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L’EMBAUCHE Le recrutement Le recrutement est un processus, c’est-à-dire un ensemble d’opérations, devant conduire à l’embauche d’un salarié. Il est admis, ainsi que le rappelle le Conseil constitutionnel, que l’employeur a le libre choix de ses « collaborateurs ». Les limites à la liberté de l’empl...

L’EMBAUCHE Le recrutement Le recrutement est un processus, c’est-à-dire un ensemble d’opérations, devant conduire à l’embauche d’un salarié. Il est admis, ainsi que le rappelle le Conseil constitutionnel, que l’employeur a le libre choix de ses « collaborateurs ». Les limites à la liberté de l’employeur Il existe des limitations conventionnelles à la liberté d’embaucher, et des limites légales. Prohibition des discriminations [C. trav., art. L. 1132-1]. Priorité d’emploi Contrat de travail suspendu. Entrent notamment dans cette catégorie, les emplois des salariés dont le contrat a été suspendu (les salariés bénéficiaires d’un congé sabbatique, d’un congé pour création d’entreprise, d’un congé parental d’éducation, d’un congé de formation, d’un congé pour exercice d’un mandat parlementaire ou de certains mandats locaux ou encore les salariés qui, ayant été victimes d’un accident du travail, ont été déclarés aptes à reprendre leur emploi). Salariés bénéficiant d’une priorité de réembauche. : les salariés licenciés pour motif économique. Temps partiel : les salariés à temps partiel qui veulent occuper un emploi à temps plein bénéficient d’une priorité de passage à temps complet (C. trav., art. L. 3123-8), Priorités conventionnelles. Une convention collective peut valablement prévoir certaines obligations à la charge de l’employeur. Emploi de personnes handicapées : Toute entreprise occupant au moins 20 salariés est tenue d’employer des travailleurs handicapés, des mutilés de guerre et assimilés à proportion de 6 % de son effectif.  L’EMBAUCHE Le recrutement Les modalités du recrutement Aides au recrutement Le contenu d’une offre d’emploi est soumis à des règles visant notamment à interdire toutes formes de discriminations. Il en résulte qu’il est interdit d’y faire mention spécialement d’une limite d’âge supérieure exigée du postulant à un emploi Fichiers de données nominatives. Les traitements automatisés d’informations nominatives effectués par les personnes chargées du recrutement doivent, préalablement à leur mise en œuvre, faire l’objet, sauf désignation d’un correspondant informatique et libertés, d’une déclaration auprès de la Commission nationale de l’informatique et des libertés. Information des candidats. Le candidat à un emploi est expressément informé, préalablement à leur mise en œuvre, des méthodes et techniques d’aide au recrutement utilisées à son égard. Information des représentants du personnel préalablement à leur utilisation: L’article L. 1221-8 alinéa 3 du code du travail dispose que les méthodes et techniques d’aide au recrutement ou d’évaluation des candidats à un emploi doivent être pertinentes au regard de la finalité poursuivie : Les informations demandées, sous quelque forme que ce soit, au candidat à un emploi ne peuvent avoir comme finalité que d’apprécier sa capacité à occuper l’emploi proposé ou ses aptitudes professionnelles. Promesse d’embauche Deux importants arrêts du 21 septembre 2017 (16-20.103 et 16-20.104) ont ainsi précisé que l’offre précise retirée dans le délai de rétractation du salarié pouvait engager la responsabilité délictuelle de l’employeur alors que la promesse est un contrat, et la levée de l’option par le salarié dans le délai imparti forme le contrat de travail…l’employeur qui se rétracte procède à un licenciement.  L’EMBAUCHE Le recrutement Conditions de validité du contrat Conditions de forme L’article L. 1221-1 du code du travail dispose que « le contrat de travail est soumis aux règles du droit commun. Il peut être établi selon les formes que les parties contractantes décident d’adopter. » Autrement dit, en vertu du principe du consensualisme, le contrat de travail est un contrat qui se forme par la seule rencontre de volontés. Sa forme est libre c’est-à-dire non soumise à l’exigence d’un écrit ; le contrat verbal est donc valide. L’absence d’écrit ne vaut que pour le contrat de travail à durée indéterminée, contrat de travail de droit commun. Plus généralement, des obligations de déclaration, d’enregistrement s’imposent à l’employeur. Au titre de ces déclarations, la principale est la déclaration unique d’embauche prévue par l’article L. 1221-10 du code du travail. En outre, la Directive européenne n° 2019/1152 du 20 juin 2019, relative à des conditions de travail transparentes et prévisibles dans l’Union européenne étend la liste des informations à transmettre au candidat lors de son recrutement et raccourcit le délai de transmission de ces informations (7 jours au lieu de 2 mois). Elle est applicable depuis le 1er août 2022 Selon l’article L. 1221-3 du code du travail, le contrat de travail, établi par écrit, est rédigé en français. Formalités liées à l’embauche : La déclaration préalable à l'embauche : l'employeur, qui l'adresser, sous peine de commettre le délit de travail dissimulé par dissimulation d’activité à l'organisme de recouvrement des cotisations du régime général de sécurité sociale. La vérification que le salarié de nationalité étrangère soit titulaire d'une autorisation de travail valable ; La visite médicale d’information et de prévention : cette visite est pratiquée, par l’un des membres de l’équipe pluridisciplinaire, au profit de tout travailleur, dans un délai qui n'excède pas trois mois à compter de la prise effective du poste de travail.  L’EMBAUCHE Le recrutement Conditions de validité du contrat Conditions de fond Le contrat de travail est subordonné aux conditions requises par le Code civil pour la validité d'une convention ( art. 1128 et s. du Code civil) :.Consentement des parties. Il se déduit de l'exécution du travail et de la perception du salaire. Ce consentement ne doit pas être vicié par l’erreur, le dol ou la violence. La jurisprudence ne reconnaît pas la violence économique comme vice du consentement. De plus, les cas d’erreur ou de dol sont extrêmement rares..Capacité des parties : Pour les mineurs non émancipés, les consentements du représentant légal, et du mineur sont nécessaires. L'embauche de mineurs de moins de 16 ans, soumis à l'obligation scolaire, est interdite sauf exceptions. Pour les majeurs sous tutelle, l'assistance du son tuteur est nécessaire pour conclure un contrat de travail..Cause et objet. Le contrat ne peut avoir ni pour objet ni pour cause une activité contraire à l'ordre public, à la morale et aux bonnes mœurs, et ne peut déroger aux dispositions d'ordre public définies par les lois et règlements.  L’EMBAUCHE Le recrutement Conditions de validité du contrat Contenu Une clause contractuelle doit être conforme à la loi : En vertu de l’article L. 1121-1 du Code du travail aucune clause du contrat individuel ne peut restreindre un droit de l’homme ou une liberté fondamentale du salarié, sans être justifiée par la nature de la tâche à accomplir et proportionnée au but recherché. C’est le cas, par exemple, des clauses qui portent atteinte à la vie privée, au libre choix du domicile ou encore au libre choix d’une activité professionnelle. En vertu de l’article 1163 du Code civil les obligations contractuelles doivent être déterminées ou déterminables. Une clause qui rendrait tel ou tel aspect de la relation de travail totalement indéterminée serait donc nulle, par application de ce texte. Ainsi, par exemple, une clause floue, qui prévoit que « l’employeur peut changer l’horaire de travail selon les nécessités du service » n’est pas valable, de même, les clauses de mobilité doivent désormais fixer avec précision leur zone géographique d’application, sous peine d’être invalidées. Clauses contractuelles et conventions collectives : Le contrat individuel de travail ne peut déroger aux lois d’ordre public. Il ne peut pas non plus, sauf dispositions contraires, déroger aux conventions collectives. L’article L. 2254-1 du Code du travail précise les conventions collectives s’imposent « sauf dispositions plus favorables ». La force obligatoire des conventions collectives cesse donc face aux dispositions plus favorables stipulées au sein de contrats individuels de travail.  