Aproximación al Concepto de Derecho - Apuntes Bloque I PDF

TD I.1. Aproximación al concepto de Derecho APROXIMACIÓN AL CONCEPTO DEL DERECHO El hecho de que sigamos planteando la pregunta de ¿qué es el Derecho? puede provocar cierta desorientación. Ya Kant escribía en su Crítica de la razón pura que los juristas todavía seguían tratando de dar una definición del Derecho y, de hecho, aún seguimos planteando y planteándonos esta cuestión. Ello se debe diversos motivos: a) la extraordinaria complejidad del fenómeno jurídico; b) a que no es lo mismo definir una palabra que describir la realidad; c) a la ambigüedad y polisemia del término Derecho. De hecho, utilizamos la palabra en diferentes contextos y con significados muy diferentes. Así, no lo mismo el Derecho objetivo, que el derecho subjetivo, ni es equivalente el Derecho a la justicia. Cuando hacemos referencia al Derecho objetivo (o Derecho sin más) nos referimos al sistema de reglas dictadas por una autoridad competente y revestidas de fuerza obligatoria en un momento determinado (ordenamiento). El derecho subjetivo son la facultad, poder o atribución que el derecho objetivo reconoce o atribuye a un sujeto frente a otro que queda obligado a algo. La justicia es una aspira constante del Derecho pero el Derecho puede ser válido sin que 1 coincida con los principios de justicia. La Ciencia del Derecho (civil, penal, mercantil, etc.) sería la porción de saber o disciplina que concierne al derecho, su aplicación, su definición, sus límites, interpretación… Es evidente que también definiremos el Derecho en función de cómo lo conocemos: de manera vivencial u ordinaria, de manera profesional o técnica y de manera científica. Asimismo daremos una definición u otra según la imagen que tengamos del Derecho como positiva o negativa. Trataremos de servimos de las pistas que la etimología del término pueda aportarnos. El origen del término derecho está en el verbo latino “dirigere” que significa dirigir y su participio pasivo “directum” (dirigido) sería el antecedente de nuestro “derecho”. Según este origen etimológico, derecho se opone a lo torcido, lo desviado. Derecho sería, desde ese punto de vista, la guía o las reglas que tratan de que la conducta humana esté adecuadamente dirigida. Otro término directamente relacionado con el de “derecho” y, en ocasiones, empleado como sinónimo es el de ius. El verbo latino “iubere”, que significa mandar, forma su participio pasivo como “iussum”, lo mandado. El término ius es sinónimo de derecho y de él derivan términos como justicia, justo, jurisprudencia. En ese sentido, derecho sería lo exigido, lo mandado. En conclusión, podríamos decir que derecho es un imperativo o un condicionante de naturaleza coactiva de los comportamientos sociales de los hombres. En una primera aproximación podríamos decir que el Derecho es un conjunto de normas que regulan la conducta y la comunidad humana. Pero la conducta humana no © María José Bernuz Beneitez, Andrés García Inda y María José González Ordovás TD I.1. Aproximación al concepto de Derecho sólo se rige por normas jurídicas, también las costumbres sociales, la moral, la religión o incluso las simples modas establecen en una u otra medida pautas de conducta para el sujeto. He ahí el primer problema a resolver: la diferenciación de las normas jurídicas de cualesquiera otras reglas o preceptos que influyen o determinan nuestra conducta. Es distinción especialmente compleja y delicada habida cuenta que todas inciden o pueden incidir en los mismos ámbitos de nuestro comportamiento. Hay que descartar que el contenido de la norma nos sirva para identificarla como jurídica. Por ello, para distinguir el Derecho trataremos de hacerlo mediante la técnica utilizada por el Derecho. De lo que se trata es de identificar un rasgo exclusivo de todas las normas jurídicas pero sólo de las normas jurídicas. Estas serían algunas de esas características: a) las normas jurídicas serían prescripciones negativas o prohibiciones mientras que las normas morales tendrían un carácter positivo (obligaciones); b) las normas jurídicas serían heterónomas frente a la autonomía de las morales; c) el esquema de la norma jurídica respondería a una estructura condicional: Si es A debe ser B, en cambio las morales serían normas categóricas; d) frente a la coactividad de las normas jurídicas, cuyo incumplimiento acarrearía la sanción prevista, el resto de las normas sólo irían acompañadas de un castigo difuso. Sin embargo, sin gran dificultad, podemos desmontar dichas características como propias de todas la normas jurídicas, así: a) hay normas jurídicas que son prohibiciones, obligaciones y otras que son permisos; b) hay normas jurídicas que provienen de la autonomía de la voluntad, son los propios sujetos los que las estipulan y, por tanto, no 2 serían heterónomas; c) los principios (generales del derecho y constitucionales) así como los valores no parecen responder a ese esquema condicional; d) determinadas normas jurídicas no llevan aparejadas sanción puesto que se trata de permisos o estímulos a ciertas conductas. Ante la imposibilidad de emplear dichos criterios como distintivos e identificativos de las normas jurídicas la teoría del Derecho contemporánea ha optado por utilizar otro criterio: el de la validez. Así, una norma es jurídica si es válida, esto es, si se ha creado conforme a lo establecido en un sistema jurídico. De este modo se presenta una nueva cuestión, el conocimiento e identificación del sistema jurídico. El Derecho reúne por sí una serie de características que le convierten en un sistema. Esto se produce cuando los elementos del sistema jurídico están interrelacionados entre sí. Esas relaciones son de dos tipos: a) relaciones de coordinación porque cada norma extrae su significado de su relación con el resto de las normas del ordenamiento; b) relaciones de subordinación porque las normas jurídicas obtienen su validez de normas de grado superior (Kelsen). Además, se puede decir que es un sistema dinámico porque el propio Derecho proporciona reglas que permiten la creación de nuevas normas y la modificación de las existentes. Es un sistema que se autorregula porque contiene normas dirigidas a garantizar su eficacia (sanciones). Es autosuficiente porque su validez sólo depende de sí mismo aunque recibe influencias de otros sistemas normativos, especialmente la moral (como se verá más adelante). © María José Bernuz Beneitez, Andrés García Inda y María José González Ordovás TD I.1. Aproximación al concepto de Derecho UNA VISIÓN COMPLEJA PARA UN FENÓMENO COMPLEJO Son muchos los autores y teorías que han intentado definir el Derecho y cada uno de ellos se ha centrado en un aspecto distinto. Para Kelsen, el Derecho es, ante todo, norma agendi, es decir, norma de comportamiento. A ese punto de vista desarrollado por Hans Kelsen en su Teoría pura del Derecho se denomina “normativista”. Pero lo característico de la norma jurídica es estar institucionalizada, es decir, no ser el producto espontáneo e irreflexivo de un grupo informal como puedan ser los usos sociales, sino la creación consciente de un grupo estructurado. Y ello porque el Derecho nace cuando un sistema social ha alcanzado elevados niveles de especialización interna en las funciones de los componentes del grupo y se otorga una adecuada organización para la instauración y el mantenimiento de un cierto orden. Esta es la llamada teoría institucional del Derecho en virtud de la cual el Derecho se identifica con el ordenamiento de una sociedad estructurada. Son representantes de la teoría institucional del Derecho Maurice Hauriou en Francia y Santi Romano en Italia. Una tercera teoría pone el acento en que la función propia del Derecho es regular las relaciones intersubjetivas. La intersubjetividad constituiría el elemento calificativo del Derecho pues sólo el Derecho a diferencia de la moral pone a la persona en relación con los demás en una relación que es bilateral y recíproca en el sentido de que uno no puede obligar a otro más que en la medida en que a su vez puede ser obligado por él. 3 Ésta es la teoría más antigua y es la preferida generalmente por los filósofos, desde Santo Tomás a Kant. Estas teorías del Derecho: como norma, como ordenamiento y como relación, no se excluyen sino que se integran. Así, si es cierto que una norma es jurídica en cuanto que a su violación corresponde una reacción institucionalizada, es igualmente cierto que tan solo puede decirse que una reacción está institucionalizada cuando no es arbitraria, sino que está regulada por una norma. Uniendo esos tres elementos podríamos definir el Derecho como “un ordenamiento de normas que regulan relaciones intersubjetivas y a cuya violación sigue una reacción institucionalizada” (Giuseppe Lumia, pág. 25) LAS DIMENSIONES DEL DERECHO A mediados del siglo XX el autor brasileño Miguel Reale estableció una teoría tridimensional del Derecho y del Estado plenamente aceptada hoy consistente en destacar que una visión global y totalizadora del fenómeno jurídico ha de incluir una triple perspectiva o tres dimensiones del mismo, esto es, el Derecho como hecho, como norma y como valor. Para una correcta comprensión de la realidad jurídica es preciso apreciar la mutua interdependencia e interacción de tales dimensiones que se plasman en tres formas de estudiar y analizar el fenómeno jurídico: el científico-normativo, que analiza el derecho como norma, el sociológico que estudia el derecho como hecho, y el filosófico que investiga lo que de valor tiene el Derecho, es decir, su faceta axiológica. Y es que como afirma el profesor Elías Díaz "No se entiende plenamente el mundo jurídico si el sistema normativo (del que se ocupa la Ciencia del Derecho) se © María José Bernuz Beneitez, Andrés García Inda y María José González Ordovás TD I.1. Aproximación al concepto de Derecho aísla y separa de la realidad social en la que nace y a la cual se aplica (objeto de estudio de la Sociología del Derecho) y del sistema de legitimidad que inspira a aquel sistema que debe siempre posibilitar y favorecer su propia crítica racional (de lo que se encarga la Filosofía del Derecho)". Han de verse recíprocamente influidas tales dimensiones puesto que el Derecho es un sistema de normas jurídicas (Ciencia jurídica), pero también un producto social generado por una concreta sociedad (Sociología jurídica) y además un fenómeno conectado al mundo de los valores puesto que toda legalidad es la plasmación de una legitimidad y, a la inversa, toda legitimidad aspira a realizarse a través del Derecho. Siendo a la Filosofía jurídica a la que corresponde el análisis crítico de los valores subyacentes en un Derecho concreto o que están presentes como moralidad positiva en un orden social. DERECHO, JUSTICIA Y ARBITRARIEDAD A la hora de definir el Derecho hemos de tener en cuenta que no podemos pretender fijar una noción de Derecho de una vez por todas. Ello no es posible puesto que el fenómeno jurídico es histórico y variable. Por todo ello, como sugiere Hart, para conocer qué es el Derecho tal vez sea conveniente ponerlo en correlación con otros conceptos que tienen un área de significación próxima y, en parte superpuesta. Los más importantes serían los de “norma”, “moral” y “poder”. Nociones que van a ser tratadas a 4 lo largo del programa. El hecho de que hasta ahora no haya aparecido el término justicia se debe a que no colocamos a ambos en el mismo nivel. Son realidades que se mueven en planos distintos. Lo contrario al Derecho no sería la injusticia sino la arbitrariedad entendida ésta como la decisión sin sujeción a una norma. En ese sentido es