Análisis de Abuso de Posición Dominante PDF

LA PROHIBICIÓN DE ABUSO DE POSICIÓN DOMINANTE ALBA RIBERA MARTÍNEZ UNIVERSIDAD VILLANUEVA MÁSTER EN ASESORÍA JURÍDICA...

LA PROHIBICIÓN DE ABUSO DE POSICIÓN DOMINANTE ALBA RIBERA MARTÍNEZ UNIVERSIDAD VILLANUEVA MÁSTER EN ASESORÍA JURÍDICA 16/12/2024 1  1. La diferencia con la prohibición del artículo 101 TFUE 2. Requisitos de la prohibición: ÍNDICE posición dominante + abuso 3. Tipología de abusos 4. Justificación objetiva DIFERENCIAS CON LA PROHIBICIÓN DEL ARTÍCULO 101 TFUE EL ARTÍCULO 102 TFUE Será incompatible con el mercado interior y quedará prohibida, en la medida en que pueda afectar al comercio entre los Estados miembros, la explotación Prohibició abusiva, por parte de una o más empresas, de una posición dominante en el n mercado interior o en una parte sustancial del mismo. Tales prácticas abusivas podrán consistir, particularmente, en: a) imponer directa o indirectamente precios de compra, de venta u otras condiciones de transacción no equitativas; Tipos de b) limitar la producción, el mercado o el desarrollo técnico en perjuicio de los abuso consumidores; (numerus c) aplicar a terceros contratantes condiciones desiguales para prestaciones apertus) equivalentes, que ocasionen a éstos una desventaja competitiva; d) subordinar la celebración de contratos a la aceptación, por los otros contratantes, de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o según los usos mercantiles, no guarden relación alguna con el objeto de dichos contratos.  Artículo 101 TFUE/artículo 1 LDC: Artículo 102 TFUE/artículo 2 LDC: prohibición de acuerdos prohibición de abuso de posición dominante Ámbito Empresas = actividad económica en Empresas CON UNA POSICIÓN objetivo condiciones de competencia en el DOMINANTE mercado (concepto funcional). Naturaleza de Bilateral: existencia de un acuerdo, Generalmente, conducta unilateral. la conducta práctica concertada – más de una empresa. Estructura de Acuerdos – nulos de pleno Derecho. Prohibidos – no nulos de pleno Derecho – no la prohibición se exige la existencia un acuerdo. Capacidad de Artículo 101.3 TFUE – cuatro No existe un artículo 102.3 TFUE – no hay inaplicación de condiciones – interpretación de tipo de condiciones – justificación objetiva + la prohibición restricciones + reglamento de justificación por eficiencias. exención por categorías. Interacción con Ejercicio de poder público – no ejerce Capacidad de Estados miembros de el poder actividad económica = no es una conferir derechos exclusivos o especiales – público empresa aplicación del artículo 106 TFUE (no del artículo 102 TFEU). Criterio Afectación al comercio entre Estados Afectación al comercio entre Estados jurisdiccional miembros. miembros. de aplicación REQUISITOS DE LA PROHIBICIÓN DEL ARTÍCULO 102 TFUE PRIMER REQUISITO: EXISTENCIA DE UNA POSICIÓN DOMINANTE  No es un concepto económico – es un concepto sustantivo para la aplicación de la prohibición ante la presencia de una conducta unilateral potencialmente anticompetitiva.  Caso United Brands (27/76): “la posición dominante a la que se refiere el artículo 102 es la posición de poder económico de una empresa que le permite obstaculizar el mantenimiento de una competencia efectiva en el mercado de referencia, al darle la posibilidad de actuar en buena medida independientemente de sus competidores, de sus clientes y en definitiva de los consumidores”. POSICIÓN DOMINANTE – ELEMENTO DE INDEPENDENCIA  Grado de presión competitiva ejercido sobre la empresa en cuestión.  - La dominancia  presión competitiva no es suficientemente eficaz – decisiones que toma el operador económico son insensibles a las acciones y reacciones de sus competidores (teoría de juegos, racionalidad de maximización de beneficios).  - Relevancia de la definición del mercado de referencia, ¿por qué?   