L’EMBAUCHE Les différents contrats de travail Le contrat de travail de droit commun : Un contrat à temps plein et à durée indéterminée Le code impose un certain nombre de contrats écrits dans les cas suivants : — contrat à durée déterminée — contrat de mission entre l'entreprise de travail temporaire et le travailleur temporaire ; — contrat de mise à disposition entre l'entreprise de travail à temps partagé et le salarié mis à disposition ; — contrat conclu avec un travailleur à temps partiel — contrat conclu avec un médecin du travail; — contrat d'apprentissage ; — contrat de professionnalisation ; — contrat unique d'insertion ; — contrat passé par un groupement d'employeurs. Pour les autres contrats et lorsque la convention collective n'exige pas d'écrit, le contrat peut être conclu oralement, sous réserve du respect des formalités liées à l'embauche. La conclusion de contrats de travail par Internet (contrats de travail « électroniques ») semble autorisée lorsque l'écrit n'est pas exigé à titre de validité du contrat. Le contrat de travail est exempt de timbre et d'enregistrement. Cela veut donc dire que si le contrat n’est pas écrit ou s’il manque une condition de forme essentielle à la qualification de contrat à DD, à temps partiel…. Le contrat est présumé à DI et à temps plein. Pour les CDD : la présomption est en principe irréfragable Pour les contrats de travail à temps partiel : la présomption est simple.  L’EMBAUCHE Les différents contrats de travail Le contrat de travail de droit commun : Un contrat à temps plein et à durée indéterminée La possibilité d’une période d’essai ; les articles L1221-19 à L1221-26 organisent la période d’essai. Néanmoins certaines « règles » posées par la Cour de cassation n’ont pas été modifiées, qu’elles aient fait l’objet ou non d’une « codification », d’autres, moins nombreuses, semblent avoir été précisées. Il est possible d’apprécier ces différents changements à travers d’une part le régime de la période d’essai et d’autre part la rupture de l’essai. La période d'essai, qui n'est pas obligatoire, a pour objet de permettre à l'employeur d'évaluer les compétences du salarié dans son travail, notamment au regard de son expérience et au salarié d'apprécier si les fonctions occupées lui conviennent (C. trav., art. L. 1221-20). Il est un principe, celui selon lequel la période d'essai ne se présume pas. La durée maximale de la période d'essai est fixée à : 2 mois pour les ouvriers et les employés ; 3 mois pour les agents de maîtrise et les techniciens ; 4 mois pour les cadres (C. trav., art. L. 1221-19). Ces durées sont impératives. Toutefois, une convention de branche peut toujours contenir des stipulations relatives aux conditions et aux durées de renouvellement de la période d’essai ; celles-ci prévalent sur la convention d’entreprise conclue antérieurement ou postérieurement à la date d’entrée en vigueur de la convention de branche, à moins qu’elle assure des garanties au moins équivalentes (C. trav., art. L. 2253-1, 10° ). Le salarié embauché dans l'entreprise à l'issue d'un stage intégré à un cursus pédagogique et réalisé lors de la dernière année d'études, voit la durée de sa période d'essai réduite de la durée de ce stage, sans que cette diminution puisse être de plus de la moitié, sauf dispositions conventionnelles plus favorables (C. trav., art. L. 1221-24).  L’EMBAUCHE Les différents contrats de travail Le contrat de travail de droit commun : Un contrat à temps plein et à durée indéterminée Renouvellement de la période d'essai : La possibilité du renouvellement de la période d'essai, lequel doit être expressément prévu par un accord de branche étendu, doit être mentionnée dans la lettre d'engagement ou dans le contrat de travail. La durée de la période d'essai, renouvellement compris, ne peut pas dépasser : 4 mois pour les ouvriers et les employés ; 6 mois pour les agents de maîtrise et les techniciens ; 8 mois pour les cadres. Rupture à l'initiative de l'employeur Lorsque l'employeur prend l'initiative de rompre de manière anticipée la période d'essai ou le fait à son terme et ce, sans qu'il ait à motiver sa décision (Cass. soc., 20 oct. 2010, n° 08-40.822), doit être respecté un délai de prévenance renouvellement inclus, ne peut être inférieur, sauf dispositions conventionnelles plus favorables pour le salarié à: 24 heures en deçà de 8 jours de présence ; 48 heures entre 8 jours et 1 mois de présence ; 2 semaines entre un mois et trois mois de présence ; 1 mois après 3 mois de présence (C. trav., art. L. 1221-25). Le non-respect du délai de prévenance, qui ne saurait conduire à assimiler la rupture du contrat à un licenciement expose l’employeur au paiement d’une indemnité compensatrice, sauf faute grave du salarié. La rupture prononcée dans un tel cadre n'a pas, en outre, à être motivée ; aucun formalisme n'est à respecter. De plus, la période d'essai étant destinée à permettre à l'employeur d'apprécier la valeur professionnelle du salarié, la résiliation du contrat de travail intervenue au cours de la période d'essai pour un motif non inhérent à la personne du salarié est abusive.  L’EMBAUCHE Les différents contrats de travail Le contrat de travail de droit commun : Un contrat à temps plein et à durée indéterminée Rupture à l'initiative du salarié Le salarié, en toute liberté, peut mettre un terme de manière anticipée à sa période d'essai sous réserve de respecter un délai de préavis de : 48 heures ; 24 heures si sa durée de présence dans l'entreprise est inférieure à 8 jours. Il ne saurait être considéré comme démissionnaire. Au cours de la période d'essai, le salarié ne peut pas prendre acte de la rupture de son contrat de travail en cas d'inexécution par l'employeur de ses obligations.  L’EMBAUCHE Les différents contrats de travail Les contrats à durée déterminée Le contrat de travail à durée déterminée qui ne peut être conclu que pour l'exécution d'une tâche précise et temporaire, pour l'un des cas de recours énumérés par la loi, ne peut avoir, quel que soit son motif, ni pour objet ni pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l'activité normale et permanente de l'entreprise (C. trav., art. L. 1242-1). Les dispositions relatives aux conditions de recours et de forme du contrat de travail à durée déterminée sont d’ordre public ; il ne peut pas y être dérogé par voie conventionnelle. Cas de recours : Remplacement d'un salarié absent de l'entreprise ou de son poste habituel Accroissement temporaire de l'activité habituelle de l'entreprise Contrat saisonnier. Il s’agit des emplois pour lesquels « les tâches sont appelées à se répéter chaque année selon une périodicité à peu près fixe, en fonction du rythme des saisons ou des modes de vie collectifs ou emplois pour lesquels, dans certains secteurs d'activité définis par décret ou par convention ou accord collectif de travail étendu, il est d'usage constant de ne pas recourir au contrat de travail à durée indéterminée en raison de la nature de l'activité exercée et du caractère par nature temporaire de ces emplois » Contrat conclu dans des secteurs où il est d'usage de ne pas recourir à un contrat de travail à durée indéterminée en raison de la nature de l'activité exercée et du caractère par nature temporaire de ces emplois. Mesures pour l'emploi : Contrats destinés à favoriser le recrutement de certaines catégories de personnes sans emploi, ou à assurer un complément de formation professionnelle (C. trav., art. L. 1242-3). Ces contrats n’obéissent au régime de droit commun des CDD.  