Presentacion UC3M 2024 PDF

Universidad Carlos III de Madrid Máster de Asesoría Jurídica de Empresas Contratos Mercantiles Sesión: Compraventa de Empresa Elena Aguilar. Socia Hanan Laghrich. Abogada CMS Albiñana & Suárez de Lezo 25 de noviembre de 2024 1. Tipología de operaciones de M&A 2 2024 Share deal vs asset deal...

Universidad Carlos III de Madrid Máster de Asesoría Jurídica de Empresas Contratos Mercantiles Sesión: Compraventa de Empresa Elena Aguilar. Socia Hanan Laghrich. Abogada CMS Albiñana & Suárez de Lezo 25 de noviembre de 2024 1. Tipología de operaciones de M&A 2 2024 Share deal vs asset deal Share deal Asset deal o o Compraventa de Compraventa de activos/unidades acciones/participaciones sociales productivas de negocio - Adquisición de la totalidad o parte de las - Adquisición de aquellos activos y, en su Concepto acciones/participaciones de una sociedad. caso, pasivos que las partes hayan acordado. - No se adquieren otros activos ni los - Transmisión de todos los derechos y pasivos o vicios ocultos, salvo obligaciones mediante sucesión excepciones (obligaciones laborales, de universal. Seguridad Social, fiscales y vs. medioambientales). Características - Contraparte: socio/s de la sociedad target. - Contraparte: sociedad target. - No hay cambio en la titularidad de los - Cambio de titularidad de los activos y activos y pasivos (adquisición indirecta). pasivos (adquisición directa). - Vendedor: desvinculación de la sociedad - Comprador: elección de los activos y Favorable a (salvo la responsabilidad asumida bajo el pasivos (“cherry pick”). contrato de compraventa). 3 2024 Share deal vs asset deal (cont.) Share deal Asset deal o o Compraventa de Compraventa de activos/unidades acciones/participaciones sociales productivas de negocio - Operación directa con sucesión universal (un solo activo: las - Menor herencia de responsabilidad. acciones/participaciones). Ventajas - Negociaciones más sencillas (la - Fiscales: eliminación del doble nivel de contraparte es una única sociedad). tributación. vs. - Sucesión universal: aplican las normas Inconvenientes - Negociaciones más complicadas sobre transmisión a cada uno de los (posible multiplicidad de socios). activos transmitidos (consentimientos de terceros, inscripción de la transmisión en el registro correspondiente, etc.). 4 2024 Modificaciones estructurales Regulación o Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio (Libro I), D.A. 3ª y régimen transitorio (D.T. 1ª). En las disposiciones finales se modifican, asimismo, artículos relacionados de la Ley de Sociedades de Capital y la Ley Concursal. Tipología o Fusión: Integración de dos o más sociedades en una única. Transmisión en bloque de los patrimonios de las sociedades que se extinguen; Atribución de acciones, participaciones o cuotas de la sociedad resultante a los socios de las sociedades extinguidas. La sociedad resultante puede ser una de las fusionadas o una sociedad de nueva creación. o Escisión: Separación en dos o más partes del patrimonio de una sociedad Transmisión, por sucesión universal, a otra(s) sociedad(es). Escisión total: Separación de todo el patrimonio y extinción de la sociedad escindida. Escisión parcial: Separación de parte del patrimonio y reducción de capital de la sociedad escindida. Atribución de acciones, participaciones o cuotas de la sociedad beneficiaria a los socios de la sociedad escindida, de manera proporcional a la participación que tuvieran en la escindida. 5 2024 Modificaciones estructurales (cont.) Tipología (cont.) o Segregación: Separación de una o varias partes del patrimonio de una sociedad. Transmisión, por sucesión universal, a otra(s) sociedad(es). Atribución de acciones, participaciones o cuotas de la sociedad beneficiaria a la sociedad segregada. o Cesión global de activo y pasivo: Transmisión, en bloque y por sucesión universal, de la totalidad del patrimonio de una sociedad. Beneficiario: uno o varios socios o terceros. La contraprestación no podrá consistir en acciones, participaciones o cuotas del cesionario. 