indirecto de referirse a las prescripciones en sentido estricto por dos razones: a) porque es preciso tener autoridad normativa para conceder un permiso (no hablamos de cualquier permiso); y 2) porque el permiso supone una prohibición de atentar contra la conducta 1 No todas las normas son prescripciones. Von Wright en Norma y acción se decanta por destacar tres tipos de normas: las reglas, las directrices y las prescripciones. Las reglas son las que definen o determinan una determinada actividad (las reglas de los juegos). Las directrices indican la actividad a realizar para conseguir un fin. Las prescripciones se caracterizan por haber sido dictadas por alguien con autoridad normativa, dirigidas a un sujeto normativo. © María José Bernuz Beneitez, Andrés García Inda y María José González Ordovás TD II.1 Derecho como lenguaje que está permitido realizar o una obligación de proteger la conducta que está permitido no realizar. Otro tipo especial de normas que aparecen en el Ordenamiento Jurídico son las reglas constitutivas, que serían como las reglas del juego (Wright) porque definen instituciones, confieren estatus... Para Atienza, la distinción entre normas prescriptivas y reglas constitutivas es que las primeras establecen lo que está prohibido o es obligatorio, mientras que las reglas constitutivas determinan qué hacer para lograr determinados fines. Para Searle, la distinción entre normas prescriptivas y reglas constitutivas es clara: si las normas prescriptivas regulan hechos que se daban antes de la existencia de la norma (matar, lesionar, exponer opiniones...), las reglas constitutivas se refiere a hechos que sólo tienen sentido con las normas, no existen con carácter previo a la existencia de la norma, la norma regula su complejidad. Son diferencias que condicionan lógicamente la estructura de la propia norma porque su finalidad es diferente: si una norma prescriptiva responde a la estructura “Si es A, entonces B” (luego veremos más en detalle), una norma constitutiva responde a la siguiente: “A cuenta como B”, "para lograr A tienes que hacer B" o “A tiene el valor de B”. Atienza y Manero distinguen dentro de las reglas constitutivas entre: a) definiciones, que indican el significado de las palabras; b) normas puramente constitutivas son aquéllas que correlacionan un hecho o un estado con una consecuencia o un resultado institucional; c) las reglas que confieren poderes, conectan un estado de 3 cosas y una acción con la producción de un resultado institucional; d) reglas que establecen las condiciones para lograr determinados fines u objetivos. ALGUNAS CARACTERÍSTICAS DEL LENGUAJE LEGAL a) El lenguaje jurídico como uso específico del lenguaje ordinario Como se sabe el derecho no constituye un lenguaje formal o especializado (como el de la lógica, o las matemáticas, y en el que los términos tienen un significado unívoco) sino un uso especializado del lenguaje ordinario: uso normativo, descriptivo o directivo. Esa asimilación al lenguaje ordinario hace que el lenguaje jurídico carezca de peculiaridades sintácticas, aunque tiene algunas diferencias de orden semántico y pragmático. Y sobre todo, como ya sabemos, el hecho de que sea lenguaje ordinario aunque especializado supone que el Derecho posee muchas de las indeterminaciones del lenguaje ordinario, y está sujeto a la misma posibilidad de equívoco. Y ahí reside la discrecionalidad hermenéutica de los juristas, la posibilidad de interpretar. Esas peculiaridades o especificidades de carácter semántico hace que en el discurso jurídico confluyan diferentes términos. Así, nos podemos encontrar (J. Igartua 1992: 58-59, que sigue a G. Tarello): -Términos del lenguaje ordinario: que se encuentran en la comunicación diaria de los hablantes de una lengua. El derecho incorpora a su discurso términos procedentes del lenguaje ordinario y que funcionan en él con el mismo sentido. © María José Bernuz Beneitez, Andrés García Inda y María José González Ordovás TD II.1 Derecho como lenguaje -Términos técnicos: son los propios de una ciencia y que no aparecen en la comunicación cotidiana.. -Términos tecnificados: son los procedentes del lenguaje ordinario pero que sufren alguna alteración al introducirse en el ámbito de una ciencia o técnica. Así, pueden encontrarse diferencias entre las definiciones que de determinados términos haga la Real Academia de la Lengua y los términos usados en la legislación. -Términos vulgarizados: son los términos originariamente técnicos que devienen en términos del lenguaje común. b) Algunos rasgos sobre el lenguaje legal Decíamos que el lenguaje legal es un lenguaje ordinario pero especializado. Pero además es un lenguaje prescriptivo que aspira a que ciudadanos y autoridades hagan algo establecido por la norma (en la forma de prohibición, obligación o permiso). Todo ello condiciona los rasgos del lenguaje legal: -Impersonalidad: combinación de elementos tomados directamente de la lengua ordinaria con elementos extraños. El jurista debe decidir en cada situación si procede otorgarle un sentido vulgar o uno técnico al término empleado. -Neutralidad: predominio de construcciones pasivas e impersonales con el objetivo de llegar a un destinatario amplio. -Universalidad: puesto que las normas se dirigen a una pluralidad de individuos y a regular una pluralidad de situaciones. Por ello utilizan el recurso al indicativo; empleo 4 del impersonal; uso de indefinidos; recurso a fórmulas lapidarias; referencia a valores transubjetivos que presuponen la existencia de un consenso ético (que a veces puede ir cambiando). -Seguridad: para ofrecer seguridad el lenguaje legal recurre a repeticiones, definiciones y fórmulas que permitan a todos los destinatarios situarse en el mismo plano. -Abstracción y generalidad: mediante conceptos indeterminados que deberán ser concretados en el caso concreto, para permiten flexibilidad y adaptarse a una diversidad de situaciones. c) Imprecisión del lenguaje y discrecionalidad: norma y disposición Cuando hacemos referencia al Derecho como lenguaje, también tenemos que hacer referencia a la diversidad de significados que puede acoger una determinada norma jurídica. Cuanto más preciso es el lenguaje que utiliza el legislador más proximidad habrá entre el texto de la norma y sus posibles interpretaciones. Cuanto más ambiguo es el lenguaje utilizado habrá más posibilidades de interpretación y mayor la discrecionalidad. Aunque es una cuestión que se verá cuando estudiemos la interpretación del derecho, hay que avanzar la distinción entre norma y disposición. Es cierto que, a veces, cuando la norma utiliza un lenguaje muy preciso, no resulta necesaria, pero generalmente es una distinción que es importante tener en cuenta ya que el lenguaje legal, como el coloquial está sometido a interpretación. Así, disposición o enunciado (para Barrere, Prieto..) es la formulación gramatical o lingüística en la que se © María José Bernuz Beneitez, Andrés García Inda y María José González Ordovás TD II.1 Derecho como lenguaje expresa un significado normativo. La norma sería el significado que le atribuimos a través de la interpretación. Partiendo de esta idea, podríamos decir que un enunciado puede contener varias normas y una norma puede estar contenida en varias disposiciones. UN APUNTE SOBRE LA MODERNIZACIÓN DEL LENGUAJE LEGAL Si bien partimos de que el lenguaje del Derecho es un lenguaje ordinario aunque tecnificado, lo cierto es que en la práctica, la sintaxis del lenguaje jurídico y judicial contiene muchos modismos que dificultan la comprensión del lenguaje, quizás no tanto para los técnicos del lenguaje, pero sí para el ciudadano que tiene que enfrentarse a un texto jurídico o a una sentencia judicial. No obstante, el Ministerio de Justicia es cada vez más consciente de que para que el Derecho permita la comunicación, es preciso pensar en el destinatario múltiple de las normas jurídicas. Por ello en los últimos años, de un lado se ha hecho un esfuerzo por modernizar el lenguaje jurídico que está lleno de arcaicos y formas de redacción tremendamente complejas; de otro lado, se está trabajando por favorecer que el lenguaje del Derecho sea accesible a los ciudadanos porque ello favorece una mayor participación del ciudadano en las instituciones y una democratización de las mismas. Ha habido avances en este sentido, en la normativa y procedimientos administrativos que son con los que se enfrenta más habitualmente el ciudadano de a pie. También indica Elisa Moreu cómo el juez "cuando prevé que la sentencia va a tener una especial 5 repercusión mediática se esfuerza por utilizar un lenguaje más llano y accesible". En la legislación es más complejo porque, como indica Moreu, las leyes se escriben a muchas manos. En todo caso, lo importante es ser consciente de que el ciudadano reclama participar en las decisiones que toma y para ello necesita tener información clara a través de los textos jurídicos. Esa mayor participación favorece el acercamiento del ciudadano a las instituciones, su comprensión como legítimas y la colaboración más espontánea con ellas. LA ESTRUCTURA DE LAS NORMAS JURÍDICAS 1. El esquema formal de la norma jurídica (prescriptiva): Supuesto de hecho y consecuencia jurídica. Hemos visto cómo, según estemos hablando de normas prescriptivas o reglas constitutivas cambia el esquema, la forma ideal en que se representan unas u otras, porque la pretensión de unas y otras es distinta. Lo veíamos cuando hacíamos referencia a las reglas constitutivas en este mismo tema. Sin embargo, es cierto que hay una tendencia generalizada a considerar que la mayoría de las normas son prescriptivas. Por ello, Calvo ha destacado que el esquema formal con el que tradicionalmente se representa a la norma jurídica tiene dos elementos: un supuesto de hecho y una consecuencia jurídica: © María José Bernuz Beneitez, Andrés García Inda y María José González Ordovás TD II.1 Derecho como lenguaje “Si es A --> debe ser B” A la vista del esquema con el que representamos (idealmente) las normas prescriptivas, podemos hacernos varias reflexiones. Una de las reflexiones tiene que ver con la idea de que la determinación de las consecuencias (B) aparece como un procedimiento deductivo, pero no se establece una relación causal (causa-efecto). Las normas jurídicas y, más precisamente, sus consecuencias jurídicas, representan juicios de deber ser, establecen lo que debería ocurrir si se produce A, pero puede que no ocurra. Además, no se puede interpretar siempre A como un precepto que impone una obligación o una prohibición y B como una sanción que refuerza esa obligación o prohibición porque nos colocaría ante una interpretación exclusivamente coactiva del derecho. En consecuencia: “A” podría ser interpretada como un supuesto de hecho abstracto, esto es, se refiere a hechos planteados de manera abstracta y general que pueden producirse de manera hipotética (previendo que puedan producirse en un futuro más o menos inmediato). Son las condiciones de aplicación de la consecuencia jurídica. Generalmente se refiere a acontecimientos, estados de cosas naturales o situaciones de estado de carácter personal. Por su parte, “debe ser B” se presenta como una calificación o consecuencia jurídica, es decir, una previsión conceptual abstracta sobre cómo deberá calificarse una acción, hecho o estado de cosas que encajen en el supuesto de hecho de la norma jurídica. Generalmente es una previsión conceptual sobre obligaciones, derechos o facultades. 