L’EMBAUCHE Les différents contrats de travail Les contrats à durée déterminée À ces cas de recours, il existe des spécificités propres à chaque contrat : Le contrat à objet défini : conclu avec des ingénieurs et des cadres, ce contrat a pour finalité la réalisation d’un objet défini ; un accord de branche étendu ou, à défaut, un accord d’entreprise, doit le prévoir ; Le CDI de chantier ou d’opération : les conditions de son recours doivent être fixées par une convention ou un accord collectif de branche étendu. Cas de recours interdits : Il est interdit de recourir au contrat à durée déterminée ou au travail temporaire en vue de remplacer des salariés grévistes, pour l'exécution de travaux dangereux ou encore, moins de 6 mois après un licenciement pour motif économique, afin de faire face à un accroissement temporaire d'activité. Concernant cette dernière interdiction, elle ne trouve pas application : Lorsque le contrat est conclu, pour une durée n'excédant pas 3 mois et non-susceptible de renouvellement, pour un accroissement temporaire ou l'exécution d'une tâche occasionnelle ; Lorsque le contrat est conclu, pour 24 mois au maximum, afin de faire face à une commande exceptionnelle.  L’EMBAUCHE Les différents contrats de travail Les contrats à durée déterminée 1 Forme et contenu Le contrat à durée déterminée doit être écrit et signé le jour de l'embauche ou, au plus tard, dans les 2 jours qui suivent. À défaut, il n’est plus avoir été conclu pour une durée indéterminée depuis l’ordonnance 2017-1387, le salarié bénéficie seulement d’une indemnité d’un mois de salaire. Certaines mentions obligatoires doivent y figurer, sous peine de requalification En revanche, est notamment facultative la mention d'une possible période d'essai. Si elle est fixée, elle est égale à un jour par semaine dans la limite de 2 semaines lorsque la durée initiale du contrat est au plus égale à 6 mois et d'un mois, lorsqu'elle est supérieure à 6 mois. Si le contrat est à terme imprécis, la durée de la période d'essai est fonction de la durée minimale du contrat à durée déterminée. 2 Durée du contrat Contrat à terme précis La durée totale du contrat à durée déterminée peut être fixée par une convention ou un accord de branche étendu. Seul importe le fait que cette durée n’ait ni pour objet ni pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l’activité normale et permanente de l’entreprise. A défaut de stipulation conventionnelle, la durée du CDD est en principe de 18 mois, renouvellement compris ; Le CDD conclu avec des ingénieurs et cadres en vue de la réalisation d’un objet défini, prévu et défini par un accord de branche étendu ou, à défaut, un accord d’entreprise, a une durée minimale de 18 mois et maximale de 36 mois ; son renouvellement est impossible (C. trav., art. L. 1242-8-2)  L’EMBAUCHE Les différents contrats de travail Les contrats à durée déterminée Contrat à terme imprécis Dans quatre hypothèses, un contrat à durée déterminée peut être conclu sans qu'aucun terme soit précisé : pour le remplacement d'un salarié temporairement absent ou dont le contrat est suspendu ; pour des emplois à caractère saisonnier ; dans l'attente de l'entrée en service effective d'un salarié recruté par contrat à durée indéterminée ; pour les contrats dans lesquels il est d'usage constant de ne pas recourir à un contrat de travail à durée indéterminée. Le contrat étant alors conclu pour la durée de son objet, aucune durée maximale n'est à respecter. Le terme du contrat sera marqué par le retour du salarié remplacé ou précisément la réalisation de son objet. En revanche, une durée minimale du contrat peut toujours être fixée par les parties. Renouvellement du contrat à terme précis En principe, seul le contrat à durée déterminée comportant un terme précis peut être renouvelé. Comme il en a déterminé la durée, une convention ou un accord de branche étendu peut fixer le nombre maximal de renouvellements possibles, lequel ne peut avoir ni pour objet ni pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l’activité normale et permanente de l’entreprise. Les conditions de renouvellement sont stipulées dans le contrat ou font l’objet d’un avenant soumis au salarié avant le terme initialement prévu (C. trav., art. L. 1243-13) A défaut de précision dans la convention ou l’accord de branche le CDD peut être renouvelable deux fois, pour une durée qui, ajoutée à celle initiale, ne peut dépasser la limite temporelle maximale. Elle peut donc être inférieure, égale ou supérieure tant qu'elle s'inscrit dans les limites légales (C. trav., art. L. 1243-13-1).  L’EMBAUCHE Les différents contrats de travail Les contrats à durée déterminée Si les conditions de renouvellement ne sont pas stipulées dans le contrat ou dans un avenant écrit présenté au salarié avant le terme prévu, le contrat à durée déterminée devient un contrat à durée indéterminée dès lors que la relation de travail s’est poursuivie après l’échéance du terme ; d’une telle poursuite il ne peut d’ailleurs pas être déduit l’accord du salarié. Le contrat saisonnier peut comporter une clause de reconduction pour la saison suivante, obligeant alors l’employeur à réembaucher le travailleur. Lorsqu’en application d'une convention ou d'un accord collectif étendu ou du contrat de travail, l'employeur s'engage à reconduire le contrat d'un salarié occupant un emploi à caractère saisonnier pour la saison suivante, un contrat de travail à durée déterminée peut être conclu, sur le fondement de l'article L. 1242-3 du Code du travail. Pour le surplus, si le salarié effectue, sur deux années consécutives, deux mêmes missions dans la même entreprise et que l’employeur dispose d’un emploi saisonnier compatible avec sa qualification, il bénéficie d’un droit à la reconduction (C. trav., art. L. 1244-2-2, II).  L’EMBAUCHE Les différents contrats de travail Les contrats à durée déterminée Succession de contrats À l'issue d'un CDD, un nouveau contrat, pour un même poste de travail peut être conclu. Encore faut-il que l'employeur respecte un délai de carence calculé en fonction de la durée du contrat incluant, le cas échéant, son ou ses renouvellements. Les jours pris en compte pour apprécier le délai devant séparer les deux contrats sont les jours d’ouverture de l’entreprise. Une convention ou un accord de branche étendu peut définir les modalités de calcul du délai de carence (C. trav., art. L. 1244-3) A défaut d’accord en ce sens, le délai de carence est égal (C. trav., art. L. 1244-3-1) : au tiers de la durée du contrat initial, renouvellement inclus, si celle-ci est de 14 jours ou plus ; à la moitié de la durée du contrat initial, renouvellement inclus, si celle-ci est inférieure à 14 jours. À défaut, la relation de travail sera requalifiée à durée indéterminée. Sauf convention ou accord de branche étendu prévoyant les cas où il n’est pas applicable, le délai de carence n’a pas à être respecté en cas : de nouvelle absence du salarié remplacé ; de travaux urgents nécessités par des mesures de sécurité ; d’emplois saisonniers  L’EMBAUCHE Les différents contrats de travail Les contrats à durée déterminée 1 Principe d'égalité de traitement : Les salariés sous contrat à durée déterminée bénéficient des mêmes droits et sont soumis aux mêmes obligations que les salariés titulaires d'un contrat à durée indéterminée. Rémunération : Le salarié qui a conclu un contrat à durée déterminée ne saurait percevoir une rémunération inférieure au montant de celle que percevrait dans l'entreprise, après une période d'essai, un salarié sous contrat à durée indéterminée de qualification équivalente et occupant les mêmes fonctions. Durée du travail : À l'instar des salariés sous contrat à durée indéterminée, les titulaires d'un contrat à durée déterminée doivent respecter les horaires collectifs de travail applicables dans l'entreprise ou l'établissement et peuvent bénéficier de jours de repos au titre de la réduction du temps de travail. Congés : Le droit aux congés payés dont bénéficie le salarié sous contrat de travail à durée déterminée doit être effectivement exercé. S'il ne peut l'être, doit lui être versée une indemnité compensatrice, dont le montant ne peut être inférieur à un dixième de la rémunération totale brute (indemnité de fin de contrat incluse). Les salariés sous contrat à durée déterminée doivent être informés par l'employeur des postes à pourvoir en contrat à durée indéterminée au sein de l'entreprise. Les salariés sous contrat à durée déterminée et ceux mis à la disposition de l'entreprise par une entreprise extérieure, qui sont présents dans les locaux de l'entreprise utilisatrice et y travaillent depuis au moins un an, tout comme les salariés