posible una norma jurídica injusta y una decisión arbitraria justa. Así, la justicia no es una nota esencial del Derecho (salvo para algunas concepciones del Derecho). El objetivo del Derecho sería más humilde y tendría que ver con “un sistema de seguridad colectiva, un sistema que segura el ámbito de nuestra libre convivencia y nos defiende frente a la arbitrariedad” (A. Menéndez Menéndez) Bibliografía Atienza, Manuel. El sentido del Derecho, Ariel, Barcelona, 2001. Lumia, Giuseppe. Principios de teoría e ideología del Derecho, tr. A. Ruiz Miguel, Debate, Madrid, 1978. Prieto Sanchís, Luis. Apuntes de teoría del Derecho, Madrid, Trotta, 2005. Nino, Carlos Santiago. Introducción al análisis del Derecho, Astrea, Buenos Aires, 1980. Reale, Miguel. La teoría tridimensional del Derecho, tr. A. Mateos, Tecnos, Madrid, 1997 Zapatero, Virgilio y Garrido Gómez, Mª Isabel. El Derecho como proceso normativo. Lecciones de teoría del Derecho, U.A.H., Alcalá de Henares, 2007. © María José Bernuz Beneitez, Andrés García Inda y María José González Ordovás TD I.2. Las concepciones del Derecho LAS GRANDES CONCEPCIONES DEL DERECHO: IUSNATURALISMO, IUSPOSITIVISMO, REALISMO JURÍDICO. Ya veíamos en un tema anterior que una de las preguntas más recurrentes en las Facultades de Derecho tiene que ver con qué es el Derecho, cuál es el sentido del Derecho o si el Derecho tiene que ser legítimo y justo o no necesariamente. Y esa pregunta ha tenido distintas respuestas a lo largo del tiempo. Las concepciones del Derecho intentan dar una respuesta a esa pregunta y lo hacen definiendo el Derecho centrándose en el contenido del derecho (las normas de diferentes tipos) o en su práctica. Aunque hay muchas respuestas, nos limitaremos a revisar las tres concepciones del derecho que son más representativas en nuestro contexto o que han planteado una forma distinta de entender la práctica del Derecho. Esas concepciones son el iusnaturalismo, el iuspositivismo y el realismo jurídico. EL IUSNATURALISMO 1 El iusnaturalimo es la forma de entender el Derecho más antigua y tiende a vincular el Derecho con el valor de la justicia. Afirma el profesor Carlos Santiago Nino que la concepción iusnaturalista puede caracterizarse como aquella que mantiene conjuntamente dos tesis: a) existen principios de justicia universalmente válidos y asequibles a la razón humana; b) un sistema normativo o una norma no pueden ser calificados como jurídicos si contradicen aquellos principios morales o de justicia. Dicho de otro modo, solo es Derecho el que es justo o si no es justo no podemos calificarlo como Derecho válido (con las consecuencias que ello supone). Y para poder sostener esta idea, es preciso asumir que podemos conocer qué es la justicia (cognitivismo ético) e identificar los grandes principios que la perfilan. Se ha sostenido que los rasgos que definen el iusnaturalismo son esencialmente dos. Uno de ellos es el dualismo jurídico en cuanto asume que el Derecho está integrado por derecho positivo y derecho Natural. Cuando se refieren a derecho positivo están hablando de ese derecho que ha sido decidido por la autoridad competente en un momento determinado precisamente por la autoridad que detenta. Por su parte, el Derecho natural es un derecho distinto del derecho positivo, que no ha sido decidido sino que existe antes de que la autoridad decida algo; reúne las aspiraciones de justicia, que entienden se puede conocer a través de la razón; por ser natural, es universalmente válido; por todo ello es superior (axiológicamente) al derecho positivo que pueda decidir la autoridad. Además, aseguran que ese Derecho natural existe al margen de que © María José Bernuz Beneitez, Andrés García Inda y María José González Ordovás TD I.2. Las concepciones del Derecho sea acogido o no por el Derecho positivo o de que sea obedecido o no por ciudadanos y autoridades. El segundo rasgo que califica al iusnaturalismo es que defienden la superioridad del derecho natural y, en consecuencia, reclaman la subordinación del Derecho positivo a los principios del derecho natural. Es más consideran que el ajuste del derecho positivo a estos principios son condición de validez. Si el derecho positivo o una norma jurídica no se ajusta al derecho natural no será válido o válida (entendiendo la validez como pertenencia al sistema jurídico con las consecuencias que acarrea de obediencia al Derecho). Si esas son las principales premisas del iusnaturalismo, su larga historia nos muestra una diversidad de matices y peculiaridades. Los precursores del iusnaturalismo se suelen ubicar en los sofistas y los pensadores romanos. Cicerón en su obra “Sobre la República” afirmaba: “La verdadera ley es una recta razón, congruente con la naturaleza, general para todos, constante, perdurable que impulsa con sus preceptos a cumplir el deber y aparta el mal con sus prohibiciones; pero que, si bien no inútilmente condena o prohíbe algo a los buenos, no conmueve a los malos con sus preceptos o prohibiciones. Tal ley no es lícito suprimirla, ni derogarla parcialmente, ni abrogarla por entero ni podemos quedar exentos de ella por voluntad del Senado o del pueblo ni debe buscarse un Sexto Elio que la explique como intérprete, ni puede ser distinta en Roma o en Atenas, hoy y mañana, sino que habrá siempre una ley para todos los pueblos y momentos, perdurable e inmutable; y habrá un único Dios como maestro y jefe común de todos, autor de tal ley, juez y legislador al que, si alguien desobedece, huirá de sí mismo y sufrirá las máximas penas por el hecho mismo de haber menospreciado la naturaleza humana, por más que consiga escapar de los que se consideran castigados”. 2 Se suele hacer referencia a dos modelos de iusnaturalismo: el clásico (teológico o escolástico) y el racionalista, que difieren, entre otras cuestiones, por las diferentes formas de conocer los principios de justicia que integran lo que entienden como Derecho natural. Para el iusnaturalismo teológico, el Derecho natural se integra en el orden del universo creado y regulado por Dios, es conocido por la revelación a través de teólogos y miembros de la iglesia. El Iusnaturalismo racionalista entiende que el Derecho natural deriva de la naturaleza humana y podemos acceder a su conocimiento mediante el uso de la razón. Algunas modernas teorías iusnaturalistas hacen referencia a la naturaleza de las cosas (Gény, entre otros) y entienden que ciertos aspectos de la realidad poseen fuerza normativa y conforman una fuente a la que debe acudir el legislador para crear el derecho positivo. Si analizamos algo más profundidad el iusnaturalismo clásico, llamado también iusnaturalismo escolástico o teológico, vemos que cuenta entre sus representantes a filósofos y teólogos tan distantes en el tiempo como San Agustín (siglo IV-V) o Santo Tomás (siglo XIII). Entre las premisas que defienden están las siguientes: a) el Derecho natural, integrado por una serie de principios absolutos e inmutables, es el origen del derecho positivo: forman un único Derecho (tronco y raíz, continente y contenido). De manera que si el Derecho positivo no está integrado por los principios de derecho natural no es válido; b) la ley natural se conoce mediante experiencia (como haría el jurista romano) o mediante la revelación, que no es sino la participación humana en la © María José Bernuz Beneitez, Andrés García Inda y María José González Ordovás TD I.2. Las concepciones del Derecho ley eterna, una razón apoyada en la fe; c) pese a defender la inmutabilidad divina, es preciso estar atentos a la justicia del caso concreto (equidad), que no cambia arbitrariamente. Como indica Atienza, estos planteamientos del iusnaturalismo escolástico, tuvieron gran impronta en los países de tradición católica pero perdieron su sentido en sociedades cada vez más secularizadas. Por ello, surge el iusnaturalismo racionalista en los siglos XVI y XVII (con Grocio o Pufendorf entre sus representantes). El iusnaturalismo racionalista plantea varias cuestiones: a) el fundamento del Derecho natural no puede ser la ley eterna, sino la razón que es elemento común a todos los seres humanos y por ello produce principios universales y absolutos; b) la forma de conocer esos principios es mediante la razón y no mediante la fe, y quienes se encargan de crear, defender y exponer ese Derecho natural serán esencialmente filósofos y juristas (y no teólogos). Como asegura Grocio sobre el Derecho Natural «valdría de algún modo aún cuando se admitiera —lo que no podría hacerse sin incurrir en un crimen horrendo— que no hay Dios o que, si lo hay, no se interesa en las cosas humanas. (Prolegomena a De iure belli ac pacis, 11); c) la metodología utilizada por los filósofos racionalistas se inspira en las ciencias físicas y matemáticas del momento; d) algunas ideas que surgen del iusnaturalismo racionalista y que resultaron innovadoras en el momento fueron la de contrato social o la de derechos naturales. Con Kant comienza la Escuela racionalista formalista del Derecho. El imperativo categórico kantiano es un principio formal que no dice lo que se debe hacer sino cómo y 3 con qué intención se debe obrar. Según Kant, el imperativo categórico tiene tres formulaciones, a saber: "Obra sólo de forma que puedas desear que la máxima de tu acción se convierta en una ley universal." "Obra de tal modo que uses la humanidad, tanto en tu persona como en la de cualquier otro, siempre como un fin, y nunca sólo como un medio”. "Obra como si por medio de tus máximas, fueras siempre un miembro legislador en un reino universal de los fines". Mientras, la Filosofía se orientaba en la dirección del racionalismo dogmático de Descartes, Spinoza y Leibniz, que afirma que la razón puede extraer conocimientos de toda clase; y del empirismo (en Inglaterra y Escocia sobre todo) que, representado sobre todo por Hume, preconizó que el conocimiento era producto de las facultades sensibles. Y, a caballo entre ambas corrientes filosóficas, Kant formado bajo la influencia del racionalismo de Wolf pero despertado del “sueño dogmático” por el escepticismo de Hume, se dedicó al estudio de las condiciones y los límites del conocimiento tratando de superar el principal obstáculo de las epistemologías empiristas, esto es, la justificación de un conocimiento racional y en ese sentido seguro apoyado en la observación. Es precisamente en ese contexto en el que ratificó la división sistemática del Derecho Natural y del Positivo. El Derecho natural reside en principios a priori, está compuesto © María José Bernuz Beneitez, Andrés García Inda y María José González Ordovás TD I.2. Las concepciones del Derecho por los principios de justicia. El Derecho positivo proviene de la voluntad del legislador, lo configuran los imperativos constituidos por los mandatos de una voluntad externa y coercitiva que determina la vinculación. El predominio del Derecho positivo después de las revoluciones liberales y del iuspositivismo como concepción principal del Derecho sumirá al iusnaturalismo en una larga noche que durará todo el siglo XIX y volverá a ver la luz después de la Segunda Guerra Mundial. Sean cuales sean las corrientes iusnaturalistas analizadas todas sostienen la existencia de ciertos valores universales y objetivos que conforman un Derecho suprapositivo. O, dicho de otra manera, aseguran la existencia de una serie de valores y principios que limiten la actuación de la autoridad competente al crear el derecho positivo. Como consecuencia, sostienen que un sistema normativo o una norma no pueden ser calificados como jurídicos si contradicen esos principios morales o de justicia absolutos. Las concepciones explícita