Teoría del Derecho PDF

TEORÍA DEL DERECHO TEMA 1: EL CONCEPTO DE DERECHO / TEMA 11: IUSNATURALISMO Y POSITIVISMO JURÍDICO 1.1. EL CONCEPTO DE DERECHO El Derecho es un fenómeno multidimensional que puede ser analizado desde múltiples y numerosas perspectivas o puntos de vista. El Derecho es algo m...

TEORÍA DEL DERECHO TEMA 1: EL CONCEPTO DE DERECHO / TEMA 11: IUSNATURALISMO Y POSITIVISMO JURÍDICO 1.1. EL CONCEPTO DE DERECHO El Derecho es un fenómeno multidimensional que puede ser analizado desde múltiples y numerosas perspectivas o puntos de vista. El Derecho es algo muy próximo a múltiples y diversos aspectos de nuestra existencia, es decir, el Derecho nos rodea y acompaña constantemente. El Derecho es una forma específica de organización social y por eso constituye, a través del establecimiento de pautas de conducta, un mecanismo específico de ordenación de la existencia social humana. El Derecho es un fenómeno humano: - Es un producto humano - Regula comportamientos humanos En el Derecho se produce una interrelación entre libertad y coacción: el Derecho puede ser un mecanismo para asegurar la libertad de todos, pero para ello es imprescindible la presencia de dimensiones coactivas. - Kant: “el Derecho es el conjunto de condiciones bajo las cuales el arbitrio de cada uno puede conciliarse con el arbitrio del otro según una ley universal de la libertad”. Detrás del Derecho existen unos determinados valores, preferencias e ideologías, que son los que precisamente pretenden materializarse a través de las normas jurídicas. Los problemas de definición del término Derecho pueden venir determinados por varios factores: 1  - Ambigüedad: el Derecho puede ser entendido de diferentes maneras (puede tener diversos significados): 1.Derecho como conjunto de normas (Ej: “el Derecho español garantiza las libertades de los individuos”). 2.Derecho como posibilidad de actuación que el ordenamiento jurídico me reconoce o me concede (Ej: “tengo derecho a circular libremente por mi ciudad”). 3.Derecho como ciencia jurídica (Ej: “quiero estudiar en la Facultad de Derecho”). 4.Derecho como sinónimo de justicia (Ej: “no hay derecho a que…”). - Vaguedad: el término Derecho puede analizarse tanto desde el plano intensional como desde el plano extensional. “Derecho” tiene una vaguedad intensional, ya que no existe certeza o acuerdo sobre los rasgos o propiedades que deben acompañar a un sistema normativo para poder considerarlo como jurídico. Por otra parte, tiene una vaguedad extensional, ya que no existe certeza sobre el ámbito de aplicación de dicho término. - Emotividad: con el empleo de determinados términos, provocamos reacciones en nuestros interlocutores, al tiempo que podemos estar expresando puntos de vista personales. La presencia de estos planteamientos personales y las reacciones emotivas que provocan estos términos, pueden llegar a dificultar la comprensión entre los sujetos que los utilizan. Podríamos considerar que el término “Derecho” tiene una carga emotiva favorable. El Derecho es en definitiva, una técnica de organización de las conductas humanas que pretende conseguir sus objetivos a través del establecimiento de determinados modelos o patrones de conducta, expresados a través de normas. 2 1.2. IUSNATURALISMO Y POSITIVISMO JURÍDICO Iusnaturalismo Ontológico Iusnaturalismo Deontológico 1.2.1. IUSNATURALISMO ONTOLÓGICO Es la doctrina según la cual existe y puede conocerse un Derecho natural (iusnaturale), es decir, un sistema de normas de conducta intersubjetiva distinto del constituido por las normas establecidas por el Estado (Derecho positivo), y este Derecho natural tiene validez por sí mismo, es anterior y superior al Derecho positivo y, en caso de conflicto con este último, debe prevalecer sobre el mismo. Describe los rasgos del verdadero Derecho, el Derecho natural (el Derecho positivo no tiene autonomía, es derivado). El Iusnaturalismo ontológico es dualista, es decir, está pensado en la existencia de dos sistemas jurídicos, pero que no se encuentran en un rango similar, puesto que el Derecho natural es superior al Derecho positivo. Este Iusnaturalismo integra al mismo tiempo dos tesis: 1. Tesis situada en el campo de la filosofía moral, que expresa un tipo de absolutismo moral. Según ella, existen principios de justicia universalmente válidos, inmutables y asequibles a la razón humana. 2. Tesis que corresponde a la definición del concepto de Derecho y según ella, el calificativo de jurídico sólo es aplicable a una norma o conjunto de normas, si no contradicen aquellos principios de justicia que son el contenido prioritario del Derecho natural. 3 1.2.2. IUSNATURALISMO DEONTOLÓGICO Surge a partir de la II Guerra Mundial. El Iusnaturalismo deontológico defiende una tesis monista en torno al Derecho; además, el absolutismo moral del iusnaturalismo ontológico es sustituido por una postura mucho más moderada: el objetivismo moral. Este objetivismo moral tiene más en cuenta la historia y los cambios sociales, aunque a partir de conceptos como el de valor y respeto a la dignidad de la persona humana, intenta fundamentar un código de normas morales que desean actuar como exigencias básicas dirigidas al Derecho. El Derecho natural deontológico define el deber ser del Derecho, es decir, cómo debe ser el Derecho positivo para ser Derecho justo. 1.2.3. POSITIVISMO JURÍDICO El positivismo jurídico es un planteamiento sobre el concepto de Derecho que se caracteriza por apartar de él las cuestiones relativas a la justicia. Se trata de una teoría monista que defiende la exclusividad del Derecho Positivo. Concepción de Derecho como un conjunto de imperativos que forman u Ordenamiento unitario, coherente y pleno. El estudio del Derecho debe ser realizado considerándolo como un HECHO y no como un valor – Concepción del Derecho de índole formal: se toma en consideración cómo se produce el Derecho y no lo que regula. Defiende la inexistencia de una conexión conceptual necesaria entre Derecho o moral. Concibe la interpretación jurídica como una tarea mecánica. Concibe determinadas posturas positivistas modernas. Ej: Positivismo corregido. 4 1.2.4. CRÍTICAS AL IUSNATURALISMO ONTOLÓGICO Dos grupos críticos: 1. El que niega que el Derecho Natural sea Derecho. 2. El que niega que Derecho Natural sea Natural. Tres argumentos contra la calificación del Derecho Natural como Derecho: 1. El Derecho natural no es un Derecho con el mismo título que el Derecho positivo porque carece del atributo de la eficacia. 2. El Derecho natural no llega a alcanzar el objetivo que corresponde a los sistemas jurídicos positivos porque no garantiza ni la paz ni la seguridad. 3. El Derecho positivo ha ido extendiéndose poco a poco por todos los campos que antes atribuían al Derecho natural. Tres objeciones al calificativo natural: 1. La noción de naturaleza es de tal modo equívoca que se han llegado a considerar como igualmente naturales Derechos diametralmente opuestos. 2. Incluso si fuere unánime el acuerdo sobre lo que es natural, de ello no cabría derivar un acuerdo unánime sobre lo que es justo o injusto. 3. Incluso si hubiera sido unánime el acuerdo sobre lo que es justo por el hecho de ser natural, de ello no se derivaría la validez de este acuerdo para el momento actual. Críticas a la universalidad e inmutabilidad de los contenidos del Derecho natural. A consecuencia de estas críticas nace un Derecho natural renovado (Derecho positivo): - El Derecho natural renovado, Derecho natural deontológico, entendido como ética jurídica, mantiene la idea del Derecho justo y tres funciones: 1ª la de ser fundamento legitimante y la regla de valoración, control y vigilancia del ordenamiento jurídico; 2ª la de valer como una de las teorías fundamentadoras de los derechos humanos, y 3ª la de servir de puente entre la Moral y el Derecho. 5  - El Derecho natural así entendido, no es Derecho sino ética jurídica material (constituida por exigencias morales que debe recoger el Derecho, por valores superiores del ordenamiento jurídico). 1.3. EL DERECHO COMO SISTEMA NORMATIVO Las normas jurídicas que constituyen el Derecho, no existen aisladas e independientes, sino que se agrupan en lo que denominamos Ordenamiento Jurídico. La teoría tridimensional del Derecho, ha determinado las tres dimensiones básicas a través de las cuáles se manifiesta el Derecho: 1. El Derecho es norma (dimensión normativa): está compuesto por normas, es decir, por expresiones del deber ser, a través de las cuales se consideran determinadas conductas como obligatorias, prohibidas o permitidas. 2. El Derecho es un hecho (dimensión fáctica): hace referencia a la existencia en sociedad del fenómeno jurídico. El Derecho es un hecho social. 3. El Derecho es un valor (dimensión axiológica o valorativa): es el resultado de determinadas ideologías, valores y concepciones, en definitiva, de determinadas opciones axiológicas. Las normas jurídicas son expresión de dichas opciones, pero al mismo tiempo, actúan como criterios de valoración aplicables a las acciones de los individuos. 1.4. VALIDEZ, EFICACIA Y JUSTICIA DEL DERECHO En relación con las normas jurídicas, podemos predicar su validez (o invalidez), su eficacia (o ineficacia) y su justicia (o injusticia). Validez, eficacia y justicia son los tres parámetros que sirven para analizar las normas jurídicas y el ordenamiento jurídico en su conjunto. Validez: la validez de una norma se identifica con su pertenencia a un determinado sistema normativo. Para que una norma jurídica sea válida debe satisfacer las siguientes exigencias: - Debe haber sido producida por el órgano competente 6  - A través del procedimiento adecuado - No debe haber sido derogada por una norma posterior - No puede estar en contradicción con las normas superiores a ella en el sistema jurídico Eficacia: una norma es eficaz cuando los destinatarios de la misma ajustan efectivamente sus conductas al modelo de conducta establecido en la norma, es decir, una norma es eficaz cuando los sujetos a los que la norma va dirigida la cumplen. Debe tenerse en cuenta, que al analizar los problemas de eficacia de las normas jurídicas hay que contar con la capacidad que tienen los individuos de tomar decisiones en cuanto al cumplimiento de las mismas. Justicia: el problema de la justicia es el problema de la más o menos correspondencia entre la norma y los valores superiores o finales que inspiran un determinado orden jurídico. El juicio sobre la justicia de una norma es un juicio de valor que surge de la contrastación de la adecuación (o inadecuación) entre el ser de la norma y el deber ser de la misma. 