Derecho Cap 1.pdf

Capítulo 1 Aspectos generales: ¿qué es derecho? 1.1 ASPECTOS INTRODUCTORIOS Quien estudia Derecho se enfrenta a lo largo de su carrera con va- rias preguntas que no se hacen quienes se dedican a otras áreas, ¿cuál...

Capítulo 1 Aspectos generales: ¿qué es derecho? 1.1 ASPECTOS INTRODUCTORIOS Quien estudia Derecho se enfrenta a lo largo de su carrera con va- rias preguntas que no se hacen quienes se dedican a otras áreas, ¿cuál es el objeto de estudio en el Derecho? La respuesta dependerá de la perspectiva teórica o filosófica que se asuma, a medida que avanza nuestro aprendizaje entendemos que son discusiones que llevan mucho tiempo, y seguro continuarán, por esta perplejidad inicial hace que los primeros meses y años de estudio se sienta una suerte de incertidum- bre. Siempre será más sencillo contar con respuestas concluyentes y no con un “depende”. Debemos tener presente que en el estudio del Derecho están presen- tes siempre valoraciones sobre lo justo o lo injusto; además, las comple- jidades relacionadas al lenguaje se confunden y se entremezclan en muchos temas, existiendo una tendencia a confundir el ser con el deber ser. Discernir la razón, o razones por las que se opta por una u otra res- puesta es esencial en la formación jurídica, sin importar si se trabaja en el litigio, la asesoría, la empresa, la docencia, la investigación, la judica- tura o la función pública. Es claro que existen respuestas que se conside- ran dogmáticas, esto porque hay una definición normativa o existe un consenso en un tema determinado, pero esto no elimina la discusión. Por ejemplo, definir derecho como el conjunto de normas que re- gulan la conducta humana en sociedad!, implica determinar previa- mente qué es una norma. Si, por ejemplo, definimos a las normas como “proposiciones que tienen como fin influir en el comporta- miento de los individuos y de los grupos, de dirigir la acción de aque- llos y de estos hacia ciertos objetivos antes que a otros”?, pronto nos 1. Luis Prieto Sanchís, Apuntes de Teoría del Derecho, Trotta, Madrid, 2005, p. 13 y Moreso, y Vilajosana, Introducción a la teoría del derecho, Marcial Pons, Madrid, 2004, p. 21. 2. Norberto Bobbio, Teoría General del Derecho, Temis, Bogotá, segunda edición, 1994, p. 5.  Introducción al Derecho preguntaremos a qué clases de normas nos referimos y cuáles cumplen, o no, con este objetivo ¿Las sociales, las jurídicas, las morales? ¿Estudia- mos todas éstas? ¿Únicamente nos interesan las jurídicas? ¿Tienen al- guna relevancia las sociales? ¿Qué relaciones existen entre la moral y las normas jurídicas? ¿Depende la validez de las normas jurídicas de su res- peto o concordancia con las normas morales? Otro tema a considerar es que el fenómeno jurídico es ubicuo, es decir, está presente en la mayoría de actos de nuestra vida y muchas de nuestras acciones cotidianas tienen implicaciones o consecuencias jurídicas, usualmente quienes no tienen relación con lo jurídico asumen la importancia que tiene el derecho cuando enfrentan un problema; por ello la experiencia con lo jurídico suele relacionarse con nuestros sentimientos de justicia o de injusticia”; en muchas ocasiones —parece que en la mayoría de casos- quien vive la experiencia suele sentir algún nivel de disconformidad y frustración por las complejidades que en- frenta, las dificultades que se presentan para hacer valer lo que consi- deramos nuestros derechos, usualmente el derecho, su lenguaje y su práctica se presenta complejo, ambiguo, cuando no críptico, lleno de formalismos y solemnidades. Es un hecho, además, que de forma per- manente se vive una tensión entre el deber ser (lo que se espera del de- recho) y el ser (lo que sucede en la realidad)” y los sentimientos que tenemos sobre lo correcto y lo incorrecto. De hecho, la primera dificultad que se tiene al iniciar el estudio del derecho es establecer el sentido de la palabra, y con ello el objeto de es- tudio, ya que la palabra derecho es ambigua y vaga, como sostiene Nino*, son defectos que se encuentran en todo lenguaje natural, pero especial- mente en el jurídico. Ma- 3. — Jerónimo Betegón, Mariana Gascón, Luis Prieto, Lecciones de Teoría del Derecho, McGraw-Hill, drid, 1997, p. 3. p. 16. 4. Carlos Nino, Introducción al análisis del derecho, Astrea, Buenos Aires, segunda edición, 1980, pri- 5. Luigi Ferrajoli diferencia entre teoría del derecho normativista y teoría del derecho realista. La se mera, la normativista, se refiere a la ciencia del derecho como descriptiva de las normas, por tanto, vigencia e in- relaciona con la dogmática jurídica y el deber ser contenido en esas reglas, su validez, terpretación; por otra parte, el realismo que hace referencia a la ciencia jurídica como descriptiva de comportamientos jurídicos, es decir los hechos, lo que sucede en la realidad, el ser. Aclara Ferrajoli dife- que los dos enfoques son complementarios, sin embargo, requieren instrumentos metodológicos requiere de la interpretación del lenguaje legal, su objetivo de estudio es la rentes. La normativista norma, la realista requiere de la investigación sociológica, su objeto de estudio son los hechos y los comportamientos jurídicos. Cfr, Luigi Ferrajoli, (traducción de Perfecto Andrés Ibáñez, Carlos Bayón, Marina Gascón, Luis Prieto Sanchís y Alfonso Ruiz Miguel), Principia Juris. Teoria del derecho, Trotta, Madrid, 2011, pp. 8-11. 6. Nino, Introducción al análisis..., p. 4. 20  Farith Simon Campaña La palabra derecho es ambigua o polisémica, es decir, puede enten- derse de varios modos conectados entre sí”; con significados, connota- ciones distintas, es decir a que se refiere o que se indica con la palabra: “El derecho ecuatoriano prohíbe la esclavitud” “Tengo derecho a que me paguen por mi trabajo” “El derecho es una disciplina de estudio” En la primera frase la palabra derecho se refiere al derecho objetivo o positivo (en inglés law), es decir, al conjunto de normas jurídicas vi- gentes en un país, sin establecer diferencia de jerarquía u origen, el plu- ral de derecho objetivo, es ordenamiento jurídico. En la segunda frase la palabra derecho se refiere al derecho subjetivo, es decir a una facultad, poder o atribución otorgada por una norma jurídica; el plural en este caso es derechos (en inglés rights). En la tercera frase se hace referencia a la ciencia del derecho, una disciplina de estudio o a la doctrina. Todas esas acepciones son correctas, esta dificultad se resuelve me- diante el contexto de uso de la palabra, sin embargo, queda claro la complejidad que implica definir en un único sentido fenómenos sociales? y términos que tienen más de una connotación. Otra dificultad al definir derecho es la vaguedad de la palabra, su denotación, es decir su significado no permite saber qué está incluido en él y por tanto no sabemos si corresponde o no, en todos los casos, a la palabra que se enuncia. No sabemos si cuando hablamos de derecho el rasgo principal es que su origen es de carácter estatal, si lo que lo caracteriza es la coacción para asegurar su cumplimiento, su generali- dad o abstracción, etc. En ninguno de los casos anteriores usaríamos el concepto para cubrir todas las posibilidades que el mismo tiene, por ejemplo, en caso de que derecho tenga origen únicamente estatal y de- liberado se dejaría de lado a la costumbre como una fuente; en caso de establecer que la característica principal del derecho es la coactividad, es decir, la posibilidad de obligar al cumplimiento de la regla o sancionar su incumplimiento, estaríamos desconociendo como tal todas las nor- mas que no tienen como consecuencia jurídica una sanción, por ejemplo normas del derecho internacional; o, en caso de considerar a la genera- lidad como elemento diferenciador, se dejaría de lado a los fallos judi- 7. Mauro Barberis, Introducción al estudio del derecho, Palestra, Lima, 2015, p. 75. 