temporaires, sont pris en compte dans l'effectif de l'entreprise au prorata de leur temps de présence au cours des 12 mois précédents. Toutefois, ils en sont exclus en cas de remplacement d'un salarié absent ou dont le contrat est suspendu. Ils peuvent être électeurs lors des élections des représentants du personnel ainsi qu'être désignés délégué syndical  L’EMBAUCHE Les différents contrats de travail Les contrats à durée déterminée 2 Requalification L'action en requalification est exercée directement devant le bureau de jugement du conseil de prud'hommes, qui doit statuer au fond dans un délai d'un mois suivant sa saisine. Le juge n'a pas le pouvoir de requalifier d'office un CDD en CDI, « les dispositions prévues par les articles L. 1242-1 et suivants du Code du travail , relatives au contrat de travail à durée déterminée, ayant été édictées dans un souci de protection du salarié qui peut seul se prévaloir de leur inobservation ». En cas de non-respect des règles régissant le contrat à durée déterminée une action en requalification peut être exercée par le salarié auquel sera versée, si elle est fondée, une indemnité qui ne peut être inférieure à un mois de salaire, précisément au dernier mois de salaire mensuel perçu. Quant au délai de prescription de l’action (2 ans), la Cour de cassation s’est prononcée en janvier 2020 et a affirmé que le délai de prescription d’une action en requalification d’un contrat à durée déterminée en contrat à durée indéterminée fondée sur le motif du recours au contrat à durée déterminée énoncé au contrat a pour point de départ le terme du contrat ou, en cas de succession de contrats à durée déterminée, le terme du dernier contrat et que le salarié est en droit, lorsque la demande en requalification est reconnue fondée, de se prévaloir d’une ancienneté remontant au premier contrat irrégulier et qu’en cas de réduction de la durée du délai de prescription, ce nouveau délai court à compter du jour de l’entrée en vigueur de la loi nouvelle sans que la durée totale puisse excéder la durée prévue par la loi antérieure. 3 Sanctions pénales L'employeur s'expose à une amende de 3 750 €, doublée en cas de récidive, et à une peine de prison de 6 mois.  L’EMBAUCHE Les différents contrats de travail Les contrats à durée déterminée Fin de la relation contractuelle de travail : Le contrat de travail à durée déterminée cesse de plein droit à l'échéance du terme précisé lors de la conclusion du contrat de travail ou à l'issue de sa période de renouvellement. Rupture anticipée du contrat Le contrat à durée déterminée ne peut être rompu, avant l’échéance de son terme, que dans cinq hypothèses qui sont d'ordre public. Si toute clause contraire du contrat de travail est frappée de nullité, celle stipulant une condition suspensive n’est pas prohibée. Sont visées : - la force majeure ; - la faute grave ; - la rupture d'un commun accord ; - l'inaptitude constatée par le médecin du travail. Deux précisions doivent être formulées : en cas d'inaptitude professionnelle, l'employeur ne peut mettre un terme au CDD que s'il justifie d'une impossibilité de respecter son obligation de reclassement ou si le salarié refuse un poste correspondant à ses capacités, le salarié a droit à une indemnité qui ne peut être inférieure au montant de l'indemnité légale de licenciement en cas d'inaptitude non professionnelle ou au double du montant de l'indemnité légale de licenciement en cas d'inaptitude professionnelle ; - l'embauche du salarié sous contrat à durée indéterminée par un autre employeur. Le salarié ne peut pas démissionner, sauf s’il justifie d’un CDI. Le salarié ne peut pas, par avance, accepter la rupture de son contrat pour une autre cause que celles prévues par les textes. En cas de non-respect de ces prescriptions, l'employeur se verra condamné à verser au salarié des dommages et intérêts d'un montant au moins égal à la rémunération qu'il aurait perçue jusqu'au terme de son contrat.  L’EMBAUCHE Les différents contrats de travail Les contrats à durée déterminée Fin de la relation contractuelle de travail Une indemnité de fin de contrat ou de fin de mission est due au salarié dont le CDD ou le contrat de travail temporaire prend fin d'un montant égal à 10 % de la rémunération totale brute qui lui est due pendant la durée de son contrat. Un montant plus élevé peut être déterminé par accord collectif ; il est ramené à 6 % lorsqu'un accord de branche étendu ou un accord d'entreprise ou d'établissement prévoit des contreparties en matière de formation professionnelle. Cette indemnité n'est en revanche pas due par l'employeur à l'issue d'un contrat saisonnier, d'un CDD d'usage, d'un CDD conclu dans le cadre de travaux de vendanges ou de mesures pour l'emploi destinées par exemple à favoriser le recrutement de certaines catégories de personnes sans emploi, d'un contrat conclu avec un jeune pendant des vacances scolaires ou universitaires en cas de rupture anticipée du CDD par le salarié; lorsqu'il propose au salarié, qui le refuse, de poursuivre en CDI la relation de travail.  L’EMBAUCHE Les différents contrats de travail Le contrat de travail à temps partiel Travail à temps partiel : Est considéré comme étant à temps partiel, le salarié dont la durée du travail est inférieure (C. trav., art. L. 3123-1) : - à la durée légale du travail (soit 35 heures par semaine) ou, si elle lui est inférieure, à la durée du travail fixée conventionnellement pour la branche ou l'entreprise ou à la durée du travail applicable dans l'établissement ; - à la durée mensuelle résultant de l'application, sur cette période, de la durée légale du travail ou, si elle est inférieure, de la durée du travail fixée conventionnellement pour la branche ou l'entreprise ou de la durée du travail applicable dans l'établissement ; - à la durée de travail annuelle résultant de l'application sur cette période de la durée légale du travail, soit 1607 heures, ou, si elle est inférieure, de la durée du travail fixée conventionnellement pour la branche ou l'entreprise ou de la durée du travail applicable dans l'établissement. Le temps partiel peut être mis en place par accord d'entreprise ou d'établissement ; à défaut, il peut l'être par accord de branche étendu (C. trav., art. L. 3123-17, al. 1). L'accord collectif doit mentionner : - les modalités selon lesquelles les salariés à temps complet peuvent occuper un emploi à temps partiel et vice-versa, dans le même établissement ou, à défaut, dans la même entreprise; - la procédure qu'ils doivent suivre pour faire part de leur demande à l'employeur de mise en place du temps partiel ; - le délai dans lequel l'employeur doit leur répondre de manière motivée et les raisons du refus qu'il pourrait leur opposer ; A défaut d'accord collectif, les horaires à temps partiel peuvent être pratiqués à l'initiative de l'employeur, après avis du comité social et économique) ; faute d'institutions représentatives du personnel, ils peuvent l'être aussi à la demande des salariés, après information de l'inspecteur du travail (C. trav., art. L. 3123-26, al. 1 et 2).  L’EMBAUCHE Les différents contrats de travail Le contrat de travail à temps partiel Contrat de travail Le contrat de travail à temps partiel doit être nécessairement établi par écrit. Il peut être à durée déterminée ou indéterminée et doit comporter, (C. trav., art. L. 3123-6), notamment : - la durée hebdomadaire ou mensuelle prévue ainsi que la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois (à l'exception des salariés des associations et entreprises d'aide à domicile). - La durée minimale de travail hebdomadaire dont bénéficie le salarié à temps partiel est déterminée par convention ou accord de branche étendu (C. trav., art. L. 3123-19 sur renvoi de l'art. L. 3123-7). A défaut, elle est fixée à 24 heures par semaine (C. trav., art. L. 3123-27). Une convention ou un accord de branche étendu peut en outre prévoir la possibilité, par avenant au contrat de travail (dont le nombre est au maximum de huit par an et par salarié, C. trav., art. L. 3123-22, al. 2, 1°), d'augmenter temporairement la durée du travail prévue par le contrat.  