Diferentes grados de poder de mercado/presión competitiva - ¿pueden todos esos grados caer dentro de la prohibición por darse el primer requisito de posición dominante? EL TEST PARA DETERMINAR SI UN OPERADOR ECONÓMICO OSTENTA UNA POSICIÓN DOMINANTE Definición del mercado relevante – SSNIP/SSNDQ – para la determinación de la cuota de mercado (sustituibilidad de demanda/oferta) + determinación de qué mercados pueden estar relacionados. Determinación de posición dominante (no solamente por la cuota de mercado) teniendo en cuenta la estructura competitiva del mercado: - Posición de mercado de la empresa dominante y sus competidores. - Posible expansión y entrada en los mercados (competencia potencial). - Poder de negociación de la demanda = capacidad de negociación de los clientes de la empresa. LA RELEVANCIA DE UNA CUOTA DE MERCADO ELEVADA ¿Dominancia? Situación de monopolio natural/legal 100 0% 10% 20% 30% 40% 50% 60% 70% 80% 90% % Situación cuasi- ¿Dominancia? monopolística (90% PCs Microsoft) UN PRIMER INDICADOR ÚTIL  Caso Hoffmann-La Roche (85/76): “el hecho de tener una cuota de mercado alta, como prueba de la existencia de una posición dominante, no es un dato inmutable, y que su importancia varía de un mercado a otro según la estructura de éstos, especialmente en lo que se refiere a la producción, a la oferta y a la demanda”.  Una primera indicación útil para la Comisión en lo que respecta a la estructura del mercado y su importancia relativa.  Cuotas de mercado se interpretarán teniendo en cuenta condiciones del mercado de referencia y, en especial, la dinámica del mercado y el grado de diferenciación de los productos.  LAS PRESUNCIONES APLICABLES ANTE CUOTAS DE MERCADO ELEVADAS Presunción de dominancia, excepto que concurran circunstancias excepcionales (Akzo, C-62/86) 100 0% 10% 20% 30% 40% 50% 60% 70% 80% 90% % Baja cuota de mercado – buen ¿Qué pasa cuando el Entre 40-50% puede indicio de una falta de poder de operador económico apreciarse posición mercado importante (salvo que tiene entre un 40 y 50% dominante atendiendo no concurra presión competitiva) de cuota de mercado? al resto de circunstancias aplicables ¿CUÁLES SON LOS ELEMENTOS QUE SE DEBEN TENER EN CUENTA, ADEMÁS DE LA CUOTA DE MERCADO DEL OPERADOR ECONÓMICO? Competencia potencial – obstáculos a la expansión o a la entrada (barreras de entrada legales, economías de escala y alcance o acceso privilegiado a ínputs esenciales). Poder de negociación de la demanda (clientes/consumidores) – presión competitiva que no proviene de los competidores (reales o potenciales) dado por el tamaño de los clientes o su importancia comercial respecto del conjunto de la actividad económica. OBSTACULIZACIÓN DE LA COMPETENCIA EFECTIVA EN EL MERCADO  Desviación de la competencia basada en los méritos/de la competencia normal – EXISTENCIA DE UNA POSICIÓN DOMINANTE NO ES REPROCHABLE, SOLAMENTE SU ABUSO (se pueden imponer obligaciones que no se impondrían a operadores no dominantes).  Caso Michelin c/ Comisión (Caso 322/81): “la acreditación de la existencia de una posición dominante no implica, en sí misma, ningún reproche a la empresa de que se trate, suponiendo tan sólo que incumbe a ésta, independientemente de las causas que expliquen dicha posición, una responsabilidad especial de no impedir, con su comportamiento, el desarrollo de una competencia efectiva y no falseada en el mercado común”. ¿CÓMO DEFINIMOS ESE ABUSO?  Caso Hoffmann-La Roche (85/76): “concepto objetivo que se refiere a las actividades de una empresa en posición dominante que pueden influir en la estructura de un mercado en el que, debido justamente a la presencia de la empresa de que se trate, la intensidad de la competencia se encuentra ya debilitada, y que producen el efecto de obstaculizar, por medios diferentes de los que rigen una competencia normal de productos o servicios con arreglo a las prestaciones de los agentes económicos, el mantenimiento del nivel de competencia que aún exista en el mercado o el desarrollo de esa competencia”. LAS CONSECUENCIAS QUE ACARREE ESE ABUSO NO SIEMPRE ESTARÁN PROHIBIDAS  Caso Post Danmark I (Caso C-209/10) y TeliaSonera Sverige (Caso C- 52/09):  En efecto, el artículo 102 TFUE en modo alguno tiene por objeto impedir a una empresa alcanzar, por sus propios méritos, la posición dominante en un mercado.  Esa disposición tampoco pretende garantizar que competidores menos eficaces que la empresa que ocupa una posición dominante permanezcan en el mercado.  