8. Parafraseo un ejemplo hecho famoso en nuestro contexto por Carlos Nino en el libro citado, p. 14. 9. Jean Carbomnier, Droit Civil: 1-Introduction. Les Personnes, Presses Universitaires de France, París, 1974. 21  Introducción al Derecho ciales o a ciertos actos normativos, por ejemplo los contratos, que no tienen ese carácter". 1.2 DEFINICIONES DE LA PALABRA DERECHO Llama la atención que luego de tantos años pensadores, filósofos y juristas sigan debatiendo sobre la definición de Derecho, una de las razones para esto es que existen diferentes teorías sobre lo que se debe considerar derecho, su origen y alcance. A continuación, trataré las principales teorías!': iusnaturalismo, positivismo y realismo jurídico”, Además, por la importancia que tiene en el Ecuador, repasaré de forma breve al llamado neoconstitucionalismo, en mi opinión no es una nueva teoría'* sino se encuentra conectada con el constituciona- lismo y, dependiendo del enfoque con el que se trate, podría estar co- nectado al iusnaturalismo o al positivismo, pero debido a su uso reiterado como una teoría independiente se hace necesario una expli- 10. Una palabra precisa por ejemplo es mesa, cuando la usamos todos nos imaginamos a que corresponde el concepto sin importar, la forma, el número de patas o el uso al que se destine, en cambio cuando usamos el concepto “habitualmente” ¿a qué nos referimos? ¿unas pocas repeticiones de un hecho? ¿cuánto es habitual? 11. Johannes Messner, citado por Riofrío, hace un recuento de las diversas teorías de la Filosofía del De- recho y del Estado que buscan en última instancia el origen del Derecho “1) en el contrato social: el individualismo jurídico; 2) en la “institución social: la escuela francesa; 3) en la autonomía del indivi- duo: el racionalismo y la escuela kantiana; 4) en la voluntad del pueblo: la teoría liberal; 5) en el espíritu del pueblo: escuela histórica; 6) en la experiencia social: las teorías puramente empíricas y evolucio- nistas; 7) en la utilidad individual: la escuela individualista y utilitarista; 8) en el poder de mando efec- tivo: la escuela positivista y analítica; 9) en la coacción: la teoría de la fuerza física; 10) en la “forma de producción de la vida material”: la doctrina del materialismo dialéctico; 11) en la utilidad social: la socialista y utilitaria; 12) en las funciones sociales: escuelas colectivistas; 13) en la utilidad del pueblo: la doctrina nacionalsocialista; 14) en el espíritu objetivo: la escuela idealista, hegeliana y neohegeliana; 15) en la hipótesis jurídica fundamental: la teoría pura del derecho; 16) en la eficacia jurídica real: la escuela sociológica; 17) en el sentimiento del Derecho: la escuela subjetiva y psicológica; 18) en la conciencia del deber: la teoría del reconocimiento; 19) en los valores de la personalidad: la escuela de la ética de los valores; en los fines existenciales del hombre: nuestra propia idea del Derecho, que sigue a la doctrina ¡usnaturalista tradicional.” Johannes Messner, Derecho natural, Rialp, Madrid 1967, p. 246, citado por Juan Carlos Riofrío, Génesis de las Fuentes del Derecho, publicado en la Revista Rup- tura No. 56, Quito, 2012. 12. Algunos autores incluyen dos concepciones “periféricas” sobre el Derecho: formalismo y las concep- ciones escépticas. 13. Adhiero a la opinión de Riccardo Guastini sobre esto: “Es una idea difusa que el así llamado *neocons- titucionalismo” sea nada menos que una (nueva) articulada filosofía del Derecho, con un componente metodológico, teórico e ideológico. A mí no me parece. Me da la impresión, por el contrario, que el neoconstitucionalismo consiste en un amontonado (de confines indeterminados) de posturas axiológicas y de tesis normativas, entre las cuales no es fácil identificar alguna tesis propiamente teórica reconocible susceptible de discusión”. Riccardo Guastini, “A propósito del neoconstitucionalismo”, trad. Renzo Ca- vani, publicado en Gaceta Constitucional, No. 17, Lima, Gaceta Jurídica, junio 2013, p. 231. 22  Farith Simon Campaña cación de su alcance y de las razones por las cuales no está al nivel de las teorías antes referidas”! 1.2.1 La doctrina del derecho natural o iusnaturalismo Cuando hablamos de derecho natural o iusnaturalismo, no lo hace- mos de la misma forma que al hablar del derecho positivo, en otras pa- labras, de las normas jurídicas, porque en el derecho natural se estudia una teoría de la moral, esto es, un punto de vista acerca del conoci- miento de la moral, de cómo y en qué condiciones podemos decir que una conducta o un estado de cosas es bueno, justo, virtuoso, etc.*; ade- más es una concepción de lo que se considera como fenómeno jurídico; y, la forma de identificar qué y cómo debería ser el derecho: es decir es una perspectiva de lo que debería ser el derecho. Bajo la etiqueta del iusnaturalismo se puede considerar a todas las tendencias que afirman que existen reglas extra y suprapositivas!%; de acuerdo a Nino se sostiene dos tesis de forma conjunta: i) que existen principios morales y de justicia universalmente válidos y asequibles a la razón humana (una tesis de filosofía ética); y, ii) solo aquellos siste- mas normativos y normas que no contradicen aquellos principios mo- rales o de justicia pueden ser calificados como “jurídicos” (una tesis acerca de la definición del concepto de derecho”). Las dos tesis caracterizan al iusnaturalismo porque la primera de éstas, la “creencia de que hay principios morales y de justicia univer- salmente válidos y racionalmente justificables”, es compatible con la perspectiva positivista del Derecho**, pero si usamos esos principios morales para definir que se considera derecho estamos frente al derecho natural o iusnaturalismo. Es decir, la tesis de que existe una conexión 14. Por superar el objetivo de este libro no presento los Critical Legal Studies (CLS) “Estudios Críticos del Derecho, que es una corriente conformada por un conjunto de profesores de derecho norteameri- canos los que comparten una agenda común de reivindicaciones sobre la enseñanza del derecho y la estructura de las facultades en donde se estudia. No es posible identificar tesis compartidas. Probable- mente el más conocido de sus integrantes es el profesor de Harvard Duncan Kennedy (1942). Para una visión general del CLS se puede consultar el trabajo de Andrés Molina Ochoa, publicado en la Enci- clopedia de Filosofía Juridica, Tomo 1, UNAM, México D.F., 2015, pp. 435-458. Disponible en línea en http://bibliohistorico.juridicas.unam.mx/libros/8/3875/15.pdf. 15. Betegón, et. al., Lecciones de Teoría del Derecho, Op. Cit., pp. 31 y ss. 16. 