6 2024 Cuentas en participación y joint ventures Cuentas en participación Regulación: Arts. 239 y ss. Código de Comercio. Contrato asociativo de financiación en virtud del cual un empresario (“Cuentapartícipe”) aporta recursos que las partes convengan a un segundo empresario (“Gestor”), a cambio de participar en los resultados en la proporción que determinen. Libertad de forma (de palabra o por escrito) y de pactos. No necesaria inscripción en el Registro Mercantil. No surte efectos frente a terceros. Prohibición de adoptar una razón comercial común. En caso de pérdidas, el Cuentapartícipe no recibe remuneración y las pérdidas se imputan al capital aportado. Joint ventures Acuerdo de colaboración entre dos socios/grupos de sociedades para alcanzar un fin de interés común (p.ej., introducción en un nuevo mercado o desarrollo de un nuevo producto). Posibilidad de acordarse la constitución de una sociedad en común. No comprende todos los negocios/actividades profesionales de las partes. Conflictos entre los socios en la toma de decisiones y mecanismos de resolución (disolución acuerdo/sociedad, cesión del voto, acuerdo en precio de venta, drag-along, tag-along). 7 2024 2. El proceso de venta 8 2024  Proceso bilateral vs proceso organizado de venta NEGOCIACIONES BILATERALES Consideración de la estructura Discusiones preliminares comprador - vendedor Analisis de oportunidades Comienzo negociaciones formales NDA y/o LOI Valoración del riesgo Due Diligence Negociación Firma y Cierre Firma del Contrato Cristalización estructura Operación Cumplimiento Condiciones Redacción contrato y negociación Cierre de la Operación 9 2024 Diseño de plan de integración Implementación del plan de Integración  Proceso bilateral vs proceso organizado de venta (cont.) PROCESOS ORGANIZADOS Consideración de la estructura Process Letter Analisis de oportunidades Information Memorandum Entrega de NDA Vendor’s Due Diligence/Due Oferta Data Room Oferta Negociación Cierre Diligence limitado indicativa Due Diligence adicional vinculante negociación Firma Cumplimiento Condiciones 10 2024 Cierre 3. Tratos preliminares 11 2024 Acuerdo de confidencialidad (NDA) Concepto Contrato que regula la divulgación de información confidencial (IC) sobre el objeto de venta al potencial o potenciales compradores (sus empleados, directivos, asesores, etc.) y posiblemente a otras entidades involucradas en la operación (p.ej., al banco financiador o a la aseguradora de WI) y a sus empleados, directivos, asesores, etc. Información confidencial - ¿Cómo definir IC? Desde la perspectiva del vendedor, de la manera más amplia posible e independientemente del medio por el que se suministre (oral/escrita/otro soporte). - ¿Qué uso puede darse a la IC? Habitualmente, limitado al análisis y evaluación del interés de las partes en llevar a cabo la compraventa. Otros aspectos habituales - Obligaciones adicionales: destrucción de la información; deber de colaborar para emitir publicaciones conjuntas; prohibición de contactar directamente con empleados, socios, clientes, proveedores, etc. de la contraparte; prohibición de contratar a directivos, empleados o clientes de la contraparte identificados a través de la IC; suscripción de acuerdos equivalentes con los empleados o terceros que vayan a tener acceso a la IC, etc. - Excepciones a la prohibición de revelar la IC: p.ej., empleados, administradores, miembros, representantes o asesores, requerimientos de la autoridad judicial, información de dominio público o información puesta a disposición de/por un tercero. - Sanciones: indemnización de daños y perjuicios. Puede incluirse una cláusula penal (cumulativamente). 12 2024 Cartas o acuerdos de intenciones (LoI, NBO, MoU...) Concepto - Acuerdo que pone de manifiesto el propósito de las partes (o de una de ellas) de negociar de buena fe la operación y delimitar el marco negocial de forma generalmente no vinculante. - Las partes pueden continuar analizando su interés en la ejecución de la operación sin comprometerse a ejecutarla – aunque estableciendo ciertas reglas vinculantes. Objetivo - Sentar las bases de la negociación y establecer cómo va a desarrollarse el proceso de venta. - Establecer ciertas obligaciones: exclusividad en la negociación, confidencialidad (si no hubiera un NDA), derechos de información, etc. Estructura y contenido Intención de las partes de negociar de buena fe. No obligatoriedad de culminar las negociaciones. Líneas generales de la operación e identificación de puntos a acordar. Requisitos/condiciones y plazos para la celebración del contrato. Reglas del proceso en la fase de negociación (p.ej., due diligence). Exclusividad. Confidencialidad. Ley aplicable y jurisdicción. 