L’EMBAUCHE Les différents contrats de travail Le contrat de travail à temps partiel Contrat de travail Une convention ou un accord d'entreprise ou, à défaut, une convention ou un accord de branche étendu ou agréé peut définir la répartition des horaires de travail des salariés à temps partiel dans la journée de travail. Lorsque cette répartition comporte plus d'une interruption d'activité ou une interruption supérieure à 2 heures, l'accord définit les amplitudes horaires au cours desquelles les salariés peuvent exercer leur activité (C. trav., art. L. 3123-23). A défaut d'accord, l'horaire de travail ne peut comporter, au cours d'une même journée, plus d'une interruption d'activité ou une interruption supérieure à 2 heures (C. trav., art. L. 3123-31) ; - les conditions et la nature des éventuelles modifications de cette répartition. La modification opérée doit être notifiée par écrit, dans le respect d'un délai de prévenance, lequel, s'il est fixé par accord, ne peut être inférieur à 3 jours ouvrés (C. trav., art. L. 3123-24). À défaut de respecter ces prescriptions, « l'emploi est présumé à temps complet et il appartient à l'employeur de rapporter la preuve, d'une part, que le salarié n'est pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il doit travailler et qu'il n'a pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur ». Aussi, le refus du salarié d'accepter la modification de la répartition de sa durée du travail lorsque le contrat de travail n'en prévoit pas les cas ne constitue pas une faute, pas plus d'ailleurs qu'un motif de licenciement. A défaut d'accord, la modification de la répartition de la durée du travail doit être notifiée au salarié au moins 7 jours ouvrés avant la date à laquelle elle doit avoir lieu (C. trav., art. L. 3123-31) ; - les modalités suivant lesquelles les horaires de travail pour chaque journée sont communiqués par écrit au salarié ; - les limites de l'accomplissement d'heures complémentaires au-delà de la durée contractuellement fixée. Le salarié ne peut pas refuser d'accomplir les heures complémentaires fixées au contrat  L’EMBAUCHE Les différents contrats de travail Le contrat de travail à temps partiel Contrat de travail Les heures complémentaires accomplies, qui donnent lieu à une majoration de salaire (C. trav., art. L. 3123-8), ne peuvent pas avoir pour effet de porter la durée du travail du salarié à temps partiel au niveau de la durée légale ou, si elle est inférieure, au niveau de la durée conventionnelle (C. trav., art. L. 3123-9). Une convention ou un accord d'entreprise ou d'établissement ou, à défaut, une convention ou un accord de branche étendu peut fixer la limite dans laquelle peuvent être accomplies des heures complémentaires jusqu'au tiers de la durée hebdomadaire ou mensuelle de travail prévue dans le contrat (C. trav., art. L. 3123-20). Une convention ou un accord de branche étendu peut prévoir le taux de majoration de ces heures qui ne peut pas être inférieur à 10 % (C. trav., art. L. 3123-21). A défaut d'accord, le nombre d'heures complémentaires accomplies au cours d'une même semaine ou d'un même mois ne peut être supérieur au 10ème de la durée hebdomadaire ou mensuelle de travail prévue au contrat (C. trav., art.L. 3123-27). Leur taux de majoration est alors de 10 % pour celles effectuées dans cette limite ; elle est de 25 % pour celles réalisées entre le 10ème et le 1/3 des heures contractuelles (C. trav., art. L. 3123-29). À défaut de contrat écrit comportant les mentions légales exigées, il revient à l'employeur de rapporter la preuve de la durée exacte du travail convenue avec le salarié ainsi que le fait que le salarié n'était ni placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler ni contraint de se tenir constamment à sa disposition. Dès lors que sont précisées la durée hebdomadaire ou mensuelle et sa répartition, le seul défaut de la mention des horaires de travail n'emporte pas requalification du contrat en contrat à temps plein. Le salarié à temps partiel, compte tenu de la durée de son travail et de son ancienneté, doit percevoir une rémunération proportionnelle à celle du salarié qui, à qualification égale, est à temps complet et occupe un emploi équivalent.  L’EMBAUCHE Les différents contrats de travail Le contrat de travail intermittent Le contrat de travail intermittent, instauré par accord d'entreprise ou d'établissement ou, à défaut, par convention ou accord de branche étendu (C. trav., art. L. 3123-33), est conclu afin de pourvoir un emploi permanent, défini par ledit accord, qui par nature comporte une alternance de périodes travaillées et de périodes non travaillées (C. trav., art. L. 3123-34). Faute d'une définition précise des emplois pour lesquels il peut être recouru au travail intermittent, les contrats de travail conclus en ce sens seront requalifiés en contrat à durée indéterminée et à temps complet. Conclu pour une durée indéterminée et nécessairement écrit, le contrat doit comporter un certain nombre de mentions obligatoires (C. trav., art. L. 3123-34), dont notamment : Le législateur n'imposant pas que soit mentionnée la durée maximale de travail, le non-respect de celle-ci n'affecte pas à elle-seule la qualification de contrat de travail intermittent - Les heures qui dépassent cette durée annuelle minimale ne peuvent pas excéder son tiers, sauf accord du salarié (C. trav., art. L. 3123-35) et les périodes de travail. Pour les secteurs dont la nature de l'activité ne permet pas de les fixer avec précision, la convention ou l'accord d'entreprise ou, à défaut, la convention ou l'accord de branche étendu, peut déterminer les adaptations nécessaires, notamment les conditions dans lesquelles le salarié peut refuser les dates et les horaires de travail qui lui sont proposés; - la répartition des heures de travail à l'intérieur desdites périodes. Si le contrat de travail ne contient pas ces précisions, l'employeur encourt une amende prévue pour les contraventions de la 5e classe. Le salarié bénéficie des mêmes droits que ceux reconnus aux salariés à temps complet sous réserve des droits conventionnels spécifiques définis par la convention ou l'accord ayant institué le travail intermittent (C. trav., art. L. 3123- 38).  L’EMBAUCHE Les obligations inhérentes au contrat Obligations principales Le contrat de travail est un accord de volonté. Son existence détermine l’application des règles du code du travail et introduit le salarié au sein du personnel de l’entreprise à qui est reconnue une représentation spécifique. Mais son existence emporte aussi création d’obligations spécifiques à la charge des parties. Ces obligations sont consubstantielles à la qualification « contrat de travail ». C’est en ce sens qu’elles sont caractéristiques. Aussi retrouve-t- on une certaine superposition entre conditions d’existence du contrat de travail et effets du contrat de travail. 1. Obligations de l’employeur Deux obligations principales. L’employeur n’a pas pour seule obligation de rémunérer le salarié, il a aussi celle de lui fournir du travail. Les pratiques de mise au placard constitutives quelquefois de harcèlement ont permis de mettre, de nouveau, en exergue cette première obligation. Ces deux obligations ont une nature identique, celle d’être des obligations de résultat. L'obligation de sécurité, mentionnée à l'article L. 4121-1 du Code du travail , qui pèse sur l'employeur, est traditionnellement appréhendée comme une obligation de résultat. Il s'en déduit qu'il n'est pas nécessaire, contrairement à l'obligation de moyen, que soit démontrée l'imprudence ou la négligence du salarié. L'employeur peut s'exonérer de son obligation en cas d'événement irrésistible et imprévisible ayant pour effet de rendre impossible la poursuite du contrat de travail (Cass. soc., 4 avr. 2012, n° 11-10.570 ). Cependant, la voie a été ouverte par la Cour de cassation qui admet désormais que l'employeur qui justifie avoir pris toutes les mesures prévues par les articles L. 4121-1 et L. 4121-2 du Code du travail ne méconnaît pas les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs (notamment Soc. 25 novembre 2015; n°14-24-444).  