6 Asimismo, hay que evidenciar que en la realidad nos encontramos con que la estructura “Si es A, debe ser B” es sólo una estructura ideal. Si entendemos que este esquema es un ideal, nos podemos encontrar con dos situaciones distintas en la práctica jurídica cotidiana: a) con normas que no son independientes, es decir, que no tienen supuesto de hecho y consecuencia jurídica, sino que uno y otra se encuentran en normas dispersas; b) con normas que no son completas, sino que deben integrar su supuesto de hecho y consecuencia jurídica buscándolo en otros textos legales. Ante esa situación de normas independientes e incompletas, la cuestión es ver qué hace el jurista que tiene que resolver el caso. Lo que hará será, una vez que tiene perfilado el caso, busca entre los textos legales hasta perfilar un supuesto de hecho en el que encajan esos hechos, y posteriormente hace lo mismo para determinar la consecuencia jurídica. En realidad, el jurista ‘construye’ la norma jurídica para resolver un caso concreto y sólo cuando debe decidir o informar sobre un caso concreto. Construye la norma para resolver el caso concreto que tiene que resolver. Resulta difícil imaginar una norma si no tenemos un caso que resolver. El profesor Calvo García expone un ejemplo de cómo reconstruye la norma jurídica que le permite resolver una cuestión: “Supongamos que un joven estudiante de 17 años, que ha superado los exámenes correspondientes y desea matricularse en el curso siguiente, se encuentra con que sus padres, a pesar de disponer de los recursos económicos necesarios, no quieren hacerse cargo de los gastos © María José Bernuz Beneitez, Andrés García Inda y María José González Ordovás TD II.1 Derecho como lenguaje de matrícula y libros para que pueda seguir cursando sus estudios. Alguien le ha comentado que su deseo está protegido jurídicamente y acude al despacho de un abogado hermano de un amigo suyo y le plantea el problema. Hecha la consulta, el abogado, probablemente recordaría el artículo 39.3 de la CE que establece que Los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad. También sabe que un joven de 17 años es menor de edad porque así lo establecen el artículo 12 de la CE y el artículo 315 del Cº Civil. Además entiende que se dan los supuestos de la filiación por naturaleza, tal como se regulan en los artículos 118 y siguientes del Cº Civil. Con lo cual tiene más o menos definido y perfilado el supuesto de hecho que permite valorar jurídicamente este caso. Con todo no descarta la posibilidad de volver a considerarlo si las consecuencias jurídicas derivadas del mismo no resultan del todo satisfactorias para el joven. De momento, aborda el estudio de las consecuencias jurídicas y trata de aclarar algunos detalles relacionados con la formulación general del artículo 39.3 CE: la obligación –de los padres— y el derecho –de los hijos— a una asistencia ‘de todo orden’ derivada del supuesto de la filiación, siempre que los hijos sean menores de edad. Para ello, acude al Cº Civil donde se desarrolla esta previsión general de derechos y obligaciones. El artículo 110 del Cº Civil, cuyo contenido es muy similar al 39.3 CE, precisa que El padre y la madre, aunque no ostenten la patria potestad, están obligados a velar por los hijos menores y prestarles alimentos. Con todo, sus dudas sobre el alcance concreto de la asistencia que deben prestar los padres a sus hijos menores persisten. Por eso, profundiza en su estudio del Cº Civil hasta encontrar una referencia normativa que las disipa. El artículo 142.2 Cº Civil especifica que Los alimentos comprenden también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor 7 de edad y aun después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable. Llevado hasta sus últimas consecuencias, este caso nos obligaría a tener en cuenta las normas procesales e incluso la posible responsabilidad penal (...) El jurista integra sucesiva y recíprocamente el supuesto de hecho y las consecuencias de la calificación jurídica del caso en función de los pormenores y los intereses implicados en el mismo”. 2. La estructura de la norma en la tarea del jurista: el silogismo jurídico Hay que pensar que esta concepción ideal de la norma jurídica se corresponde una determinada concepción, también ideal, sobre la tarea del jurista y sobre cómo actúa para resolver un caso. Aunque con muchas limitaciones y matices que iremos viendo en la parte III del programa, se considera que el jurista al aplicar las normas para resolver un caso realiza una tarea lógico-formal (deductiva, de lo general a lo particular) que se representa con el silogismo jurídico. La “traducción jurídica” de la forma silogística sería la siguiente: (a) premisa mayor sería la norma general cuyo esquema era la configuración de un supuesto de hecho y la atribución de una consecuencia jurídica (“Si es A, debe ser B”) y que sirve para resolver el caso concreto; (b) premisa menor, serían los hechos concretos fijados por el juez o el intérprete (“h”). © María José Bernuz Beneitez, Andrés García Inda y María José González Ordovás TD II.1 Derecho como lenguaje (c) conclusión sería que si “h”, los hechos fijados por el intérprete, coinciden/encajan con el supuesto de hecho de la norma (“A”), entonces debe aplicarse la consecuencia jurídica (“B”), prevista en ésta. PM: “SI ES A, DEBE SER B” pm: “h” ---------------------------------- q: “Si ‘h’ = A, debe ser B” Según este esquema que nos permite pensar en lo que hace el operador jurídico, éste realiza tarea aparentemente simple. El juez, o el operador jurídico, según esta manera de proceder no tendría más que fijar los hechos (“h”) y constatar si éstos valen o no, jurídicamente, para el supuesto de hecho (“A”) establecido en la norma. El resto sería una operación mecánica según la cual la consecuencia jurídica prevista en la norma se obtendría automáticamente. Se podría decir que el modelo del silogismo jurídico responde a un “ideal geométrico” (o matemático) que se apoya en unos presupuestos que luego no se dan en la realidad: 8 a) supone que los hechos son fácilmente determinables (y no siempre es así); b) supone que el significado de la ley es claro (cuando en realidad caben múltiples interpretaciones, ya vimos la diferencia entre disposición y norma) y ofrece siempre soluciones consistentes para cualquier caso sobre el que hubiera de tomarse una decisión jurídica; c) presume que el derecho positivo no tiene lagunas y que los preceptos del mismo forman un todo coherente (es decir, que tampoco existen antinomias); En la tercera parte del programa veremos cómo cada una de esas fases es compleja y valorativa. De entrada, el operador jurídico debe fijar los hechos independientemente de la posterior calificación jurídica. A continuación debe buscar e interpretar la norma que permite resolver el caso que se le plantea. Finalmente, trataría de subsumir los hechos delimitados en la primera fase, en la norma jurídica que se ha construido sistemáticamente en la segunda, siguiendo el esquema del silogismo jurídico. Para así poder extraer la conclusión jurídica que vendría a resolver el caso planteado y ayudaría a tomar la decisión jurídica propiamente dicha sobre lo que procede o no conforme a derecho. Pero esta tarea de subsunción tampoco está exenta de problemas derivados fundamentalmente del carácter abstracto de la norma con la que operamos y el carácter concreto y particular del caso planteado y de los hechos fijados. Así, en primer lugar, habrá que interpretar hasta qué punto los hechos del caso individual, probados en la primera fase, “encajan” en el supuesto de hecho de la norma, que es © María José Bernuz Beneitez, Andrés García Inda y María José González Ordovás TD II.1 Derecho como lenguaje enunciado con carácter general. Y hasta qué punto, en segundo lugar, la consecuencia jurídica es aplicable también a este caso individual. Es importante destacar que, a pesar de las limitaciones del modelo deductivo del silogismo, éste se ha configurado como un modelo o patrón del método jurídico que pervive en nuestros días. De hecho, podemos observar, por ejemplo, cómo la estructura formal de nuestras sentencias judiciales, tal como establece el art. 248.3 LOPJ, responde a ese esquema mental: “Las sentencias se formularán expresando, tras un encabezamiento, en párrafos separados y numerados, los antecedentes de hecho, hechos probados, en su caso, los fundamentos de derecho y, por último, el fallo. Serán firmadas por el juez, magistrado o magistrados que las dicten.”................... BIBLIOGRAFÍA Bibliografía general recomendada: Barrere Unzueta y otros (1998): Lecciones de Teoría del Derecho, Valencia, Tirant lo Blanch, pp. 103-114. Calvo García, Manuel (2000): Teoría del Derecho, segunda edición, Madrid, Tecnos, pp. 81-88. De Lucas, Javier (coord.) (1997): Introducción a la teoría del derecho, tercera edición, Valencia, Tirant lo Blanch, pp. 123-138. 