Por definición, la competencia basada en los méritos puede entrañar la desaparición del mercado o la marginalización de los competidores menos eficaces y, por tanto, menos interesantes para los consumidores, especialmente en cuanto a precios, oferta, calidad o innovación. TIPOS DE ABUSO Abuso exclusionario Abuso explotativo (de (de exclusión) explotación) Objeto de Exclusión de los Explotación de los protección competidores consumidores, tanto finales como clientes (consumidores intermedios). Daño Cierre anticompetitivo Daño directo a los consumidores causado - del mercado – lesivo – extracción de rentas. énfasis para proceso competitivo (+ consumidores) Tipo de Vinculación de Precios excesivos, imposición de conductas productos, acuerdos condiciones de negociación exclusivos, denegación injustas, discriminación de suministro CASO DE LA CNMC - BOOKING  Imposición de condiciones comerciales no equitativas impuestas a los hoteles situados en España:  1- Cláusula de precios de ‘dos sentidos’ – existencia de cláusulas de paridad/MFN + existencia del programa BSB (permite alterar unilateralmente el precio).  2- Cláusulas relativas al Derecho aplicable a las Condiciones Generales de Contratación y el foro elegido de conflictos (Países Bajos).  3- Falta de transparencia en la información sobre el impacto y la rentabilidad de subscribirse a los programas Preferente, Preferente Plus y Genius. ABUSO DE EXCLUSIÓN – CIERRE ANTICOMPETITIVE DE MERCADO  Situación en la que el acceso efectivo de los competidores reales o potenciales a los suministros o mercados se ve obstaculizado o eliminado a consecuencia de la conducta de la empresa dominante, gracias a la cual es probable que la empresa dominante esté en condiciones de incrementar de forma rentable los precios en detrimento de los consumidores. Horizontal: impacto aguas arriba Dos tipos Vertical: impacto aguas abajo CIERRE DE MERCADO HORIZONTAL Operador en posición Competidor 1 Competidor 2 dominante Descuentos a consumidores, precios predatorios – impacto aguas arriba Consumidores finales CIERRE DE MERCADO VERTICAL Operador en posición dominante Competidor 1Filial del operador dominante Estrechamiento de márgenes, denegación de Consumidores finales suministro – impacto en mercados aguas abajo POR TANTO...  Los efectos anticompetitivos, la dominancia del operador y el abuso no necesariamente deben darse en el mismo mercado.  Cierre anticompetitivo del mercado se puede dar tanto en el nivel intermedio como en el nivel de los consumidores finales (o incluso en ambos niveles).  Dependiendo de las prioridades de la autoridad de competencia, Orientaciones sobre las prioridades de control de la Comisión en su aplicación del artículo 82 del Tratado CE a la conducta excluyente abusiva de las empresas dominantes (nuevo borrador de Directrices en materia de abusos de exclusión). LA TIPOLOGÍA DE ABUSOS EL ABUSO DE EXPLOTACIÓN – IMPOSICIÓN DE CONDICIONES NO EQUITATIVAS  Pueden afectar a conductas basadas en precios o en otros parámetros de competencia. Requisitos legales: 1. Imposición por parte de una empresa dominante a sus socios comerciales. 2. Condiciones desfavorables a los intereses de estos socios o de terceras partes (ej., consumidores que se vean afectados por la imposición). 3. Imposición no sea necesaria para alcanzar el objetivo legítimo de la empresa o que no sea proporcionada respecto de ese objetivo, porque sobrepase el umbral de necesidad.  Suficiente con afectación a algún parámetro de competencia en detrimento de socios/terceras partes = no es necesario mostrar restricción de competencia. CASO DE LA COMISIÓN EUROPEA (APPLE – MUSIC STREAMING)  No permite a los desarrolladores de aplicaciones comunicar suscripción de servicios fuera de la app (anti-steering clauses):  - Información sobre precios de suscripción en Internet.  - Información sobre diferencias de precios entre iOS y no-iOS.  - Inclusión de enlaces para completar transacciones fuera de la app. ACCIONES LEGALES INJUSTIFICADAS/VEXATIOUS LITIGATION  Abuso puede tomar la forma de una acción legal en circunstancias excepcionales:  1. Cuando su ejercicio no es razonable y se dirige a amenazar a sus competidoras de entrar en el mercado.  2. Se enmarca dentro de un plan preconcebido encaminado a eliminar la competencia.  Caso MSD ante la CNMC (anillos contraceptivos) protegidos por una patente desde 1997 – competidora obtiene autorización para ofrecer un producto similar en 2017  infracción de su patente + adopción de diligencias de comprobación de hechos ante J. Mercantil que permite acceder a documentación técnica (ni siquiera se comunica al potencial infractor) + solicitud de medidas cautelares para no comercializar /importar. CAMBIO DE ORIENTACIONES A DIRECTRICES  Tránsito hacia un nuevo paradigma en la aplicación de los abusos de exclusión: de orientaciones (solamente indicando qué prioridades tenía la Comisión Europea en aplicar la prohibición en base a su priorización a recopilación de la jurisprudencia en un único documento).  