o implícitamente iusnaturalistas han seguido hasta nuestros días. En ese contexto ha de incluirse, por ejemplo, las influyentes ideas del jurista alemán de mediados del XIX y principios del XX Rudolf von Stammler sobre el “derecho natural de contenido variable” o el neotomismo de Rommen, Le Fur, Renard o Maritain. También habríamos de incluir aquí el resurgimiento del iusnaturalismo en casi todos los países tras la Segunda Guerra Mundial que culminó en la Declaración Universal de los Derechos Humanos de la ONU de 1948 y en la Convención Europea de los Derechos Humanos de 1950. Las críticas vertidas sobre el iusnaturalismo se refieren sobre todo a su concepción 4 y uso de la norma entendida como natural, término absolutamente maleable e interpretable que ha servido tanto para defender, en diferentes momentos de la historia, la esclavitud y la igualdad de todos los hombres, la persecución de los herejes y la libertad religiosa, la propiedad privada y la comunidad de bienes. Lo natural ha sido a veces un concepto empírico, en otras ocasiones una noción teleológica o metafísica y lo más frecuente, una mezcla de todo ello. Por ello, algunos autores, como Lon Fuller, siguiendo la estela de Kant apuestan por un Derecho natural procedimental que establece que una norma que no cumpla con una serie de requisitos procedimentales (o formales), una moralidad interna del derecho, no podrá ser considerada como válida y perteneciente al ordenamiento jurídico y, en consecuencia, no tendrá que ser obedecida. Entre esos requisitos hace referencia a la: generalidad, plenitud, publicación, irretroactividad, comprensibilidad, posible cumplimiento, estabilidad o congruencia. El propio autor reconoce que una norma puede ser válida (conforme a la moral interna del Derecho), aunque injusta (según la moral externa). Para los críticos esto muestra el fracaso del iusnaturalismo en la búsqueda de un medio de conocimiento de la naturaleza humana mínimamente seguro y certero. Por otro lado, aunque hubiera entre los autores consenso sobre un método de conocimiento de lo natural (cosa que no ha habido), tampoco está claro cómo pueda darse el paso de lo que se entiende como natural a lo que debe considerarse como justo. En todo este tiempo los autores no parecen haber hallado ningún principio universal e inmutable más allá de ciertas tautologías como “se debe hacer el bien y evitar el mal” o © María José Bernuz Beneitez, Andrés García Inda y María José González Ordovás TD I.2. Las concepciones del Derecho “dar a cada uno lo suyo” (definición de justicia según Ulpiano). Como señala Bobbio, quizás lo más seguro es aceptar la posibilidad de llegar a acuerdos sobre principios y normas de justicia más allá de lo puramente formal, pero eso no significa que deriven de la naturaleza y, sobre todo, muestra cómo los derechos humanos (que son considerados en ocasiones como ese mínimo de justicia a respetar por los legisladores) no tienen fundamento absoluto sino histórico. En las concepciones más modernas, el Derecho Natural deontológico (una aspiración del justicia del Derecho) de Finnis, por ejemplo, se emplea con mayores dosis de humildad. Entiende que el Derecho natural son principios de la razón práctica cuya función será la de guiar al Derecho positivo, pero no ofrece criterios de validez. Se trata de principios que derivan de ciertos bienes básicos que lo son porque todos los entienden como tales. Si el Derecho tiende a regular la vida hacia el bien común, debería tener en cuenta estos principios. En todo caso, las versiones actuales de las teorías del Derecho Natural se han diluido o fragmentado. Diluido en el sentido de que las pretensiones de validez eterna y universal no se plantean siempre con tanta fuerza. Fragmentado en el sentido de que a ciertos aspectos del Derecho se les atiende de manera superlativa como ocurre con la naturaleza de la leyes o su contenido mínimo pero se descuidan bastante otros aspectos también importantes como la estructura de la legislación o todo el proceso de aplicación del Derecho. Dichas concepciones configuran a día de hoy una ética jurídica que mantiene la existencia del Derecho justo, sirviendo de fundamento legitimador junto a la regla de valoración, control y vigilancia del ordenamiento jurídico, desenvolviéndose como una teoría fundamentadora de los 5 derechos humanos y haciendo de punto de encuentro entre el Derecho y la Moral. Despojado de su pretensión de constituirse en un sistema omnicomprensivo, determinador de la validez del Derecho legislado y presentándose como criterio moral con el que enjuiciar las normas positivas, el Derecho Natural vendría a certificar, según nos dice John Finch (Introducción a la Teoría del Derecho, pág. 91), que sin razón y conciencia las cosas no marcharían bien. Los terribles acontecimientos del régimen nazi pusieron de relieve hasta dónde, en etapas críticas, resurge con fuerza este Derecho Natural deontológico y hasta dónde la polémica entre Iusnaturalismo y Positivismo en torno a las relaciones entre el Derecho y la Moral dista mucho de estar zanjada y de poder zanjarse. Mostraron que el Derecho no puede limitarse a ser un acto de voluntad de la autoridad competente, sino que tiene que haber algo más, un derecho "supralegal" que estableciera límites formales y materiales al legislador. EL IUSPOSITIVISMO Aunque con matices, el iuspositivismo se define por la negación del Derecho Natural. La pretensión de seguridad y certeza como un valor esencial a lograr a través del Derecho, le lleva a rechazar toda clase de especulación metafísica en el estudio del Derecho y en su conformación. Por ello, igualmente con matices, tienden a distinguir el Derecho positivo, como sistema de normas creado por la autoridad competente, © María José Bernuz Beneitez, Andrés García Inda y María José González Ordovás TD I.2. Las concepciones del Derecho fácilmente verificable, del Derecho natural o de cualesquiera otras pretensiones de justicia, que no podemos conocer (niegan el cognitivismo ético). De manera que aceptan que el Derecho puede ser válido sin ser justo. Esa misma pretensión de seguridad les lleva a plantear un estudio del Derecho de carácter científico y empírico (no metafísico). Y la aplicación del Derecho se concreta en el método lógico deductivo y en la imagen del silogismo jurídico. Existen importantes diferencias entre sus modalidades que dificultan la definición unánime de dicha corriente. Hart distingue cinco significados de positivismo o cinco afirmaciones del positivismo en la moderna jurisprudencia: - las leyes son mandatos de seres humanos, un acto de voluntad; - no hay una conexión necesaria entre ley y Moral, el Derecho y la justicia, o entre la ley tal cual es y la ley que debería ser; - el análisis de los conceptos legales debe ser distinto de las investigaciones históricas sobre las causas y orígenes de las leyes, de los estudios sociológicos sobre la relación entre la ley y otros fenómenos sociales y de la crítica o valoración de la ley desde la perspectiva de la Moral, los objetivos sociales, las funciones del Derecho, etc. - el Derecho es un sistema lógico cerrado en el que las decisiones legalmente correctas son aquellas que pueden ser deducidas por medios lógicos a partir de normas predeterminadas y sin referencia a objetivos sociales, políticas públicas, estándares morales… 6 - los juicios morales no pueden ser establecidos o defendidos como pueden serlo los jurídicos, mediante argumentos racionales, evidencias o pruebas, puesto que la ética no es cognoscible racionalmente. Pero no todos los autores positivistas comparten esas 5 afirmaciones como rasgos del iuspositivismo. Por nombrar sólo a dos de los autores fundamentales de dicha corriente, Austín asevera que sólo las 3 primeras tesis expuestas definirían el iuspositivismo, mientras que para Kelsen, sólo las 3 últimas serían identificativas del mismo. En todo caso, lo que sí puede decirse es que todo iuspositivismo propugna que no existe una conexión necesaria ente el Derecho y la Moral. No aseguran que nunca la haya o que no deba haberla, sino que entienden que los juicios de ser y los de deber ser son cuestiones diferentes que no se implican. O que, como decíamos antes, el Derecho puede ser válido aunque no esté de acuerdo con los principios de justicia. La razón ya la avanzábamos. Buena parte de los iuspositivistas, con Kelsen a la cabeza, identifican el positivismo con la tesis de que no hay principios morales y de justicia que sean universalmente válidos o, al menos, cognoscible por medios racionales. Kelsen, bajo con la influencia de la filosofía empirista y de los postulados lógicos del Círculo de Viena, parte de la premisa de que los únicos juicios de los que podemos predicar la verdad o falsedad son los enunciados empíricos, no los éticos. Los enunciados valorativos, las valoraciones más en general, no son empíricas y, por tanto, son subjetivas y relativas. De ahí que autores como Ross entiende que la justicia no es más © María José Bernuz Beneitez, Andrés García Inda y María José González Ordovás TD I.2. Las concepciones del Derecho que un ideal irracional y apelar a ella en el ámbito del Derecho es lo mismo que dar un puñetazo sobre la mesa, una expresión emocional. Siguiendo el análisis de Bobbio (Iusnaturalismo y Positivismo Jurídico) veremos cómo el iuspositivismo se ha expresado a lo largo de su historia de tres modos diferentes: a) como una ideología de la justicia: positivismo ideológico; b) como una concepción del Derecho: positivismo como teoría; c) como un modo de afrontar el estudio del Derecho: positivismo metodológico. Veamos brevemente cada uno de ellos IUSPOSITIVISMO IDEOLÓGICO El Positivismo como ideología entiende que el Derecho positivo es bueno al margen de que esté o no de acuerdo con los principios de justicia. Como indica Manero, Bobbio atribuye "al derecho, por el mero hecho de existir, de un valor positivo y, en su versión más radical, la consideración de que “el derecho positivo, por el mero hecho de ser positivo, es justo” y existe por tanto, respecto de él, un deber de obediencia". Para defender la bondad del Derecho se suelen utilizar dos argumentos: a) el Derecho positivo por el mero hecho de existir ya es justo; b) el Derecho positivo con su existencia y con independencia del valor moral del contenido de sus normas sirve a la consecución de algunos fines deseables como el del orden, la paz, la seguridad jurídica y, en ese sentido, la justicia legal. Como recalca Bobbio, no existe necesariamente una relación lógica ni directa entre el positivismo como teoría y el positivismo como ideología. Mientras que el positivismo teórico tiene que ver con la formación del Estado Moderno y su reflejo en la 7 formación de los juristas y con su afán de hacer del Derecho y de su estudio una ciencia, el positivismo como ideología se relaciona con un momento de exaltación del Estado. De hecho, la crítica antipositivista más fuerte de nuestro siglo se ha centrado en esa concepción del positivismo como ideología al que se ha hecho corresponsable de algunos dramas de la humanidad, por ejemplo, por su silencio ante el nazismo. Pero ¿qué hay de verdad en la responsabilidad del positivismo en tales horrores? Ha de tenerse en cuenta que la teoría de la obligación moral de obedecer las leyes ha sido sustentada por los iusnaturalistas. Además, el profesor Garzón Valdés en su libro Derecho, Ética y Política investiga y muestra cómo cierto iusnaturalismo alemán se dedicó a justificar el sistema hitleriano y a exigir su obediencia. En ese sentido, y como señala Bobbio, podríamos afirmar que, en realidad, la aceptación