9 Pérez Luño, Antonio-Enrique (2007): Teoría del Derecho. Una concepción de la experiencia jurídica, sexta edición, Madrid, Tecnos, pp. 173-178. Prieto Sanchís, Luis (2005): Apuntes de Teoría del Derecho, Madrid, Trotta, pp. 41-52. Bibliografía específica recomendada: Cazorla Prieto, Luis María (2007): El lenguaje jurídico actual, Cizur Menor, Aranzadi. Hernández Marín, Rafael (2002): Introducción a la teoría de la norma jurídica, Madrid, Marcial Pons. Hernando Cuadrado, Luis Alberto (2003): El lenguaje jurídico, Madrid, Verbum. Moreso, Juan José (2000): “Lenguaje jurídico”, en Ernesto Garzón Valdés u Francisco J. Laporta (coords.), El Derecho y la justicia, Madrid, Trotta, pp.105-115. Von Wright, George Henrik (1979): Norma y acción: una investigación lógica, Madrid, Tecnos. © María José Bernuz Beneitez, Andrés García Inda y María José González Ordovás TD II.2. Elementos de la norma jurídica LOS ELEMENTOS DE LA NORMA JURÍDICA El tema anterior nos llevó a analizar la estructura de las diferentes normas que se encuentran en el Ordenamiento Jurídico y a apreciar algunas diferencias entre las normas prescriptivas y las permisivas o las reglas constitutivas. Distinción que nos llevaba a distinguir entre una concepción imperativista de las normas de otra que tiende a entender a éstas simplemente como juicios hipotéticos. De todo ello podríamos extraer una conclusión fácil: que resulta insostenible mantener un concepto monolítico de normas. Para tener una idea más precisa de las distinciones que median entre las normas jurídicas puede resultar de utilidad hacer referencia a sus elementos principales y a la clasificación de las normas en función de los mismos. Aunque son muchas las clasificaciones y muchos los autores que han teorizado sobre los elementos de la norma, utilizaremos principalmente –con algún añadido— la planteada por Von Wright que en la Teoría del Derecho se ha convertido en una clasificación clásica. Le sumaremos la distinción de Hart entre normas primarias y secundarias atendiendo a la función que cumplen en el ordenamiento jurídico. Insisto en que esta sistematización nos permitirá analizar, tanto las diferencias entre las normas jurídicas, como las que median entre las 1 jurídicas y las de otro tipo (sociales, morales, etc.). En concreto, nos referiremos a siete elementos de la norma jurídica y a los tipos de normas de que podemos hablar en función de cada uno de ellos: a) función que cumple en el Derecho; b) autoridad normativa; c) elemento vocativo o sujeto normativo; d) ocasión; e) carácter; f) contenido; g) condición de aplicación. Los cuatro primeros elementos se dan sólo en las normas prescriptivas, mientras que los tres últimos se dan en todo tipo de normas. ELEMENTOS PRESENTES SOLO EN LAS NORMAS PRESCRIPTIVAS A) La función de las normas: ¿qué función cumplen dentro del Derecho? Cuando hacemos referencia a la función de las normas jurídicas, no estamos hablando de las funciones extrasistemáticas, es decir, las que cumplen las normas jurídicas dentro del sistema social. Algo que veíamos cuando desarrollábamos la cuestión de las funciones del Derecho. Estamos hablando de la función que las normas realizan dentro del Ordenamiento Jurídico, esto es, las funciones intrasistemáticas. Ya sabemos que fue Hart quien concretó la distinción entre normas primarias y secundarias según la función que cumplen en el Ordenamiento Jurídico. Más precisamente, Hart estableció lo siguiente: © María José Bernuz Beneitez, Andrés García Inda y María José González Ordovás TD II.2. Elementos de la norma jurídica “Para hacer justicia a la complejidad de un sistema jurídico, es necesario distinguir entre dos tipos distintos, aunque relacionados, de reglas. Según las reglas de uno de los dos tipos, que bien puede ser considerado el tipo básico o primario, se prescribe que los seres humanos hagan u omitan ciertas acciones, lo quieran o no. Las reglas del otro tipo dependen, en cierto sentido, de las del primero, o son secundarias en relación con ellas. Porque las reglas del segundo tipo establecen que los seres humanos pueden, haciendo o diciendo ciertas cosas, introducir nuevas reglas del tipo primario, extinguir o modificar reglas anteriores, o determinar de diversas maneras el efecto de ellas, o controlar su actuación. Las reglas del primer tipo imponen deberes; las del segundo tipo confieren potestades, públicas o privadas” (El concepto del Derecho, p. 101) Según este criterio de la función, en cualquier Ordenamiento Jurídico mínimamente complejo nos encontraremos con que las normas pueden ser primarias o secundarias. Repasemos estos conceptos. Las primarias o de primer grado son las que regulan comportamientos de los ciudadanos, “las que regulan el mundo”, las que establecen lo que se puede o no hacer (Prieto). De manera que su desconocimiento o desobediencia puede acarrear una sanción (positiva o negativa) porque las normas surgen con la intención de ser cumplidas y establecen mecanismos para asegurar el cumplimiento por autoridades y ciudadanos. Por su parte, las secundarias, de segundo grado, o normas sobre normas –metanormas, dirán algunos— son las que regulan el Derecho, las que establecen “formas y procedimientos para identificar, producir, eliminar o controlar la aplicación de aquéllas”. Para asegurar una cierta seguridad jurídica, el propio Derecho establece y regula mecanismos para crear, modificar, identificar o aplicar normas jurídicas. En este caso, la consecuencia de que se 2 desconozcan esas normas secundarias es la nulidad de la propia norma. Como ya veíamos, las normas secundarias son propias de los sistemas jurídicos complejos y vienen a resolver los problemas de inseguridad, rigidez y falta de reforzamiento que plantearía un sistema que se apoyase sólo en reglas implícitas. Por ello, para resolver cada uno de esos problemas, dentro de las normas secundarias podemos distinguir entre: a) normas de reconocimiento o identificación (que resuelven los problemas de incertidumbre porque nos permiten identificar las normas de un ordenamiento jurídico); b) normas de cambio o transformación (que solucionan los problemas de rigidez de las normas porque establecen procedimientos oportunos y autoridades competentes para modificarlos); c) normas de adjudicación o aplicación (que refuerzan el cumplimiento de las normas). Las normas de reconocimiento o identificación establecen las características que deberá tener una norma para que forme parte de un determinado Ordenamiento Jurídico. Establecen condiciones de validez y de pertenencia de las normas jurídicas. Las normas de producción, cambio o transformación permiten que el sistema jurídico cambie y pueda adaptarse a las nuevas exigencias sociales. En ese sentido, estas normas se encargan de establecer los procedimientos por los que unas normas dejan de serlo y por los que otras se incorporan al Ordenamiento Jurídico. Son reglas que se refieren a los mecanismos de producción del derecho. © María José Bernuz Beneitez, Andrés García Inda y María José González Ordovás TD II.2. Elementos de la norma jurídica Las normas de adjudicación o aplicación y reforzamiento tienen como función hacer eficaces las normas primarias. Así, se encargan de establecer los órganos que constatarán las infracciones, organizarán los tribunales, establecen sanciones positivas o negativas para alentar comportamientos deseados o desalentar los indeseados, fijan normas de competencia que atribuyen a un sujeto u órgano la potestad para aplicar normas (tanto públicas como privadas). Estas reglas se refieren a los procesos de aplicación del derecho. B) La autoridad normativa: ¿quién crea las normas jurídicas? La autoridad normativa hace referencia al sujeto activo, es decir, al agente u órgano competente que crea o dicta la norma, determinando así su validez. La determinación de la autoridad competente para crear una norma válida dependerá a su vez de que una norma de segundo grado de reconocimiento y producción le haya atribuido esa competencia. En función de quién sea la autoridad normativa, podemos establecer varios criterios de clasificación de las normas: -Normas impersonales/personales. Estamos ante normas impersonales cuando no es posible identificar a la autoridad que creó la norma jurídica (como ocurre con las costumbres jurídicas), o ante normas personales si el sujeto activo está determinado o podemos determinarlo (Parlamento, etc...). Dentro de las normas personales, podemos distinguir entre normas individuales, si quien crea la norma es un órgano unipersonal, o normas colectivas cuando la norma es creada por un órgano colegiado. Calvo apunta que hoy en día es difícil hablar de normas 3 personales. Destaca que la autoridad que respalda las normas es esencialmente impersonal porque su competencia procede de que se esté en posesión de un cargo que concede a su titular una serie de competencias, obligaciones y procedimientos a los que queda sometido. -Normas autónomas/heterónomas. Se habla de normas autónomas cuando coincide el sujeto activo y pasivo de la norma; es decir, es el propio sujeto el que se otorga una norma (en principio, se da habitualmente en las normas morales, pero también ocurre en algunas normas jurídicas). Son normas heterónomas aquéllas en que el sujeto activo y el pasivo son distintos. -La autoridad que crea la norma también condiciona el tipo y la nomenclatura de las normas. Así, podemos hablar de: a) leyes en sentido estricto cuando han sido dictadas directamente por el poder legislativo; b) los Decretos Leyes cuando son emitidos por el Ejecutivo aunque deben ser refrendados posteriormente por el legislador; c) los Decretos legislativos, dictados por el Ejecutivo previa delegación del poder legislativo; d) Reglamentos cuando son creados por la Administración en sus diferentes niveles y con diferentes nomenclaturas (decretos, órdenes...). Esto lo vemos más detalladamente cuando estudiemos las fuentes del derecho. C) El elemento vocativo o sujeto normativo: ¿a quién se dirige la norma? Si hacíamos referencia en otro tema previo a que una buena parte de las normas jurídicas pretenden influir en los comportamientos de los ciudadanos en diferentes © María José Bernuz Beneitez, Andrés García Inda y María José González Ordovás TD II.2. Elementos de la norma jurídica grados, es evidente la importancia del elemento vocativo y la determinación del sujeto a quien se dirigen las normas. Así pues, el elemento vocativo hace referencia al destinatario o destinatarios de la norma, a los que teóricamente se dirige y que se encuentran obligados a cumplirla (sea haciendo lo que impone la norma, no haciendo lo que prohíbe, o disfrutando del permiso que establece). Siempre recordando –aunque parece obvio— que la norma es un deber ser y la realidad dista de la teoría que establece la norma. El sujeto normativo nos permite hacer referencia a dos formas de clasificar las normas: -Normas generales y particulares. Las generales se dirigen a todas las personas o a todos los miembros de un colectivo (por ejemplo, "los trabajadores"). Las normas particulares se dirigen a un sujeto concreto. Cuando las normas se dirigen a un sujeto concreto, éste puede estar determinado o indeterminado (por ejemplo, el Presidente del Gobierno). Sin pensar mucho se suele decir que las normas jurídicas son generales y las sentencias o actos administrativos son particulares. Sin embargo, también hay que poner en evidencia que hay leyes singulares, o que las decisiones del Tribunal Constitucional son sentencias pero nos vinculan a todos (erga omnes) como lo haría la propia Constitución. En relación a esta distinción, son muchos los autores que destacan que si las normas pretenden ser justas, deberían ser siempre generales, de manera que se trate igual a todos los que están en iguales situaciones. En relación con esa idea, Prieto destaca que más que hablar de normas generales o particulares se podría hablar de una graduación entre normas más o menos generales. Sobre todo porque a veces los límites son difusos. 