Abuso de exclusión = la conducta se aparta de la competencia basada en los méritos + puede tener efectos de exclusión.  Pueden tener elementos comunes pero son requisitos legales distintos.  Distintos tipos de conductas están sujetas a distintos tipos de presunciones en torno a su capacidad de generar efectos de exclusion y de quedar fuera de una competencia basada en los méritos. COMPETENCIA BASADA EN LOS MÉRITOS  “El concepto de competencia basada en los méritos abarca las conductas comprendidas en el ámbito de la competencia normal basada en el rendimiento de los operadores económicos y que, en principio, se refiere a una situación competitiva en la que los consumidores se benefician de precios más bajos, de una mejor calidad y de una oferta más amplia de bienes y servicios nuevos o mejorados” (párrafo 51 de la nuevas Directrices). - Impedir a consumidores ejercer su elección (de compra). - Uso indebido de procedimientos reglamentarios para impedir o dificultar la entrada de competidores en el mercado/infringe normas en otros ámbitos del Derecho. - Trato sesgado o discriminatorio que la favorece respecto a sus competidores. - Competencia anormal/competidor hipotético tan eficiente no podría adoptar la misma conducta. CAPACIDAD DE UNA CONDUCTA PARA PRODUCIR EFECTOS DE EXCLUSIÓN  Efectos deben ser más que hipotéticos, pero no se requieren pruebas de que haya producido efectos de exclusión reales = evaluación se realiza en base a los hechos y circunstancias existentes en el momento en que se produjo la conducta - Puede comprobarse mediante la evaluación del mercado que sigue a la ejecución de la conducta (posición de la empresa, sus competidores, alcance de la conducta, evolución real del mercado). - Efectos reales o potenciales deben ser atribuibles a la conducta en cuestión = la conducta contribuye a aumentar la probabilidad de que los efectos de exclusión se materialicen en el mercado. - Contrafactual: comparación de la situación en la que la conducta se llevó a cabo con la situación en la que no se habría producido. TRES CATEGORÍAS DE CONDUCTAS SEGÚN LAS DIRECTRICES Acuerdos exclusivos, Restricciones manifiestas. Resto de conductas. vinculación y agrupación, denegación de suministro, fijación de precios predatorios y compresión de márgenes. Quedan fuera del ámbito Quedan fuera del ámbito Demostrarse que la de la competencia basada de la competencia basada conducta se aparta de la en los méritos en los méritos competencia basada en los méritos PRESUNCIONES  Se presume que Restricciones manifiestas Prueba específica sobre producen efectos de (ejemplos). capacidad de efectos de exclusión exclusión Acuerdos Acuerdos exclusivos de Pagos de la empresa dominante En caso de descargo exclusivos suministro y de a clientes que estén (condiciones, duración, compra/descuentos condiciones a que los clientes posición de la empresa, supeditados a aplacen o cancelen el etc.). exclusividad. lanzamiento de productos/ 1. Descuentos no sujetos a intercambiar producto con requisitos. competidor bajo amenaza de 2. Descuentos retirar descuentos a multiproducto. distribuidores. Vinculación Incapacidad de - 1. Producto vinculado y competidores para entrar gratuito. agrupación o ampliar presencia en el 2. Fácil obtenerlo. vinculado (no 3. Autopreferencia. compensación). Denegació - Desmantelamiento activo de 1. Restricciones de acceso. n de una infraestructura utilizada por suministro un competidor Fijación Precios predatorios. - Pruebas de descargo. precios predatorios ACUERDOS EXCLUSIVOS Obligación de comprar o vender la totalidad o mayor parte de las necesidades de un cliente o proveedor a la empresa dominante (o) sistemas de incentivos condicionados a que un cliente o proveedor compre o venda totas o la mayoría de sus necesidades a la empresa dominante (no necesariamente explícito). - E.j. obligación de suministro exclusivo, descuentos por exclusividad o requisitos de almacenamiento o volumen.  