de la obligación moral de obedecer la ley positiva no es ni iusnaturalista ni iuspositivista, sino que se deriva de la constatación histórica de que ningún ordenamiento jurídico puede mantenerse durante mucho tiempo únicamente amparado por el miedo al castigo y la sanción en caso de incumplimiento. Por otro lado, habría que diferenciar la doctrina que establece que hay que obedecer a las leyes simplemente porque son leyes, de aquella otra doctrina que fundamenta la obediencia a dichas leyes positivas (sean justas o no) porque lo que es seguro es que tales leyes sirven para realizar valores sin los cuales ninguna sociedad puede sobrevivir como son el orden, la paz, la seguridad jurídica y, genéricamente la justicia legal. En ese supuesto la obligación de obediencia estará condicionada a que se reconozca que dichas leyes son apropiadas para alcanzar dichos © María José Bernuz Beneitez, Andrés García Inda y María José González Ordovás TD I.2. Las concepciones del Derecho fines y que los valores garantizados por el Derecho no entran en conflicto con otros considerados superiores a aquellos como pueden ser la vida, la dignidad humana y la libertad. En este punto tal vez convenga recordar que los principios de legalidad, orden y certeza fueron elaborados a partir del siglo XVIII para hacer frente a la tiranía del poder y que luego han sido empleados por muchos demócratas para hacer frente a las dictaduras. En definitiva pues, para Bobbio, la ideología positivista tomada en abstracto no es ni mejor ni peor que la iusnaturalista. Y a la pregunta de obedecer las leyes quizás haya que responder pues depende de qué leyes. IUSPOSITIVISMO TEÓRICO El positivismo como teoría, según Bobbio, se ubica en el momento de creación del Estado moderno. Es la concepción del Derecho que conecta el fenómeno jurídico a la formación de un poder soberano capaz de ejercer la coacción. Se trata pues de la identificación habitual del positivismo jurídico con la teoría estatalista del Derecho. Asegura Manero (2005) que, para Bobbio, "es la suma de la teoría de la coactividad, del imperativismo, de la supremacía de la ley y de la consideración del sistema jurídico como completo (carente de lagunas) y coherente (carente de antinomias)". Así pues, esta teoría reúne 5 características: a.- respecto a la definición del Derecho: defiende la teoría de la coactividad según la cual se considera que el Derecho es un conjunto de normas que, o bien se hacen valer por la fuerza, o bien regulan el uso de la fuerza; b.- respecto a la definición de la norma: mantiene la teoría imperativista según la cual las normas jurídicas son mandatos que impone un superior sobre 8 un inferior, que debe obedecerlos; si no obedece, se producirá una sanción; c.- sobre las fuentes del Derecho: proclama la supremacía de la ley sobre las demás fuentes (costumbre, principios o jurisprudencia) que son consideradas fuentes subordinadas; d.- sobre el ordenamiento jurídico predica su unidad, plenitud y coherencia e.- en cuanto al método de la Ciencia y la interpretación, considera la actividad del jurista como lógica y la de la Ciencia como hermenéutica o dogmática. Esta concepción del Derecho no deriva de una necesidad lógica sino que tiene una explicación histórica que la conecta, como ya se ha señalado, con el surgimiento del Estado Moderno y una idealización del Derecho. Por ello mismo, mientras que las críticas al Iuspositivismo como ideología han venido del iusnaturalismo, las destinadas al Iuspositivismo como teoría vienen de la Sociología y de las corrientes realistas que entienden que la visión del Derecho que sostiene es "teórica" e idealizada. La huella de tales críticas han ocasionado que algunas de esas características se hayan matizado o reformulado. Es el caso, por ejemplo, del dogma de la plenitud del Derecho, la imperatividad de las normas o la teoría de las fuentes. El iuspositivismo como metodología se muestra como una forma de estudiar y analizar el Derecho. Desde este enfoque, se concluye la clara distinción entre Derecho © María José Bernuz Beneitez, Andrés García Inda y María José González Ordovás TD I.2. Las concepciones del Derecho real e ideal, debiendo ocuparse el jurista del primero y no del segundo. En ese sentido, afirma Bobbio: “Positivista es todo aquel que asume frente al Derecho una actitud avalorativa, objetiva o éticamente neutral; esto es, que asume como criterio para distinguir una regla jurídica de una no jurídica la derivación de hechos constatables” como haber sido promulgada o aplicada por los jueces con independencia de que se adecúe o no a ciertos valores. Se opone al iusnaturalismo que exigiría, para calificar a una norma como jurídica, que coincidiera o realizara ciertos valores morales. La crítica más dura que se hace al Iuspositivismo como metodología es que no siempre se puede mantener fiel a sus presupuestos, así, en los llamados “casos difíciles” tiene que recurrir, en última instancia, a valores morales específicos. Son muchos los autores iuspositivistas. Baste avanzar ahora dos de ellos y algunos de sus planteamientos que veremos con más detalle en el Bloque II. El iuspositivismo de Kelsen. Kelsen plantea su teoría del derecho en los años 30 y aunque con muchos matices, su esencia se ha mantenido hasta nuestros días como referente. Aunque es una teoría compleja, bastará ahora con apuntar algunos elementos que definen su teoría del Derecho. De entrada, desde un punto de vista estático, entiende el Derecho como un sistema de normas coactivas, esto es, establecen comportamientos que si no se cumplen se 9 acompañan de sanciones. Son sanciones establecidas por el propio Derecho. De manera que el Derecho son normas que regulan el uso de la fuerza (ya veremos cuando veamos el tema de Derecho y fuerza). Las normas son un deber ser porque establecen como debería comportarse alguien y determina la hipotética consecuencia del incumplimiento. Así, la estructura básica de la norma es: Si es A, entonces debe ser B". Desde un punto de vista dinámico, entiende el Derecho como una serie jerarquizada de actos de creación y aplicación del Derecho. En la parte alta de la jerarquía están las normas más generales y dan cobertura a las normas más concretas. Así toda creación de una norma es aplicación de una norma superior. Salvo los actos de ejecución por abajo y la norma que ocupa la cúspide. En cuanto a la relación entre Derecho y moral, como corresponde a un iuspositivista, parte de una separación entre ambos órdenes normativos. Entiende que el Derecho puede tener cualquier contenido y entiende que los valores del Derecho son formales (orden, seguridad y paz). No asegura que el Derecho sea amoral, lo que establece es que el Derecho para ser válido no tiene que contener necesariamente principios de moral o justicia. En esa misma línea, lo que le preocupa es que el estudio del Derecho sea científico, al margen del estudio del Derecho como fenómeno social. Es precisamente la validez lo que dota de objetividad y dinamismo a las normas jurídicas. Una norma será válida si ha sido creada según los procedimientos establecidos en normas superiores y así hasta llegar a la norma fundamental que da validez a todo el ordenamiento jurídico. © María José Bernuz Beneitez, Andrés García Inda y María José González Ordovás TD I.2. Las concepciones del Derecho El iuspositivismo de Hart. A diferencia de Kelsen que intenta crear una teoría formal del Derecho, Hart intenta exponer una teoría del Derecho como "sociología descriptiva". Hart rechaza que el Derecho sean solo normas coactivas porque también algunas normas sociales son entendidas como obligatorias. Entiende que el Derecho está integrado por normas primarias que establecen obligaciones cuyo incumplimiento acarrea una sanción y las normas secundarias que conducen a la nulidad. Así, las normas cumplen distintas funciones en el Derecho. En el tema de la relación Derecho y moral, sigue defendiendo la separación pero entiende que la autoridad competente no puede regular cualquier contenido. Habrá un "contenido mínimo de Derecho natural" establecido racionalmente y que todo Derecho deberá respetar para ser viable porque derivan de rasgos del mundo y de las personas (vulnerabilidad, igualdad, recursos limitados,…). Ahora bien, no defiende que ese contenido mínimo sea universal e inmutable. Asegura que una norma será válida si está de acuerdo con la regla de reconocimiento del Derecho. Y esa regla de reconocimiento es una práctica social que decide aceptar una determinada norma. Es importante también la cuestión de la interpretación del Derecho. Asume que el Derecho se exterioriza mediante el lenguaje natural y éste es ambiguo o impreciso en mayor o menor medida. Tiene una textura abierta. Así distingue entre los casos fáciles (zona de claridad de las normas) en los que el intérprete no tiene discrecionalidad, de los casos difíciles (zona de penumbra) en los que los aplicadores del Derecho deben decidir discrecionalmente. 10 El constitucionalismo. En el siglo XIX, la Codificación y ese Constitucionalismo incipiente supusieron la recepción en el Derecho positivo de algunos principios del Derecho Natural Racionalista. En este primer positivismo jurídico, la naturaleza es integrada y positivada en el Código en el que el legislador racional ofrece una respuesta correcta a cualquier problema que pueda presentarse en la realidad. Es el momento del auge de la teoría de la subsunción como descripción del proceso de aplicación del Derecho. En ese momento de supremacía absoluta de la ley, la Constitución es un documento de valor simbólico. Pero ésa situación cambia a partir de la Segunda Guerra Mundial por dos motivos esencialmente: a) se implantó el esquema constitucionalista kelseniano en el que la parte organizativa de la norma fundamental se aseguraba mediante un sistema de control de constitucionalidad a través de un órgano creado ad hoc: el Tribunal Constitucional. b) después de la II Guerra Mundial, ese control de constitucionalidad se haría extensivo en la Europa continental a la parte material de la Constitución. Ello supone un importante cambio de escenario en el que cambia el peso que se otorga a los criterios materiales sobre los que se asienta la legitimidad del poder en el Estado de Derecho, a saber, los derechos humanos y la democracia. Es a partir de ese momento y fenómeno histórico cuando comienza la andadura de una nueva teoría del Derecho llamada Constitucionalismo conforme a la cual la validez © María José Bernuz Beneitez, Andrés García Inda y María José González Ordovás TD I.2. Las concepciones del Derecho de una norma en el marco del Estado Constitucional depende de la justicia (recogida en la propia Constitución). El fundamento de dicha vinculación entre la validez y la justicia radica en la incorporación a las Constituciones de nuestro entorno de una serie de valores que expresan la ética de la sociedad democrática. Nace así una conexión necesaria entre la moralidad correcta y el Derecho pues se suscribe que dichos valores (derechos humanos y democracia) forman parte del Derecho por su importancia material y contenido ético. En ese sentido, el constitucionalismo supone, en algunas de sus manifestaciones, una nueva concepción iusnaturalista. Ello condiciona la interpretación del Derecho en tanto se entiende que cualquier decisión jurídica ha de estar justificada en y por los contenidos éticos incorporados a las Constituciones. En esa medida, el razonamiento jurídico, ya sea realizado por el legislador, por el juez o cualquier otro operador jurídico se convierte en una prolongación del razonamiento práctico. EL REALISMO JURÍDICO