1.4.1. ¿INDEPENDENCIA CONCEPTUAL? Son conceptos independientes desde la perspectiva de la norma Una norma puede ser válida/inválida, eficaz/ineficaz o justa/injusta. Desde la perspectiva del Ordenamiento jurídico, la validez del sistema jurídico depende en última instancia de su eficacia. 1.4.2. POSICIONES REDUCCIONISTAS [Cae en examen] Existen planteamientos o formas de comprender el derecho que no admiten la independencia de conceptos y que reducen alguno de los tres conceptos a otros (condicionan los conceptos entre sí): 1. Positivismo ideológico: reduce la justicia a la validez (las normas son justas por el mero hecho de ser válidas) 2. Iusnaturalismo: reduce la validez a la justicia (las normas son válidas por el hecho de ser justas). 7  3. Realismo jurídico: Reduce la validez a la eficacia (las normas son válidas si son eficaces). TEMA 2: EL DERECHO COMO FORMA DE ORGANIZACIÓN SOCIAL 2.1. ORIGEN Desde la antigüedad han existido órdenes normativos de regulación que orientan el comportamiento de los individuos dentro de la estructura comunitaria. Sociedades primitivas: el derecho aparece indiferenciado de otros órdenes normativos (moral, costumbres sociales…). Posteriormente se produjo la institucionalización de la producción normativa y de la resolución de conflictos: existencia de especificidad jurídica y de órdenes normativos a los que se denomina derecho. 2.2. SIGNIFICADO El derecho entendido como una forma de organización social realiza una tarea de “ingeniería social”. Ingeniería social: consiste en la armonización de los intereses en conflicto, la consecución de fines sociales y la satisfacción de necesidades sociales. Finalidad: cohesión e integración del individuo en una determinada estructura social. 2.3. ETAPAS HISTÓRICAS Y TIPOS DE ORGANIZACIÓN SOCIAL Clasificación de Max Weber, “tipos ideales de derecho”: 1. Derecho de tipo “irracional-formal” 2. Derecho de tipo “irracional-material” 3. Derecho de tipo “racional-formal” 4. Derecho de tipo “formal-material” 8 2.4. ANÁLISIS FUNCIONAL DEL DERECHO Método cognitivo mediante el cual se analiza la utilidad y la funcionalidad del Derecho, dentro de un sistema social. Consiste en un análisis crítico y empírico de la utilidad y el funcionamiento de un sistema jurídico, de una norma o de una institución jurídica. 2.5. FUNCIONES SOCIALES DEL DERECHO 1. Función de integración o de control social 2. Función de tratamiento o resolución de conflictos 3. Función de organización social 4. Función de legitimación del poder social 2.5.1. FUNCIÓN DE CONTROL SOCIAL El derecho es uno de los sistemas más efectivos de control social porque es un mecanismo de integración y regulación de conductas sociales de los individuos. Algunos estudiosos funcionalistas la consideran la función más importante del derecho. Concepto: es la orientación del comportamiento de los individuos con la finalidad de producir y mantener la cohesión de un grupo social. Esta función de orientación del comportamiento la realiza el derecho a través de diversas técnicas. Técnicas de control social: 1. Técnicas protectoras o represivas: imponen deberes jurídicos (obligaciones) o negativos (prohibiciones), bajo amenaza de sanción. (actos lícitos / actos ilícitos / sanciones negativas). 2. Técnicas organizativas, directivas, regulativas y de control público: organiza la estructura social y económica, define y otorga competencias y poderes, y regula la intervención política en la actividad social y 9  económica (Ej: diseño de programas intervencionistas de políticas públicas). Auge en el Estado social. 3. Técnicas promocionales o de aliento: pretenden persuadir a los individuos para realizar comportamientos socialmente necesarios, incentivando este comportamiento (Ej: exenciones fiscales, bonificación cuota SS). Elementos de control social (para que exista control social es necesario que existan dos elementos: 1. De carácter material: consiste en elementos valorativos de la conducta que se quiere transmitir a los individuos con el fin de orientar e integrar socialmente sus comportamientos. 2. De carácter formal: mecanismos, técnicas e instrumentos a través de los que se transmiten las pautas de comportamiento a los individuos. →Anomía social (en ciertos supuestos): conductas “desviadas” o que no se adhieren al modelo normativo establecido. → Entran en juego los mecanismos jurídico-formales de control social, para corregir y paliar los efectos de las conductas (control a posteriori). Control promocional, regulativo o preventivo: Cuando el derecho trata de alentar, promover y facilitar la realización de comportamientos socialmente necesarios a través de promesas, premios, facilitación de recursos técnicos o económicos. Control positivo: trata de introducir cambios en las estructuras sociales y económicas a través del sistema legal. 2.5.2. FUNCIÓN DE TRATAMIENO Y RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS La mayoría de los autores norteamericanos le otorgan prioridad a esta función, habida cuenta la configuración del sistema jurídico anglosajón (función judicial / planteamiento de esta función). No obstante, esta función no solo debe ser analizada desde este punto de vista, sino que ha de configurarse de una manera más amplia: 10  1. El derecho hace desaparecer el conflicto. Hay que partir del hecho de que la estructura social es una estructura conflictual. 2. El tratamiento del conflicto comienza en el momento en que éste juridifica el mismo (no se centra solo en la tarea judicial), en la fase de normación. Solo cuando fallan estos mecanismos, el derecho ofrece la posibilidad de declarar el conflicto ante los mecanismos jurídico-formales de resolución. 3. Existen varios mecanismos de resolución de conflictos: - Informales o extrajudiciales: conciliación, arbitraje… - Formales o judiciales: órganos judiciales + órganos administrativos. 4. El derecho puede ser también un factor de disgregación social y provocar conflictos. 2.5.3. FUNCIÓN DE ORGANIZACIÓN SOCIAL Misión: organización y dirección de la vida social. Objetivo: otorgar seguridad, orden y paz social. 2.5.4. FUNCIÓN DE LEGITIMACIÓN DEL PODER SOCIAL El derecho otorga legitimidad a los órganos y autoridades públicas mediante normas competenciales y procedimentales. El derecho otorga legitimidad también a las acciones de los destinatarios de las exigencias jurídico-normativas. TEMA 3: EL DERECHO Y OTROS ÓRDENES NORMATIVOS 3.1. INTRODUCCIÓN Las normas jurídicas no son las únicas que regulan el comportamiento humano en sociedad. Existen otros tipos de normas que regulan y coinciden en la ordenación de las conductas humanas. En ciertos supuestos existe una concurrencia de normas que regulan el comportamiento humano. 11  Entre estas normas podemos destacar dos tipos: - Reglas de trato social - Normas morales 3.1.1. REGLAS DE TRATO SOCIAL Concepto: reglas de cortesía, de urbanidad y de educación. Se trata de comportamientos regulados por la normatividad y no comportamientos regulares, regulados de la normalidad. Son prácticas generalmente admitidas por la comunidad o algunos de los sectores sociales. Las reglas de trato social son normas que se sitúan entre las normas jurídicas y normas morales. Las reglas de trato social han podido dar origen a normas jurídicas o a normas morales (Ej: uso de la limosna). En este sentido, pueden darse dos situaciones: 1.Juridificación de los usos sociales 2. Remisión del derecho a los usos sociales. Normas morales Normas de trato social Normas jurídicas 3.1.2. RASGOS COMUNES / PARTICULARIDADES / DIFERENCIAS ENTRE LAS REGLAS DE TRATO SOCIAL Y NORMAS JURÍDICAS 1. Carácter autónomo/heterónomo - Las reglas de trato social presentan problemas para determinar quién, en qué circunstancias y en qué momento fueron producidas. Distinción: normas jurídicas. Similitud: normas morales. - Son establecidas por alguien distinto al sujeto y el asentimiento de este, no condiciona su existencia. 2. Su significado solo puede entenderse en referencia al grupo: solo son obligatorias en el seno del grupo (coordenadas temporales y geográficas). 12  3. Solo exigen cumplimiento externo: no exigen aceptación íntima e individual del contenido de las mismas. Pueden ser incumplidas de forma involuntaria y no generar sentimientos de culpabilidad. 4. Sanciones: éste carácter es común a las normas jurídicas y a las normas morales. La sanción puede consistir en un desprecio o en la mala imagen pública dentro del grupo social. En ciertas ocasiones son más efectivas que las sanciones jurídicas. 5. Pertenencia o no al ordenamiento jurídico: el criterio de validez nos permite identificar a una norma jurídica frente a una regla social. El Derecho tiene una naturaleza sistemática que permite autorregular y conocer los criterios de pertenencia. 3.2. DERECHO Y MORAL (NORMAS JURÍDICAS/NORMAS MORALES) La moral y el derecho comparten la regulación prioritaria del comportamiento humano. El contenido del Derecho tiene una gran dependencia de la moral social vigente, de la misma forma que toda moral social pretende contar con el refuerzo coactivo del Derecho para así lograr eficacia social. La persona humana es estructuralmente moral, y como consecuencia, el Derecho también es estructuralmente moral. - La moral tiene que ver no solo con la perfección individual y con la vida buena y virtuosa (ética privada), sino también con el bienestar, la justicia o la felicidad de los que nos rodean (ética pública). - El Derecho estructuralmente moral, significa que todo ordenamiento jurídico representa un punto de vista sobre la justicia y traduce, por medio de normas jurídicas, una legitimidad, es decir, unos valores, que le sirven de justificación e inspiración. 