Queda fuera de competencia basada en los méritos + presunción de potencial para producir efectos de exclusión (pruebas de descargo para demostrar que no los tiene, e.j., socio comercial inevitable, mayor cuota de mercado cubierta por exclusividad, condiciones de la exclusividad como retroactividad y estrategia destinada a la VINCULACIÓN Y AGRUPACIÓN Ofrecer un producto específico (vinculante) únicamente junto con otro producto (vinculado), tanto técnica como contractualmente. Requisitos legales: 1- El producto vinculante y vinculado son productos distintos = existe demanda separada. 2- Empresa afectada debe ocupar una posición dominante en el mercado del producto vinculante (no en el vinculado). 3- No debe dar a los clientes la posibilidad de obtener el vinculante sin el vinculado (coacción). 4- Debe producir efectos de exclusión (en vinculado o proteger la dominancia del vinculante). DENEGACIÓN DE SUMINISTRO Situaciones en las que una empresa dominante ha desarrollado un insumo exclusiva o principalmente para su propio uso y deniega la solicitud de acceso a dicho insumo de una parte. Requisitos legales específicos: 1- Insumo es indispensable para que la empresa que solicita el acceso pueda competir con la empresa dominante en un mercado descendente = control real (no existe sustituto real o potencial). 2- Denegación puede tener efectos de exclusión = capacidad de eliminar toda competencia efectiva por parte de la empresa solicitante. (3. En caso de negativa a conceder licencias sobre derechos de IP – limita el desarrollo técnico en el mercado). PRECIOS PREDATORIOS Estrategias de fijación de precios inferiores a los costes de una empresa dominante. - Comparación de precios medios aplicados y costes medios soportados por la empresa dominante en relación con los productos de que se trate (no necesario acreditar pérdidas).  Precios inferiores al coste variable medio = predatorio  no persigue otro objetivo económico que la exclusión.  Precios inferiores al coste medio total o coste marginal medio (costes variables y fijados a largo plazo) a largo plazo pero superiores a coste variable medio (a corto plazo) = predatorio (si plan para eliminar o reducir la competencia). COMPRESIÓN DE MÁRGENES Situación en la que una empresa opera en el mercado ascendente de un insumo y el mercado descendente asociado fija sus precios en sentido ascendente o descendente a un nivel que impide a competidores en mercado descendente dependiente de ese insumo operen de forma rentable de forma duradera. Requisitos legales: 1- Empresa integrada verticalmente + posición dominante en mercado ascendente. 2- Diferencial entre precios del ascendente y descendente impide a los competidores igualmente eficientes que dependen de insumos operar de forma rentable y duradera en mercado descendente (comparación de costes y precios). 3- Puede producir efectos de exclusión (negativo/positivo – suficiente). CONDUCTAS NO SUJETAS A REQUISITOS LEGALES ESPECÍFICOS 1- Descuentos condicionales no sujetos a requisitos de compra o suministro exclusivo  determinar competencia basada en los méritos + efectos de exclusión. 2- Descuentos multiproducto (separados pero con incentivo del descuento, si no son en totalidad de necesidad)  principios generales. 3- Autopreferencia = concede activamente trato preferente a sus propios productos en comparación con los de los competidores, no relacionado con precios. 4- Restricciones de acceso (distintas a una denegación de suministro, e.j., no hay indispensabilidad o negativa constructiva). JUSTIFICACIÓN OBJETIVA NO HAY EXENCIÓN PARA LA PROHIBICIÓN DE ABUSO – PERO SÍ JUSTIFICACIONES  No existe un equivalente al artículo 101.3 TFUE ni reglamentos de exención por categorías, pero deriva del propio derecho de defensa: Justificación objetiva – si la conducta es objetivamente necesaria para alcanzar un objetivo determinado (técnicas o prácticas comerciales legítimas).* Defensa basada en eficiencias – efectos de exclusión derivados de la conducta se ven contrarrestados por ventajas de eficiencia que también benefician a los consumidores. 1- Eficiencias deriven de la conducta contrarresten efectos negativos sobre competencia e intereses de consumidores. 2- Mejoras que se hayan producido o probabilidad de que se produzcan. 3- Conducta necesaria para lograr mejoras de eficiencia. 4- Conducta no elimina la competencia efectiva. GRACIAS POR SU ATENCIÓN. ALBA RIBERA MARTÍNEZ www.albariberamartinez.com [email protected] m [email protected] Kluwer Competition Law Blog