El realismo jurídico que tomó carta de naturaleza a principios del XX ha llegado a ser visto como una alternativa frente a la dicotomía iusnaturalismo/iuspositivismo. Si iusnaturalismo e iuspositivismo definen el Derecho como normas (justas o simplemente válidas), al realismo jurídico le interesa el Derecho aplicado, el Derecho real. Son precursores de esta corriente los movimientos antiformalistas que se producen a finales 11 del siglo XIX y principios del XX. Esta corriente se dio a conocer a través de dos escuelas diferentes la del Realismo jurídico norteamericano y escandinavo. El realismo jurídico norteamericano El precursor del realismo jurídico americano lo tenemos en los planteamientos de Oliver Wendell Holmes. La senda del Derecho es el nombre de la conferencia pronunciada por Oliver Wendell Holmes en la Universidad de Boston el 8 de enero de 1897 considerada el catecismo del realismo americano. Desde la óptica realista se entiende que las leyes, reglamentos, normas en general no son más que una parte del conjunto de factores que intervienen en el proceso de decisión jurídica y especialmente judicial. Junto a las normas, la personalidad, la ideología y los intereses de los operadores jurídicos y en concreto de los jueces han de ser tenidos en cuenta, según los realistas, si lo que se pretende es saber qué es el Derecho. Es decir, la dimensión normativa del Derecho es importante pero no es, de facto, la única. Para Holmes, cuando se contratan los servicios de un abogado, lo que en realidad se espera de él no es (solo) que conozca el Derecho, sino que sea capaz de prever cómo va a decidir. En otras palabras, junto a la dimensión normativista del Derecho habría otra predictivista. Dicho de otro modo, si queremos entender el Derecho, es imprescindible entender el funcionamiento de los tribunales. Cuando comprendamos el funcionamiento real de la maquinaria judicial llegaremos a la conclusión de que las normas son sólo una parte de los elementos que operan dentro del sistema judicial. Este nuevo enfoque © María José Bernuz Beneitez, Andrés García Inda y María José González Ordovás TD I.2. Las concepciones del Derecho predictivista de Holmes se fundamenta en la adopción del punto de vista del bad man, es decir, del ciudadano que ante una acción calcula las ventajas e inconvenientes que dicha acción puede acarrearle en el futuro. Lo relevante es poder predecir las consecuencias. Así a la pregunta ¿qué es el Derecho? Holmes entiende que Derecho es el conjunto de “predicciones acerca de lo que los tribunales harán”. Los especialistas en la materia acuerdan que es difícil hacer generalizaciones sobre el realismo jurídico norteamericano ya que, más que tratarse de una Escuela como tal (lo que significaría una importante homogeneidad interna), se trata de un movimiento o un método dentro del cual pueden observarse tres grandes grupos diferentes cuyo común denominador es una determinada actitud ante las normas. El policy-science realism no niega la utilidad de una teoría normativa pero lo que le interesa es el estudio e investigación de los hechos. Para el escepticismo radical ante las normas las normas carecen totalmente de interés pues, en su opinión, los jueces sólo emplean las normas a posteriori para justificar su toma de posición. El realismo doctrinal constructivo no rechaza la necesidad de un enfoque normativo puro no muestra lo que es el Derecho en la realidad. Por ello requiere que tenga en cuenta otros factores. El representante más conocido del policy science realism es Frank, que siguió el sendero abierto por Holmes propugnando que el cometido del jurista es prever el efectivo y concreto comportamiento y la decisión de los jueces. Sin embargo, para Frank la mayor dificultad para predecir las decisiones jurídicas y en concreto judiciales 12 no provienen de las normas sino de los hechos. Si los Tribunales superiores son los que se ocupan de la interpretación de las normas, son los de primera instancia e instrucción los que fijan los hechos. Según Frank todo lo que los jueces o el jurado puede hacer es formarse una creencia sobre los hechos acaecidos. Los hechos que el Derecho toma en cuenta (los hechos probados) no son necesariamente los reales, los que de verdaderamente ocurrieron sino la creencia que sobre los mismos adquieren jueces y jurados. Esto es la verdad procesal frente a la verdad material. En opinión de Frank se pueden extraer las siguientes conclusiones de los juicios de primera instancia que deciden sobre los hechos y que dificultan la tarea predictiva del Derecho: los testigos no reaccionan de manera uniforme ante los acontecimientos pasados sobre los cuales testimonian; es habitual que los testigos presenten al Tribunal versiones contradictorias sobre los mismo hechos; los hechos sobre los que trata la sentencia dependen de la credibilidad y confianza de algunos de los testigos en detrimento de la credibilidad y confianza de otros; la decisión jurídica última depende de esas creencias sobre las que no existe ninguna regla. Por todo ello Frank concluye que la mayoría de las decisiones judiciales son impredecibles puesto que no podemos conocer por anticipado qué hechos fijará el tribunal de primera instancia como ciertos a lo que habría que añadir la incertidumbre normativa que en el caso norteamericano hay que interpretar como la vaguedad de algunos precedentes o las dudas acerca de qué precedentes aplicarán los tribunales. © María José Bernuz Beneitez, Andrés García Inda y María José González Ordovás TD I.2. Las concepciones del Derecho Representante del realismo doctrinal constructivo, Llewellyn reelabora la distinción de Pound entre reglas de papel y reglas reales. A su juicio, la reglas reales, es decir, las auténticas normas son descriptivas, no prescriptivas y se refieren a las prácticas seguidas por los tribunales a la hora de resolver y dan la verdadera pauta de la predictibilidad. Estas normas estarían pues en el terreno del ser y no del deber ser (como afirmaba Kelsen de las normas prescriptivas). Por el contrario, serían reglas de papel las normas que tradicionalmente eran tratadas como normas jurídicas, las fijadas en el papel. Así pues, el realismo jurídico no es una filosofía del Derecho, sino una nueva perspectiva en el estudio del Derecho, una sociología jurídica que pretende descubrir y paliar las insuficiencias del normativismo. Según Llewellyn, el realismo jurídico surge ante la insatisfacción frente al formalismo normativista de juristas prácticos y académicos. Sus representantes no pretendieron en ningún momento crear un nuevo sistema de derecho. Su objetivo era llamar la atención respecto a la dimensión que queda oculta cuando nos limitamos a concebir la realidad jurídica y el Derecho desde una visión exclusivamente normativista. Los tres grupos que hemos comentado tienen en común resaltar que el Derecho es una realidad en permanente movimiento y en esta tarea destacan la importancia de la creación judicial del Derecho. Entienden que el Derecho es un medio para lograr fines sociales y no un fin en sí mismo. Ello supone y exige una permanente revisión de los propósitos y efectos conseguidos por el Derecho y una adecuación constante del Derecho a la sociedad a la que sirve, que cambia más rápidamente que sus normas. Para lograr esa adecuación del Derecho a una sociedad en 13 constante cambio, se establecen algunas cautelas. Así, el investigador del Derecho debe: a) permanecer al margen de juicios de valor (subjetivos); b) desconfiar de que las normas y los conceptos legales tradicionales consigan describir lo que en realidad hacen y deciden los tribunales; c) desconfiar de la idea de que las normas son los factores que conforman las decisiones judiciales; d) defender la inutilidad e inconveniencia de agrupar los casos y las situaciones legales en categorías generales; e) insistir en la importancia de evaluar los efectos del Derecho. 3.2. El realismo jurídico escandinavo Todos los autores que defienden esta corriente, entre los que destaca Olivecrona y Ross, están de acuerdo en propugnar la máxima racionalización del análisis del Derecho y su descripción objetiva, excluyendo los elementos valorativos. Lo que pretenden es analizar cómo actúa el Derecho en la realidad y por ello se concibe la ley como un hecho social puro, distanciándose de los realistas americanos en que a los escandinavos les interesa más el sistema jurídico que la acción de los Tribunales. Según Ross el Derecho es un sistema de normas que regulan el uso de la fuerza por jueces y tribunales. Y si admitimos que el Derecho se ocupa de la regulación del uso de la fuerza, el test de la vigencia de las normas consiste en observar el comportamiento de los jueces de modo que sus decisiones puedan entenderse como respuestas con sentido a condiciones previamente dadas. Dentro de ciertos límites, el Derecho nos © María José Bernuz Beneitez, Andrés García Inda y María José González Ordovás TD I.2. Las concepciones del Derecho permite predecir comportamientos sociales de la misma manera que las reglas del ajedrez nos permiten comprender los movimientos de los jugadores e, incluso en alguna medida predecir el movimiento del otro jugador. Así pues para conocer la verdadera vigencia de las normas jurídicas hemos de reparar en qué normas aplican con los tribunales y con arreglo a qué interpretación. Predicción que además de pasar por las propias reglas jurídicas también pasa por la ideología judicial apegada a las normas. Bibliografía Calvo García, Manuel (2000): Teoría del Derecho, 2ª ed., Madrid, Tecnos. Garzón Valdés, Ernesto y Laporta, Francisco (2000): El Derecho y la Justicia, 2ª ed., Madrid, Trotta. Nino, Carlos Santiago (1980): Introducción al análisis del Derecho, 2ª ed., Buenos Aires, Ed. Astrea. Ruiz Manero, Juan (2015): "Bobbio y el positivismo", Revus. Journal for Constitutional Theory and philosophy of law, 26. Zapatero, Vicente y Garrido Gómez, Isabel (2007): El Derecho como proceso normativo. Lecciones de Teoría del Derecho, Universidad de Alcalá de Henares. 