3.2.1. RELACIÓN ENTRE DERECHO Y MORAL El contenido del Derecho tiene una dependencia de la moral social vigente. 13  La moral vigente pretende contar con el respaldo y el refuerzo coactivo del Derecho. Las Constituciones actuales apelan a conceptos con un fuerte componente ético: justicia, dignidad, libertad, igualdad. 3.2.2. MODELOS DE RELACIÓN ENTRE DERECHO Y MORAL Confusión: subordinación total del Derecho a la moral. - El derecho es una parte de la moral - Existencia de normas morales que no son normas jurídicas - Ninguna norma jurídica puede ser contraria a la moral, se le presupone su moralidad. Separación total: - Los criterios de moralidad o inmoralidad de una conducta son totalmente ajenos/independientes de los criterios de legalidad o ilegalidad de la norma. - Su mejor expresión: positivismo puro o radical (Ej: H. Kelsen). - Kelsen: considera relativos todos los valores morales y de justicia. Su obra está marcada por un fuerte relativismo moral y su concepción de la ciencia jurídica. Finalidad: elaborar una teoría pura del derecho. 14  - Kelsen: “Una teoría positiva del Derecho, y con ello quiere decirse realista, no pretende negar la existencia de la justicia, sino únicamente afirmar que de hecho se presuponen un gran número de normas de justicia, diferentes y contradictorias. No niega que la elaboración de un sistema jurídico positivo pueda estar determinada, y de hecho lo está generalmente, por la representación de cualquiera de esas normas de justicia. No niega que todo ordenamiento jurídico positivo y los actos a través de los cuales se crean estas normas, pueden ser valorados en función de una de esas numerosas normas de justicia y calificados, por tanto, de justos e injustos. Lo que sostiene esta teoría es que esos criterios de valoración no poseen sino un carácter relativo y que, en consecuencia, los actos creadores del ordenamiento jurídico positivo pueden venir legitimados como justos si se les valora con un determinado criterio y, al mismo tiempo, condenados como injustos si el criterio de valoración elegido es otro: un ordenamiento jurídico positivo sería, por tanto, respecto a su validez, independiente de la norma de justicia en virtud de la cual son valorados los actos creadores de las normas positivas. 3.3. DISTINCIONES DERECHO Y MORAL 1. Distinción por razón del objeto: - Primer momento: sitúa a la moral preferentemente en el ámbito de las acciones internas y al derecho en el de las acciones externas. - Segundo momento (no se puede mantener una distinción tajante entre acciones internas y acciones externas): actos interiorizados(que no se exteriorizan) y actos exteriorizados (que no niegan su dimensión interna). 2. Criterio del fin: el Derecho perseguiría exclusivamente fines sociales temporales con un criterio de generalidad, mientras que la moral tendría como fin los objetivos que tienen que ver con la perfección personal e individual (versión tradicional). En la actualidad esta distinción es difícil de mantener de forma radical. 15  3. Autonomía de la moral / heteronomía del derecho: la moral es autónoma (no es producto de ninguna voluntad exterior al sujeto sino del propio sujeto obligado por la norma moral) mientras que el Derecho es heterónomo, esto es, procede de una voluntad exterior y diferente del destinatario de la norma jurídica. La validez y la vigencia del Derecho no requieren la aceptación del sujeto. 4. Distinción por su cumplimiento (legalidad y moralidad): el Derecho queda cumplido por la legalidad u obediencia externa a la norma, aunque interiormente se disienta de la misma. La norma moral exige la moralidad o adhesión interna del sujeto que va a obrar por el estímulo del deber moral. 5. Organización e institucionalización de la coacción: - La coacción es una dimensión esencial del Derecho. El Derecho puede ser impuesto coactivamente. - Las normas morales exigen para su cumplimiento que sean libremente aceptadas y realizadas por sus destinatarios. 3.4. CONEXIONES DERECHO Y MORAL 1. La moral influye en el contenido del Derecho de todas las sociedades, a través tanto del proceso de creación como en el de la interpretación de las normas jurídicas. 2. El Derecho como opción moral: la mera existencia del Derecho es un hecho que tiene consecuencias y repercusiones morales. 3. Referencias explícitas del ordenamiento jurídico a la moral en general, o a conceptos, terminología, o elementos de carácter moral. 4. Tanto la justificación moral de un determinado ordenamiento jurídico y sus contenidos, como la crítica moral del Derecho existente, conectan uno y otra. En todo caso, se trata de la labor de calificación moral del Derecho, acción que es expresión de prácticas individuales y sociales muy frecuentes. 16 →Moral: referencia a un conjunto de valores, principios, deberes y obligaciones que sirven de guía para la conducta humana. Suele expresarse a través de normas de actuación, y como tales, a través de hábitos de comportamiento, configuran una manera de ser o el carácter de las personas. 3.5. ÉTICA PÚBLICA Y ÉTICA PRIVADA Ética privada: es un camino para alcanzar la autonomía o la independencia moral, un proyecto de salvación o de realización plena de la condición humana desde una concepción del bien, de la virtud o de la felicidad. Sus destinatarios son las personas individuales que buscan alcanzar ese fin último, su destino personal a través de un cauce que necesita su aceptación (autonomía). Ética pública: es el conjunto de objetivos o de fines que se consideran debe realizar el poder político a través de su Derecho y que tradicionalmente se ha conocido desde Aristóteles como Justicia, si se refieren al contenido del Derecho. Si la ética privada atiende al bien de los individuos, la ética pública se refiere al bien común, entendido como la serie de bienes que los Estados deben proporcionar a sus miembros para facilitar su subsistencia, su bienestar o el desarrollo de su condición. Se puede decir que la ética pública establece los criterios de organización social y los fines del Derecho para que las personas puedan vivir dignamente en la sociedad y puedan realizar libremente todas las facetas de su personalidad. Así como la ética privada es una concepción del bien, una verdad que puede liberar, en el sentido de facilitar el camino hacia la autonomía moral, pero no puede convertirse en el núcleo de la ética pública. Y la ética pública, no puede invadir los espacios de la ética privada. 3.6. EL DERECHO COMO REALIZACIÓN DE LA MORALIDAD (MORAL LEGALIZADA, JURÍDICA O POSITIVIDAZA) 17  La ética pública es asumida en cada momento histórico por un determinado poder político en dimensiones suficientes para que forme su ideario y reciba la adhesión de los miembros de esa institución. Cuando eso ocurre, la ética pública se convierte en moralidad política. Una vez que la ética pública ha sido asumida por el poder, es éste el que puede convertirla en moralidad jurídica a través de su positivación o recepción por el Derecho positivo, mediante las dos únicas puertas que existen para entrar en el Derecho: la legalidad y la jurisdicción. Las formas en que se integra la moralidad en el Derecho, como ética pública positivizada, es a través de los valores, de los principios de organización, de producción normativa, y de interpretación y de los derechos fundamentales. Los valores expresan la comunicación entre la moralidad política y la jurídica y son la raíz y la fuente de los principios y de los derechos fundamentales. TEMA 4: DERECHO Y FUERZA 4.1. DERECHO Y FUERZA Fuerza: uso de la violencia o de la amenaza de usarla, para modificar el comportamiento de un individuo o un grupo en el sentido deseado por el que ejerce la fuerza. La fuerza es expresión de la voluntad del que la ejerce y, si existen razones que la justifican, se puede hablar de fuerza legítima. El modo de expresar esta fuerza legítima es a través del Derecho. ¿Qué diferencia la fuerza del derecho de otro tipo de fuerza (Ej: la utilizada por una banda de atracadores)?: el Derecho racionaliza la fuerza (fuerza racionalizada o fuerza legítima). Frente a la fuerza bruta, la fuerza institucionalizada supone una capacidad de actuar, de producir efectos, de determinar comportamientos ajenos con arreglo a unos objetivos: Ética pública. No obstante, el poder no será el creador de esta Ética pública, 18  sino que esta la asume procedente de las aportaciones de razón que los hombres construyen en la cultura histórica. El modo de expresar la fuerza legítima será el Derecho. Dos conclusiones: 1. El poder con la fuerza, mantiene la eficacia del ordenamiento jurídico. 2. El poder se legitima y da seguridad a sus ciudadanos a través del sometimiento de su fuerza a procedimientos y reglas establecidas por el Derecho que el mismo poder ayuda a sostener. 4.2. DERECHO Y PODER POLÍTICO Derecho y poder están íntimamente relacionados (dos caras de la misma moneda). La relación es cambiante a lo largo del tiempo. Edad Media: existe una poliarquía que se reparte el poder. Su referente de autoridad: Dios, al que todos los poderes temporales y el hombre, tienen que someterse. La ética de la iglesia se impondrá y controlará la orientación (o la aplicación) del derecho justo. El orden divino, interpretado por la iglesia y por su jerarquía, deberá ajustarse a los distintos derechos. Tránsito a la modernidad: se produce una transformación en la relación Poder y Derecho por diversos motivos: 1. Proceso de secularización: deriva de la ruptura de la unidad religiosa, y culmina con el reconocimiento del pluralismo religioso, la tolerancia y la libertad de conciencia. 2. Proceso de unificación de los poderes medievales en un poder hegemónico, que pretende no tener superior y asumir el monopolio de la fuerza legítima. El poder del Estado se impone frente a los gremios, a la iglesia o al imperio. Bodino y el concepto de soberanía popular: poder de hacer leyes sin consentimiento de superior, igual o inferior. 3. El Derecho se comportará como un instrumento de poder para favorecer la unificación y el monopolio de la fuerza, y la eficacia del derecho estará unida al poder político. 