13 2024 Carta de intenciones (LoI o NBO) (cont.) La problemática del carácter vinculante - Las partes pactan su carácter no vinculante. Salvo en relación con ciertos aspectos en particular, no tienen la obligación de concluir la operación. - Principio de entendimiento e interés en la ejecución de la compraventa y cierto “compromiso” (exclusividad, en resumen) para destinar recursos económicos y personales a la negociación. Genera cierta expectativa de negocio. - Sin embargo, sí establece determinados deberes: exclusividad, confidencialidad, facilitar información en el contexto del proceso de due diligence, colaboración en procedimientos administrativos, etc. - Problemática del carácter vinculante: o Dependerá de lo que pacten las partes. o Si parece no vinculante, en definitiva no lo será; el problema surge cuando no está claro. o La calificación que hacen los tribunales no es unívoca – precontrato, acuerdo vinculante, trato preliminar. 14 2024 Carta de intenciones (LoI o NBO) (cont.) Interpretación de los tribunales sobre su carácter vinculante Sentencia del Tribunal Supremo (Civil) 693/ 2011, de 15 de octubre Supuesto de hecho: Declaración de intenciones en la que un socio manifestó su compromiso de adquirir nuevas participaciones en la ampliación de capital. Fundamentación: Ruptura de negociaciones y valor de las declaraciones unilaterales. “Es cierto que las partes, del mismo modo que son libres de entablar negociaciones dirigidas a la formación de los contratos, también lo son para, una vez iniciadas, abandonarlas en cualquier momento, sin responder por ello. Sin embargo, quienes intervienen en los llamados tratos previos han de acomodar su comportamiento a la buena fe, esto es, al modelo de conducta admisible en la situación de que se trate. La buena fe opera como un imperativo que condiciona y, al fin, limita aquella libertad.” Conclusión: A la hora de determinar si una ruptura de las negociaciones conlleva la obligación de indemnizar es necesario valorar: i. Las circunstancias y el momento en que se producen las declaraciones de intenciones (p.ej., una declaración en una fase inicial no tiene la misma relevancia que en fases finales). ii. Si la ruptura en las negociaciones se produce en contravención de la buena fe (después de haber creado en la otra parte “una razonable confianza en la celebración del contrato”). iii. Si exista relación causal entre el supuesto incumplimiento y los daños reclamados (p.ej., gastos derivados del fracaso del acuerdo). 15 2024 Carta de intenciones (LoI o NBO) (cont.) Interpretación de los tribunales sobre su carácter vinculante Sentencia del Tribunal Supremo (Civil) 330/ 2013, de 25 de junio de 2014 Supuesto de hecho: Suscripción de una carta de intenciones entre dos partes en la que se establece el compromiso de negociar de buena fe los términos y condiciones de un contrato de cesión en los 20 días siguientes. Fundamentación: Diferencia entre preacuerdos y tratos preliminares. “[L]a intención de las partes no fue cerrar un contrato sino fijar un ‹‹punto de inicio›› para sucesivos tratos o negociaciones, y que por eso mismo, no podía aceptarse que concurriera un verdadero consentimiento para comprar ni siquiera para aplazar la perfección de un contrato de cesión cuyos elementos esenciales ya estuvieran cerrados, debiéndose entender, por el contrario, que solo hubo unos tratos previos y que la determinación de los elementos esenciales del futuro contrato quedaba a expensas de un nuevo acuerdo o negociación ulterior.” Conclusión: i. Una carta de intenciones que se limita a recoger el compromiso de negociar no tiene la consideración de contrato o precontrato si no contiene los elementos esenciales de la transacción definitiva. ii. La responsabilidad por existencia de un precontrato debe distinguirse de la responsabilidad por culpa in contrahendo, sobre la que deberán probarse en todo caso los daños concretos. 16 2024 Carta de intenciones (LoI o NBO) (cont.) Interpretación de los tribunales sobre su carácter vinculante (cont.) Sentencia del Tribunal Supremo (Civil) 913/ 2021, de 23 de diciembre Supuesto de hecho: FCC carta dando la bienvenida a un nuevo consejero delegado e informando sobre las condiciones económicas (pendiente de concretar fecha de incorporación). Fundamentación: Diferencia entre tratos preliminares y preacuerdos. “[…] es esencial que ‹‹no necesita actividad posterior de las partes para desarrollar las bases contractuales contenidas en el convenio››; así lo declaró la sentencia de 11 de abril de 2000 en un caso de precontrato unilateral, ‹‹bastando la expresión de voluntad del optante para que el contrato de compraventa quede firme, perfecto y en estado de ejecución, obligatorio para el cedente, sin necesidad de más actos›› […] el precontrato supone ‹‹el final de los tratos preliminares y no una fase de ellos››” Conclusión: A la hora de determinar si existe precontrato con efectos vinculantes, debe atenderse a todos los actos y declaraciones de las partes y valorar: i. si se disponen todos los elementos y estipulaciones del contrato definitivos en el precontrato; ii. si la puesta en ejecución del contrato definitivo no requiere la emisión de otro consentimiento por las partes. 