1bid. 17. Nino, Introducción, Op. Cit.,p. 28. 18. Nino, Introducción, Op. Cit., p. 32. 23  Introducción al Derecho necesaria entre derecho y moral sería la que comparten las diferentes pers- pectivas del iusnaturalismo. Se considera al ¡usnaturalismo como un derecho ideal, este pre- tende erigirse en una aspiración de justicia que se encontraría en el mundo supraempírico O metafísico, fuera de las normas jurídicas con- cretas. También se afirma que son normas naturales porque éstas pre- tenden ser permanentes e inmutables: “un conjunto de prescripciones acerca de cómo deben comportarse los hombres y organizarse las so- ciedades a fin de alcanzar o aproximarse a un cierto ideal, en el caso del Derecho al ideal de la justicia'””. Por moral se entiende “un conjunto de prescripciones de la conducta humana en general, ordenadas siste- mática y jerárquicamente en torno a algunas máximas fundamentales, inspiradas por lo común en la aceptación de un valor considerado pre- eminente”, Un inventario histórico de estas prescripciones demostrará la varia- ción e incluso las contradicciones que existen entre ellas, por ejemplo, en un tiempo se defendía la esclavitud como moralmente correcta O la idea de la superioridad de hombres sobre las mujeres”, como algo na- tural, ahora se considera inaceptable desde todo punto de vista estas dos ideas, al contrario se defiende la libertad e igualdad de todos los seres humanos, por tanto, la esclavitud o la superioridad masculina, son vistas como contrarias a la moral y cualquier norma contraria, desde esta perspectiva, no sería considerada derecho. Por esta clase de contradicciones se dice que más que una moral el derecho natural, el 19. Betegón, et. all., Lecciones de Teoría del Derecho, p. 32. 20. Bobbio, Teoría General del Derecho, p. 181. natural- 21. “Lo mismo sucede entre el hombre y los demás animales: los animales domesticados valen propia se- mente más que los animales salvajes, siendo para ellos una gran ventaja, si se considera su el uno es guridad, el estar sometidos al hombre. Por otra parte, la relación de los sexos es análoga; superior al otro; éste está hecho para mandar, aquél para obedecer. Esta es también la ley general, que debe necesariamente regir entre los hombres. Cuando es uno inferior del hombre, y tal a sus semejantes, tanto como lo son el cuerpo respecto del alma y el bruto respecto es la condición de todos aquellos en quienes el empleo de las fuerzas corporales es el mejor y único así como los demás partido que puede sacarse de su ser, se es esclavo por naturaleza. Estos hombres, de un señor; seres de que acabamos de hablar, no pueden hacer cosa mejor que someterse a la autoridad e le obliga a ha- porque es esclavo por naturaleza el que puede entregarse a otro; y lo que precisament sin po- cerse de otro, es el no poder llegar a comprender la razón, sino cuando otro se la muestra, pero os y la de los esclavos seerla en sí mismo [...]. Por lo demás, la utilidad de los animales domesticad cor- son poco más o menos del mismo género. Unos y otros nos ayudan con el auxilio de sus fuerzas lo quiere así, puesto porales a satisfacer las necesidades de nuestra existencia. La naturaleza misma el vigor ne- que hace los cuerpos de los hombres libres diferentes de los de los esclavos, dando a éstos y haciendo, por lo contrario, a los primeros incapaces de cesario para las obras penosas de la sociedad, a las funciones doblar su erguido cuerpo para dedicarse a trabajos duros, y destinándolos solamente de la vida civil, repartida para ellos entre las ocupaciones de la guerra y las de la paz.”. Aristóteles, m. Política, libro primero, capítulo U. Disponible en línea http://www.filosofia.org/cla/ari/azc03021.ht 24  Farith Simon Campaña iusnaturalismo, es una teoría de la moral, con independencia de los va- lores que se defiendan en cada época?. Existen diferentes formas de iusnaturalismo, esto depende del ori- gen que se asigne a los valores que condicionarían a las normas escritas o positivas. Simplificando, se distinguen las teocéntricas y las que sur- gen del racionalismo. En el iusnaturalismo teocéntrico se afirma que los valores se han es- tablecido por una instancia superior, sobrenatural y divina. Son las re- ligiones las que determinan los elementos para juzgar al Derecho positivo, en algunas sociedades las prescripciones religiosas son las nor- mas del ordenamiento. El iusnaturalismo racionalista considera que los juicios éticos pueden identificarse mediante el uso de la razón: ”...la contribución esencial de todo el iusnaturalismo racionalista haya sido dotar al Derecho y a la comunidad política de un fundamento precisamente racional o, lo que aquí es equivalente, individualista y consensual. Visto en forma nega- tiva, lo que el iusnaturalismo excluye es un fundamento trascendente a la concreta voluntad de los hombres, como pudiera ser... Dios o la historia [... producto de seres racionales que actúan guiados por su propio interés; cuál sea el ideal concreto del Estado y del Derecho...”?. A propósito de esto Hugo Grocio (1583-1645), en los prolegómenos Del derecho de la guerra y de la paz”, afirma que: Y ciertamente estas cosas, que llevamos dichas, tendrían algún lugar aunque concediésemos, lo que no se puede hacer sin gran delito, que no hay Dios, o que no se cuida de las cosas humanas... 22. “Sialgo demuestra la historia del pensamiento humano, es que es falsa la pretensión de establecer, con base en consideraciones racionales, una norma absolutamente correcta de la conducta humana —lo cual supone que solo hay un nivel de conducta humana justo, que excluye la posibilidad de considerar que el sistema opuesto pueda ser justo también—. Si algo podemos aprender de las experiencias intelectuales del pasado, es que la razón humana solo puede acceder a valores relativos. Y ello significa que no puede emitirse un juicio sobre algo que parece justo con la pretensión de excluir la posibilidad de un juicio de valor contrario. La justicia absoluta es un ideal irracional, o, dicho en otras palabras, una ilu- sión, una de las ilusiones eternas del hombre. Desde el punto de vista del conocimiento racional, no existen más que intereses humanos y, por tanto, conflictos de intereses. La solución de estos conflictos puede encontrarse satisfaciendo un interés en detrimento del otro o mediante un compromiso entre los intereses en pugna. Es imposible demostrar que solo una de las soluciones es justa. Una u otra pueden ser justas según las circunstancias.”. Hans Kelsen, ¿Qué es la justicia?, Editorial Universidad de An- tioquia, Medellín, 2014, pp. 46-47. 23. Betegón, et. all., Lecciones de Teoría del Derecho, pp. 54-55. 