19  4. En la evolución del Estado moderno y en el paso desde el Estado absoluto al Estado liberal, el derecho pasa a organizar y racionalizar el poder del Estado, sus instituciones y garantizar los derechos fundamentales. 4.3. DERECHO Y PODER POLÍTICO (APROXIMACIÓN HISTÓRICA) Se toma como referencia el Derecho Romano frente a la dispersión de derechos existentes. Frente a la idea del Ius, entendido como la búsqueda del caso concreto, de lo que es justo en la relación que se analiza, en el Estado moderno el Ius es sustituido por la ley. Relación en la cultura política y jurídica moderna: Teoría tradicional: el Derecho supone un conjunto de normas apoyadas en la fuerza del poder. Teoría R. Ihering: el Derecho supone la regulación del uso de la fuerza. 4.3.1. CONCEPCIONES KELSEN Y HART La Teoría de Ihering es apoyada por Kelsen (Teoría pura del Derecho y Teoría general del Derecho y del Estado). El Derecho supone la regulación del uso de la fuerza, pero en su obra póstuma “Teoría general de las normas”, considerará los dos modelos como complementarios. “Toda norma jurídica es la yuxtaposición de dos normas, una de las cuales establece como debido un cierto comportamiento por parte de los sujetos del Derecho y otra establece como debido, por parte de un órgano jurídico, un acto coercitivo condicionado en el caso de que esta norma sea violada”. Estas dos normas son: - Normas secundarias: normas de comportamiento apoyadas por la coacción de la fuerza del poder. - Normas primarias: regulación de la referida coacción que actúa cuando la norma secundaria sea violada. 20 4.3.2. PODER LEGÍTIMO Legitimidad en su origen: da respuesta a ¿quién manda? El primer signo de la legitimidad del poder: en la actualidad, la legitimidad de origen se basa en el consentimiento y en la participación. Legitimidad de su ejercicio: da respuesta a ¿cómo se manda?, ¿con qué procedimientos?, ¿con qué contenidos? Y ¿con qué límites? Edad media: “Rexemis si recte facies”. Mundo moderno: legitimidad formal y legitimidad de contenidos. Relación entre poder legítimo y fuerza: 1. El poder legítimo en su origen y en su ejercicio creará el derecho. 2. Cuando el poder actúa a través del derecho, sus mandatos se racionalizan y se someten a límites. 3. La fuerza del poder será controlada por el derecho que señalará quién puede ejercerla, en qué supuestos (…) 4.3.3. MODELOS DE RELACIÓN PODER-DERECHO 1. Supremacía del poder sobre el derecho: el gobierno de los hombres prevalece sobre el gobierno de las leyes. Es la teoría de la Monarquía absoluta de que el Rey hace la Ley y no al revés. 2. Supremacía del derecho sobre el poder: posición tradicional de los iusnaturalismos. Se construye bajo la tesis de que existe un Derecho natural cuyo autor último es Dios, que está por encima del poder que crea el Derecho positivo. 3. Identificación entre derecho y poder: es la forma extrema de los dos modelos anteriores, donde uno de los dos términos desaparece en beneficio del otro. 4. Separación entre poder y derecho: es la posición de todos los puntos de vista que niegan que el Derecho deriva del poder (sociologistas, realistas americanos, partidarios de la identificación del Derecho como Ius…). 5. Coordinación e integración entre poder y derecho: considera al poder y al Derecho como dos caras de la misma moneda. El poder respalda con su 21  fuerza la validez del sistema jurídico, al apoyar a la norma básica de identificación de normas. 4.4. DERECHO Y PODER (APROXIMACIÓN SISTEMÁTICA) 4.4.1. RELACIÓN EN LA ACTUALIDAD El poder se juridifica, esto es, somete su fuerza a los procedimientos y reglas establecidos por el derecho. El poder es limitado. Paso del poder absoluto, invisible y libre. El derecho mantiene su eficacia con la fuerza del poder Teniendo en cuenta estos dos aspectos, desde la Teoría del Derecho se habla de: 1. Punto de vista externo: el hecho fundante básico y la norma fundante básica. 2. Punto de vista interno: el Derecho como organización del poder. 4.5. PUNTO DE VISTA EXTERNO: HECHO FUNDANTE BÁSICO Y NORMA FUNDANTE BÁSICA [Idea ya estudiada]: el sistema jurídico es una construcción gradual y escalonada, en la que la norma superior apoya la producción de la norma inferior, y en la que la norma inferior es la ejecución de la norma superior. El sistema no puede ser infinito; es obligatorio crear una norma de cierre. Kelsen: constituye una Norma Hipotética Fundamental: 1. Norma fundante básica de identificación de normas: es una norma de cierre del sistema de la que traen causa las demás normas. 2. Hecho fundante básico: realidad social que mantiene con su apoyo la eficacia del sistema. Sistema jurídico español: la norma de cierre, que clausura la cima del sistema y que no reconoce ninguna norma superior, es la Constitución (Bloque de constitucionalidad): referentes de validez de las demás 22  normas, el órgano competente para producirlas, los procedimientos de producción y los contenidos y límites en los contenidos. 4.6. PUNTO DE VISTA INTERNO: EL DERECHO COMO ORGANIZACIÓN DEL PODER Significado: acción del derecho que regula la accióndel poder, que racionaliza los comportamientos de la fuerza (el uso de la fuerza). 4.6.1. PERSPECTIVA FORMAL: DISTINCIÓN DE NORMAS EN FUNCIÓN DEL DESTINATARIO Las normas que regulan el uso de la fuerza se distinguen según sean sus destinatarios. Si los destinatarios son los operadores jurídicos con poder de decisión para producir otras normas, se construyen tres tipos posibles de normas de comportamiento: 1. Que mandan 2. Que prohíben 3. Que permiten Si los destinatarios son los jueces o funcionarios, se trata de normas que permiten crear otras normas, que en el mismo son singulares, pero cuya repetición puede convertirlas en generales: 1. Normas que establecen condiciones para que el uso de la fuerza pueda ser o deba ser ejercido (Ej: capacidad procesal). 2. Normas que designan a los operadores jurídicos competentes para ejercer la fuerza (Ej: normas juez competente). 3. Normas que regulan el procedimiento del uso de la fuerza y las personas que pueden ser afectadas por ese uso (Ej: procedimiento civil, penal, laboral…). 4. Normas que regulan el contenido y la cantidad de fuerza que debe ser ejercido (Ej: sanciones penales). 23 4.7. EL ESTADO DE DERECHO Y SUS TIPOS Concepto Estado de Derecho: relación necesaria que en la cultura política y jurídica moderna tienen Derecho y poder. Eso significa afirmar que todo Estado es un Estado de Derecho, porque en todo Estado se da el apoyo a la eficacia de su sistema jurídico, todo Derecho supone siempre regulación del uso de la fuerza del poder. Otra noción de Estado de derecho más restringida, se refiere a la acción limitadora que el Derecho ejerce sobre el poder, racionalizando las expresiones de su voluntad, sometiéndola al Derecho y separando las funciones del poder para contrapesarlos entre sí. Así se puede decir que el Estado de Derecho se caracteriza por el gobierno de las leyes y por la separación de poderes. Dos rasgos de esta concepción normativa restringida: 1. Gobierno de las leyes: hay que distinguir entre gobierno por las leyes y gobierno bajo las leyes. Gobierno por la ley es sinónimo de gobierno mediante la ley, con normas generales y abstractas. El legislador gobierna por las leyes y, así, el Estado de Derecho es gobierno a través de la ley.Gobierno bajo la ley, significa sometimiento de los gobernantes a la ley y una barrera contra el abuso del poder. El gobierno de las leyes, por las leyes y bajo las leyes, supone una triple función, que constituye el contenido de la legitimidad de ejercicio del poder: 1. Función igualadora: donde todas las personas son sujetos de Derecho. 2. Función de seguridad: decisiva para identificar al Estado de Derecho; es garantía de certeza, de saber a qué atenerse. 3. Función de libertad: conecta la libertad con la ley, es decir, como libertad jurídica (para ser libre hay que ser siervos de la ley). El Estado de Derecho es el signo evidente de que Derecho y poder son las dos caras de una misma moneda. 2. Separación de poderes: expresión de la legitimidad de ejercicio del poder en el Estado de Derecho. La separación de poderes forma parte del contenido esencial del Estado de Derecho. Sin embargo, el contenido y el 24  sentido de la separación de poderes ha variado a lo largo de estos dos siglos. En primer lugar el poder ejecutivo ha crecido desmesuradamente y hoy es el poder más fuerte, aunque el legislativo siga teniendo el monopolio de la producción normativa, sea la sede de la representación de la soberanía y también del control y de la fiscalización del ejecutivo. Por otra parte, separación no es incomunicación ni independencia total. La separación se completa con la teoría de los contrapesos, donde los poderes se equilibran entre sí: el legislativo otorga la competencia de juzgar a través de la Constitución y de la ley, los tribunales constitucionales garantizan la Constitución vigilando al legislador, y los jueces garantizan la producción parlamentaria de la ley, protegiéndola de las violaciones reglamentarias producidas por el ejecutivo, que a su vez les suministra los medios económicos a través del presupuesto. 4.7.1. LA CONCEPCIÓN NORMATIVA AMPLIA Y LOS TIPOS DE ESTADO DE DERECHO En este modelo se supera la dimensión formal y se introducen dimensiones axiológicas materiales. Estamos ante la concepción normativa amplia del Estado de Derecho que incluye el valor libertad y los derechos fundamentales. Podemos hablar de tres tipos de Estado de Derecho: liberal, democrático y social, según integran sólo los derechos individuales y civiles, los derechos de participación política o los derechos de prestación para exigir al Estado la satisfacción pública de las necesidades básicas de los individuos. En la realidad, todos los Estados de Derechos son liberales y son democráticos y algunos son, especialmente en Europa, además, sociales. Es el caso de España, que se define en la Constitución como Estado social y democrático de Derecho. TEMA 6: EL DERECHO COMO NORMA 6.1. DERECHO COMO NORMA 25  El Derecho consiste en normas y la Ciencia Jurídica construye enunciados sobre esas normas. El Derecho se expresa a través del lenguaje, a través de distintas funciones. Se realiza a través de proposiciones prescriptivas: expresión de una determinada voluntad que es la que emite la proposición. No obstante, ésta no tiene por qué producir los efectos pretendidos, pero esto no impide la pérdida del carácter prescriptivo de la proposición, que depende de la intención del sujeto que la formula (situación de superioridad respecto al destinatario de la norma y posibilidad de adoptar mecanismos para su cumplimiento). La norma jurídica puede considerarse como una proposición prescriptiva: tendrá que ser evaluada de conformidad con los criterios de validez, eficacia y justicia, pero no podrán ser evaluados con los criterios de falsedad o veracidad. 