17 2024 4. Due diligence 18 2024  Due diligence Concepto - Investigación, recopilación y análisis, con un alcance predeterminado, de información y documentación. - Sobre aspectos financieros, legales, técnicos y operativos. - De activos o de una empresa en concreto (target) - En el marco de una operación mercantil (adquisición de una participación en la empresa por cualquier medio, pero también en operaciones de financiación, project finance u otros, como suscripción seguro WI). - En concreto, nos referimos aquí a la due diligence legal. Objetivos - Entendimiento de la sociedad target. - Decisión sobre la propia continuación de la operación. - Determinación del “mejor precio”. - Responsabilidad del vendedor Identificación y reparto de riesgos (enfocar las manifestaciones y garantías/ indemnizaciones/ otros). Determinación de la estructura de la operación. Preparación de la integración post-cierre. 19 2024 Implicaciones de la due diligence - Ajuste del precio: el comprador podrá proponer un precio menor como respuesta a las contingencias identificadas. Precio de adquisición - Precio contingente: se condiciona la percepción de parte del precio al hecho de que no se materialicen algunos de los riesgos identificados cuya materialización no es segura. - De manera complementaria a la revisión, se exige al vendedor que realice unas manifestaciones sobre la sociedad o negocio que se adquiere. Manifestaciones y - Deben adaptarse al caso concreto Los tribunales han rechazado reclamaciones en supuestos en garantías (R&W) los que el comprador conocía claramente que la manifestación era falsa. No obstante, se está consolidando una corriente jurisprudencial que declara las R&W como compromisos contractuales. Cláusula indemnizatoria prevista para supuestos similares al precio contingente. Si se materializa la Indemnities contingencia concreta, el vendedor responderá por los daños causados, generalmente, sin límite. - Condiciones suspensivas: se condiciona el cierre de la operación o el ajuste final del precio a la Estructura de la consecución de determinados hitos. operación - Actuaciones post-cierre: en función del riesgo, determinadas actuaciones pueden posponerse para su consecución tras el cierre de la operación. Límites de Los resultados de la due diligence proporcionan una guía para establecer los límites económicos y responsabilidad temporales de responsabilidad del vendedor. 20 2024  Due diligence (cont.) ¿En qué consiste nuestro trabajo? - Delimitación del alcance de la revisión, para entender qué áreas legales/documentos revisar y gestionar el riesgo asumido por el despacho: Áreas sujetas a revisión. Umbral de materialidad: importes cuantitativos o plazos temporales o caso a caso. - Solicitud de información (checklist), con foco en el negocio concreto. - Acceso al Data Room virtual: portal o página web donde se pone a disposición de los asesores legales toda la información sobre la sociedad/activo target necesaria para llevar a cabo la revisión. - Distintas fuentes de información: públicas, Data Room virtual, entrevistas con directivos/empleados clave, información de especialistas (p.ej., técnicos medioambientales). - Revisión legal: coordinación de especialistas y jurisdicciones. - Reuniones con el management, expert sessions, procedimiento de Q&As/RFIs, visitas a las instalaciones. Finalidades: Identificar issues abiertos. Identificar materiales adicionales a revisar (comparar checklist con la documentación recibida). Preguntas que el cliente o los asesores especializados quieran formular. - Plasmar las conclusiones en el informe. 