L’EMBAUCHE Les obligations inhérentes au contrat Obligations principales 2. Obligation du salarié Prestation de travail. Le contrat de travail fait naître l’obligation pour le salarié de réaliser la prestation de travail correspondant à la qualification contractuelle convenue. Cette obligation est une obligation de moyen et non de résultat. Le salarié s’engage à mettre à la disposition de son employeur ses capacités, sa force de travail. Il s’engage à faire les efforts pour réaliser la tâche commandée, il a une dette de comportement et non de résultat. Ainsi le salarié qui met de la bonne volonté dans son travail mais qui ne parvient pas à le réaliser correctement ne commet pas de faute : l’insuffisance professionnelle n’est pas une faute [Soc. 9 mai 2000, no 97-45.163]. De même, le fait de ne pas atteindre des objectifs réalisables et régulièrement fixés ne constitue pas en soi une cause réelle et sérieuse de licenciement. Cette obligation est néanmoins affectée d’un paramètre particulier, celui de la subordination  L’EMBAUCHE Les obligations inhérentes au contrat Obligations secondaires Bonne foi. L’alinéa 3 de l’article 1110 du code civil et, depuis 2002, un article spécifique du code du travail [art. L. 1222- 1] exige que le contrat de travail soit exécuté de bonne foi. Obligation de loyauté et de non-concurrence du salarié L’obligation de loyauté dont dérive l’obligation de non-concurrence est une obligation continue. Elle trouve à s’appliquer pendant les périodes de suspension du contrat au cours desquelles le salarié n’est pourtant plus tenu d’exécuter sa prestation et n’est donc plus subordonné L’obligation de loyauté apparaît nettement pendant les périodes de suspension puisqu’alors le salarié n’est pas tenu d’exécuter sa prestation. Elle ne doit pas être comprise comme une obligation de continuer à travailler pendant ces périodes au profit de son employeur. Le travailleur ne saurait être tenu de poursuivre une collaboration avec l’employeur alors que le contrat est suspendu. Obligations secondaires de l’employeur La plupart de ces obligations ont été découvertes par les juges sous le visa de l’article 1110, alinéa 3 du code civil avant d’être retranscrites dans les textes légaux. Ainsi en est-il de l’obligation d’adapter les salariés à l’évolution de leur emploi l’obligation de reclassement d’un salarié dont on envisage le licenciement pour motif économique Ces obligations ont en commun d’être des obligations de moyens. Cependant, l’article L. 1121-1 du code du travail pose une limite : « Nul ne peut apporter aux droits des personnes et aux libertés individuelles et collectives de restrictions qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tâche à accomplir ni proportionnées au but recherché ».  L’EMBAUCHE Les obligations inhérentes au contrat Les clauses du contrat Mobilité : Par la clause de mobilité insérée dans le contrat de travail ou la convention collective, l'employeur peut, unilatéralement, modifier non seulement les fonctions du salarié (on parle alors de mobilité professionnelle) mais aussi son lieu de travail (il s'agit alors d'une mobilité géographique). Pour être valable, la clause doit être expressément prévue par écrit, dans la lettre d'engagement ou le contrat de travail, en des termes clairs et précis. Si elle figure dans une convention collective, elle doit se suffire à elle-même et définir de manière suffisamment précise la zone géographique de mobilité outre le fait que le salarié doit en avoir eu connaissance. L’indétermination de la clause de mobilité emporte sa nullité. En outre, la clause doit avoir été acceptée de manière claire et non équivoque par le salarié. En pratique, le juge veille à ce que soit opérée une conciliation avec les droits et libertés du salarié, comme le respect de la vie privée et familiale ou celui du libre choix du domicile. Par ailleurs, la mise en œuvre de la clause ne doit pas conduire à une modification d'autres éléments du contrat de travail. Enfin, l'employeur doit respecter un délai de prévenance suffisant avant que le changement du lieu de travail devienne effectif. Lorsque le contrat de travail comporte une clause de mobilité, la mutation du salarié n’est qu’un simple changement des conditions de travail que l’employeur peut décider unilatéralement, dans l’exercice de son pouvoir de direction.  L’EMBAUCHE Les obligations inhérentes au contrat Les clauses du contrat Dédit-formation : Par la clause de dédit-formation, l'employeur assure et finance une formation au salarié, lequel, en contrepartie, s'engage à demeurer à son service pendant une certaine durée. À défaut, il encourt le risque de devoir lui rembourser la somme correspondant à ladite formation. La clause doit, d'une part, constituer la contrepartie d'un engagement pris par l'employeur d'assurer une formation dont le coût réel est supérieur à celui des dépenses normalement engagées en vertu de la loi ou de la convention collective ; d'autre part, prévoir une indemnité de dédit qui soit proportionnée au coût réel de la formation. En revanche, elle ne peut pas priver le salarié de la faculté de démissionner ; à défaut, elle serait frappée de nullité. Non-concurrence qui a vocation à s'appliquer à l'issue de la relation contractuelle de travail, le salarié étant tenu pendant son cours à une obligation de non-concurrence inhérente au contrat de travail. Pour être valable, la clause de non-concurrence doit être limitée dans le temps et dans l'espace, indispensable à la protection des intérêts légitimes de l'entreprise, tenir compte des spécificités de l'emploi du salarié et prévoir une contrepartie financière, dont le paiement ne peut intervenir avant la rupture du contrat de travail, c’est-à-dire au cours de son exécution. L’illicéité de la clause n’emporte pas automatiquement réparation pour le salarié, les juges du fond apprécient souverainement si ce dernier a ou non subi un préjudice. Clause d'exclusivité : elle se distingue de la clause de non-concurrence en ce qu'elle a pour finalité d'assurer à l'employeur que son salarié ne va pas conclure un contrat de travail avec une autre société. Encore faut-il que la clause puisse être justifiée au regard de la protection des intérêts légitimes de l'employeur. Elle est en principe nulle dans les contrats de travail à temps partiel.  L’EMBAUCHE Les obligations inhérentes au contrat Les clauses du contrat Clause de forfait de salaire : elle peut couvrir deux hypothèses : il peut s'agir d'une clause (convention de forfait) par laquelle la rémunération est fonction d'un temps de travail (déterminé ou non) sans que ne soient distinguées les heures normales et les heures supplémentaires ; et il peut être également question d'une clause regroupant l'ensemble des éléments complémentaires de rémunération venant s'ajouter à celle de base ; Clause de garantie d'emploi aux termes de laquelle l'employeur s'engage à garantir au salarié la stabilité de son emploi, pendant une certaine durée et dès lors qu'il ne commet pas de faute grave ou lourde. Dans l'hypothèse où le contrat viendrait à être rompu en dehors de ces hypothèses et de celle d'un cas de force majeure, l'employeur devrait au salarié des dommages et intérêts pour rupture anticipée ainsi qu'une somme représentant les salaires qu'il aurait dû percevoir jusqu'au terme de la période de garantie ; Clause pénale par laquelle les parties vont déterminer par avance le montant des dommages et intérêts que chacune aura à verser à l'autre en cas d'inexécution de leurs obligations contractuelles. Si la clause est excessive ou, au contraire, dérisoire, le juge pourra toujours en modérer le montant ou l'augmenter (C. civ., art. 1231-5) ; Clause attributive de juridiction ou une clause attributive de compétence ; est nulle en principe Clause de rupture du contrat de travail pour changement de direction, de contrôle, de fusion-absorption ou de changement significatif d'actionnariat entraînant une modification importante de l'équipe de direction : elle est licite dès lors qu'elle est justifiée par les fonctions du salarié au sein de l'entreprise et qu'elle ne fait pas échec à la faculté de résiliation unilatérale du contrat par l'une ou l'autre des parties.  