24. Hugo Grocio, Del derecho de la guerray de la paz, Tomo l, Editorial Reus, Madrid, 1925, pp. 12-16. Disponible en http://fama2.us.es/fde/ocr/2010/delDerechoDeLaGuerraYDeLaPazT! pdf. 25  Introducción al Derecho Y esta es ya otra Fuente del derecho, a más de la natural, prove- niente, sin duda de la libre voluntad de Dios, al cual nos dicta nues- tro entendimiento irrefragablemente que debemos estar sujetos. Peor aún el mismo derecho natural del que hemos tratado, ya el so- cial, ya el que se llama así más ampliamente, aunque nace de los principios internos del hombre, con todo puede en justicia atribuirse a Dios, porque él quiso que existieran en nosotros tales principios... Lo que se dice, pues, no a Carneades solamente, sino a otros tam- bién: La utilidad es madre no lejana de lo justo y lo equitativo, hablando con exactitud, no es verdadero; porque la madre del derecho natural es la misma naturaleza humana, la cual, aunque de nada necesitá- ramos, nos inclinaría a desear la sociedad mutual... Un rasgo característico de la teoría del derecho natural es conside- rar que, junto al Derecho positivo, obra humana, hay un Derecho Na- tural que existe con independencia de las sociedades concretas; este último es inmutable, permanente, es el referente para juzgar las normas positivas. Esto que se conoce como la tesis de la conexión necesaria entre derecho y moral “el derecho injusto no es derecho, y no debe ser obedecido: como lo debería ser, por el contrario, si lo fuese””., Las normas positivas, por tanto, cuando no se corresponden a las naturales, no se consideran justas por esta dependencia del derecho po- sitivo al derecho natural que implican algunas condiciones morales para juzgar a las normas positivadas”, A propósito de esto Hart afirma que ”...lo importante no es dilucidar si un determinado sistema nor- mativo reúne las condiciones fácticas para ser llamado Derecho —por ejemplo, si el Derecho primitivo o el internacional son o no verdaderos sistemas jurídicos-, sino si reúne las condiciones morales; es decir, si satisface ciertas exigencias fundamentales de justicia o moral””. La idea es que debe obedecerse al Derecho por una obligación moral, porque encierra un sentido de justicia, y no exclusivamente porque existe de por medio una amenaza de sanción. Luego de una disminución de su influencia por el avance del po- sitivismo, en el siglo XX reaparece con fuerza en el discurso jurídico la relación derecho y moral (especialmente luego de la II Guerra Mundial); una serie de filósofos jurídicos o de la política recuperan al Derecho na- tural en función de dos tesis: la existencia de una conexión ineludible (conexión necesaria) entre derecho y moral; y no se puede aceptar como 25. Mauro Barberis, Introducción al estudio del Derecho, Palestra, Lima, 2015, p. 21. 26. Cír., Betegón, et. al., Lecciones de Teoría del Derecho, p. 34. 27. Herbert L. A. Hart, El concepto de Derecho, Buenos Aires, 1998, p. 194. 26  Farith Simon Campaña normas válidas aquellas que sean injustas. Algunos de esos autores, Santiago Nino (1943-1993), Ronald Dworkin (1931-2013), Robert Alexy (1945), Gustavo Zagrebelsky (1943), sostienen*:...primero, en el plano general o relativo al sistema jurídico, sos- tienen que el Derecho positivo no sólo no se halla separado de la moral, sino que, al contrario, existe una conexión necesaria que ineludiblemente debe tomarse en consideración si se desean des- cubrir cabalmente las claves del propio Derecho. Segundo: que un participante del sistema, un juez o funcionario, no pueden consi- derar como jurídicamente válidas las normas absolutamente injus- tas...”. A todos los autores de posguerra que defienden la conexión moral y derecho Barberis los llama neoiusnaturalistas, esto debido a que no usan más la categoría derecho natural, hablan de derecho, justicia o moral, por ello él hace una diferencia entre neoiusnaturalismo contem- poráneo y, los iusnaturalismos antiguo y moderno”, 1.2.2 El positivismo jurídico En el positivismo el Derecho es considerado, en términos genera- les, como el “conjunto de normas creadas o modificadas mediante actos humanos e identificables mediante criterios ajenos a la moral”**. El an- tecedente directo de esta concepción es la Escuela Histórica del Derecho 28. Un autor muy relevante, de lo que algunos autores llaman jusnaturalismo neoclásico es John Finnis (1940), su libro más importante es Natural Law and Natural Rights, en la descripción de Carla Faralli, Fimnis “...identifica siete bienes fundamentales, no deducibles y no demostrables, por los cuales están llamados a presidir toda valoración moralmente relevante de la conducta de los hombres”. Un “autén- tico florecimiento humano” en sus palabras. A la vez sostiene que “...existen normas morales indero- gables, definidos como absolutos morales, cuya validez no admite excepciones, como las normas contra el homicidio de seres humanos inocentes —Y por lo tanto contra el aborto—, contra el suicidio, contra el adulterio, contra la fornicación, la contracepción, los actos homosexuales [...]. Estas, reposan en una sólida tradición que tiene bases “imperativas” tanto en la fe como en la razón”. Carla Faralli, La fi- losofía del derecho contemporánea: los temas y desafios, Universidad Externado, Bogotá, 2013, pp. 44-45. Los siete bienes básicos son: la vida humana; el conocimiento; la experiencia estética; el juego y diversión; la sociabilidad y la amistad; la razonabilidad práctica, y; la religión. 29. Betegón, et. all., Lecciones de Teoría del Derecho, p. 65. El uso de categorías como “normas absolu- tamente injustas” o “derecho intolerablemente injusto” es propuesta de Gustavo Radbruch, él distingue en lo que se conoce como “Fórmula Radbruch” que establece que el derecho injusto debe ser obedecido, pero no el derecho “absolutamente injusto” o “intolerablemente injusto” o “insoportablemente injusto” que no debe ser obedecido. A propósito de esta fórmula se puede leer el artículo de Robert Alexy “Una defensa de la fórmula de Radbruch” disponible en línea en http://ruc.udc.es/dspace/bitstream/ handle/2183/2109/AD-5-4. pdf:¡sessionid=0CEB0C240013E926E6004DAB3BF8633F?sequence=1. 30, Mauro Barberis, Introducción al estudio del Derecho, Palestra, Lima, 2015, p. 16. 3L Manuel Atienza, Manual de Areumentación jurídica, Trotta, Madrid, 2013, p. 24. 