14 © María José Bernuz Beneitez, Andrés García Inda y María José González Ordovás TD I.3. Derecho, fuerza y poder DERECHO, FUERZA Y PODER En este vamos a analizar la relación entre Derecho y fuerza, para intentar comprender si el Derecho solo existe si existe la fuerza y la coerción o si el Derecho puede subsistir independientemente de ello. También veremos la relación entre fuerza y Poder y la consiguiente entre Derecho y poder y cómo se ha pasado de una concepción lineal entre la fuerza, el poder y el Derecho a una más circular. Ello nos permitirá comprender las bases éticas y políticas del Derecho actual. Para finalmente responder a la pregunta de ¿por qué obedecemos el Derecho? Son cuestiones, todas ellas, que están relacionadas. DERECHO Y FUERZA El carácter coactivo del Derecho no se ha discutido a lo largo de los siglos ni se discute ahora. Nos importa comprender el papel que juega la fuerza y la coerción en la definición del Derecho. Para llegar a esa cuestión de si la fuerza forma parte esencial o no del Derecho, trataremos de responder a varios interrogantes sobre la cuestión:¿El Derecho es fuerza? ¿Qué significa la fuerza en el Derecho? ¿Se puede identificar el 1 Derecho con la fuerza? ¿Es la fuerza esencial en la definición y funcionamiento del Derecho o sólo necesaria? Aún a sabiendas de que el concepto de fuerza es muy complejo podríamos afirmar que fuerza es “la coacción directa que se ejerce sobre la libertad, los bienes y hasta sobre la vida de la persona” (N. López Calera). En el ámbito del Derecho cuando hablamos de fuerza estamos haciendo referencia los castigos que pueden ser legítimos si están regulados por el Derecho y son proporcionados a la conducta que esperan respaldar; e ilegítimos, cuando no cumplen ninguna de las anteriores cuestiones. Además, los castigos pueden ser físicos, sobre la vida o los bienes de las personas o psicológicos cuando lo que respalda la norma es el temor a las consecuencias que se pueden producir por el incumplimiento (J. Martínez de Pisón). También se distingue entre sanción (imposición de un castigo) o coacción (compulsión a realizar una conducta), aunque la imposición de una sanción supone una coacción para el resto de ciudadanos que estarían dispuestos a cometer esa conducta prohibida u obligatoria. El autor destaca que parece que uno de los rasgos característicos del Derecho y de lo jurídico es el de imponerse siempre y para todos puesto que es lo que ofrece seguridad, igualdad formal y justicia. Se podría afirmar que hay tres relaciones posibles entre el Derecho y la fuerza: positivista, instrumental y material. Una relación positivista se produce cuando entendemos que el Derecho es aquél creado por quien tiene el poder y la fuerza para imponerlo. La relación instrumental se da cuando la fuerza es la © María José Bernuz Beneitez, Andrés García Inda y María José González Ordovás TD I.3. Derecho, fuerza y poder herramienta necesaria para imponer el Derecho. En tanto que la relación material se produce cuando la fuerza es el contenido del Derecho o cuando el Derecho regula la fuerza. A lo largo de la historia ha habido dos grandes posiciones sobre la relación entre Derecho y Fuerza: a) la de quienes sostienen que la fuerza es necesaria en la definición del Derecho pero es no consustancial a él; b) la de quienes defienden una plena identificación entre Derecho y fuerza. Analicemos ambas. a.- Necesidad de la fuerza (pero no esencial) Una formulación clásica del reconocimiento del carácter “simplemente” necesario de la fuerza en la estructura y en la definición del Derecho ha sido dada por la filosofía escolástico-tomista, ya que, desde ese punto de vista el Derecho tiene una naturaleza ética. Así, en todas las definiciones escolásticas de la ley aparece expresa o tácitamente la idea de Santo Tomás según la cual la ley es una “ordenatio rationis”, esto es, una ordenación de la razón. Lo cual significa que el Derecho no podía ser mera voluntad que simplemente se impone. A juicio de San Agustín, si la ley fuera mera voluntad, los mandatos de una banda de ladrones que dominaran una ciudad tendrían carácter de ley. Sin embargo y dentro de esa tradición se reconoce que el orden de una comunidad no puede quedar supeditado a una mera obligación ética. De hecho, ya Aristóteles en su Ética a Nicómaco se había expresado en ese sentido cuando escribía que los hombres obedecen más a la necesidad que a la razón, más a los castigos que a la bondad. Por ello, a su juicio, los legisladores deben invitar y exhortar a la práctica de la virtud por amor del bien, pero también deben imponer castigos y correcciones a los desobedientes 2 y, según sus palabras “desterrar a los incurablemente miserables”. Así pues, para esta línea doctrinal, la fuerza y la coacción son necesarios en el Derecho pero de modo accidental, no esencial. Mejoran la eficacia del Derecho pero no forman parte de su definición. La escolástica española de los siglos XVI y XVII, absolutamente hegemónica en la enseñanza y formación del Derecho, mantuvo esa perspectiva. Es una figura destacada de la misma, Francisco Suárez, que a su vez influyó en Leibniz, Descartes y Hugo Grocio. Aquel afirmó que para que el Derecho sea eficaz debía ir acompañado de la sanción. También la neoescolástica del XIX y el XX mantuvo ese carácter necesario de la fuerza en el Derecho pero lo desarrolló de un modo más preciso. También nos coloca ante esa no esencialidad de la relación entre Derecho y fuerza el concepto de coercibilidad. Giorgio del Vecchio, a principios del siglo XX, elabora la teoría de la coercibilidad del Derecho que defiende que existe una posibilidad de obligar por la fuerza a través del Derecho, pero no se trata de una posibilidad fáctica sino metafísica, porque puede suceder que, en la práctica, esa potencial fuerza no se ejerza o no pueda ejercerse. De manera que la fuerza es importante para el Derecho como amenaza aunque no se ejerza efectivamente. Para este autor, los comportamientos objeto del Derecho son intrínsecamente coercibles, esto es, susceptibles de ser exigidos por la fuerza, característica que les diferenciaría precisamente de las conductas sometidas a la legislación moral. En el mismo sentido, Recasens Siches afirma que la © María José Bernuz Beneitez, Andrés García Inda y María José González Ordovás TD I.3. Derecho, fuerza y poder fuerza no siempre está presente en el Derecho, pero sí lo está la coercibilidad. Pero la coercibilidad solo será posible cuando, en última instancia, sea posible acudir a la fuerza. Si no, perdería toda su eficacia y podría inducir a la desobediencia al Derecho. b.- Identificación derecho-fuerza Frente al carácter no esencial de la coacción que defienden los planteamientos previos, existe una larga tradición jurídica para la que la fuerza tiene un carácter esencial o fundamental en el Derecho. Entre quienes identifican Derecho y fuerza, algunos defienden el carácter instrumental entre el Derecho y la fuerza cuando entienden que la fuerza fortalece la eficacia de las normas jurídicas y del Derecho. Así, Kant (1724-1804) elaboró una teoría sobre la diferencia entre la moral y el Derecho que resulta decisiva para comprender esta posición sobre la identificación entre el Derecho y la fuerza. Para él la moral se desenvuelve dentro del ámbito de las acciones internas y por ello resultan claves los motivos de la acción. Sin embargo, al Derecho le interesarían sólo las acciones externas puesto que su objeto es garantizar la coexistencia de las libertades. Por ello Kant llega a definir el Derecho como “la posibilidad de una coacción recíproca general coincidente con la libertad de todos” y sostiene que “derecho y facultad de coacción significan la misma cosa”. Si no existe coacción, no existe el Derecho (aunque sí la moral). Posteriormente Rudolf von Ihering (1818-1892) se fijó especialmente en el elemento de la sanción dentro de la estructura del Derecho. En su opinión el Derecho es el conjunto de normas coactivas válidas dentro de un Estado. Por ello, entiende que las 3 normas jurídicas irían dirigidas no a los ciudadanos sino a los jueces y a los funcionarios del Estado encargados de aplicar la coacción. La fuerza sería el medio necesario para el triunfo del Derecho pues, en definitiva, el Derecho nace de los intereses dominantes, de una voluntad social que tiene fuerza para imponerse. El Derecho es una garantía, aunque garantía coactiva, para la vida social. Otros autores, identifican Derecho y fuerza desde una perspectiva material en cuanto asumen que el Derecho regula la fuerza (la fuerza es el contenido del Derecho). Entre ellos, Hans Kelsen (1881-1973) resaltó el carácter coactivo y sancionador del Derecho. A su juicio tanto las normas jurídicas como las normas morales pertenecen a la categoría del “deber-ser”. De manera que no es ahí donde reside la diferencia entre Derecho y moral. La diferencia entre ambas clases de normas radicaría en las consecuencias (también jurídicas) que la norma jurídica imputa en caso de incumplimiento. La consecuencia del incumplimiento de una norma jurídica (y solo de las normas jurídicas) es un acto coactivo que puede consistir en la privación, forzada si fuere preciso, de bienes, de la libertad y en algunos casos de la propia vida. En ese sentido lo jurídico se identifica con lo coactivo. Pero esta fuerza debe estar prevista y regulada por el propio Derecho. Por ello, para Kelsen la fuerza del Derecho no es cualquier clase de fuerza, la del Derecho es fuerza organizada. Las normas jurídicas tratan propiamente de organizar la fuerza. © María José Bernuz Beneitez, Andrés García Inda y María José González Ordovás TD I.3. Derecho, fuerza y poder Posteriormente, el realista jurídico escandinavo Karl Olivecrona (1897 – 1980) insistió en ese entendimiento del Derecho como fuerza organizada. Para este autor sueco hay que desmitificar el Derecho y entenderlo como un conjunto de hechos sociales en relación con otros fenómenos sociales. Es necesario analizar qué es el Derecho y excluir la categoría de deber-ser para explicarlo. Desde esa perspectiva realista de analizar qué es el Derecho, entiende que es un modo establecido por las personas para organizar u ordenar la fuerza, esto es, fuerza organizada que puede implantarse. Por eso cuando triunfa una revolución se cambia el Derecho y, en su caso, la Constitución, pero lo jurídico sigue siendo lo mismo, fuerza, otra fuerza organizada que se impone. Para J. Martínez de Pisón esta forma de entender el Derecho como normas que regulan el uso de la fuerza (quién, qué, cómo y con qué intensidad) que plantean Kelsen y Olivecrona parecen dejar fuera del sistemas las normas primarias que regulan comportamientos y deja en un segundo plano a los ciudadanos como destinatarios de las normas. Algo que, como poco, resulta contraintuitivo cuando pensamos en el Derecho como sistema de normas que regulan el comportamiento de los ciudadanos. Quizás la corriente filosófica que más profundamente trató de desmontar los presupuestos de la doctrina que identifica derecho y ética ha sido el marxismo. Sin elaborar inicialmente una teoría del Derecho, el marxismo estableció unas bases ideológicas, políticas y científicas para la comprensión de la realidad social que condicionaban una concepción del Derecho. Una de sus tesis más importantes, si no la 4 más, es la de la determinación de todas las manifestaciones de la ideología, y por tanto también del Derecho, por la realidad económica, las relaciones y los modos de producción. Esa tesis implica la negación de la autonomía del Derecho y, por tanto, de su consideración como un criterio ético-objetivo de justicia para entenderlo como una forma de poder que puede ser opresor o liberador según la voluntad de quién exprese. Desde la perspectiva marxista el Derecho es una superestructura que refleja la realidad objetiva en la que la sociedad estaría dividida en dos grandes clases la de los explotados y la de los explotadores. En consecuencia, el Derecho vendría a ser una manifestación del poder de la clase dominante. Resumen ese parecer es la famosa frase de Marx y Engels del Manifiesto Comunista según la cual "Vuestro Derecho no es más que la voluntad de vuestra clase elevada a ley". ¿Alguna conclusión sobre la relación del Derecho y la fuerza? Para extraer conclusiones acerca de la relación del Derecho con la fuerza lo más adecuado quizás sea valorar el Derecho en su contexto social y político y en situaciones concretas, es decir, en lo que es y significa dentro de un determinado sistema social. Probablemente habrá sistemas jurídicos susceptibles de ser reducidos a mera fuerza e incluso a fuerza arbitraria, opresora e irracional. Así sucedería con el Derecho de las dictaduras que se revisten de formas jurídicas y en algún caso llegan a calificarse como Estado de Derecho. Sin embargo, en circunstancias donde se den niveles aceptables de igualdad, libertad y democracia la relación Derecho-fuerza puede llevarnos a otras © María José Bernuz Beneitez, Andrés García Inda y María José González Ordovás TD I.3. Derecho, fuerza y poder conclusiones bien distintas. En un Estado liberal cuya función es mantener el orden y la paz sociales, el Derecho cumplirá una función social de amenaza y castigo de aquellos comportamientos que sean contrarios a los principios liberales (propiedad, libertad,…). En un Estado social y activo en la realización de la igualdad y el respeto de los derechos fundamentales, la función del Derecho no solo será punitiva sino promotora. Por ello se podría afirmar que el Derecho: -no es siempre un instrumento absolutamente objetivo de justicia, creado dentro de la más limpia e incontaminada objetividad ética y, en esos casos, deberá estar respaldado por la fuerza para hacerse eficaz; -es una realidad histórica y como tal responderá a las situaciones sociales, culturales, económicas e ideológicas de su contexto; -en los sistemas democráticos, incorpora ciertos consensos sociales sobre principios y valores compartidos a los que reviste de forma jurídica para su completa y correcta implantación social y para cuya defensa y realización utiliza o puede utilizar la fuerza que, por ello, deja de ser lo primario en la estructura misma del Derecho. En esos casos en que el Derecho es una correa de transmisión de valores sociales compartidos y de mínimos éticos mayoritariamente aceptados por la sociedad, su cumplimiento será, en buena medida, espontáneo porque responde a convicciones y motivaciones éticas. Lo infrecuente será, en consecuencia, la desobediencia o el incumplimiento por lo que sólo en esos casos el Derecho tendrá que presentarse como fuerza que se aplica con contundencia. 