21 2024  Due diligence (cont.) Checklist (ejemplo) Núm. DOCUMENTO / INFORMACIÓN COMENTARIOS ESTADO 1. MERCANTIL/SOCIETARIO Copia de los títulos de propiedad que acrediten la titularidad sobre el capital social de la Sociedad –incluyendo la escritura de constitución y cualesquiera otros 1.1. documentos (p. ej., reorganizaciones, fusiones, escisiones, transformaciones, aumentos y reducciones de capital o compraventas de participaciones sociales)– y cualesquiera otras escrituras otorgadas por la Sociedad desde su constitución. Q&A (ejemplo) Fecha de Referencia Fecha de la # Área Prioridad Pregunta Estado la Respuesta VDR respuesta pregunta Actividades: Por favor, confirmad y listad todas las actividades que desarrolla la Sociedad (e.g., 1 Regulatorio Alta fabricación, comercialización, Pendiente reparación, etc.) y concretad en qué inmuebles se realiza cada una de ellas. 22 2024  El informe de due diligence Concepto - Documento que recoge las conclusiones alcanzadas durante el proceso de due diligence. - Se ponen de manifiesto los hallazgos fruto del análisis de la información puesta a disposición y - En su caso, medidas de actuación para mitigar los riesgos identificados. Estructura Introducción: contextualizar la operación, referir al destinatario e indicar las áreas objeto de revisión y la metodología empleada. Resumen ejecutivo: principales riesgos identificados –aquellos que ponen en duda el negocio o pueden suponer un impedimento para la consumación de la operación (p.ej., cláusulas de cambio de control)–, nivel de riesgo y medidas de actuación. Cuerpo: descripción de contingencias, valoración económica de los riesgos y propuestas de actuación. En caso de informe descriptivo, descripción exhaustiva de todos los aspectos legales de la sociedad o activo target. Asunciones: delimitación de cómo se ha llevado a cabo el proceso de due diligence. Restricciones y limitaciones: acotar responsabilidad del autor del informe conforme al alcance acordado. Anexos: información complementaria relevante que no aparece en el resto del informe (p.ej., información societaria, documentación revisada). 23 2024 El informe de due diligence (cont.) Tipos Descriptivo Contingencias (red flag) - Descripción exhaustiva de todos los aspectos legales de la sociedad o activo target. - Únicamente se subrayan los riesgos legales, la probabilidad de que se materialicen y el plan de vs. - Identificación de contingencias. actuación sugerido. - Puede incluir también un resumen del marco - Es el tipo de informe más habitual. normativo aplicable. Due diligence de vendedor Due diligence de comprador - En procesos organizados de venta, preparación de la DD de vendedor/due diligence limitado, que es entregado a los potenciales compradores para que puedan presentar su oferta. - Describe en detalle las contingencias detectadas, los vs. riesgos derivados de éstas, la probabilidad de que se - Más descriptivo y comercial. materialicen y propone medidas mitigadoras de dichos riesgos. - Describe la target e identifica algunas contingencias pero sin proponer medidas de actuación ni indicar nivel de riesgo. 24 2024 5. Contrato de compraventa 25 2024 Ofertas vinculantes (BOs) - En procesos organizados de venta. - Concepto: Oferta emitida por los potenciales compradores Recoge su intención de obligarse –declaración de voluntad– Para concluir las negociaciones en unas determinadas condiciones –incluyendo los elementos esenciales del contrato– Requiere la aceptación por su destinatario –el vendedor–. - Primero una oferta indicativa –no obliga a las partes a culminar las negociaciones– y, tras una due diligence adicional, la oferta vinculante, que suele acompañarse de un mark-up al contrato de compraventa. - Tras la aceptación de la oferta vinculante tiene lugar un periodo de negociación y, posteriormente, el cierre de la operación (firma, cumplimiento de condiciones y cierre). - Duración: Es habitual que tengan plazo señalado para su aceptación. Si no se fija plazo, interpretación conforme a la buena fe. - Revocación: Solo será eficaz si se da a conocer al destinatario antes de que acepte la oferta. - Extinción: Cuando es rechazada por su destinatario, cuando es respondida con una contraoferta que modifica las condiciones iniciales –diferente de una novación modificativa de oferta ya aceptada– o cuando no es respondida o aceptada en plazo. Data Room Due Diligence adicional Cierre negociación Oferta indicativa Oferta vinculante 26 2024  Contrato de compraventa Aspectos principales - Contraprestación recibida por el vendedor por la transmisión del objeto de la compraventa. - Determinado o determinable y cierto, de modo que no sea necesario ulterior convenio entre las partes, sino una integración de los términos