6.2. PRINCIPALES CONCEPCIONES DE NORMA JURÍDICA: KELSEN, HART, BOBBIO Y PECES-BARBA 6.2.1. KELSEN Una de las concepciones más importantes de norma jurídica. Las normas jurídicas son mandatos y, por lo tanto, órdenes o imperativos. Diferencia la norma jurídica de lo que denomina mandatos jurídicos: describen o informan sobre el contenido del ordenamiento jurídico. Estructura de la norma jurídica: supuesto de hecho + sanción (unidos por nexo causal). “Si es A, debe ser B”. Ej: Artículo 138 CP: El que matare a otro será castigado, como reo de homicidio, con la pena de prisión de 10 a 15 años. SUPUESTO DE HECHO (el que matare a otro como reo de homicidio) + NEXO CAUSAL (será castigado) + CONSECUENCIA JURÍDICA (pena de prisión de 10 a 15 años), es decir, A→ NEXO →B. Diferencia la norma jurídica de lo que denomina leyes de la naturaleza. Ambos para Kelsen, juicios hipotéticos en los que se enlazan dos 26  elementos, pero en el caso de las leyes de la naturaleza, la vinculación entre la condición y la consecuencia está regida por el principio de causalidad (si se produce A entonces se produce B), mientras que en las normas jurídicas rige el principio de imputación (cuando se da A debe ser B). → Imputado: alguien a quien se le imputa un supuesto de hecho. 6.2.2. KELSEN: RASGOS BÁSICOS DE LA NORMA La norma jurídica es un mandato. Pertenece al mundo del deber ser. La norma jurídica es una norma sancionadora: 1. El sistema jurídico es un sistema coactivo 2. La técnica de la coacción se identifica con la sanción 3. En consecuencia, las normas jurídicas son normas que prescriben sanciones. Los enunciados en los que no aparece el elemento de sanción: normas no independientes (Teoría Pura del Derecho), fragmento de norma (Teoría General del Derecho). Son normas que establecen las conductas contrarias a aquellas a las que está atribuida la sanción. Ej: prohibido robar. Las normas no independientes son normas secundarias respecto a las normas jurídicas primarias o genuinas: - Normas primarias (Supuesto de hecho + Nexo + Consecuencia (siempre va a ser sanción)). - Normas secundarias: Fragmentos → destinadas a los ciudadanos. 6.2.3. PROBLEMAS QUE PLANTEA LA TEORÍA DE KELSEN 1. El modelo de norma en el que piensa Kelsen es la norma penal. Su teoría plantea problemas respecto a normas no sancionadoras que forman parte del ordenamiento jurídico. 27  2. Si las auténticas normas jurídicas son las que contienen sanciones, los destinatarios de las normas serían los sujetos habilitados para aplicar sanciones. 3. Los ciudadanos solo serían destinatarios directos de las normas secundarias. 6.2.4. HART H.L.A. Hart propone su concepto de norma jurídica en su obra “El concepto de Derecho”. No apoya ni el concepto ni la comprensión de la norma jurídica en el elemento de la sanción. El concepto de Kelsen, según Hart, no ofrece una explicación de tipos de normas muy importantes en el ordenamiento jurídico y que no van acompañadas de sanciones: las normas que confieren potestades, conceden permisos, habilitan ámbitos de competencia, etc… No son normas explicables con referencia al elemento sanción, ya que en ellas ni se obligan ni se prohíben determinadas conductas, y por tanto, no se prevé una sanción como consecuencia de un hecho delictivo que estaría constituido, en este caso, por el comportamiento contrario a la obligación o a la prohibición. 6.2.5. PROPUESTA DE HART Hart va a clasificar las normas por la distinta función que cumplen dentro del ordenamiento jurídico y no por la estructura (Kelsen) [Cuidado! Clasificación al revés]. Dos tipos de normas: - Normas primarias: normas de comportamiento, que establecen modelos de conducta dirigidos tanto a particulares como a funcionarios. - Normas secundarias: son reglas referidas a las normas primarias, “especifican la manera en que las primarias pueden ser verificadas en 28  forma concluyente, introducidas, eliminadas, modificadas y su violación determinada”. Tipos de normas secundarias: 1. Reglas de reconocimiento: establecen los criterios últimos de validez que permiten verificar la pertenencia de una norma a un ordenamiento jurídico. 2. Reglas de cambio: dinamizan el ordenamiento jurídico, estableciendo los sujetos y los mecanismos a través de los cuales se introducen, modifican o expulsan normas del ordenamiento. 3. Reglas de adjudicación: atribuyen competencias a determinados sujetos para comprobar si en ciertas circunstancias se ha producido una violación de una norma primaria, así como el procedimiento a través del cual se debe articular dicha comprobación. 6.2.6. OTROS ACTORES (BOBBIO Y PECES-BARBA) La juridicidad de la norma no vendrá determinada por la presencia de un elemento estructural, sino por su pertenencia al ordenamiento jurídico. De este modo, la norma jurídica se define como. 6.3. REGLAS Y PRINCIPIOS: DOS CLASES DE NORMAS JURÍDICAS No todas las normas jurídicas son del mismo tipo Los principios son normas que se caracterizan por: - Carácter fundamental: los principios son normas fundamentales, ya que su modificación o sustitución tiene como efecto directo una transformación del ordenamiento o del sector del ordenamiento en el que actúan o desarrollan sus efectos. - Carácter general: los principios son normas generales, ya que el supuesto de hecho está formulado en términos muy generales y 29  abstractos, al igual que las consecuencias normativas tampoco están fijadas con certeza. - Vaguedad: dado su amplio ámbito de indeterminación semántica, es difícil efectuar una identificación entre un caso y el supuesto de hecho previsto en la norma. Al respecto, dos posturas doctrinales: - Tesis fuerte de la separación: afirma que existe una diferenciación lógica o cualitativa entre reglas y principios. - Tesis débil de la separación: afirma que no existe tal diferenciación. 6.3.1. ELEMENTOS QUE DIFERENCIAN A LOS PRINCIPIOS Y A LAS REGLAS Los principios son una exigencia de la justicia, de la equidad o de alguna otra dimensión moral (crítica al positivismo jurídico). Las reglas son aplicables al modo “todo o nada”. Los principios no establecen consecuencias jurídicas que se sigan automáticamente cuando se satisfacen las condiciones jurídicas. No establecen las condiciones que hacen necesaria su aplicación ni exigen una decisión particular. Colisión: - Conflicto entre dos reglas: se opta por introducir una cláusula de excepción de la norma, quedando eliminado el conflicto y conservando ambas reglas su validez.Una de las dos reglas no es válida. - Conflicto entre principios: no viene determinado por el criterio de validez. Ambos principios seguirán siendo válidos. Se soluciona a través de mecanismos de ponderación del peso o importancia que tiene el principio en cada caso concreto. El sujeto que se encarga de resolver el caso, tendrá que ponderar el peso de los principios recurrentes. Las reglas requieren cumplimiento pleno, pueden ser sólo cumplidas o incumplidas. Los principios son normas que admiten ser cumplidos en diferentes grados (principios como mandatos de optimización). 30 TEMA 7: EL ORDENAMIENTO JURÍDICO El Derecho actual recoge las premisas enunciadas por Kelsen: se parte de un concepto de Derecho como sistema normativo, estructurado y sistematizado, caracterizado por su sanción institucionalizada, formalizado desde una unidad y coherencia interna y cuyo fin es la regulación de la organización social. 7.1. EL RASGO DE LA SANCIÓN INSTITUCIONALIZADA La sanción institucionalizada es un rasgo que afecta al conjunto de las normas, superando la visión reducida de un Derecho visto sólo desde la teoría de la norma y de la sanción que corresponde a cada una de ellas. La definición de norma como ordenadora de una sanción jurídica que Kelsen utiliza en su Teoría Pura del Derecho, acaba por caracterizar al ordenamiento como sistema coactivo (consideración del ordenamiento como un sistema coactivo). Kelsen consideraba que el ordenamiento estaba formado por normas autónomas que establecen directamente sanciones y normas dependientes, consideradas como normas secundarias respecto a las anteriores y que sólo tendrían la apariencia de norma. Las normas secundarias serían superfluas dado que tan sólo establecen vínculos con las que prescriben sanciones. Por otra parte, desde la consideración de la sanción como elemento identificador del sistema, hay que entender que aunque no todo mandato es una norma jurídica para Kelsen, toda norma jurídica contiene un mandato. Sólo los mandatos que hayan sido dictados por la autoridad reconocida por el ordenamiento y conforme al procedimiento establecido tendrán el carácter de normas. 31 7.2. SISTEMAS ESTÁTICOS Y DINÁMICOS Kelsen construye el sistema jurídico a partir de la noción de sistema dinámico frente a los sistemas de carácter moral, que serían estáticos. Una norma fundante básica sería el punto de referencia al que deben referirse el resto de las normas. Las normas de tipo estático se definirían por su contenido; su contenido es tenido en cuenta para subsumir lo particular a lo general, por lo tanto, podemos deducir el contenido de la norma particular a partir de la norma general. El principio de validez del orden estático parte de un vínculo de deducibilidad, ya que la norma superior deducimos la norma inferior. El tipo dinámico se caracteriza por una regla que habilita la producción de otras normas. La norma superior facultad a una autoridad normadora para producir normas a partir de dicha autoridad y por los procedimientos adecuados. El principio de validez del orden dinámico parte de un vínculo de legalidad. En este sentido las relaciones de deducibilidad y de legalidad respecto a la dependencia de normas superiores definirían cada uno de los órdenes, estático y dinámico. 