L’EMBAUCHE Le recours à une main d’œuvre extérieure Les opérations illicites Marchandage Constitue le délit de marchandage toute opération à but lucratif de fourniture de main-d'œuvre qui a pour effet de causer un préjudice au salarié qu'elle concerne ou d'éluder l'application des dispositions de la loi, du règlement ou d'un accord collectif de travail (C. trav., art. L. 8231-1). Sanctions Le délit de marchandage est puni d'un emprisonnement de deux ans au plus et/ou d'une amende d'au plus 30 000 € (C. trav., art. L. 8234-1). Le montant de l'amende encourue par les personnes morales est multiplié par cinq, soit 150 000 €. La sanction du délit de marchandage s'applique non seulement au sous-entrepreneur, mais également à l'entreprise utilisatrice qui doit s'assurer de la licéité de la prestation. Une peine complémentaire de fermeture provisoire de l’établissement peut être prononcée. Elle n'entraîne ni rupture, ni suspension du contrat de travail, ni aucun préjudice pécuniaire à l'encontre des salariés de l'établissement concerné (C. trav., art. L. 8234-3). Outre les sanctions pénales encourues, la reconnaissance d'un marchandage permet d'établir l'existence d'un contrat de travail direct entre les salariés du sous-entrepreneur et l'entreprise donneuse d'ordres. Les salariés bénéficiant de cette reconnaissance peuvent donc demander le bénéfice de l'ensemble des droits et avantages applicables dans l'entreprise, avec effet au premier jour du contrat requalifié. Ils peuvent également, le cas échéant, demander que soit reconnu un licenciement abusif.  L’EMBAUCHE Le recours à une main d’œuvre extérieure Les opérations illicites Le travail dissimulé Le travail dissimulé renvoie à deux types de situation : la dissimulation d'activité et la dissimulation de salariés. Dissimulation d'activité. Les travailleurs indépendants peuvent se rendre coupables de travail dissimulé lorsqu'ils ne procèdent pas (C. trav., art. L. 8221-3): — à leur immatriculation au répertoire des métiers ou au registre du commerce et des sociétés ; — ou aux déclarations qui doivent être faites auprès de l'Urssaf ou de la mutualité sociale agricole (pour les agriculteurs). Dissimulation de salariés. Par ailleurs, afin de contourner l'application du droit du travail et le paiement des cotisations sociales, certains employeurs ont recours aux services de « faux travailleurs indépendants ». S'il est prouvé que les critères du salariat sont réunis, le prétendu donneur d'ordre, qui se révèle être un employeur, peut être poursuivi pour délit de travail dissimulé Commet le délit de travail dissimulé l'employeur qui, de manière intentionnelle, ne procède pas à la déclaration préalable à l'embauche auprès des organismes de sécurité sociale, ne délivre pas de bulletin de salaire, ou n'accomplit pas auprès de ces organismes ou de l'administration fiscale les déclarations relatives aux salaires et aux cotisations sociales assises sur ceux-ci (C. trav., art. L. 8221-5).  L’EMBAUCHE Le recours à une main d’œuvre extérieure Les opérations illicites Le prêt illicite de main d’œuvre Toute opération à but lucratif ayant pour objet exclusif le prêt de main-d'œuvre est interdite. C’est le cas en l’absence de transmission d’un savoir-faire ou de mise en œuvre d’une technicité qui relève de la spécificité propre de l’entreprise prêteuse (Cass. soc., 3 mai 2012, no 10-27.138). Seules les entreprises de travail temporaire, de travail à temps partagé et de portage salarial peuvent réaliser des mises à disposition à titre onéreux. Cette interdiction ne s'applique pas non plus à l'exploitation d'une agence de mannequins lorsqu'elle est exercée par une personne titulaire de la licence d'agence de mannequin ou à la mise à disposition de salariés auprès des organisations syndicales ou des associations d'employeurs. Une opération de main-d'œuvre ne poursuit pas de but lucratif lorsque l'entreprise prêteuse, pendant la mise à disposition, ne facture à l'entreprise utilisatrice que : — les salaires versés au salarié ; — les charges sociales afférentes ; — et les frais professionnels remboursés à l'intéressé au titre de la mise à disposition (C. trav., art. L. 8241-1). L'entreprise prêteuse est passible de sanctions pénales. Si cette entreprise est une personne physique, elle encourt une peine d'emprisonnement de deux ans et une amende de 30 000 €. Si c'est une personne morale, elle encourt une peine d'amende de 150 000 €.  L’EMBAUCHE Le recours à une main d’œuvre extérieure Les opérations licites Travail temporaire Le « travail temporaire » est l’expression juridique qui vise ce que la pratique nomme, le plus souvent, « travail intérimaire ». Selon le code du travail, le recours au travail temporaire a pour objet la mise à disposition temporaire d’un salarié par une entreprise de travail temporaire au bénéfice d’un client utilisateur pour l’exécution d’une mission [C. trav., art. L. 1251-1]. L’entreprise de travail temporaire est l’employeur du travailleur mis à disposition. Et le contrat entre cette entreprise et son salarié est bien un contrat de travail. Le travail temporaire fait naître une relation triangulaire entre le prêteur de main-d’œuvre, qualifié d’« entreprise de travail temporaire », le salarié prêté dit « travailleur temporaire » et le locataire de la main-d’œuvre, qualifié d’« utilisateur », ici une entreprise. Il s’ensuit que deux contrats coexistent : le contrat de travail temporaire (contrat de mission) et le contrat de mise à disposition. À l’instar du contrat de travail à durée déterminée, le contrat de mission, quel que soit son motif, ne peut avoir ni pour objet ni pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l’activité normale et permanente de l’entreprise utilisatrice [C. trav., art. L. 1251-5] Bien que l’article L. 1241-1 du code du travail exclut le contrat de mission (ou contrat de travail temporaire) du champ d’application du droit des contrats à durée déterminée, il n’en reste pas moins que le régime juridique du contrat de travail temporaire est quasiment similaire à celui du contrat de travail à durée déterminée.  L’EMBAUCHE Le recours à une main d’œuvre extérieure Les opérations licites Travail temporaire Les particularités du régime du travail temporaire. Est un « entrepreneur de travail temporaire, toute personne physique ou morale dont l’activité exclusive est de mettre à la disposition provisoire d’utilisateurs, des salariés, qu’en fonction d’une qualification convenue, elle embauche et rémunère à cet effet » (C. trav., art. L. 1251-2). À ces cas de recours, il existe des spécificités propres à chaque contrat : - dans le cadre de l'embauche de personnes sans emploi qui rencontrent des difficultés sociales et professionnelles : une convention tripartite peut être signée entre une entreprise utilisatrice, une entreprise de travail temporaire et un intérimaire afin de définir le rôle de chacun et de mettre en place un plan d'accompagnement et de suivi de l'emploi ; - dans le cadre de l'embauche destinée à assurer un complément de formation, trois contrats devront être conclus (un contrat de mission-formation et un contrat de mission entre le salarié intérimaire et l'entreprise de travail temporaire ; un contrat de mise à disposition entre cette dernière et l'entreprise utilisatrice pour que soit garanti un complément de formation). Le CDI intérimaire doit comporter un certain nombre de mentions, notamment : l’identité des parties ; la durée du travail ; le temps pendant lequel le salarié doit être joignable lors des périodes d’intermission ; la période d’essai ; la garantie mensuelle de rémunération ; le périmètre de mobilité dans lequel s’effectuent les missions, tenant compte des particularités, de la spécificité des emplois et de la nature de la tâche à accomplir, dans le respect de la vie personnelle et familiale de l’intérimaire ; la description des emplois (limités à trois) qui correspondent aux qualifications fixées dans la lettre de mission, etc. Relèvent du droit commun du CDI le régime des congés payés et celui de la rupture.  