5 -no siempre se puede entender como un sistema jurídico integrado por normas respaldadas por sanciones ya que hay normas sin sanción, como los que regulan instituciones, asignan competencias o el derecho internacional o el canónico. En conclusión, que el Derecho sea fuerza organizada no significa que esa fuerza organizada pueda estar, en ciertos casos, racionalizada por consensos sociales mayoritarios sobre valores y objetivos interiorizados en cuyo caso prima su carácter racional y ético sobre su componente coactivo. El Derecho siempre es una realidad social que expresa la fuerza del hombre sobre el hombre, una fuerza que puede en ocasiones alcanza los niveles de racionalización social necesarios hasta lograr un instrumento humanizante y ético de las relaciones sociales. FUERZA Y PODER VS DERECHO Y PODER Los análisis conceptuales más extendidos y aceptados para introducir la cuestión del poder y su relación con el Derecho distinguen entre influencia, autoridad y poder. Mediante las normas jurídicas se influye, se ejerce poder y se pretende autoridad. Es cierto que de las tres maneras se modifica o se pretende modificar la conducta de los destinatarios pero lo hacen de diferente manera. Al respecto, Laporta (en Poder y Derecho) indica que “aunque la norma jurídica no consiga proyectar influencia alguna (en cuanto ascendiente de origen afectivo, social o de otra especie) y no se le reconozca © María José Bernuz Beneitez, Andrés García Inda y María José González Ordovás TD I.3. Derecho, fuerza y poder ninguna cualidad propia de la autoridad (en el sentido de cualidades excepcionales de orden espiritual, moral o intelectual), puede estar vigente como norma en una sociedad, y si lo está, dicha norma jurídica es una expresión y un vehículo del poder”. Así, el Derecho influye en el comportamiento humano a través del poder y porque tiene poder. Analizaremos esta cuestión a través de tres cuestiones: a) La relación global del Derecho y el poder; b) Cómo ponen en práctica las normas ese poder que llevan consigo; c) la relación circular entre Derecho y poder: el Estado de Derecho a) La relación global del Derecho y el poder El concepto clásico (y fáctico) de poder ha sido aportado por Weber: “poder es la probabilidad de imponer la propia voluntad dentro de una relación social. Otra definición que nos puede resultar útil procedería del profesor de Ciencia Política de Yale, Robert Dahl, quien vendría a decir que alguien tiene poder si “puede conseguir que otro haga u omita algo que de otro modo no haría o no omitiría”. Sin embargo, ambas definiciones sitúan el poder en el ámbito estrictamente individual y fáctico. Nos interesa comprender que el poder “no es un fenómeno individual que pueda ser descrito en términos de puros hechos, sino que es un fenómeno colectivo del que sólo podemos dar cumplida cuenta si tenemos en cuenta la presencia de normas en la vida social. El poder es algo inserto en la estructura misma de las sociedades y creado y producido por prácticas sociales complejas de naturaleza normativa”. Esa forma de entender la compleja relación entre el Derecho y el poder se enfrenta 6 a una rica tradición teórica que se remonta a Hobbes y que da por supuesto que el Derecho tiene su explicación última en la voluntad de quien fácticamente detenta el poder. Es decir, primero sería el poder y luego vendría el Derecho como manifestación directa de la voluntad de aquél. Sin embargo, a día de hoy, el enfoque más admitido entiende que en las sociedades humanas no se puede describir el poder de manera simplemente fáctica. Asume más bien que el poder consiste en un conjunto de prácticas sociales complejas que vienen determinadas y establecidas por las normas jurídicas. Y ese poder es el establece los criterios de identificación de dichas reglas, la función de emitirlas, modificarlas, en su caso, y determinar su alcance mediante otras normas (Hart, El concepto de Derecho). b) Cómo ponen en práctica las normas jurídicas su poder Quien dicta las normas jurídicas ejerce el poder a través de la norma jurídica que dicta, que aparece como un instrumento de conformación de las conductas de los destinatarios. Esa premisa parte de la tradición de Hobbes, que se basa en el paradigma newtoniano y entiende el poder como una relación de causalidad. El filósofo y matemático Bertrand Russel continúa en esa línea y define poder como “la capacidad de causar que las cosas sucedan”. Este punto de vista resulta insuficiente pues ignora la diferencia entre “poder para algo” y “poder sobre alguien”. Una cosa es poder hacer algo lo cual puede expresarse en una clara relación causal, pero cosa distinta es poder hacer que alguien haga algo. En realidad, se tiene poder (o poder jurídico) cuando se © María José Bernuz Beneitez, Andrés García Inda y María José González Ordovás TD I.3. Derecho, fuerza y poder logra que las normas de conducta resultan eficaces, cuando consigue que nos comportemos conforme a la prescripción de la norma. Se ejerce poder jurídico cuando se emiten normas que tienen fuerza motivacional sobre el destinatario. Esto es, éste actúa de acuerdo con ellas porque las normas están ahí y, de no ser por ello, cabe pensar que su conducta hubiera sido otra. Si las conductas del sujeto pasivo coinciden con la norma por razones ajenas a esa norma, es decir, si el sujeto hubiera hecho lo mismo sin necesidad de la norma, entonces la norma es innecesaria. En ese caso no se ejerce poder sobre el sujeto a través de la norma. Cuando el sujeto pasivo de la norma toma una decisión o realiza una acción que no hubiera tomado o realizado sin la presencia de la norma es cuando podemos decir que la norma ha ejercido su poder sobre él. c) La relación circular entre Derecho y poder: el Estado de Derecho Es imposible pensar en el Derecho sin tener en cuenta instituciones que están designadas por el propio Derecho como competentes para crear Derecho (legislador en sus diferentes ámbitos competenciales) o para aplicarlo (policía, jueces…). Algo que pone de manifiesto que existe una íntima relación entre Derecho y poder. Tratemos de analizar cómo influye el poder en el Derecho y éste en aquél. Según la visión positivista, el poder constituye la única o al menos la suprema fuente del Derecho puesto que sólo el poder está en condiciones de respaldar su voluntad con el uso o la amenaza de la fuerza organizada. Aunque con antecedentes en 7 Roma, bien sea en clave democrática “lex est quod populus iubet atque constituit” (la ley es lo que la gente quiere) (Gayo), o en clave imperial o absolutista “quod principi placuit legis habet vigorem” (lo que place al rey tiene fuerza de ley) (Ulpiano), será, sobre todo en el periodo de formación y consolidación del Estado moderno cuando se formule definitivamente dicha concepción en virtud de la cual todo lo jurídico es una expresión directa del poder. Como hemos señalado anteriormente, en Hobbes, el gran teórico de la monarquía absoluta, la idea se expresa con toda claridad en el tránsito del “estado de naturaleza” al “estado civil” que es el paso del reino de la naturaleza al imperio de la ley. Esta concepción estatalista del Derecho será la que recogerá y asumirá el positivismo jurídico del siglo XIX. Sin embargo no ha sido la única concepción sobre la relación Estado y Derecho y no siempre ha sido la predominante. Y es que, aunque en todos los periodos históricos han existido el poder y la fuerza, ha habido largas etapas en que no han existido formas estatales y centralizadas por lo que es más difícil percibir esa relación entre el Derecho y el poder. El ejemplo más claro es la Edad Media. El Derecho depende del poder pero el poder también depende del Derecho en la medida en que éste regula el uso de la fuerza, designa los órganos que pueden decidirla, aplicarla y diseña los procedimientos para ello. Lo cual significa que es el Derecho quien controla el ejercicio del poder. En la actualidad aunque el Estado no es la única instancia de poder institucionalizada (pensemos en la Unión Europea, por ejemplo) en la © María José Bernuz Beneitez, Andrés García Inda y María José González Ordovás TD I.3. Derecho, fuerza y poder medida en que sigue siendo el Estado quien tiene y ejerce el monopolio del uso legítimo de la fuerza podemos conocer de qué tipo de Estado y por tanto de poder se trata según cuál y cómo sea su relación con el Derecho. Cuando se da un sometimiento del Estado al Derecho con arreglo a los siguientes rasgos estamos ante un Estado de Derecho que es la forma de Estado de nuestro país y la de los Estados de nuestro entorno cultural:  imperio de la ley. Entendiendo por ley, no cualquier norma jurídica, sino aquella creada por un órgano representativo y dotada además de un carácter general y abstracto;  separación de poderes, que implica una limitación del poder ejecutivo y que comprende el principio de legalidad, que significa que toda actuación de los poderes públicos ha de contar con el respaldo de la ley; y el de independencia judicial que supone que la aplicación del Derecho se encomienda a sujetos y órganos independientes, inamovibles y predeterminados por la ley para garantizar su imparcialidad;  garantía de ciertos derechos fundamentales. Si bien es cierto que el catálogo de los mismos depende de cada sistema jurídico el Estado de Derecho comprende, como mínimo, los derechos civiles (libertad de conciencia, de expresión, de reunión, garantías penales y procesales, etc.) y políticos (asociación y participación política). Esos tres son las características principales del Estado de Derecho pero el modelo europeo de Estado de Derecho ha conocido una importante evolución desde 8 mediados del XX por lo que a dichas características deberíamos sumar otras dos, a saber:  existencia de Constituciones rígidas y con un denso contenido normativo sustantivo, lo que supone que no es sólo el poder ejecutivo el que está sometido al Derecho sino también el legislativo;  ampliación del catálogo de derechos fundamentales de modo que a los derechos civiles y políticos se suman ahora los derechos sociales, económicos y culturales si bien es verdad que la protección de estos últimos por parte del Derecho es más deficiente. Así sería el Estado constitucional. En resumen, el Derecho y el poder se condicionan recíprocamente. Así, el Derecho se tiñe de fuerza en la medida en que se vincula al poder y a sus formas políticas, siendo la más importante el Estado, el cual se juridifica y en esa medida hace más civilizado el uso de la fuerza. La fórmula del Estado constitucional representa históricamente la expresión más rigurosa y mejor perfilada del ideal, nunca del todo alcanzable, de un poder plenamente sometido al imperio del Derecho. Bibliografía Atienza, M. (2001): El sentido del Derecho, Ariel, Barcelona. © María José Bernuz Beneitez, Andrés García Inda y María José González Ordovás TD I.3. Derecho, fuerza y poder Prieto Sanchís, L. (2005): Apuntes de teoría del Derecho, Trotta, Madrid. Laporta, F.J. (2000): “Derecho y poder” en El Derecho y la Justicia, 2ª ed. Trotta, Madrid, pp. 441-453 López Calera, N. (1981): Introducción al estudio del Derecho, Editorial Don Quijote, Granada. 