4 -Normas públicas o privadas. Las normas públicas se orientan al poder público, a un órgano al servicio del Estado, en tanto que las privadas se dirigen a la ciudadanía. En este sentido, Calvo García destaca que las normas tienen una referencia subjetiva compleja, que tienen un doble destinatario porque se dirigen, tanto a los ciudadanos para informarles de las prohibiciones, obligaciones o permisos que tienen, como a los poderes públicos que deben velar para que se cumplan esas obligaciones o prohibiciones y se respeten los permisos. A los ciudadanos se les insta a que cumplan el contenido de la norma y a las autoridades a que lo hagan cumplir. D) La ocasión de la norma: ¿dónde y cuándo se aplica la norma? La ocasión se refiere al espacio y tiempo en que, hipotéticamente, se debe realizar el contenido de la norma jurídica. Es importante distinguir la ocasión de la norma, es decir, cuándo y dónde se aplica la norma, de las cuestiones espaciales o temporales que formen parte del contenido de la norma. Prieto también insiste aquí en la idea de la continuidad y destaca que el criterio espacio-temporal hace que las normas sean más o menos generales o particulares según si pretenden imponerse en un territorio más o menos amplio o si tienen un ámbito temporal más o menos restringido. La ocasión espacial se refiere al territorio en que está en vigor una norma. Así, desde el punto de vista espacial o territorial, las normas pueden tener un ámbito supraestatal, estatal, autonómico (según distribución de competencias de la © María José Bernuz Beneitez, Andrés García Inda y María José González Ordovás TD II.2. Elementos de la norma jurídica Constitución), local.... Son las propias normas las que establecen su ámbito de vigencia mediante normas de segundo grado de reconocimiento. Por su parte, la ocasión temporal de las normas, en general, empieza con su entrada en vigor y se prolonga hasta que son derogadas por otras normas. Son las normas indefinidas. Sin embargo, podemos encontrar también normas temporales cuando tienen un ciclo vital determinado en la propia norma que se restringe a un periodo de tiempo preciso o al tiempo en que dure la situación para la que se creó. Un problema distinto es el de la retroactividad de algunas normas que hace que proyecte algunos de sus efectos (los favorables) a situaciones que se produjeron antes de su entrada en vigor. De hecho, el artículo 9.3 C.E. establece que “la Constitución garantiza (...) la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derecho individuales”. En todo caso, el tema de la vigencia temporal, se verá con mayor profundidad en un tema posterior, al analizar la crítica de las normas jurídicas: validez- vigencia-eficacia. ELEMENTOS COMUNES A TODO TIPO DE NORMAS. EL NÚCLEO NORMATIVO Si la función, la autoridad, el elemento vocativo y la ocasión son elementos que sólo están presentes en las normas prescriptivas, el carácter, el contenido y las condiciones de aplicación forman el núcleo normativo de las normas porque están presentes en cualquier tipo de normas (y no sólo en las prescriptivas). 5 E) El carácter de las normas El carácter hace referencia al sentido de las normas, al modo en que las normas jurídicas orientan el comportamiento, a “la finalidad que persigue la norma en relación con su objeto o contenido o, si se quiere, a la modalidad deóntica que incorpora” (Prieto). Según el carácter las normas, éstas pueden ser imperativas cuando establecen obligaciones o deberes de hacer o de no hacer; o permisivas o facultativas cuando atribuyen poderes o permisos para hacer o no hacer algo. De forma algo simplificadora, Thomasius destacó que este rasgo del carácter permite distinguir las normas morales de las normas jurídicas. Entiende que las normas jurídicas establecen fundamentalmente preceptos negativos o prohibiciones, mientras que las normas morales se centran en concretar preceptos positivos u obligaciones. Esta idea quizás tiene sentido en el Derecho de un Estado liberal, pero no en un Estado social. Por ello, Bobbio (en De Lucas) critica esta idea y destaca que el Derecho no tiene como función única el hacer posible la coexistencia de las libertades externas de las personas –para ello sería suficiente con un Derecho que se apoyase en prohibiciones—, sino que también debe promover la cooperación entre los ciudadanos sometidos a un mismo Derecho y para ello debe potenciar las obligaciones. De hecho, ya habíamos visto cómo, con un Estado Social, se incrementan las funciones promocionales del derecho. Hoy en día vemos cómo en todas las ramas del Derecho podemos encontrar normas tanto imperativas como permisivas. © María José Bernuz Beneitez, Andrés García Inda y María José González Ordovás TD II.2. Elementos de la norma jurídica F) El Contenido de la norma El contenido u objeto de la norma se refiere a la acción o conjunto de acciones humanas que la norma declara obligatorias, prohibidas o permitidas, es decir, que se deben, no se deben o se pueden hacer. Es importante destacar que cuando hacemos referencia a “acciones”, éstas pueden consistir, tanto en acciones, como en omisiones (para Prieto omitir consiste en dejar de hacer algo que ‘podemos y debemos hacer’, no en dejar de hacer cualquier cosa). Según el contenido, (Wright) las normas pueden ser abstractas o concretas. Hacemos referencia a normas abstractas cuando éstas se refieren a categorías o clases de acciones cuyo contenido se puede repetir en el tiempo, tantas veces cuanto se den las condiciones establecidas en las normas. Normas concretas son aquéllas que se refieren a acciones específicas y que se agotan con su cumplimiento. Además, Prieto distingue entre las normas cuyo contenido aparece determinado de forma concluyente y aquéllas en las que el contenido aparece más indeterminado. En las primeras sólo caben dos posibilidades, cumplirlas o no. En las segundas sólo se establece el objetivo a conseguir, pero no se indican los medios para conseguirlo. Para Manero y Atienza, en este segundo caso se podría distinguir entre las reglas de fin, cuando se exige un cumplimiento pleno del objetivo aunque no se indiquen los medios para conseguirlo (principios, que veremos más extensamente en la siguiente lección); y las directrices que sólo indican orientaciones para la legislación y la práctica, pero no se especifican ni siquiera el nivel de cumplimiento exigido. Esta cuestión la 6 desarrollaremos más en profundidad en el tema siguiente. G) Las Condiciones de Aplicación Las condiciones de aplicación se refieren a las circunstancias que tienen que darse para que pueda realizarse el contenido de la norma. A veces las condiciones de aplicación se deducen de la propia norma y en otras se requieren otras condiciones adicionales. De ahí que, según las condiciones de aplicación, las normas puedan ser categóricas o hipotéticas. Las normas categóricas son aquéllas que no tienen condiciones de aplicación, que son incondicionalmente obligatorias en todas las circunstancias. Se representaría como “Debes A”. Una norma es hipotética cuando establece condiciones para que la acción pueda considerarse obligatoria, prohibida o permitida. Se podría decir que las normas hipotéticas son aquéllas que prescriben un comportamiento condicionado a la voluntad del individuo y le generan cargas: “Si quieres A, debes hacer B”, “Si A, entonces B”. Se suele decir que las normas morales se presentan como imperativos categóricos, como deberes absolutos e incondicionales; mientras que la mayor parte de las normas jurídicas se ajustan al esquema de las normas hipotéticas en las que las condiciones de aplicación, representadas por acciones, creencias, hechos, se encuentran en el supuesto de hecho que ha sido construido por el intérprete “a partir de un enunciado legal al que © María José Bernuz Beneitez, Andrés García Inda y María José González Ordovás TD II.2. Elementos de la norma jurídica se suman todas sus excepciones”. Se podría decir que la consecuencia de la norma sólo se producirá cuando se realice las condiciones establecidas en el supuesto de hecho. Prieto aborda el problema de algunas normas jurídicas que presentan condiciones de aplicación muy abstractas, con enunciados muy abiertos. Ocurre, por ejemplo, con los derechos fundamentales que, además, suelen presentar enunciados indeterminados. En principio, se presentan como imperativos categóricos, que se imponen incondicionalmente. Sin embargo, su carácter abstracto hace que en ocasiones pueda haber excepciones al principio que se consideren justificadas. Esto es, no se imponen incondicionalmente. Atienza diría que los derechos fundamentales se presentan como principios que se pueden ponderar y que serán derrotados por el que tenga mayor razón en un supuesto determinado. De manera que, para Prieto, en estas situaciones las condiciones de aplicación deberán ser establecidas en cada caso concreto. Prieto insiste en que “el carácter abierto de esas normas categóricas ha de ser cerrado en cada caso mediante la (re)construcción de su condición de aplicación”. Para Guastini una norma sólo será jurídica cuando se puede traducir a un esquema hipotético. BIBLIOGRAFÍA Bibliografía general recomendada: Atienza, Manuel (2003): El sentido del derecho, Barcelona, Ariel, pp. 65-67. 