7.3. SISTEMAS EXTERNOS Y SISTEMAS INTERNOS Desde la propia consideración normativista de qué son las normas, el sistema y su relación con dicha realidad queda afectado para estudiar la dimensión funcional. Cuando Kelsen diferenciaba entre las normas (proposiciones del deber ser) y los enunciados de las mismas (proposiciones de ser) ya la realidad quedaba filtrada por este análisis lógico de las normas, arrastrando su relación con la realidad. A partir de esta consideración se pueden establecer las diferencias entre sistemas internos y externos. Un sistema es externo cuando aquellos que lo realizan parten de la idea de que las normas jurídicas no tiene una relación específica entre ellas, sino que el 32 jurista debe vincularlas desde un ámbito externo al material jurídico. Los sistemas externos necesitan de un sujeto que construya el esquema a partir de sus conexiones. El sistema interno construye, por el contrario, su sistematicidad desde dentro, realizando las conexiones y las reglas que le permiten autoordenarse coherente y lógicamente. Mientras los sistemas externos se proyectan sobre la ciencia y consideran los datos previos anárquicos, los sistemas internos presuponen que los datos están ordenados y dirigen directamente su actividad sobre la materia jurídica. 7.4. CARACTERÍSTICAS DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO: LA UNIDAD, LA COHERENCIA Y LA PLENITUD 7.4.1. LA UNIDAD DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO Se considera el conjunto de normas del ordenamiento jurídico como un todo unitario, organizado desde un último fundamento de validez o desde elementos que doten de unidad al sistema. Concepciones de la unidad jurídica: Austin: sostendrá un concepto unitario del Derecho basado en la idea de soberanía. El legislador mantiene una soberanía única que permite, a través de sus mandatos, crear una estructura normativa de obligatorio cumplimiento para los ciudadanos, reforzada por la sanción en la que se apoyan sus mandatos. Kelsen: el sistema jurídico se apoya en una norma hipotética fundamental que asegura su unidad y validez. La norma fundamental permite asegurar la pertenencia de las normas a un determinado sistema. Este sistema está organizado conforme a una jerarquización de normas cuya validez deriva de dicha norma fundamental. La norma fundamental justifica la validez y la unidad del ordenamiento jurídico. Hart: se apoya en la denominada regla de reconocimiento, una regla última que suministra los criterios para determinar la validez de otras reglas del sistema. 33 Dworking: formula unos principios extrasistemáticos como prácticas, usos, convicciones, costumbres… que deben ser interpretadas por el juez. 7.4.2. LA COHERENCIA DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO El sistema se concibe como un conjunto ordenado de normas que cuenta con una coherencia interna de sus componentes básicos, especialmente de las normas como unidades básicas del ordenamiento jurídico. Existe antinomia cuando dos o más normas regulan un mismo supuesto de hecho, estableciendo una consecuencia jurídica que es contradictoria u opuesta entre sí. Existen dos requisitos para una antinomia: 1. Que las normas que están siendo contrapuestas deben pertenecer al mismo ordenamiento jurídico, y 2. Que las normas deben compartir el mismo ámbito de validez, considerándose como tales el temporal (tiempo en el que se proyectan), el espacial (espacio afectado), el personal (sujetos sobre los que se proyectan) y el material (objeto sobre el que se proyectan). 7.4.3. CLASIFICACIÓN DE ANTINOMIAS Antinomia Total-Total: si se aplica una de las normas se entra en conflicto frontalmente con la otra. Antinomia Parcial-Parcial: si dos normas incompatibles tienen ámbitos de validez que coinciden parcialmente, la antinomia se mantiene sólo en la parte común. Antinomia Total-Parcial: el ámbito de validez es en parte igual y en parte diferente en relación con la otra, siendo el de la segunda más restringido (existe antinomia total de la primera norma respecto a la segunda y solo parcial de la segunda respecto de la primera). 7.4.4. CRITERIOS DE RESOLUCIÓN DE ANTINOMIAS Criterio jerárquico: la ley superior deroga la ley inferior. Criterio cronológico: la ley posterior deroga la ley anterior. Criterio de especialidad: prevalece la norma especial sobre la general en materia, espacio o sujetos afectados. 34  Criterio de competencia: atiende al principio de distribución de materias que se realiza en un ordenamiento jurídico. Se caracteriza por una distribución horizontal del sistema mediante el cual se asigna a determinadas normas la regulación de una serie de materias (Ej: en el ordenamiento jurídico español se produce una distribución de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas). 7.4.5. CONFLICTO DE CRITERIOS Un segundo nivel de conflicto es el que se produce entre los propios criterios de solución de antinomias. Criterio jerárquico/cronológico: la norma superior y anterior prevalece sobre la norma inferior y posterior. Criterio jerárquico/especialidad: la norma superior y general prevalece sobre la norma inferior y especial. Criterio jerárquico/competencia: la norma inferior y competente prevalece sobre la superior e incompetente. Criterio competencia/especialidad: la norma competente y general prevalece sobre la incompetente y especial. Criterio competencia/ cronológico: La norma competente y anterior prevalece sobre la norma posterior e incompetente. Criterio especialidad/cronológico: no hay una regla última que dicte una solución unívoca (la interpretación que realice el operador jurídico es la que indicará si debemos dar prevalencia a uno u otro criterio). 7.4.6. LA PLENITUD DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO El ordenamiento pleno asegura en el Derecho moderno la articulación de un conjunto de fuentes que delimiten el contorno de un sistema completo y acabado. A través de los procedimientos que el propio sistema establece y las competencias conferidas a los jueces y tribunales para resolver los casos, se pretende encontrar criterios que reduzcan y colmen las lagunas jurídicas. 35 El dogma de la plenitud del ordenamiento jurídico establece que el Derecho debe dar una solución para todos los casos a los que una comunidad se enfrenta. Esta concepción es podo sostenible, puesto que el sistema exige que operadores jurídicos tengan que completar este sistema pleno acudiendo a principios, reglas, métodos o criterios, que poco tienen que ver con la concepción rígida de la plenitud. Los procedimientos para colmar las lagunas que presenta todo ordenamiento jurídico son: Procedimientos deheterointegración: mediante estos procedimientos, un ordenamiento jurídico se completaría recurriendo a fuentes que el propio sistema no contempla. Procedimientos de autointegración: acuden a procedimientos internos para solventar el problema de la laguna. Los criterios de autointegración clásicos son: - Analogía: el art 4.1 del Código Civil español entiende que: “procederá la aplicación analógica de las normas cuando éstas no contemplen un supuesto específico pero regulen otro semejante entre los que se aprecie identidad de razón”. - Principios generales del Derecho: forman una categoría híbrida que además de extraerse del propio sentido sistemático, presuponen que el propio ordenamiento está articulado conforme a categorías generales y que las normas se articulan conforme a dichos principios. - Norma de clausura del sistema: mediante esta norma interpretamos que hay un “cierre” implícito que permite pensar que todo aquello que no está prohibido ni es obligatorio, está permitido. TEMA 8: LA CREACIÓN DEL DERECHO 8.1. LA PRODUCCIÓN NORMATIVA La producción normativa es la exposición de los diferentes caminos, a través de los cuales se originan las normas. 36 Cuando se habla de producción normativa se producen confusiones ya que se puede estar haciendo referencia a la autoridad normativa (órgano dotado de poder para crear Derecho), al acto normativo (acto de producir normas), al documento normativo (el enunciado normativo) o a la norma en sentido estricto (el significado del enunciado normativo). La producción normativa se divide en dos tipos: Producción originaria: es aquella a través de la cual se crea la norma básica del sistema, la norma de identificación de normas, cuyo centro de producción normativa es denominado poder constituyente. El resultado de la producción originaria es la norma constitucional, que funciona como norma de identificación de normas, situándose en el grado jerárquico superior del ordenamiento y estableciendo los criterios básicos de validez normativa, tanto formales como materiales. Producción derivada: es la que se produce en virtud de lo dispuesto en la norma básica. En este sentido, la producción derivada sólo se entiende desde lo dispuesto por la norma de identificación de normas. Tradicionalmente ha sido el Parlamento el centro de producción más importante, pero el papel del Parlamento como centro de producción normativa ha sufrido en la actualidad importantes variaciones que tienen su origen en los siguientes aspectos: - La aparición del concepto de constitución y su significado como norma jurídica. - La ampliación del ámbito de intervención del Estado a través de la Administración. - La crisis del concepto de Estado soberano nacional. - La incidencia de la sociedad dentro de un Estado social y democrático. - La posible consideración del Poder Judicial como centro de producción de normas, es decir, el Derecho judicial. 8.2. EL DERECHO LEGAL Y EL DERECHO JUDICIAL Existen dos tipos de producción normativa: 37  Derecho legal: surge teniendo en cuenta el resultado de la actuación de diferentes centros de producción normativa. El Derecho legal nos servirá para identificar la producción de normas consideradas como leyes. Derecho judicial: surge teniendo en cuenta cuál es el órgano que parce constituirse precisamente en el centro de producción normativa.En el Derecho judicial trataremos la posibilidad de considerar al Poder Judicial como centro de producción normativa. 