27  Introducción al Derecho de Savigny, que consideraba al derecho como un fenómeno histórico concreto”, Es equivocado considerar que existe un único positivismo, por ejemplo, Hans Kelsen (1881-1973) afirma que el Derecho es el conjunto de normas coactivas cuya validez depende de una norma básica o común considerada fundamental”; por su parte, Herbert Hart (1907- 1992) considera que el Derecho se da por la combinación de normas primarias y secundarias. Las primarias serían las que determinan qué deben hacer o los actos que deben omitir con independencia a su vo- luntad; en tanto que las secundarias se refieren a las primarias e indican qué normas pertenecen al sistema —reglas de reconocimiento—, cómo se puede crear y modificar nuevas normas y quién puede hacerlo normas de cambio- y qué órganos deben decidir si se ha infringido o no una norma primaria con qué consecuencias normas de juicio—*. Para Tho- mas Hobbes derecho (ley) son las órdenes emitidas por el soberano quien “obliga a los hombres a obedecerlas””. En un sentido parecido se define derecho por parte de Jeremy Bentham y John Austin*, Norberto Bobbio (1909-2004) identifica tres formas de Positivismo, que son una respuesta a las distintas formas de iusnaturalismo: como ideología de justicia, como teoría general del derecho; y, como meto- dología del derecho. La primera forma de positivismo, como ideología de la justicia, considera que las leyes deben ser obedecidas de forma in- condicional, sin importar su contenido, porque existe una obligación moral de respetar las leyes. El criterio para determinar la justicia de una norma es su validez, en otras palabras, una ley es justa porque es válida. Esto se conoce como formalismo ético”. La segunda forma de positi- vismo, como teoría general del derecho, afirma que el único Derecho exis- tente es el estatal y la única fuente de Derecho es el legislador. Con esta forma de positivismo aparecieron los caracteres del Derecho moderno: generalidad, imperatividad, coacción, completitud, ficción del conoci- miento. Esto implica que el Estado tiene el monopolio del uso de la 32. “Los progresos de la civilización fundada por el cristianismo, han originado un derecho análogo en nuestras relaciones con todos los pueblos del mundo, cualquiera que sea su creencia y sin reciprocidad de su parte, Pero la aplicación de estos principios, tienen carácter puramente moral, que en nada se pa- rece á un derecho positivo”. M. F. C de Savigny, Sistema del Derecho Romano Actual, Tomo 1, tradu- cido al castellano del francés por Jacinto Mesía y Manuel Poley, Góngora y Compañía editores, Madrid, 1878, p. 40. 33. Hans Kelsen, Teoría general de las normas, Marcial Pons, Madrid, 2018, p. 266. 34. Atienza, Manual de Argumentación jurídica, Op. Cit., p. 24. 35. Thomas Hobbes, Leviatán, Fondo de Cultura Económica, Ciudad de México, 2017, p. 213. 36. Anura Surindra Ratnapala, Jurisprudence, Cambridge University Press, Cambridge, 2017, p. 6. 37. Norberto Bobbio, lusnaturalismo y positivismo jurídico, Trotta, Madrid, 2015, p. 127.  Farith Simon Campaña fuerza?*, La tercera forma de positivismo, como metodología del Derecho, busca establecer lo que es el Derecho y no lo que debe ser el Derecho: el objeto de estudio son las reglas válidas con prescindencia de que sean justas o no”. El Derecho así entendido es un hecho histórico y no depende de formas de legitimación externa; el único Derecho es el objetivo y las normas jurídicas se establecen a partir de ciertos actos estatales. Las tesis positivistas defienden lo que se conoce como separabilidad del de- recho y la moral, no niegan la relación del derecho con la moral, sino que pueden distinguirse de forma clara, como sostiene Hart. Son rela- ciones contingentes que pueden o no darse. El positivismo trabaja, al menos en su dimensión metodológica, con el derecho que es, no con el que debe ser, por tanto, es una dimensión cognitiva (el derecho que existe o se conoce). 1.2.3 Realismo jurídico El realismo jurídico" contemporáneo tiene su origen en los Estados Unidos y en Escandinavia, se considera que surge como reacción frente al positivismo jurídico formalista, una expresión del desacuerdo de al- gunos autores con las características asignadas por el positivismo a los ordenamientos jurídicos (coherencia, completitud, unidad), ya que esto presuponía que los legisladores actuaban con una racionalidad tal que podía afirmarse que las normas correspondían a una lógica. La idea bá- sica que sostienen los realistas es que frente al Derecho de las normas se puede encontrar el proveniente de las decisiones judiciales, al que se lo considera derecho en acción, como sostiene Roscoe Pound (1870-1964), este vive en una permanente evolución ya que se expresa en las deci- siones de los jueces, quienes lo adaptan a las nuevas necesidades socia- les. Si el “verdadero” derecho es el de las decisiones judiciales (lo que hacen los jueces), es debido a que esta corriente jurídica expresa un nivel significativo de escepticismo sobre el papel de las normas en la sociedad; la preocupación del jurista debería ser estudiar el Derecho 38. Bobbio, lusnaturalismo y positivismo jurídico, p. 128. 39. Ibid. 40. Hay autores jusnaturalistas que le asignan la etiqueta “realismo juridico clásico” a versiones aristoté- licas tomistas, se puede revisar por todos a Javier Hervada en su texto ¿Qué es el derecho? La moderna respuesta del realismo jurídico, Eunsa, Pamplona, tercera edición, 2012. 29  Introducción al Derecho como efectivamente es, esto es, qué normas son aplicadas en cada so- ciedad. El trabajo del jurista es identificar qué han decidido los jueces, para a partir de esto establecer qué podrían decidir en el futuro, es decir predecir el contenido de las decisiones. Las escuelas realistas sostienen, al menos, una de estas dos teorías: “el rechazo de la explicación de los fenómenos jurídicos a partir de va- riables endógenas al propio Derecho, lo cual implica la apertura de la investigación jurídica a las aportaciones de otras ciencias sociales, como pudieran ser la economía y la sociología”; y, “el rechazo a la construc- ción teórica de un cuerpo de “conceptos jurídicos” sistemáticamente ela- borado, tal como se ha procedido por parte de la jurisprudencia analítica inglesa (Austin) y de la ciencia jurídica alemana (Puchta)”*. Bobbio* identifica tres períodos del realismo jurídico: escuela his- tórica del derecho, concepción sociológica del derecho, concepción realista del derecho. La escuela histórica del derecho, representada principalmente por Friedrich Karl von Savigny (1779-1861) y su discípulo Friedrich Puchta (1798-1846) considera que el “derecho no se deduce de principios ra- cionales, sino que es un fenómeno histórico-social que nace espontá- neamente del pueblo”* (el “espíritu del pueblo” Volksgeist). La fuente primara del Derecho es la costumbre. La concepción sociológica del derecho, con sus principales represen- tantes Hermann Kantorowicz (1877-1940), Francois Gény (1861-1959), Eugen Ehrlich (1862-1922), sostiene que el derecho “elaborado por los jueces en su tarea de permanente adaptación de la ley a las necesidades concretas de la sociedad”. En la Escuela del Derecho libre, de Kantorowicz y Gény, es a la cien- cia jurídica a la que le corresponde encontrar qué es el Derecho, *te- niendo en cuenta los datos históricos, ideales, racionales y reales, las nuevas reglas jurídicas”, por tanto, no existe un derecho previamente establecido por el legislador. 41. Betegón, et. all., Lecciones de Teoría, Ob. Cit., p. 82 42. Bobbio, Teoría General del Derecho, p. 3 y ss. 43. Cfr, Antonio Enrique Pérez Luño, Aproximación a la Escuela Histórica del Derecho, publicado en Boletín de la Facultad de Derecho, UNED, Madrid, núm, 14, 1999, p. 30. 