L’EMBAUCHE Le recours à une main d’œuvre extérieure Les opérations licites Travail temporaire Les particularités du régime du travail temporaire. La relation de travail temporaire est tripartite mais repose sur deux contrats. Le premier – contrat de mise à disposition – est un contrat écrit, conclu entre l'entreprise utilisatrice et l'entreprise de travail temporaire et ce, dans les 2 jours ouvrables suivant la mise à disposition. À l'instar du contrat à durée déterminée, le contrat de mise à disposition comprend, au titre des mentions obligatoires et sous peine de sanctions pénales, son motif de recours, son terme, les spécificités du poste de travail (dont le lieu de la mission, l'horaire et la rémunération), la qualification professionnelle, les équipements de protection individuelle. À ces éléments, s'ajoutent le nom et l'adresse du garant de l'entreprise de travail temporaire, lequel doit être cautionné par une société de caution mutuelle, une banque, un organisme de garantie collective, une compagnie d'assurance. Si la garantie se révèle insuffisante, l'entreprise utilisatrice pourra se voir substituée dans les obligations de l'entreprise de travail temporaire. Le second – contrat de mission – est un contrat écrit passé entre l'entreprise de travail temporaire et l'intérimaire, transmis à ce dernier dans les 2 jours ouvrables suivant la mise à disposition. Parmi les mentions obligatoires et outre toutes celles devant figurer dans le contrat de mise à disposition, s'ajoutent la qualification de l'intérimaire et du salarié remplacé, la rémunération (incluant l'indemnité de fin de contrat) ainsi que la signature du salarié qui est d’ordre public. Il peut être fait en outre mention d'une période d'essai, laquelle ne peut excéder deux jours si le contrat conclu a une durée inférieure ou égale à un mois ; trois jours pour un contrat d'une durée comprise entre un mois et 2 mois et de cinq jours au-delà.  L’EMBAUCHE Le recours à une main d’œuvre extérieure Les opérations licites Travail temporaire Les particularités du régime du travail temporaire. Il existe des spécificités relatives à la durée du contrat : En ce qui concerne la durée initiale des contrats à terme précis, le terme de la mission fixé au contrat initial peut être avancé ou reporté d'un jour pour 5 jours de travail et avancé ou reporté de 2 jours pour les missions inférieures à 10 jours de travail. L'avancement ou le report du terme ne peut avoir pour effet de réduire la durée de la mission prévue de plus de 10 jours de travail ou de dépasser la durée maximale du contrat de mission, en principe de 18 mois (C. trav., art. L. 1251-30). De la même façon que pour les CDD, une convention ou un accord de branche étendu peut fixer le nombre maximal de renouvellements possibles, lequel ne peut avoir ni pour objet ni pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l’activité normale et permanente de l’entreprise. Les conditions de renouvellement sont stipulées dans le contrat ou font l’objet d’un avenant soumis au salarié avant le terme initialement prévu (C. trav., art. L. 1243-13,: C. trav., art. L. 1251-35). A défaut d’accord, le contrat de mission peut être renouvelable deux fois, pour une durée qui, ajoutée à celle initiale, ne peut dépasser la limite temporelle maximale (18 mois en principe). A défaut d’accord, le délai de carence est égal (C. trav., art. L. 1244-3-1): - au tiers de la durée du contrat initial, renouvellement inclus, si celle-ci est de 14 jours ou plus ; - à la moitié de la durée du contrat initial, renouvellement inclus, si celle-ci est inférieure à 14 jours. À défaut, la relation de travail sera requalifiée à durée indéterminée.  L’EMBAUCHE Le recours à une main d’œuvre extérieure Les opérations licites Travail temporaire Les particularités du régime du travail temporaire. Déroulement de la relation de travail Dans le cadre du travail temporaire, c'est sur l'entreprise utilisatrice que pèse la responsabilité de la bonne exécution des conditions d'exécution du travail, notamment assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs intérimaires. Le salarié qui a conclu un contrat de travail temporaire ne saurait percevoir une rémunération inférieure au montant de celle que percevrait dans l'entreprise, après une période d'essai, un salarié sous contrat à durée indéterminée de qualification équivalente et occupant les mêmes fonctions. À l'instar des salariés sous contrat à durée indéterminée, les titulaires d'un contrat à durée déterminée doivent respecter les horaires collectifs de travail applicables dans l'entreprise (utilisatrice) ou l'établissement et peuvent bénéficier de jours de repos au titre de la réduction du temps de travail. Requalification : En matière de travail temporaire, l'action en requalification peut être triple puisqu'elle peut être exercée à l'encontre de l'entreprise utilisatrice, de l'entreprise de travail temporaire ou contre elles deux. Ainsi, il y aura requalification lorsque l'entreprise utilisatrice fait travailler l'intérimaire à l'issue de sa mission sans qu'aucun contrat ne lui ait été proposé ou sans que soient respectés le motif du recours, la durée maximale de la mission ou les conditions de renouvellement de cette dernière (Soc. 20 novembre 2020, n°19-11402). Sanctions pénales : L'employeur qui ne respecte pas les règles relatives au travail temporaire risque de se voir condamné pour délit de marchandage ou de « prêt de main d’œuvre illicite », travail dissimulé.  L’EMBAUCHE Le recours à une main d’œuvre extérieure Les opérations licites.Les groupements d'employeurs : Son objet consiste à recruter des salariés et à les mettre à la disposition des différents membres qui n'en deviennent pas pour autant les employeurs. Les salariés sont ceux du groupement et ne peuvent avoir qu'un seul contrat de travail écrit, dans lequel est mentionnée la liste des adhérents du groupement ;.Les associations intermédiaires sont des structures relevant de la loi de 1901 , conventionnée par l'État, dont l'objet est d'embaucher des personnes devant faire face à des difficultés sociales et professionnelles et de les mettre à la disposition d'autres associations, d'entreprises, de particuliers..Les associations de services à la personne (à savoir, la garde d'enfants ; l'assistance aux personnes âgées, handicapées ou autres personnes qui ont besoin d'une aide personnelle à leur domicile ou d'une aide à la mobilité dans l'environnement de proximité favorisant leur maintien à domicile ; les services aux personnes à leur domicile relatif aux tâches ménagères ou familiales) qui préalablement à leur qualification doivent faire l'objet d'un agrément ;.Les entreprises de travail à temps partagé sont des personnes physiques ou morales dont l'activité exclusive consiste à mettre à la disposition d'entreprises clientes du personnel qualifié qu'elles ne peuvent recruter elles- mêmes compte tenu de leur taille ou de leurs moyens.  L’EMBAUCHE Le recours à une main d’œuvre extérieure Les opérations licites.Les entreprises de portage salarial : aux termes de l'article L. 1254-1 du Code du travail issu de l’ordonnance n° 2015-380 du 2 avril 2015 , le portage salarial désigne l'ensemble organisé constitué par: 1° d'une part, la relation entre une entreprise dénommée « entreprise de portage salarial », effectuant une prestation au profit d'une entreprise cliente, qui donne lieu à la conclusion d'un contrat commercial de prestation de portage salarial, 2° d'autre part, le contrat de travail conclu entre l'entreprise de portage salarial et un salarié désigné comme étant le « salarié porté », lequel est rémunéré par cette entreprise..Les prêts de main-d'œuvre à but non lucratif (C. trav., art. L. 8241-2) : sur le fondement d'une convention conclue en ce sens, une société transfère temporairement certains de ses salariés auprès d'une autre société, sans qu'elle appartienne nécessairement au même groupe, qui rencontre un besoin momentané de main-d'œuvre..Les opérations à but lucratif mais n'ayant pas exclusivement pour objet un prêt de main-d'œuvre : à titre d'illustration, la sous-traitance.Les mises à dispositions temporaires de salariés par un groupe ou une entreprise en comptant au moins 5000 salariés auprès d’une jeune, petite ou moyenne entreprise ayant au moins 8 ans d’existence au moment de la mise à disposition (C. trav., art. L. 8241-3). Celles-ci ne peuvent pas excéder deux ans ; elles n’ont pas de but lucratif.