8.2.1. EL DERECHO LEGAL Dentro del Derecho legal hay dos grandes centros de producción normativa que se identifican con el Parlamento y el Gobierno. El Parlamento sigue siendo considerado como el principal poder de producción de normas. Las normas en él originadas se sitúan en los eslabones jerárquicos más elevados del ordenamiento jurídico. Al Parlamento le corresponde la elaboración de aquellas normas que abordan los problemas generales más relevantes de los sistemas jurídicos. Se trata de un centro de producción normativa plural, ya que es posible identificar diferentes órganos Parlamentarios dentro de un mismo ordenamiento. La producción normativa del Parlamento, que tiene como finalidad la organización normativa estatal, tiene como resultado las llamadas leyes orgánicas, de bases y ordinarias: Leyes orgánicas (art. 81): se definen mediante la combinación de un criterio material (aquellas que desarrollan los derechos comprendidos en la sección primera del Capítulo II de la Constitución, que aprueban los Estatutos de Autonomía y el régimen electoral general, y las demás previstas en la propia Constitución) y un criterio formal (para su aprobación, modificación o derogación se exige mayoría absoluta del Congreso en una votación final sobre el conjunto del proyecto). Leyes de bases (arts. 82 y 83): se caracterizan por contener una serie de criterios precisos y delimitados que el Parlamento dirige al Gobierno con el mandato de que éste, a través de un Decreto legislativo bajo la forma 38  de un texto articulado, regule de conformidad con ellos y sin posibilidad de modificarlos, en un período de tiempo determinado, una materia específica que no puede estar entre las reservadas a las leyes orgánicas ni tener efectos retroactivos. Leyes ordinarias: serían el resto de disposiciones legales que tienen su origen en el Parlamento, que tienen como finalidad organizar normativamente el Estado y cuyo procedimiento general de elaboración está contenido en los arts. 87 a 91 de la Constitución. La producción normativa del Parlamento estatal que tiene como finalidad organizar normativamente las relaciones entre Estado y Comunidades Autónomas, tiene como resultado las llamadas leyes marco, y las leyes de transferencia o delegación y las leyes de armonización: Leyes marco: consisten en la atribución de competencia normativa por parte del Parlamento a las Comunidades Autónomas sobre determinadas materias y fijando ciertas directrices. Leyes de transferencia o delegación: revisten la forma de ley orgánica y consisten en la atribución de competencias no sólo normativas de titularidad estatal por parte del Parlamento a las Comunidades Autónomas. Leyes de armonización: establecen una serie de principios necesarios para armonizar disposiciones normativas de las Comunidades Autónomas aun en materia que es de competencia de éstas, cuando esto sea necesario para el interés general y así lo considere la mayoría absoluta tanto del Congreso como del Senado. En el ordenamiento jurídico español junto al Parlamento estatal cabe hablar en la actualidad de Parlamentos autonómicos, representados por las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas. Sus normas se proyectan sobre una serie de materias respecto a las cuales tienen competencia; en este sentido, las normas originadas en estos centros de producción normativa están supeditadas en un sentido material a la Constitución y a los diferentes Estatutos de Autonomía. 39 El Parlamento Europeo, poco a poco está adquiriendo un papel más relevante en el ámbito europeo. En el ámbito de la UE, el Paramento cuenta con lo que se ha denominado poder de codecisión, es decir, su intervención en la aprobación de determinados reglamentos. La producción de normas legales no corresponde única y exclusivamente a órganos parlamentarios, sino que existen ocasiones en las que estos órganos delegan en otros, normalmente en el Gobierno. El Poder Ejecutivo se ha convertido en las sociedades actuales, en uno de los más importantes centros de producción normativa, debido a la mayor intervención del Estado en las relaciones sociales, la necesidad de regulación y respuesta rápida frente a determinados problemas, el aumento de las relaciones de carácter internacional y la existencia de Estados complejos y federales. La producción del Gobierno es de dos tipos: Decretos legislativos: tienen su origen bien en una ley de bases, bien en una ley ordinaria. En el caso de la ley de bases (para la realización de textos articulados) es ésta se especifica claramente el objeto y alcance de la delegación y los principios y criterios que han de seguirse en su ejercicio. Lo mismo puede decirse en relación a la delegación legislativa para la refundición de textos, que se autoriza a través de una ley ordinaria en la que se determina el ámbito normativo a que se refiere el contenido de la delegación. Decretos-leyes: se trata de disposiciones legislativas no apoyadas en delegación expresa, no pueden afectar a determinadas materias ni ser contrarias a la Constitución. Se trata además de disposiciones provisionales que tienen posteriormente que ser aprobadas en el Congreso y que pueden ser también modificadas si se tramitan como proyectos de ley. Por otro lado, es posible hablar también de un ejecutivo autonómico con competencia para producir normas con fuerza de ley. Y lo mismo cabría decir del Poder Ejecutivo comunitario, con competencia para producir reglamentos y directivas que poseen fuerza de ley. 40 En el Poder Ejecutivo comunitario, el centro de producción normativa más relevante es el Consejo de la Unión. El Consejo (formado por ministros o asimilados de los Gobiernos) es considerado como el principal órgano legislativo (además de poseer poderes ejecutivos), si bien la iniciativa normativa en el ámbito de la Unión le corresponde básicamente a la Comisión Europea (formada por comisarios elegidos por los Gobiernos de los Estados miembros de común acuerdo), que es la encargada del cumplimiento del Derecho comunitario. Las principales normas que tienen su origen en estos centros son los llamados reglamentos, directivas y decisiones. Otro tipo de producción normativa que se origina en el Gobierno principalmente, tiene como resultado un tipo concreto de normas como son los Tratados internacionales. Los Tratados son negocios jurídicos, por lo que podrían ser incluidos en el punto sobre los centros de producción sociales. Sin embargo, reúnen una serie de características especiales, tanto por los sujetos que los realizan como por la relevancia constitucional. Para hablar de Tratado internacional el acuerdo tiene que producir efectos jurídicos. 8.2.2. EL DERECHO JUDICIAL Cuando hablemos del Poder Judicial incluiremos a todos los Tribunales internacionales y comunitarios con competencia en nuestro Derecho e incluiremos también, al Tribunal Constitucional, haciendo cuando sea preciso, las distinciones pertinentes en relación con otros órganos. La posibilidad de considerar al Poder Judicial como autoridad normativa, constituye un problema puesto que así como es posible defender sin matices que los jueces crean normas, resulta mucho más complicado defender que son autoridad normativa. El enfoque de esta cuestión es diferente dependiendo de la cultura jurídica en la que nos situemos: Cultura jurídica europea: - Tradicionalmente se ha entendido como competencia del legislador la elaboración de las leyes. Sirva de ejemplo la consideración sobre los 41  jueces de Montesquieu como la boca muda que pronuncia las palabras de la ley. - Esta visión está estrechamente relacionada con la idea de la codificación, y del positivismo jurídico. - En el S.XIX esta visión será cuestionada por el llamado antiformalismo. - Denominadas normas confirmar esta visión: Art 1.6 CE Cultura jurídica anglosajona: - Escasa receptividad del Derecho Romano - Conexión entre jueces y abogados - El Derecho no se apoya en tres grandes códigos, sino en la resolución de conflictos por parte de los jueces. - Utilización del precedente judicial. 8.3. OTRAS FORMAS DE PRODUCCIÓN NORMATIVA Otras formas de producción normativa son el Gobierno-Administración por un lado, y los particulares por otro. El Gobierno y la Administración tienen como fruto principal los reglamentos, aunque también producen normas internas. Los reglamentos son una disposición normativa de carácter general, que carece de categoría de ley, dictada por el Ejecutivo en virtud de su propia competencia. Los tipos que hay son, ejecutivos si desarrollan una ley; independientes si no presentan el desarrollo de una ley aunque están sometidas a ellas; y de necesidad si es fruto de una situación coyuntural de tipo especial. Tienen reglamentos, la Administración del Estado, las Autonomías y las locales. La potestad para crear reglamentos reside en: La Administración del Estado: Gobiernos, ministros y órganos inferiores. Las Administraciones Autonómicas: Gobiernos de la Comunidad Autonómica, los consejeros y órganos inferiores. Las Administraciones Locales: Pleno del Ayuntamiento y Pleno de la Diputación Provincial, bajo las formas de reglamentos orgánicos, ordenanzas y presupuestos. 