30  Farith Simon Campaña La concepción realista del derecho (Frank, Holmes, Pound) considera que no existe derecho objetivamente deducible de la costumbre, la ley o los antecedentes judiciales; este se encuentra en permanente creación por parte de los jueces, “el derecho es obra exclusiva del juez en el mo- mento que decide una controversia”. Para Jerome Frank (1889-1957) la certeza en el derecho no existe, es un mito que se “deriva de una especie de aceptación infantil frente al principio de autoridad”. Para Alf Ross (1899-1979), Derecho vigente es el conjunto de normas o directivas que los jueces tomarán en cuenta a la hora de fundar sus decisiones. 1.2.4 Constitucionalismo contemporáneo (neoconstitucionalismo) Algunos autores (se considera adscritos a estas corrientes a Dworkin, Alexy, Nino, Zagrebelsky) sostienen que existe una “nueva” teoría del derecho, el constitucionalismo contemporáneo, mejor conocido en el Ecuador como neoconstitucionalismo. De acuerdo a Manuel Atienza (1951), quienes defienden esta tesis parten de cuestionar al positivismo jurídico (sin llegar a la defensa de las nociones iusnaturalistas), ya que rechazan la idea de que el Derecho es una realidad dada por la autoridad, la consideran ”...como una práctica social que incorpora una pretensión de corrección o justifi- cación”*; el criterio de corrección o justificación son los derechos hu- manos, que no son resultantes de convenciones expresadas en las normas que los establecen sino en una “moral universal y crítica, ra- cionalmente fundamentada”*. Suele designarse a esta corriente como “constitucionalismo de principios”*. Luis Prieto Sanchís, usando para ello el pensamiento de Alexy, resume así esta concepción del derecho: valor en vez de norma; ponderación en vez de subsunción; la Constitución es una norma ju- rídica superior, el Derecho ordinario se encuentra subordinado total- mente a esos valores/normas, esto implica “omnipotencia judicial 44. Atienza, Manual de Argumentación jurídica, Ob. Cit.. pp. 29-30. 45. Ibid. 46. Para leer porciones de Derecho dúctil. Una lectura especialmente crítica es la de Juan Antonio García Amado http://www.udea.edu.co/portal/page/portal/bibliotecaSedesDependencias/unidadesAcademi- cas/FacultadDerechoCienciasPoliticas/BilbiotecaDiseno/Archivos/02_Documentos/GarciaAmado- Neoconstitucionalismo.pdf. 31  Introducción al Derecho apoyada en la Constitución en lugar de autonomía del legislador de- mocrático dentro del marco de la Constitución””. Riccardo Guastini (1946), es uno de los principales críticos a la idea de que esta corriente pueda ser considerada como una nueva teoría ju- rídica, sostiene que el constitucionalismo es un “amontonado de tesis heterogéneas”, que no es más que una “prolongación del ideal del im- perio de la ley hasta la norma constitucional”*. Sostiene que existen “pocas tesis teóricas merecedoras de discusión” resaltando dos: la “tesis de la conexión entre Derecho y justicia (o Derecho y moral...); y la “tesis según la cual los principios, a diferencia de las reglas, se aplican no por vía de subsunción, sino por vía de ponderación”. Luigi Ferrajoli (1940) sostiene que existen dos confusiones en el neoconstitucionalismo sobre la relación derecho y moral; la primera, al igual que en el iusnaturalismo, confundir al derecho con la moral, y la segunda, del legalismo ético, confundir la moral con el derecho*. Barberis* propone una distinción entre iusnaturalismo, positi- vismo, realismo y neoconstitucionalismo con base en lo que estima tres tesis típicas de estas tradiciones jurídicas: la conexión —o no- de derecho y moral, la forma en que se encaran los juicios de valor o si se conside- ran que es posible -o no- determinar la justicia o injusticia de las con- ductas* y, la forma en que se encara O entiende a la interpretación del derecho. 47. El Constitucionalismo de Principios, ¿entre el Positivismo y el fusnaturalismo? (A propósito de “El Derecho Dúctil” de Gustavo Zagrebelsky). 48. Riccardo Guastini, A propósito del neoconstitucionalismo, publicado en la revista Gaceta Constitucio- nal No. 67, Lima, julio 2013, p. 231. 49. Ferrajoli, Principia Iuris, Op. Cit., p. 16. 50. Barberis, Introducción al estudio del Derecho, Palestra, Op. Cit., pp. 21-54. 51. Apropósito de la forma en que se encaran los juicios de valor el principio que rige al positivismo y al realismo sería el Wertfreiheit formulado por Max Weber “el deber del científico y del teórico es per- seguir el conocimiento y abstenerse de evaluaciones” Barberis, Op. Cit., p. 17. 32  Farith Simon Campaña Esta es la única tesis que permite Tesis de la conexión nece- identificar a un autor como ius- saria entre derecho y naturalista. En la actualidad ya moral: el derecho (intolera- no se usa la categoría derecho blemente) injusto no puede natural, en la actualidad ha re- siquiera llamarse derecho. surgido como teoría de los dere- chos humanos. Objetivismo ético: los jui- cios de valor son verdade- Pero esta tesis también es soste- Tusnaturalismo ros =0— falsos o al menos nida por algunos positivistas objetivamente justos o in- como Bentham y Austin. justos. Ninguna tesis explícita acerca de la interpretación, sino propensa al forma- No existe una tradición en lo re- lismo interpretativo (solo ferido a la interpretación. existe una solución justa, cada norma solo tiene una interpretación correcta). Tesis de la separabilidad: el Moral externa al derecho, con re- derecho moralmente in- laciones contingentes de influen- justo puede ser llamado de- cia recíproca, podría ser por recho; entre derecho y medio de la Constitución y moral se dan solo conexio- puede ser de carácter positivo, es nes contingentes. decir incluida en los textos. Subjetivismo ético: los juici os de valor no son verdaderos — o- falsos ni objetivamente justos o injustos, sino solo subjeti- vamente justos o injustos. Siglo XIX, tesis del formalismo interpretativo, considera que dis- posiciones tienen una sola inter- Positivismo pretación. En todas las teorías de la in- terpretación, y hoy sobre Siglo XX, tesis del escepticismo todo la teoría mixta: hay interpretativo, toda disposición casos de aplicaciones fáci- del derecho admite diferentes in- les y difíciles, las disposi- terpretaciones, y toda cuestión ciones expresan una sola de derecho diversas respuestas. norma, en otras ocasiones más de una (adoptan varias Siglo XX Hart propone una teo- tesis de interpretación). ría mixta: casos fáciles, donde el derecho solo tiene un sentido, casos difíciles, donde admite in- terpretaciones diferentes. 