7 Barrere Unzueta y otros (1998): Lecciones de Teoría del Derecho, Valencia, Tirant lo Blanch, pp. 114-119. Calvo García, Manuel (2000): Teoría del Derecho, segunda edición, Madrid, Tecnos, pp. 100-108. De Lucas, Javier (coord.) (1997): Introducción a la teoría del derecho, tercera edición, Valencia, Tirant lo Blanch, pp. 127-138. Prieto Sanchís, Luis (2005): Apuntes de Teoría del Derecho, Madrid, Trotta, pp. 53-63. Bibliografía específica recomendada: Hart, H.L.A. (1990): El concepto de Derecho, Buenos Aires, Abeledo-Perrot. Von Wright, George Henrik (1979): Norma y acción: una investigación lógica, Madrid, Tecnos. © María José Bernuz Beneitez, Andrés García Inda y María José González Ordovás TD. II.3. Normas y principios SOBRE NORMAS Y PRINCIPIOS Por cuanto llevamos dicho hasta ahora, parecería que el Ordenamiento Jurídico se presenta como un sistema de normas jurídicas de distintos tipos. Hart, siempre desde un planteamiento positivista, había avanzado la distinción entre normas primarias y secundarias según la función que cumplen dentro del Derecho. Al tiempo que el resto de los elementos de las normas nos permitían clasificarlas y apreciar su complejidad. Sin embargo, Dworkin, otro filósofo del derecho, criticó los planteamientos de Hart y siguió avanzando en el análisis normativo. En concreto, Dworkin defendía que el Derecho no puede entenderse sólo como un conjunto –o un sistema— de normas de distintos tipos, sino que hay que añadir los principios. O podría decirse que las normas jurídicas que componen un Derecho pueden ser reglas o pueden ser principios (Alexy). Asegura Dworkin que la aceptación de los principios como algo distinto de las reglas es necesaria para comprender la argumentación jurídica y judicial en los casos difíciles. Para demostrarlo, Dworkin utilizó dos casos al azar. Uno de ellos, el que ha obtenido mayor trascendencia, es el Riggs versus Palmer. En ese caso defendido por el Tribunal de Apelaciones de Nueva York, se discutía 1 acerca de si un nieto (Elmer E. Palmer) que asesinó a su abuelo (Francis B. Palmer) puede heredarle. Se trata de una situación que no estaba determinada por el derecho de sucesiones del Estado de Nueva York. Los jueces se debaten entre la aplicación de la ley, que guarda silencio sobre este caso preciso, o la búsqueda de principios de justicia e intereses superiores que permitan la entrega de la herencia a otros familiares. La opinión mayoritaria representada por el Juez Earl fundamenta esta segunda opción y rechaza la interpretación estricta (basada en las normas) representada por el Juez Gray. El principal fundamento del fallo es una apelación a la máxima general y fundamental del Common Law: “A nadie se le debe permitir beneficiarse de su propio fraude, o tomar ventaja de su propio error, fundar cualquier demanda sobre su propia iniquidad, o adquirir propiedad sobre la base de su propio crimen”. Se impuso la decisión que se apoyaba en los principios, sobre la que tenía en cuenta sólo las reglas. Con esta idea en mente, vamos a ver en qué consisten estos principios y, en su caso, qué diferencias median entre éstos y las reglas. ¿QUÉ SON LOS PRINCIPIOS?¿CÓMO DISTINGUIRLOS DE LAS REGLAS? Etimológicamente “Principium” significa lo que sirve de base a cualquier cosa, lo que está en el origen. Más concretamente, en el ámbito del Derecho, principios del © María José Bernuz Beneitez, Andrés García Inda y María José González Ordovás TD. II.3. Normas y principios derecho son “reglas o construcciones que sirven de base al derecho, como fuentes de su creación, aplicación o interpretación”. Como dice De Lucas son “enunciados normativos, por tanto vinculantes, que pueden distinguirse de las reglas”. Para Pérez Luño los principios jurídicos cumplen tres funciones básicas en la vida del Derecho: a) desde el punto de vista metodológico: son criterios que orientan la interpretación y aplicación de las normas para el caso concreto; b) desde el punto de vista ontológico: son la base y fuente del Derecho; c) desde el punto de vista axiológico: son postulados éticos o de justicia que deben inspirar todo el ordenamiento jurídico. Nuestro Ordenamiento Jurídico actual está lleno de ejemplos. Se ha dicho que la Constitución española es principial y no es por nada. Así, tenemos los principios de libertad, justicia, igualdad y pluralismo político (art. 1), todo el artículo 9 CE está lleno de principios: de legalidad, irretroactividad, publicidad de las normas... Pero también hay principios en otros ámbitos del Derecho, como el principio 1255 del Cº Civil que reconoce la autonomía de la voluntad: “Los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral ni al orden público”. O el artículo 1.1 del Cº Penal que establece el principio de legalidad penal: “No será castigada ninguna acción ni omisión que no esté prevista como delito o falta por Ley anterior a su perpetración”. ¿Cómo sabemos que son principios y no normas? De hecho, los principios se encuentran igualmente entre el resto de normas del Ordenamiento Jurídico y ya indicábamos que tienen carácter normativo, esto es, su contenido resulta vinculante. 2 Calvo plantea un ejemplo interesante para empezar a ver algunas diferencias entre reglas y principios: art. 9.3 CE: “La CE garantiza el principio de (...) jerarquía normativa” art. 1.2 Cº Civil: “Carecerán de validez las disposiciones que contradigan otra de rango superior”. Con un simple vistazo se puede observar que la primera norma (principio) es muy indeterminada, simplemente se limita a enunciar el principio y no establece la consecuencia de contravenir su tenor literal; en tanto que la segunda (norma) aparecería como la consecuencia o concreción de la primera (principio). Por ello se dice –al menos, una parte de la doctrina así lo defiende— que no hay razones para afirmar una distancia radical entre normas y principios. Se pueden destacar las siguientes diferencias: 1. De entrada, está la cuestión de la mayor o menor abstracción y generalidad en la determinación del contenido y de sus consecuencias que acabamos de ver con el ejemplo. Las reglas son más concretas en su contenido, regulan el comportamiento de manera más determinada y establecen consecuencias más precisas. Las reglas son mandatos taxativos que exigen que algo se haga o no se haga o establecen un permiso para hacerlo o no. Los principios presentan enunciados más indeterminados y no © María José Bernuz Beneitez, Andrés García Inda y María José González Ordovás TD. II.3. Normas y principios establecen consecuencias obligatorias concretas. Éstas consecuencias deberán ser concretadas por otra norma secundaria. Como establece Alexy, los principios son mandatos de optimización que piden que se respete su contenido en la medida de lo posible atendiendo a las circunstancias. Asegura Atienza que las normas aportan precisión en la regulación de acontecimientos y comportamientos y los principios aportan flexibilidad. Ambos son importantes porque en ocasiones es importante la precisión en la determinación del supuesto y la consecuencia jurídica y, en otras, la posibilidad de adaptación al caso concreto (decisiones más equitativas). Dado el contenido de unos y otros, cuando chocan dos reglas porque son antinómicas, se resuelven según un criterio de validez (jerarquía, cronología, especialidad). Si quienes chocan son dos principios, entonces habrá que ponderarlos viendo el peso que para cada caso en cuestión tienen esos principios. 2. Por ello, Dworkin, principal iniciador de la discusión sobre la diferencia entre normas y principios, destaca que los principios poseen un elemento que no tienen las reglas: el peso o la importancia. Como decíamos, las normas tipifican supuestos concretos y establecen consecuencias precisas, de manera que sólo pueden cumplirse o no, “sólo pueden aplicarse en la forma, todo o nada”. Sin embargo, los principios son susceptibles de ponderación y pueden cumplirse en mayor o menor grado en función de lo oportunos que resulten en la solución del caso concreto que haya que resolver. García Amado indica que, aparte de ponderar principios, los principialistas entienden que también cabe ponderar una regla y un principio. En este caso, hay que tener en cuenta 3 que cada regla tiene subyacente un principio axiológico que le da sentido. Además, este peso es distinto entre los principios y los principios tienen también una jerarquía normativa (recogidos en la Constitución, en la ley, en la jurisprudencia o extraídos por inducción). Se podría decir que los principios ofrecen razones para decidir en un sentido determinado, limitan o amplían las posibilidades normativas y hacen posible inclinar la balanza en un sentido u otro. Pero, como indica García Amado, esta mayor posibilidad de ponderación, o la opción de que todo sea ponderable, hace que los derechos (en tanto que principios) queden en una posición débil y siempre se puedan derrotar. 3. También destaca Dworkin que las normas se identifican por su procedencia (o pedigrí) y su origen es lo que condiciona su validez y que formen parte del Ordenamiento Jurídico, así como el lugar que ocupan en el sistema jurídico. Sin embargo, los principios forman parte del sistema jurídico por su contenido no por la autoridad que los crea. Lo cual, como muy bien apunta Atienza, supone negar la separación entre Derecho y Moral. ALGUNAS DISTINCIONES: PRINCIPIOS Y OTRAS CUESTIONES. Es cierto que desde que Dworkin avanzó la distinción entre normas y principios, se han hecho enormes esfuerzos teóricos por perfilar el contenido y el sentido de los © María José Bernuz Beneitez, Andrés García Inda y María José González Ordovás TD. II.3. Normas y principios principios. Sin embargo, podemos apreciar con Manero (que toma la idea de Guastini y Carrió), que en la doctrina y en la práctica los principios jurídicos han sido usados en diversos sentidos: a) normas generales que regulan casos cuyas propiedades relevantes son muy abstractas; b) normas redactadas en términos vagos (podrían ser conceptos jurídicos indeterminados); c) normas que expresan los valores superiores del ordenamiento jurídico; d) máximas que, pese a no estar recogidas expresamente en ninguna norma, regulan una serie de comportamientos y funcionan en la práctica jurídica; e) normas programáticas o directrices que indican los fines a lograr pero no los medios para lograrlos; f) normas dirigidas a los órganos que aplican el Derecho y que señalan cómo se debe seleccionar la norma aplicable o cómo interpretarla. Dado que muchos de los que consideramos principios se podrían ubicar en varios de los apartados previos, parece oportuno destacar algunas clasificaciones que intente aclarar algo el panorama de los principios. 