42 Las normas internas son disposiciones que tiene como fin genérico el dirigir la actividad de los órganos y funcionarios. No tienen el mismo procedimiento de elaboración que los reglamentos. Existen dos tipos, por un lado las instrucciones y por otro las circulares. Los particulares tienen dos tipos de producción, de forma directa o indirecta. De forma indirecta se describe la relevancia de los grupos sociales representativos en la elaboración de las normas realizadas desde los distintos centros de producción normativa. De forma directa se refiere a la creación directa de norma por los particulares, bien a través de grupos, bien a través de individuos. Se realiza a través de mecanismos tradicionales: Convenios colectivos: contratos/textos negociados y celebrados por representantes de trabajadores y empresarios para la regulación de las condiciones de trabajo, y que poseer el ámbito de aplicación que las partes acuerden. Esto está reconocido en el Art 37.1 de la CE. Normas corporativas: cierta competencia como centros de producción. Contratos y negocios jurídicos: el contrato existe desde que una o varias personas consienten en obligarse, respecto de otra u otras, a dar alguna cosa o prestar algún servicio. De los contratos derivan derecho y obligaciones, e incluso mecanismos para la adopción de sanciones. TEMA 9: LA INTERPRETACIÓN Y LA APLICACIÓN DEL DERECHO 9.1. INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DEL DERECHO Cabe distinguir dos sentidos de interpretación jurídica, el amplio y el estricto. En el primero de ellos interpretar consiste en asignar significado a expresiones del lenguaje jurídico, y así la tarea del intérprete es la de establecer qué es lo que dice una expresión jurídica cualquiera. En el segundo, interpretar consiste en determinar el sentido de una expresión jurídica dudosa, y así la tarea del intérprete consiste en aclarar lo que dice dicha expresión o escoger entre significados enfrentados. En la tradición jurídica se ha diferenciado entre interpretación oficial e interpretación doctrinal, según ésta sea llevada a cabo por un poder público o privado. 43 En la tradición jurídica es común diferenciar entre interpretación jurídica subjetiva y objetiva. La primera tiene como punto de mira la voluntad del autor de la norma; la segunda desvincula la norma o el enunciado de su autor y la contempla dentro del ordenamiento jurídico. La interpretación jurídica posee algunas relevancias específicas que condicionan su valor. Entre ellas destacaremos las que se refieren al lenguaje jurídico, al marco en el que ésta debe desenvolverse y a su carácter valorativo: El lenguaje jurídico no es sólo un tipo de lenguaje especializado, sino que además se caracteriza por la utilización de términos ambiguos, vagos y emotivos que requieren ser interpretados. Desde esta dimensión, en la interpretación jurídica pueden plantearse de forma general tres tipos de problemas: - Problemas sintácticos: se refieren a la conexión de las palabras en la estructura del enunciado normativo. - Problemas lógicos: se refieren a las relaciones de una expresión con otras expresiones, dentro de un mismo contexto. - Problemas semánticos: derivan del significado de las palabras o de los enunciados. Marco interpretativo: está delimitado en el sentido de que no todas las opciones son posibles y que además se deben respetar una serie de reglas. Carácter valorativo: en la actividad interpretativa hay una importante presencia de valoraciones, puesto que a la hora de interpretar aparecen las valoraciones del intérprete, que tiene que elegir entre posibles significados, y está condicionado por el momento jurídico. En relación con esta cuestión suele diferenciarse entre: - Interpretación declarativa: es aquella que atribuye el significado exacto de las palabras que componen la norma. - Restrictiva: es aquella que aparta algunos de estos significados amparándose en el supuesto espíritu de la norma. - Extensiva: es aquella que añade significados con la misma justificación anterior. 44 La aplicación sería aquella actividad que consiste en la utilización de una norma para la resolución de un problema jurídico. En este sentido, su relación con la interpretación es clara, ya que la norma para su utilización deberá ser previamente interpretada. Así, podríamos decir que la aplicación es la utilización de la interpretación dada a una norma para la resolución de un problema jurídico. Junto al fenómeno de la interpretación, aparece otra actividad consistente en la justificación de las opciones interpretativas realizadas y que en general puede ser denominada como argumentación. La interpretación y la argumentación jurídica están estrechamente relacionadas, puesto que toda interpretación jurídica se apoya en una determinada técnica argumentativa que le sirve además de justificación. 9.2. CRITERIOS DE INTERPRETACIÓN Se entiende por criterios de interpretación las pautas que sirven de apoyo al operador jurídico a la hora de interpretar las normas. Los criterios de interpretación jurídica están expuestos en el art. 3.1 del Código Civil español, y son los siguientes: Criterio gramatical: exige que la interpretación de las normas se haga atendiendo al sentido propio de las palabras. Criterio sistemático: según este criterio, las normas cobran sentido en relación con el texto legal que las contiene o con el ordenamiento. Se apoya en el denominado argumento sistemático, y funciona como criterio guía y como criterio límite. Criterio histórico: exige que las normas se interpreten a tenor de sus antecedentes históricos y legislativos. Se trata de un criterio en el que pueden destacarse dos dimensiones: la histórica estricta y la que se relaciona con el llamado criterio psicológico o de la voluntad. Criterio intencional (teleológico): es la exigencia de que la interpretación atienda al espíritu y finalidad de las normas. Criterio sociológico: exige que la interpretación se haga atendiendo a las circunstancias sociales y económicas del momento. 45 9.3. LA INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL La interpretación constitucional es diferente a la del resto de los enunciados jurídicos por dos razones: 1. La distinta estructura de los enunciados constitucionales. 2. La ausencia de un marco normativo que sirva de referencia en la atribución de significado. Los enunciados constitucionales poseen el máximo rango jerárquico en el sistema y, por tanto, la determinación de su significado no puede hacerse con referencia a enunciados, más allá del significado otorgado a otros del mismo rango. Es posible diferenciar entre interpretación desde la Constitución e interpretación de la Constitución. La primera alude al papel que desempeña la Constitución en la interpretación jurídica, mientras que la segunda se refiere a la atribución de significado a las normas constitucionales. La interpretación desde la Constitución: La norma constitucional es criterio guía y límite de cualquier interpretación jurídica. Toda interpretación que transgreda su significado será inválida. El significado que se atribuya a una determinada disposición no puede transgredirse el de una norma constitucional. La interpretación desde las normas constitucionales: Con carácter general, las normas constitucionales que hacen referencia a aspectos formales no presentan problemas de interpretación Las normas que suelen presentar problemas son aquellas que hacen referencia a valores, principios y derechos. La aplicación de la norma es una actividad que consiste en la utilización de una norma para la resolución de un problema jurídico. Previamente la norma debe ser interpretada por lo que se puede afirmar que la aplicación es la utilización de la interpretación dada a una norma para resolver el problema jurídico. Son los 46 operadores jurídicos quienes la aplican ya que es la tradición quienes lo han considerado como competentes. En la tradición jurídica la aplicación se ha descrito a través de la subsunción, es decir, la solución de los problemas puede ser representada como la realización del silogismo perfecto; como una premisa mayor la norma jurídica, y como premisa menor los hechos que se enjuician. Por tanto la solución es el resultado de la subsunción de la premisa menor en el supuesto de hecho de la premisa mayor y aplicando la consecuencia prevista de éste. La solución/fallo judicial tiene que estar justificado: exigencia de justificación. La exigencia de justificación nos conduce a la denominada argumentación. 9.4. LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA La relevancia de la argumentación puede recalcarse centrándonos en dos puntos: La justificación de la decisión que se adopta adquiere una importancia radical, principalmente desde dos puntos de vista: su apelación y su legitimidad. Los problemas del silogismo judicial. Existen tres casos en los que estos aparecen claramente: - Supuestos en los que la conclusión del silogismo no presenta todavía el fallo de la sentencia. - Supuestos en los que las premisas del silogismo necesitan de justificación. - Supuestos en los que no hay razonamiento deductivo sino inductivo o probable, o bien se apoya en determinadas técnicas como la analogía, que exceden los límites del silogismo. Es importante distinguir entre la argumentación jurídica frente a la argumentación que se lleva a cabo en otros ámbitos. Aunque el propósito de la argumentación es el de convencer, la jurídica está fuertemente institucionalizada en dos sentidos. El primero de ellos se proyecta en las normas y enunciados que utiliza y que no sólo justifican o se presentan como razones directas para la decisión, sino que también otorgan competencia a determinados órganos, como es el caso 47 de los jueces y tribunales, para que sus decisiones y sus argumentaciones sean consideradas válidas y ciertas en el contexto jurídico. El segundo de los sentidos se desenvuelve en el plano de la aceptación: en el contexto jurídico la asunción del papel que determinados instrumentos y órganos desempeñan en el sistemajurídico, en el sentido de hacerlo viable (que no necesariamente correcto), resulta de gran relevancia. Todos los enunciados utilizados para la toma de decisión deben ser justificados. Los normativos, analizando su conformidad con los criterios de validez del ordenamiento; los empíricos, investigando su acuerdo con los métodos de las ciencias y las reglas procesales de la carga de la prueba. Pero también habrá que justificar el empleo de los criterios de interpretación y de las técnicas argumentativas. Existen tres tipos de teorías de la argumentación: Empíricas: tratan de explicar el empleo de determinados argumentos, su efecto y las concepciones que los acompañan. Analíticas: se centran en la estructura lógica de los argumentos utilizados y de los posibles (pretenden analizar la consistencia o no de una argumentación realizada o la de una forma ideal de argumentar). Normativas: establecen y fundamentan criterios para la racionalidad del discurso (pretenden establecer modelos ideales de argumentación o modelos correctos de argumentar). 48