33  Introducción al Derecho El derecho entendido como un conjunto de hechos objetivos está separado de la moral como con- junto de valoraciones subjetivas, Tesis de la separación: el derecho no está conectado solo la doctrina jurídica puede hacer conocer los hechos jurídi- a la moral. cos reales, esto implica el conoci- miento de las decisiones pasadas Realismo de los jueces para prever sus de- cisiones futuras. Emotivismo ético (Siglo XX) los juicios de valor no son sino reac- Emotivismo ético: los jui- ción emocional (descriptivismo). cios de valor expresan solo Tesis realista del emotivismo ético las emociones del sujeto. (Siglo XX) tiene un valor prescrip- tivo, busca dirigir la conducta de los sujetos (prescriptivismo). Tesis radical: enunciados no tie- nen en sí mismos ningún sen- tido, sino que lo reciben de la propia interpretación, concebida Escepticismo interpretativo: como una verdadera creación del toda disposición tiene más derecho (es minoritaria). Realismo de un significado, todo caso judicial puede conver- Tesis moderada: los enunciados tirse en difícil. jurídicos ya tienen un sentido, el intérprete contribuye a determi- narlo. El intérprete no participa en la creación sino en la produc- ción del derecho. Tesis de conexión: el dere- Si se consideran las relaciones cho está conectado a la moral y derecho como necesarias moral de muchas maneras se los considera iusnaturalistas. importantes. Se encuentran Si se consideran contingentes las aseguradas por los princi- relaciones se los considera posi- pios constitucionales. tivistas. Constructivismo ético: los Son objetivos en la medida que Neoconstitucionalismo juicios de valor pueden ser respeten un procedimiento eva- objetivos, si son conformes luativo, siempre que todos los a procedimientos intersub- participantes sean informados, jetivos construidos por los sinceros y respeten reglas de la teóricos de la ética. lógica. Escepticismo cognitivo más formalismo normativo: las dis- posiciones pueden tener sentidos diferentes, pero siempre E hay una interpretación moralmente mejor. Elaboración del autor con base en el texto de Barberis, Ob. Cit., pp. 21-54, 34  Farith Simon Campaña 1.3 DIFERENTES CLASES DE REGLAS U ÓRDENES NORMATIVOS La discusión sobre qué se considera Derecho es de gran relevancia. Estudiar esto en detalle supera en mucho el objetivo que tiene este libro, por ello se centrará la atención en algunos aspectos prácticos de las dis- tinciones que se hacen sobre el papel de las normas, especialmente el que se relaciona a su objetivo central que es regular la conducta hu- mana. Las normas jurídicas son reglas del deber ser, las cuales establecen una expectativa de cómo los seres humanos debemos actuar; sin em- bargo, para entender lo jurídico debemos encarar un hecho cierto: las normas jurídicas no son las únicas destinadas a la regulación o justifi- cación de la conducta humana, pueden identificarse otras como las nor- mas morales y las sociales o de trato social (decencia, decoro, cortesía, etiqueta, etc.). Es usual añadir a las reglas religiosas como parte de este listado, sin embargo, las normas religiosas suelen considerarse parte de las morales. Las semejanzas y diferencias de cada una de estas (reglas morales, sociales y jurídicas) facilitará la comprensión de lo que es Derecho. 1.3.1 Normas morales No es posible, en el marco de este trabajo, exponer las diferentes teorías y la naturaleza de las normas morales; para efectos del presente texto me refiero a estas normas como ciertos juicios de valor que los in- dividuos realizan y a partir de los cuales establecen la corrección o in- corrección de su acción; por tanto, son juicios deónticos (“copiar es incorrecto”) y evaluativos (“es mejor estudiar que copiar”). Al margen que algunas personas (escuelas) encaren el tema de los valores en el Derecho como si fuesen absolutos y otras como si fuesen productos históricos, es decir determinados en cada sociedad y en cada tiempo, la idea central de que existen valores que se deben respetar y alcanzar, es común para sustentar la existencia de reglas morales y ju- rídicas. Para explicar las diferencias entre las reglas morales y el Derecho (entendido como el conjunto de normas) debe considerarse que en los 35  Introducción al Derecho dos casos se reconoce la existencia de ciertos valores superiores: en el primer caso, los valores superiores inspiran el accionar humano sin importar su impacto en los demás; en el segundo, estos valores deter- minan los objetivos o finalidades a lograr en un determinado ordena- miento jurídico, para ello las normas jurídicas se ponen al servicio de un(os) determinado(s) fin(es) o valor(es) superior(es). Toda acción, toda decisión, requiere una justificación, la moral es una ”...instancia de justificación de la conducta según los valores que deben inspirar el comportamiento tomando la vida humana en sí misma, centrándola en su auténtica y más radical significación, aten- diendo a su supremo destino, contemplándola en su propia realidad, que es la realidad individual””. En este sentido me refiero a la moral personal, aquella que se “configura a partir de la idea de bien o de per- fección moral que cada individuo forja dentro de sí, y de la que derivan exigencias morales que se expresan en normas o pautas obligatorias para el respectivo sujeto”*, La moral por tanto, de acuerdo a esta idea, sirve para evaluar los actos humanos en relación al mismo sujeto, es decir sus cursos de acción de acuerdo a la valoración que da a un determinado comportamiento; esto es un proceso interno, inmanente, anterior a la acción, implica jui- cios, valoraciones, de lo que el sujeto considera justo, debido, correcto o injusto, incorrecto o indebido; la relevancia de ese juicio es individual, lo que quiere decir que tiene un impacto en la intimidad de cada per- sona. Seguir las reglas morales depende de la libre elección (libre albe- drío), la selección entre varias opciones de actuación que se pueden co- rresponder —o no- con las valoraciones que el sujeto tiene sobre la bondad o maldad de las mismas, es decir actúa en base a la libertad de elección sustentada en la convicción de la corrección de la acción, esto implica tener conciencia sobre la existencia de una obligación moral; el objetivo para el individuo es lograr tranquilidad interior. De acuerdo a Jon Elster una de las particularidades de las normas morales es que estas son observadas por el sujeto incluso cuando otros no lo hacen**, las personas se sienten conminadas a actuar de la forma en que consi- deran correcto o justo. Son normas autónomas. 52. Luis Recaséns Siches, Tratado General de Filosofía del Derecho, México D.F., 2008, p. 174. 53. Agustín Squella Narducci, Introducción al Derecho, Editorial La Ley, Santiago de Chile, 2000, p. 66, 54, Jon Elster, La explicación del comportamiento social, Gedisa, Barcelona, 2010, p. 390. 