4 ALGUNAS CLASIFICACIONES DE PRINCIPIOS Por esta tendencia a denominar principio a cualquier norma mínimamente abstracta, puede ser de interés hacer una breve alusión a algunas de las clasificaciones básicas de los principios. a. Principios sistemáticos y extra-sistemáticos. Los principios sistemáticos son aquéllos que están reconocidos en una o varias normas jurídicas y pueden ser sometidos a las mismas críticas de validez-vigencia-eficacia que las normas en las que se ubican. Por contra, los principios extra-sistemáticos son aquéllos que tienen un carácter moral, político, económico, etc. pero no han sido reconocidos en ninguna norma y, en consecuencia, no tienen ninguna validez jurídica y no son obligatorios (salvo los mecanismos de coerción que establezca el sistema normativo en que se integren). A nosotros sólo nos interesan, evidentemente, los principios sistemáticos. b. Principios explícitos o implícitos. Los principios explícitos están formulados expresamente en una o varias normas del Ordenamiento Jurídico. Como destaca Prieto, podrían plantearse algunas dudas en torno a su contenido, pero no en torno a lo que son, porque son normas jurídicas y tienen la fuerza de la norma en que se encuentran explicitados. Algo distinto ocurre con los principios implícitos que son los que se © María José Bernuz Beneitez, Andrés García Inda y María José González Ordovás TD. II.3. Normas y principios extraen por inducción de varias normas del Ordenamiento Jurídico. En estos supuestos, además del contenido, se plantea la duda acerca de su condición de norma. De Lucas considera que se trata de normas que cumplen una función integradora y sirven para cubrir las lagunas de la ley a través de los procesos de autointegración (lo veremos más adelante). Asegura Calvo que para que se reconozcan como plenamente eficaces (y por una cuestión de seguridad jurídica) deben ser identificados como principios por el TC (en ese caso, estaremos ante principios constitucionales) o por el TS (dando lugar a los principios generales del derecho). Atendiendo a esa tipología, es importante destacar que no todos los principios tienen el mismo rango. Así, los principios constitucionales asumen el rango de la norma que los acoge y, por tanto, estarán por encima de cualquier otra norma. Por contra, los principios generales del derecho cierran el Derecho y, en consecuencia, se aplican sólo cuando no hay ni ley ni costumbre aplicable al caso concreto. (Veremos la cuestión de los principios generales del Derecho en un tema posterior). c. Directrices y principios. Está es una distinción que aparece en la obra de Dworkin. Para el autor americano, dentro de los principios hay que distinguir entre los principios propiamente dichos o en sentido estricto y las directrices. Los principios constituyen exigencias de justicia, equidad o alguna versión de moralidad, recogen los valores superiores o fundamentales de un ordenamiento jurídico y ofrecen razones para la acción o para la toma de decisiones jurídicas. Por su parte, las directrices o normas programáticas obligan a perseguir determinados fines o intereses, pero no establecen los medios para ello. Es interesante destacar que, a veces, un valor del ordenamiento 5 jurídico puede recogerse como principio que tendrá una protección jurídica y como directriz que pondrá en marcha una serie de mecanismos políticos. Manero distingue entre normas, principios y directrices atendiendo tanto a la estructura como a la función. En relación al criterio estructural, en un tema previo hacíamos referencia a la estructura de las normas según la cual, parecía que ‘debe’ existir un supuesto de hecho y una consecuencia jurídica cerrados. Esa misma estructura nos permite distinguir entre reglas, principios y directrices. Así, se suele destacar que: a) los principios son “reglas generales” caracterizadas por una “relativa indiferencia de contenido”: su supuesto de hecho es “abierto”, aunque la consecuencia jurídica es clara; esto es, la invalidez de la norma que lo contraviene; b) también plantea diferentes consecuencias de la colisión entre principios o reglas: la colisión contra un principio nos coloca ante la necesidad de sopesar cada uno para el caso concreto; en la colisión contra norma puede llevar a la derogación de una de ellas; c) en las directrices tanto el supuesto de hecho, como la consecuencia jurídica son abiertas. d. Sobre principios constitucionales y valores superiores. Partiendo de la base de que ambos se encuentran explícitos en la Constitución española, la mayoría de la doctrina considera que no hay diferencias cualitativas entre ellos y que simplemente median diferencias de abstracción/concreción. De hecho, asegura Peces-Barba que los principios constitucionales son considerados como una concreción de los valores © María José Bernuz Beneitez, Andrés García Inda y María José González Ordovás TD. II.3. Normas y principios superiores. De hecho, ambos pueden servir para plantear recursos de inconstitucionalidad o como guías de interpretación. BIBLIOGRAFÍA Bibliografía general recomendada: Atienza, Manuel (2003): El sentido del Derecho, Barcelona, Ariel, p. 74. Barrere Unzueta y otros (1998): Lecciones de Teoría del Derecho, Valencia, Tirant lo Blanch, pp. 122-125. Calvo García, Manuel (2000): Teoría del Derecho, segunda edición, Madrid, Tecnos, pp. 113-117. De Lucas, Javier (coord.) (1997): Introducción a la teoría del derecho, tercera edición, Valencia, Tirant lo Blanch, pp. 142-146. Prieto Sanchís, Luis (2005): Apuntes de Teoría del Derecho, Madrid, Trotta, pp. 205-207. Bibliografía específica recomendada: Alexy, Robert (1988): “Sistema jurídico, principios jurídicos y razón práctica”, Doxa 5, pp. 139-151. 6 Atienza, Manuel y Ruíz Manero, Juan (1991): “Sobre principios y reglas”, Doxa, pp. 101-120. Dworkin, Ronald (1993): “El modelo de las normas”, en Los derechos en serio, trad. M. Guastavino, Madrid, Planeta Agostini, pp. 72-94. Peces-Barba, Gregorio (1984): Los valores superiores, Madrid, Tecnos. Prieto Sanchís, Luis (1992): Sobre principios y normas. Problemas del razonamiento jurídico, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales. Ruíz Manero, Juan (1996): “Principios jurídicos”, en Ernesto Garzón Valdés u Francisco J. Laporta (coords.), El Derecho y la justicia, Madrid, Trotta, pp. 149-159. © María José Bernuz Beneitez, Andrés García Inda y María José González Ordovás TD II.4. Los calificativos de la norma jurídica LOS CALIFICATIVOS DE LA NORMA JURÍDICA: VALIDEZ, EFICACIA Y VALOR En temas anteriores hemos hecho referencia a los diferentes elementos y piezas que componen el Ordenamiento Jurídico: normas prescriptivas (de diferentes tipos en función de distintos criterios) y reglas constitutivas y también la diferencia entre normas y principios. Pero no solo importa conocer con qué podemos jugar (en el ámbito del Derecho), sino que es interesante saber qué podemos decir de esas normas que componen el Derecho y las consecuencias que tiene calificar a las normas de una manera u otra. Así, según la mayoría de los teóricos del derecho, de una norma podemos decir que es válida o no, que es eficaz o ineficaz, así como calificarla de justa o injusta. Son calificativos que tienen que ver con las distintas dimensiones del Derecho que veíamos en el bloque I: el Derecho como norma, como hecho social y como valor. Cuando consideramos el Derecho como norma nos importa esencialmente indagar en los requisitos que las convierten en válidas y vigentes. Si nos interesa la dimensión social del Derecho analizaremos la eficacia en sus distintas vertientes: eficacia propiamente 1 dicha, efectividad, eficiencia o implementación. Si miramos hacia la dimensión axiológica del Derecho nos importarán las calificaciones de las normas como justas o injustas. Igual que veíamos que las dimensiones del Derecho están vinculadas entre sí, parece claro que los calificativos de la norma también tendrán una relación entre ellos. Veámos cada una de estas cuestiones. VALIDEZ Y VIGENCIA DE LAS NORMAS JURÍDICAS El concepto de validez tiene que ver con la idea de pertenencia. Decir que una norma es válida significa afirmar que pertenece al ordenamiento jurídico y forma parte de él. En nuestro sistema jurídico, es el propio Derecho el que establece cuáles son las condiciones y los criterios de validez de una norma jurídica. En ocasiones, el Derecho establece solo criterios formales, que tienen que ver con los procedimientos de creación de las normas; esto hace que los sistemas jurídicos sean dinámicos porque basta con que las normas cumplan con los requisitos formales para que la norma sea válida y el Derecho cambie. Otras veces el Derecho establece criterios materiales de validez, que indican qué puede decir o no una norma jurídica. Esto hace que los sistemas sean estáticos y se modifiquen muy lentamente si no se modifica la norma independiente de la que depende todo el ordenamiento jurídico. Lo veremos un poco más detenidamente cuando veamos la cuestión de la unidad del sistema jurídico (BII, T6). Nuestro sistema © María José Bernuz Beneitez, Andrés García Inda y María José González Ordovás TD II.4. Los calificativos de la norma jurídica español es un sistema mixto porque el Derecho establece tanto criterios formales como materiales de validez. Añade Prieto que los sistemas jurídicos actuales son sistemas mixtos, en su mayoría y debido a la importancia de las Constituciones sustantivas en las que se recogen derechos, valores y principios, además de condiciones formales de validez. Por ello podemos decir que, son sistemas tanto dinámicos como estáticos. Y por eso mismo, para que una norma pueda calificarse de válida y perteneciente a un Ordenamiento Jurídico, debe reunir tanto requisitos formales, propios de un sistema dinámico, como otros materiales que se corresponden con sistemas estáticos. Así pues, los principales requisitos formales de validez son los siguientes:  competencia formal, esto es, la autoridad que creó la norma debe estar reconocida por las normas de segundo grado de reconocimiento y producción como competente y adecuada para crear ese tipo de normas. En ese sentido, una autoridad no puede crear cualquier tipo de normas, sino sólo aquéllas que el Derecho le permite;  procedimiento, esto es, la norma debe haber sido creado según el procedimiento previsto en las normas secundarias de producción para ese tipo de normas;  que la norma se haya publicado en el Boletín correspondiente (según ámbito espacial de la norma);  que la norma no haya sido derogada, ni expresa (concreta o génericamente), ni 2 tácitamente por otra norma posterior. Al hablar de la derogación, hay que dejar claras dos cuestiones: 1. la derogación de una norma válida pone fin a la validez, pero no afecta a los efectos ya producidos o a los futuros de aquellas acciones que se produjeron siendo la norma válida; 2. es importante distinguir las consecuencias de la derogación de una norma válida, de la invalidez de una norma que lo será con carácter retroactivo y que, en consecuencia, hace que no debieran reconocerse sus efectos porque se trata de una norma inexistente (salvo los producidos en personas de buena fe, por ejemplo); Además de los requisitos formales de validez, las normas deben tener en cuenta requisitos materiales o sustativos que se concretan en que la norma debe regular la materia que le asigna la ley (casos de reserva de ley, por ejemplo), también que debe hacerlo en los límites que establecen las normas superiores jerárquicamente –de manera que las normas inferiores no deben contradecir lo establecido por las normas superiores, o dentro del marco competencial (si lo hay). © María José Bernuz Beneitez, Andrés García Inda y María José González Ordovás TD II.4. Los calificativos de la norma jurídica Como destacábamos con carácter previo, si tenemos en cuenta el papel fundamental de la Constitución como norma independiente, guía del resto del Ordenamiento Jurídico, debemos acordar con Prieto en que hoy en día el Derecho español es válido atendiendo tanto a criterios dinámicos, como estáticos. Ahora bien, ¿qué consecuencias prácticas tiene que una norma sea válida o no? La validez de una norma, su pertenencia