9 © María José Bernuz Beneitez, Andrés García Inda y María José González Ordovás TD I.4. Normas jurídicas, normas morales, usos sociales NORMAS JURÍDICAS, NORMAS MORALES Y USOS SOCIALES Venimos destacando desde el principio, que el Derecho es un sistema de normas. Pero también parece claro que no es el único, sino que es uno más de los sistemas normativos sociales existentes. Es importante tener esto en cuenta para realizar una aproximación correcta y precisa al concepto y fenómeno jurídico. De un lado, es evidente que en toda estructura social rige un conjunto de valores, intereses y objetivos de procedencia no necesariamente jurídica. De otro lado, la fijación de las actitudes y comportamientos considerados aceptables es realizada por el Derecho en conjunción con otros sistemas de normas que van a ocuparse de la fijación de fines así como de los procedimientos considerados idóneos para la lograrlos. Vamos a analizar en este tema la diferencia entre los sistemas de normas que conviven en la sociedad, principalmente entre normas jurídicas y usos sociales; así como la relación y distancia entre el Derecho y la moral o normas jurídicas y normas morales. 1 EL DERECHO Y OTROS SISTEMAS DE NORMAS Los principales sistemas normativos que encontramos en las estructuras sociales son la moral, la religión, los usos sociales y el derecho En la actualidad, los principios morales (y religiosos, sobre todo en sociedades menos laicas), las convenciones sociales y el sistema de las normas jurídicas conforman un conjunto de indicaciones de conducta que cumplen dos objetivos: a) orientar las conductas de los miembros de una sociedad; b) valorar sus conductas y juzgarlas con arreglo a esa retícula de indicaciones. Tales indicaciones de conducta, que provienen de diferentes sistemas normativos, pueden ser explícitas o implícitas. El hecho de que se manifiesten explícita o implícitamente no está relacionado con su importancia valorativa o práctica. De hecho, las normas explícitas son solo la punta del iceberg del conjunto de orientaciones que a diario guían nuestra conducta. De hecho, las convenciones o reglas implícitas ocupan un lugar no menor en las relaciones sociales. Para conocer algo mejor la orientación normativa y evitar confusiones terminológicas reservaremos el término reglas implícitas para referirnos a las prácticas de conducta (usos sociales o normas morales) y utilizaremos el término precepto para hacer referencia a las normas explícitas de comportamiento (normas jurídicas). © María José Bernuz Beneitez, Andrés García Inda y María José González Ordovás TD I.4. Normas jurídicas, normas morales, usos sociales Dejar salir antes de entrar a. Reglas implícitas o prácticas de conducta: Las reglas implícitas son guías de conducta social que no han sido establecidas por una autoridad determinada. Ello hace que se diferencien de los preceptos o normas explícitas en que no puedan ser transgredidas sino todo lo más inobservadas, es decir, no tenidas en cuenta. Eso no significa que el comportamiento que no respeta las reglas, llamémosle comportamiento irregular, carezca de consecuencias. De hecho quien no sigue las reglas y tiene un comportamiento irregular obtendrá un reproche difuso, pero claro, que logrará apartarlo del grupo. El individuo que no se pliega y acepta las convenciones sociales y prácticas morales dominantes es considerado raro, asocial, incluso loco o degenerado. Otra diferencia respecto a los preceptos viene determinada por los mecanismos que determinan su cumplimiento. En el caso de las reglas o prácticas de conducta establecen obligaciones que se cumplen de manera ritual. De manera que son comportamientos que se repiten de manera casi automática. Algo que hará que las transformaciones en los usos sociales sean muy lentas y determinadas por cambios de valores o de regímenes políticos. Ello viene condicionado porque es el conjunto social quien de modo anónimo y espontáneo educa y presiona al individuo para que module su comportamiento conforme a normas sociales asumidas por la generalidad de la sociedad. Como su nombre indica, son implícitas porque de manera generalizada son reglas no formuladas ni formulables lingüísticamente. Es evidente que, dado que son sociales, estas normas dependerán enormemente en función de la sociedad en que nos encontremos. Son ejemplo de las reglas implícitas los usos sociales o las normas morales, si no han sido 2 explicitados. Pagar el tranvía b. Preceptos o normas explícitas de comportamiento. También los preceptos tienen como finalidad guiar las conductas sociales pero lo hacen de otro modo. Éstos son ideados y formulados expresamente por quienes tienen asignada la competencia y el poder para ello. En este caso, dado que se trata de un intento consciente y premeditado de modelar la conducta, cuando se deja de obedecer a los preceptos hay una transgresión. Además, la obligación fijada por los preceptos no es de carácter ritual y su eficacia descansa en una serie de sanciones establecidas de antemano. A diferencia de las reglas, los preceptos están basados en mecanismos simbólicos y de representación de poder. Son ejemplo de preceptos o normas explícitas las normas jurídicas. Tanto las reglas implícitas como los preceptos o normas explícitas comparten el objetivo de modelar la conducta social de los hombres. Como lo hacen de manera distinta, se podría decir que ambas se complementan a la hora de lograrlo. Es un hecho cierto que en las sociedades modernas el entramado normativo incluye los dos tipos de normas pues se pretende conseguir un control social más depurado. La moral y las convenciones sociales tienen una serie de carencias y debilidades que compensan con el recurso a preceptos y a distintos tipos de normas. Así, un sistema que se apoya en reglas genera inseguridad porque, como son sociales, no siempre conocemos qué debemos o no hacer exactamente en un momento o un lugar determinado. El Derecho como sistema © María José Bernuz Beneitez, Andrés García Inda y María José González Ordovás TD I.4. Normas jurídicas, normas morales, usos sociales de normas explícitas nos permite conocer el sistema complejo de obligaciones, derechos y sanciones previamente establecido. Además, las normas de reconocimiento nos permiten identificar cuándo una norma es válida y forma parte del ordenamiento jurídico. Asimismo, las reglas implícitas establecen obligaciones rituales que se repiten mecánicamente sin reflexionar. Eso que hace que sean muy rígidas y que cambien muy difícilmente. Por eso el Derecho establece, mediante las normas de producción y cambio, autoridades y procedimiento que permiten modificar las normas y que éstas se adapten a los cambios sociales. Asimismo, los mecanismos de protección de las reglas (presión social) pueden no ser suficientes cuando se tratan de responder a actos que atentan contra bienes jurídicos valiosos y no contar con las garantías suficientes. Por ellos las normas de reforzamiento establecen explícitamente los mecanismos y autoridades que responderán ante una falta de eficacia de las normas jurídicas y las condiciones en las que deberán responder. LAS RELACIONES ENTRE EL DERECHO Y LA MORAL Las complejas relaciones existentes entre el Derecho y la Moral es uno de los temas clásicos de la Teoría y la Filosofía del Derecho ya que se trata de conocer y establecer los límites y las fronteras de dos espacios de normatividad muy cercanos. Esa relación y proximidad lleva a plantear la cuestión de si para definir el Derecho es 3 preciso o no recurrir a la Moral. Esto es, si el Derecho puede ser válido al margen de su relación con la Moral. Al respecto existen dos puntos de vista. El de quienes defienden una vinculación entre el Derecho y la Moral y el de quienes abogan por la separación entre el Derecho y la Moral Quienes hacen referencia a la vinculación Derecho y moral mantienen también la conexión conceptual entre el Derecho y la Moral. Esa vinculación se sostiene por diversas tesis y autores a lo largo del tiempo. Así, tienden a equiparar Derecho y Moral quienes entienden que el Derecho y la justicia son equivalentes (San Agustín); quienes creen que existe equivalencia entre ley injusta y ley corrupta (Santo Tomás); quienes destacan las relación existente entre la seguridad y un mínimo de moralidad (Brusiin). La tesis de la separación conceptual entre Derecho y Moral ni es menos antigua ni menos defendida. Inicialmente la Escuela racionalista del Derecho Natural, vinculada a un incipiente movimiento liberal, dada su preocupación por garantizar la libertad religiosa y de pensamiento, insistió en la necesidad de diferenciar ambos ámbitos con transparencia. Con ello no se pretendía inmoralizar o amoralizar el Derecho, sino proteger a los ciudadanos del propósito de las Iglesias del momento de imponer legalmente, esto es, coactivamente, una determinada moralidad, la suya. Posteriormente Kant también insistió en esta línea de autodefensa del ciudadano frente a un cierto colonialismo moral que limitaba e incluso castigaba la autonomía privada de la © María José Bernuz Beneitez, Andrés García Inda y María José González Ordovás TD I.4. Normas jurídicas, normas morales, usos sociales voluntad. En el mundo anglosajón, desde una filosofía ya claramente liberal, fueron Austin y Bentham quienes sentaron las bases para la distinción cada vez más cuidadosamente elaborada entre el Derecho y la Moral. El iuspositivismo como concepción del Derecho también separó claramente el Derecho de la Moral. Analizaremos brevemente algunas de esas propuestas que nos permiten distinguir conceptualmente entre Derecho y Moral, entre normas jurídicas y normas morales. Una primera distinción defiende que la moral y las normas morales regulan actos internos y el Derecho actos externos. Kant, en su conocido trabajo Fundamentación para la metafísica de las costumbres, toma la distinción anteriormente planteada por Thomasius para quien lo moral se refería sólo a lo interno (forum internum), mientras que el Derecho hacía referencia al foro externo (forum externum). Así, Kant entiende que la moral convierte pensamientos interiores y actos exteriores en deberes, mientras que el Derecho sólo se ocupa y aplica a los exteriores. Parecida es la tesis sostenida por Bentham en sus Principios de legislación. A su juicio tanto la Moral como el Derecho han de dirigir a los hombres procurándoles la mayor felicidad posible, pero mientras la Moral comprende todas las acciones públicas y privadas, el Derecho no puede hacerlo o mejor, aunque pueda, no debería regular las acciones privadas

Aproximación al Concepto de Derecho - Apuntes Bloque I PDF

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