36  Farith Simon Campaña Cuando se incumple una regla moral la consecuencia de ese in- cumplimiento es individual, íntima, se traduce en un reproche perso nal. 1.3.2 Normas sociales Con la expresión reglas de trato social nos referimos a una diver- sidad de reglas que incluyen: las de cortesía, las que regulan los cere- moniales, urbanidad, ortografía, etiqueta, el pago de las propinas sobre lo legalmente establecido, etc. Estas reglas se construyen de forma social, colectiva, son bilaterales en tanto cobran sentido en las relaciones con otras personas; se instau- ran por la práctica de cada grupo social, es decir son externas al sujeto (heterónomas); se establecen y trasmiten de forma consuetudinaria, es decir por su repetición a lo largo del tiempo y por ello cambian con su transcurrir, son absolutamente contingentes al grupo social al que se pertenece y por tanto varían incluso dentro de la misma comunidad. No es posible imponer estas reglas por la fuerza o por medios coer- citivos, pero quienes las incumplen quedan expuestos a la reprobación, al reproche social, al ostracismo. En muchas ocasiones las sanciones so- ciales pueden resultar más graves que ciertas sanciones jurídicas, en buena medida porque nos preocupa lo que los otros piensen de noso- tros, estamos buscando la aprobación de los demás y por ello la exclu- sión, la ridiculización o la vergúenza en algunas personas pueden ser mirados como castigos especialmente severos”, 1.3.3 Normas jurídicas Las normas jurídicas se establecen a partir de la idea que un com- portamiento tenga repercusión en la vida de otros*%, esto implica la bilateralidad del derecho, cuando no una pluralidad, de sujetos invo- lucrados que tienen la posibilidad de exigir determinado comporta- miento a otro u otros. Por esto se puede asegurar, sin duda, que las 55. Elster, La explicación del comportamiento..., p. 402. 56. Enrealidad, existen normas que regulan comportamientos que no tienen impacto alguno en la vida de los demás, suelen establecerse a partir de la idea de qué considerar un comportamiento moralmente inaceptable, incluso sin impacto social alguno. 37  Introducción al Derecho normas jurídicas están dirigidas a la dimensión externa de los actos de un sujeto”. Las normas jurídicas provienen de instancias externas (heteróno- mas) y pueden imponerse de forma coercitiva, esto es conocido como impositividad inexorable o coercitividad, es decir la posibilidad de sancio- nar o castigar el incumplimiento de la norma. Las normas jurídicas bus- can asegurar la convivencia social, la obtención de ciertos objetivos considerados socialmente valiosos. Kelsen sostenía, como veremos más adelante, que una norma jurí- dica es aquella que establece una sanción coercitiva socialmente orga- nizada*, por tanto es la sanción la que confiere a la norma su carácter jurídico y constituye la esencia de su juridicidad”. 1.3.4 Principales diferencias entre clases de reglas 1.3.4.1 Diferencias de la moral y el derecho La moral enjuicia al comportamiento humano desde el punto de vista plenario, al ser humano desde un punto de vista individual y su destino supremo, dice Recaséns Siches%; en tanto que al Derecho le in- teresa el comportamiento humano desde las repercusiones en la vida de los demás, ya que su objetivo es la convivencia y la cooperación. Se dice que la moral busca la paz interna del sujeto, en tanto que al Dere- cho (como conjunto de normas jurídicas) le interesa la paz y la convi- vencia social. La moral se identifica por su inmanencia, es decir de carácter in- terno, a partir de esas convicciones selecciona conductas que se corres- ponden con ellas; en tanto que el Derecho es de carácter externo, implica una bilateralidad porque cobra importancia cuando una acción impacta a otro (otros); esto implica que se puede exigir un determinado comportamiento que es de cumplimiento inexorable, porque en caso 57. Luis Recaséns Siches, Introducción al estudio del derecho, Porrúa, México D.F., 2003, p. 102. 58. “El derecho es esencialmente un orden coactivo. Prescribe una determinada conducta enlazando a la conducta contraria a lo que debe ser un acto de coacción como consecuencia”. Hans Kelsen, Teoría General de las Normas, Marcial Pons, Madrid, 2018, p. 53. 59, Carlos Alchourrón y Eugenio Bulygin, Introducción a la metodología de las ciencias jurídicas y so- ciales, Astrea, Buenos Aires, 1998,p. 103. 60. Recaséns Siches, Introducción al estudio del derecho, p. 84; Filosofía del Derecho, pp. 174 y ss. 38  Farith Simon Campaña de incumplir la norma se puede imponer una sanción. La moral al ser interna depende del libre albedrío, de la elección del sujeto, la conse- cuencia del incumplimiento se expresa en el nivel interno del sujeto (cargo de conciencia, remordimiento). En la distinción clásica de Kant las normas morales son autónomas, por consiguiente, no provienen de un agente externo, en tanto que las normas jurídicas son heterónomas porque están impuestas por entida- des externas al sujeto. 1.3.4.2 Reglas de trato social y normas jurídicas Las reglas de trato social y las normas jurídicas tienen en común su bilateralidad; las dos se dirigen a asegurar la convivencia social y provienen del exterior del sujeto. En estas dos clases de reglas existen consecuencias al incumplirlas, sin embargo, las reglas sociales tienen como consecuencia un reproche social, una aplicación informal de las sanciones; como sucede con las normas jurídicas los sujetos pueden o no adecuar su comportamiento a dichas normas, sin embargo en el caso de las normas jurídicas su in- cumplimiento debe ser sancionado por aparatos formales, organizados para castigar, son las “autoridades competentes” las que aplican esos castigos, por esto —por la obligatoriedad de la aplicación de la sanción en caso de incumplirlas— se dice que son de cumplimiento inexorable, esto no implica que siempre las conductas que contrarían una norma jurídica van a recibir una respuesta ya que uno de los problemas del Derecho es su ineficacia, pero en condiciones ideales las consecuencias de las normas jurídicas no está a elección de los sujetos; en tanto que las sanciones por violación a normas sociales no son de aplicación obli- gatoria, incluso vulnerándolas el grupo podría decidir no aplicar las consecuencias por la inobservancia. En resumen: normas o reglas jurídicas y sociales son de carácter externo, implican bilateralidad en tanto involucran relaciones entre su- jetos, su incumplimiento conlleva una sanción. La diferencia de las nor- mas jurídicas con las sociales es que las primeras son de “inexorable” cumplimiento, esto debido que su inobservancia conlleva un acto coer- citivo (una sanción institucionalizada que debe ser aplicada en caso que se dé el incumplimiento), en tanto que en la violación de las normas so- 39  Introducción al Derecho ciales las consecuencias podrían ser inobservadas. El inexorable cum- plimiento no se trata de que siempre se obedezcan las normas, es el hecho que la consecuencia del incumplimiento conlleve la aplicación de la consecuencia establecida en la norma o, de forma más precisa, en un ordenamiento jurídico. Las normas morales se diferencian de las demás porque son las convicciones que cada persona tiene para actuar, son autoimpuestas por considerar que un comportamiento implica un deber moral, es decir se cumple por una convicción de corrección sin importar la existencia o no de una sanción, no es relevante, para el cumplimiento de la norma moral, la existencia de sanciones, finalmente su incumplimiento acarrea un reproche moral personal. Es importante distinguir las diferentes dimensiones regulativas, la conducta del ser humano se encuentra limitada por diferentes clases de normas, establecer en qué casos estamos frente a normas jurídicas, las de nuestro interés de estudio, es un ejercicio al que nos enfrentamos de forma permanente. 40