al Ordenamiento Jurídico, es condición sine qua non para que los ciudadanos afectados tengan la obligación de cumplirla, o para que los órganos competentes puedan exigir su cumplimiento. Y ello, al margen de que el contenido de la norma sea aceptado o no por los destinatarios. En todo caso, es preciso destacar que no siempre es fácil saber si una norma es válida o no. La determinación de la validez de una norma jurídica no es una cuestión intuitiva. Por ello algunos autores insisten en distinguir entre la validez de la norma y su simple existencia en el Ordenamiento Jurídico. Prieto asegura que “en el fondo lo que se quiere decir es esto: cuando el vicio es fácil de detectar, cuando salta a la vista de cualquier profano, entonces la norma es inexistente; si requiere algún esfuerzo interpretativo, en cambio, la norma es existente, aunque inválida”. Ahora bien, asimismo es preciso distinguir la validez de su vigencia porque las implicaciones prácticas son importantes. Decir que una norma está vigente es afirmar que la norma, además de ser válida, reúne todos los requisitos para que tenga fuerza significativa, para que pueda funcionar efectivamente en la vida jurídica. De manera que 3 nos encontramos con que hay normas que son válidas, existen en el Ordenamiento Jurídico y cumplen los requisitos de validez, pero todavía no podemos hacerlas valer. Ni los ciudadanos tienen que cumplirlas, ni las autoridades competentes las tienen que hacer cumplir. Una norma válida que no está en vigor es un anuncio de lo que será la norma jurídica cuando haya transcurrido el periodo de vacatio legis. Así, para que una norma válida pueda considerarse vigente deberá cumplir algunos requisitos adicionales:  haber sido publicada en el Boletín correspondiente según su ámbito espacial (del Estado, de cada Comunidad Autónoma, de la Unión Europea...). De hecho, el art. 9.3 CE garantiza el principio de publicidad de las normas.  haber transcurrido, desde la publicación –imprescindible— el periodo de vacatio legis. El art. 2.1 Cº Civil establece el tiempo de vacatio legis ‘tipo’ y destaca que “las leyes entrarán en vigor a los veinte días de ser publicadas en el BOE”. Los Estatutos de Autonomía pueden disponer otros periodos ‘tipo’ de vacatio legis distintos. Hay que precisar que lo que ocurre normalmente es que cada norma establece su propio periodo de vacatio legis. Esta duración dependerá de la mayor o menor urgencia para que la ley entre en funcionamiento (puede entrar en vigor al día siguiente de su publicación en el Boletín o al cabo de varios meses), o de la mayor o menor complejidad que supone su puesta en marcha efectiva. © María José Bernuz Beneitez, Andrés García Inda y María José González Ordovás TD II.4. Los calificativos de la norma jurídica  estará en vigor siempre que no haya sido derogada por otra posterior de manera explícita o implícita. Es preciso indicar que la mayoría de las leyes no establecen plazos explícitos de vigencia y son derogadas por otras posteriores, generalmente de manera explícita y concreta para garantizar mayor seguridad jurídica. El artículo 2.2 Cº Civil establece que “las leyes sólo se derogan por otras posteriores. La derogación tendrá el alcance que expresamente se disponga y se extenderá siempre a todo aquéllo que en la ley nueva, sobre la misma materia, sea incompatible con la anterior. Por la simple derogación de una ley no recobran vigencia las que ésta hubiere derogado”.  Sobre las normas retroactivas hay que indicar: a) la C.E. (art. 9.3) prohibe la retroactividad de disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales y solo cabe la retroactividad de disposiciones favorables; b) la retroactividad no afecta a la validez de la norma. LA EFICACIA DE LAS NORMAS Hacer referencia a la eficacia de las normas supone pasar de un análisis normativo –propio de la validez y la vigencia— a uno de carácter empírico que interesa fundamentalmente a la Sociología del Derecho. Si tomamos como referencia la cuestión de la tridimensionalidad del Derecho, dejamos de lado la dimensión del Derecho como 4 norma para estudiar el Derecho como hecho social, como norma en acción y en funcionamiento. Cuando asumimos esa perspectiva del Derecho en acción y hacemos referencia a la eficacia de las normas hay que considerarla desde distintas perspectivas y, en definitiva, analizar diferentes cuestiones. De hecho, los autores han tendido a distinguir y a referir con nombres distintos: 1. la eficacia propiamente dicha o eficacia formal; 2. la efectividad o eficacia causal o sociológica; 3. la eficiencia o eficacia económica y 4. la cuestión de la implementación. O, lo que es lo mismo, se han distinguido cuatro perspectivas en el análisis de la eficacia: la jurídica, la sociológica, la económica y la política. Desde el punto de vista jurídico, la eficacia de una norma propiamente dicha (o eficacia formal) se refiere a si la norma se cumple o no; esto es, a si los destinatarios de la norma (elemento vocativo), sean los ciudadanos que las deben cumplir o los funcionarios que las deben hacer cumplir, han actuado conforme a ella. Algun autor la denomina eficacia como cumplimiento frente a la eficacia como resultado o efectividad (que veremos luego). Prieto considera que la primera, esto es, la eficacia formal, es prioritaria sobre la eficacia como resultado o como cumplimiento de fines. En ese sentido, asegura el autor que si bien es cierto que puede darse una situación en que una norma sea seguida por todos los ciudadanos, pero no cumpla sus fines, es fácil imaginar que si nadie obedece la norma será bastante improbable que esa norma cumpla con los fines que pretendía satisfacer. © María José Bernuz Beneitez, Andrés García Inda y María José González Ordovás TD II.4. Los calificativos de la norma jurídica Para Prieto, este concepto de eficacia formal vinculado a la simple producción de efectos está íntimamente vinculado con el de validez porque se parte de que si el acto o la norma son válidos es porque eventualmente pueden producir efectos y, sobre todo, porque una norma se crea con la intención de que se cumpla y que genere algún tipo de efecto. Sin embargo, también reconoce que el concepto de eficacia es más amplio que el de validez y, por su contenido empírico, se identifica más bien con el concepto de existencia. Sobre todo desde el momento en que hay normas que no son válidas o son solo aparentemente válidas (como es el caso de la Constitución que da validez o de las leyes inconstitucionales cuando aún no han sido declarados como tales), pero sí que pueden producir efectos porque de alguna forma tienen una apariencia de válidez, existencia y pertenencia al Ordenamiento Jurídico. También apunta Prieto que si la eficacia se refiere a la actuación conforme a la norma, parece claro que ésta es algo gradual porque se puede cumplir u obedecer en mayor o menor medida, en función del tipo de norma, de su contenido o de los mecanismos de coerción que se despliegan para el logro de su cumplimiento. Por ello hace un repaso por las diferentes situaciones de cumplimiento de las normas: a) normas que, por estar de acuerdo con la ética social mayoritaria y/o por considerarse legítimas, se cumplen espontáneamente. En este caso, los ciudadanos cumplen sin que sepan que están cumpliendo con la norma; b) normas que se cumplen sólo porque existe una sanción y en tanto esta sanción 5 se imponga efectivamente; c) normas que se incumplen de forma generalizada aunque median sanciones, porque el cálculo de coste/beneficio del cumplimiento resulta en una valoración de que que la sanción es más ‘barata’ que asumir el comportamiento que impone la norma; d) normas que se incumplen sin que el aparato coactivo del estado haga nada para evitarlo, generando la desuetudo de la norma que, para algunos autores, genera una derogación implícita de esa norma; e) normas ineficaces porque no hay otras normas inferiores que las desarrollen y hagan posible su aplicación. Por ello llegaba Prieto a la conclusión de que la validez mira al Derecho desde abajo atendiendo a si las normas inferiores han tenido en cuenta el marco normativo de las normas superiores. Mientras que la eficacia mira al Derecho desde arriba analizando si las normas superiores han sido desarrolladas por normas inferiores permitiendo su eficacia. Finalmente, hablar de eficacia también supone poner de manifiesto las condiciones de oportunidad que harán que una norma pueda desplegar o no su fuerza significativa, que se ponga en marcha o no, que se cumpla o no. Estas condiciones de oportunidad pueden ser: objetivas, sistemáticas o subjetivas. © María José Bernuz Beneitez, Andrés García Inda y María José González Ordovás TD II.4. Los calificativos de la norma jurídica (1) se dan esas condiciones objetivas de oportunidad, que hacen superflua o irrealizable la norma cuando, por ejemplo, desaparece las causas que motivaron una norma; las normas de excepción que sólo se aplican en supuestos excepcionales para los que están previstas; las normas particulares sólo se aplican para el caso concreto, después ya no tienen sentido; las normas con un periodo concreto de vigencia; (2) condiciones sistemáticas o técnicas de oportunidad hacen ineficaces para ciertos casos las prescripciones de las normas jurídicas generales: por ejemplo el artículo 14 reconoce el principio de igualdad, pero sin embargo, el artículo 57.1 CE (sobre sucesión al trono) establece una clara discriminación a favor de los hombres. (3) condiciones subjetivas de oportunidad hacen ineficaz una norma cuando, por ejemplo, la norma no es cumplida por los ciudadanos y no es aplicada coercitivamente por quienes tienen potestad para ello. En sentido inverso, podríamos decir que la norma será eficaz, tanto cuando los ciudadanos cumplen u obedecen voluntariamente la norma, como cuando los órganos del estado se encargan de imponer la sanción que corresponde en caso de incumplimiento. Es evidente que, en términos de legitimidad del Estado, no es indiferente cómo se consiga la eficacia del derecho y el cumplimiento de las normas (por coacción o por persuasión), pero en ambos casos tenemos que hablar de eficacia. Ahora bien, hay que distinguir la eficacia de la efectividad. Parece claro que si podemos decir que una norma es eficaz porque se dan las condiciones de oportunidad para que se cumpla y produzca efectos, puede que la propia norma no sea la herramienta 6 más oportuna para cumplir con los fines que se proponía. Por ello hacemos referencia a la efectividad (o eficacia causal) para analizar si la norma es cumplida desde una perspectiva funcional. Prieto lo denomina “eficacia como resultado, esto es, se trata de determinar si el resultado de la vigencia de la norma es el previsto o deseado en el marco de un ordenamiento”. Es decir, se hace una valoración sobre si la norma tal y como se ha formulado es el instrumento idóneo para lograr determinados fines sociales y, en consecuencia, es eficaz, o si no lo es porque no sólo no logra los efectos previstos, sino que puede lograr otros distintos o contrarios a los esperados. Otra cuestión distinta es que no siempre resulta fácil determinar cuáles son las funciones que pretende cumplir una norma jurídica. En ocasiones, las funciones pueden resultar contradictorias entre sí. O a veces la norma tiene unas funciones explícitas y otras latentes. Pensemos por un momento cuáles son las finalidades de la subida de los impuestos sobre el tabaco, del IVA, la imposición del carnet por puntos, la prohibición de la venta ambulante...Si no siempre resulta fácil determinar cuáles son las funciones y los fines que se quieren lograr con la promulgación de una determinada norma, tampoco será fácil saber si la norma ha cumplido o no con los fines que se propuso. Prieto destaca la importancia del análisis sobre la efectividad de las normas por dos razones. De un lado, destaca que, teniendo en cuenta la estructura jerárquica del ordenamiento Jurídico español, es fundamental la efectividad de las normas inferiores para que se puedan cumplir los fines establecidos por la Constitución y, en © María José Bernuz Beneitez, Andrés García Inda y María José González Ordovás TD II.4. Los calificativos de la norma jurídica consecuencia, para que la propia Carta Magna sea eficaz en un sentido sociológico. De otro lado, destaca la importancia del cumplimiento de fines en un Estado social a través del Derecho. Por su parte, la eficiencia nos habla de criterios económicos y nos coloca ante la racionalidad económica en la aplicación de la norma. Es decir, la eficiencia se cuestiona si los medios dispuestos son o no suficientes para lograr los fines propuestos por la norma. Podemos encontrarnos con normas ineficientes, que logran sus fines pero a costa de un precio muy alto o desproporcionado; o con normas que logran sus fines sin apenas coste. En momentos de crisis económica, la cuestión de la eficiencia será una de las principales facetas de la eficacia a valorar. Es interesante tener en cuenta que la Constitución española, en su artículo 31.2 hace referencia a la eficiencia y establece que "El gasto público realizará una asignación equitativa de los recursos públicos, y su programación y ejecución responderán a los criterios de eficiencia y economía". Y cuando se refiere a los principios de la Administración Pública se indica que "la Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales y actúa de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno a la ley y al Derecho" (art. 103.1 CE). La implementación nos coloca ante una racionalidad política y hace referencia a la cuestión de la ejecución de la ley y de los medios que hay que disponer para su realización efectiva. Se puede decir que hablamos de una perspectiva política porque una buena parte de las normas propias del Estado Social no sólo exigen un esfuerzo para 7 lograr consenso y que vean la luz, sino que es preciso una gran inversión económica y, en consecuencia, una apuesta política para que se creen las infraestructuras necesarias para desarrollarlas y hacer realidad su contenido. Como ya explicábamos, la implementación supone la creación de la infraestructura necesaria para la ejecución y realización efectiva de una ley. En concreto, el profesor Calvo García asegura que la implementación o puesta en marcha de las normativas se refiere a la “movilización de amplios medios económicos, institucionales, técnicos y humanos necesarios para la realización de los fines y objetivos regulativos: dotaciones presupuestarias; diseño e impulso de políticas públicas y programas de intervención; creación o adaptación de aparatos e infraestructuras de intervención públicas y semipúblicas; incorporación de expertos; establecimiento de controles y evaluaciones, etc.”. Parece claro que, aunque los distinguimos conceptualmente, todos los tipos de eficacia pueden estar relacionados o no entre sí. Es decir, podríamos destacar que una implementación correcta de la norma hará posible que la ley sea eficiente, y efectiva en la realización de los fines propuestos por la misma. Pero también es verdad que una norma puede ser eficaz porque se cumple pero no efectiva si no se cumplen los fines sociales que se perseguían. O puede ser efectiva, pero no eficiente desde un punto de vista económico. © María José Bernuz Beneitez, Andrés García Inda y María José González Ordovás TD II.4. Los calificativos de la norma jurídica EL VALOR DE LAS NORMAS JURÍDICAS: LA LEGITIMIDAD Desde una perspectiva general, podemos decir que la referencia al valor de las normas hace referencia a su dimensión axiológica, esto es, a si las normas se pueden calificar de justas o injustas. De alguna manera estamos valorando si las normas se adaptan a los principios de la moral o no. Y, más concretamente, se juzga si las normas se ajustan a la moral crítica o racional (dejando de lado la moral positiva o social). Como ya hemos visto en otros temas, no se trata de una tarea fácil la de determinar si una norma jurídica se adapta a la moral crítica o no porque, de entrada, no existe acuerdo sobre qué es justo o no. Desde el positivismo siempre se ha negado la vinculación entre el Derecho y la Moral y se asegura que una norma jurídica puede ser válida al margen de que sea justa o no. Sobre todo porque rechazan el cognitivismo ético y entienden que no se puede conocer qué es la justicia. De hecho, Kelsen destacaba que “La justicia absoluta es un valor irracional o, dicho en otras palabras, una ilusión, una de las ilusiones eternas del hombre”. Por ello mismo, como ya veíamos, para el iuspositivismo, la justicia no es un rasgo esencial, sino contingente de las normas. Esto es, aunque todas aspiran a presentarse como justas, no siempre lo consiguen y pese a ello siguen siendo normas válidas. De manera que podemos encontrarnos con que puede haber normas válidas y eficaces que no son justas. En este caso, una de las cuestiones que se plantea es la de la obligación moral o no de obediencia al Derecho, que ya veíamos en el bloque I. Es importante recordar que ha habido a lo largo de la historia de la filosofía del 8 derecho planteamientos que han confundido validez y valor. Así, algunos planteamientos positivistas muy extremos (como el positivismo ideológico) redujeron la crítica del valor a la de la validez: afirmaron que una norma era justa por el sólo hecho de ser válida, y de haber sido promulgada según los procedimientos legales oportunos y por la autoridad competente. También habíamos visto cómo algunos planteamientos iusnaturalistas reducen la crítica de la validez a la del valor: es decir, una norma sólo es válida cuando es justa. Sin embargo, es necesario distinguir conceptualmente la validez del valor de una norma jurídica por varias razones. En primer lugar porque la crítica sobre el valor de una norma, sobre si es justa o injusta, sólo tiene sentido cuando la norma existe y es válida; haciendo que, desde la perspectiva positivista actual, se conceda más importancia a la validez que al valor. Además, es preciso distinguir ambos porque la realidad nos muestra que son compatibles normas válidas pero injustas. Prieto plantea una cuestión interesante relacionada con la aproximación entre el juicio de validez y el juicio de justicia (o de valor) a través de las Constituciones actuales como sustantivas. Considera que si la Constitución española ha incorporado una gran cantidad de normas procedentes de la moral mediante los derechos fundamentales, valores superiores, directrices, etc, ahora sí que podemos decir que una norma es injusta si es inválida, esto es, si no tiene en cuenta el marco establecido por la Constitución. Ahora bien, es cierto que las normas serán inválidas por ir contra normas morales que han sido recogidas en normas positivas, pero no por ir contra principios © María José Bernuz Beneitez, Andrés García Inda y María José González Ordovás TD II.4. Los calificativos de la norma jurídica morales si éstos no han sido positivados. En ese mismo sentido, López Calera asegura que “la validez moral de un sistema jurídico se constituye a partir de la norma fundante o de la Constitución que se legitima democráticamente por la realización del principio de soberanía popular”. También avanza Prieto la idea de legitimidad formal que supone que un Ordenamiento jurídico es justo por el hecho de ser o imponer un ‘orden’ y que se concreta en la idea de seguridad jurídica, en la idea de previsibilidad de acciones y de reacciones. Para terminar con este tema, es importante ver las relaciones que existen entre la validez, la eficacia y el valor. De entrada, ya comentábamos que la validez y pertenencia de una norma al ordenamiento jurídico es condición previa para poder valorar la eficacia y el valor. También es cierto que hay normas inválidas que generan efectos y funcionan en la vida jurídica por su apariencia de validez. En cuanto a la crítica relacionada con el valor de la norma y su proximidad con la justicia, hay normas válidas que no son justas y otras que sí lo son. También podemos ver casos de normas eficaces que, por ello mismo, logran realizar principios de justicia. BIBLIOGRAFÍA Bibliografía general recomendada: Atienza, Manuel (2003): El sentido del Derecho, Barcelona, Ariel, p. 63-64. 9 Barrere Unzueta y otros (1998): Lecciones de Teoría del Derecho, Valencia, Tirant lo Blanch, pp. 120-122. Calvo García, Manuel (2000): Teoría del Derecho, segunda edición, Madrid, Tecnos, pp. 88-96. Prieto Sanchís, Luis (2005): Apuntes de Teoría del Derecho, Madrid, Trotta, pp. 73-93. Bibliografía específica recomendada: Aguiló, Josep (1995): Sobre la derogación: ensayo de dinámica jurídica, México D.F., Distribuciones Fontamara. Alexy, Robert (1994): El concepto y la validez del Derecho, Barcelona, Gedisa. Falcón y Tella, Mª José (1994): Concepto y fundamento de la validez del derecho, Madrid, Civitas-Servicio de Publicaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense. Fariñas, Mª José (1991): El problema de la validez jurídica, Madrid, Civitas. Habermas, Jürgen (2008): Facticidad y validez: sobre el derecho democrático de derecho en términos de teoría del discurso, Madrid, Trotta. Hierro, Liborio L. (2003): La eficacia de las normas juridicas, Barcelona, Ariel. © María José Bernuz Beneitez, Andrés García Inda y María José González Ordovás TD II.4. Los calificativos de la norma jurídica Navarro, Pablo E. (2000): “Validez y eficacia de las normas jurídicas”, en en Ernesto Garzón Valdés y Francisco J. 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