contractuales. Precio - Dinero o signo que lo represente (valores, participaciones, acciones, etc.). - Fijo o variable (p.ej., earn out), cerrado o sujeto a ajustes (locked box, completion accounts, etc.) por desviaciones respecto de determinados KPIs acordadas entre las partes, pagadero en el cierre o sujeto a condición o a plazo. - Transmisión de las acciones/participaciones representativas del capital social de una sociedad, uno o Objeto varios activos o una unidad de negocio, etc. - Régimen consensual de responsabilidad del vendedor frente al comprador. Régimen de - Tras la consumación, en caso de que el objeto transmitido no cumpla las características acordadas por responsabilidad hechos anteriores al cierre (bajo la supervisión del vendedor). del vendedor - Habitualmente, exclusión del régimen de responsabilidad legal (por sus limitaciones –p. ej., plazos legales– y por herencia de la tradición contractual anglosajona). Obligaciones - Compromiso del vendedor de no competir con o de no contratar empleados de la sociedad target. posteriores al - Subsanación por el vendedor de los aspectos identificados en la due diligence. Cierre Ley aplicable - Legislación elegida por las partes como reguladora de su relación bajo el contrato de compraventa. Resolución de - Mecanismo de resolución de controversias que puedan surgir entre las partes derivadas de la conflictos aplicación o interpretación del contrato de compraventa. 27 2024 Determinación del precio de compraventa El resultado de la valoración de empresas: enterprise value y equity value Los métodos más habituales de valoración de empresas o activos, potencialmente generadores de beneficios en el futuro (es decir, su valor no se mantiene estático en el tiempo) dan como resultado un enterprise value. Solo una parte del enterprise value (el denominado equity value) corresponderá a los socios/titulares. Enterprise value (EV) Equity value (EqV) - Es el valor de la empresa asumiendo cero deuda y cero caja (on a cash-free debt-free basis). - Existen distintos métodos de valoración de empresas - Enterprise value que corresponde cobrar a para el cálculo del EV (entre otros, los más habituales los socios. son: descuento de flujos de caja, el EBITDA, el patrimonio neto, múltiplos sobre magnitudes del - Habitualmente, se calcula restando al EV la deuda balance o cuenta de resultados). financiera neta (es decir, la deuda financiera menos la caja) y aplicando una corrección por desviaciones de - No consideran la estructura de capital existente (caja, vs. un capital circulante normal (para evitar que se deuda). Se centran en la capacidad de generación de “engorde” la caja o se “adelgace” la deuda de forma beneficio futuro de la empresa. artificial perjudicando el negocio, p.ej., no realizando inversiones conforme al curso ordinario del negocio). - Además, esas magnitudes variarán con el tiempo (importante si la fecha de firma y la de cierre no - Cuando el resultado de la valoración es el EqV, deberá coinciden). determinarse el valor patrimonial neto del negocio al cierre. - Cuando el resultado de la valoración es el EV, el precio deberá ajustarse en concordancia a la deuda neta existente al cierre, para así determinar el precio que debe percibir el vendedor (EqV). 28 2024 Precio de compraventa y ajustes (cont.) Mecanismos de determinación del precio Puede determinarse con carácter previo al cierre (locked box) o en base a un precio a fecha de cierre estimado, que será objeto de ajuste posteriormente, al alza (si el negocio se comporta mejor de lo asumido a la hora de definir el ajuste) o a la baja (en caso de evolución negativa del negocio), en base a diversas magnitudes financieras a la fecha de cierre (deuda financiera neta, capital circulante y CAPEX o capital expenditure). - Determinación del precio antes del cierre, con base en unos estados financieros (EEFF) de referencia, de fecha lo más cercana posible a la fecha de firma. - Aunque el negocio se transmite legalmente en el cierre, el comprador adquiere el riesgo y ventura antes incluso de firmar el contrato de compraventa (en la fecha de referencia): si la evolución es favorable, la caja pertenece al comprador sin pagar un mayor precio, pero si la evolución es negativa, el vendedor continuará Locked box recibiendo el mismo precio y no uno menor. - Prohibición de salidas de caja desde la fecha de los EEFF de referencia salvo curso ordinario del negocio. - Suele beneficiar al vendedor: certeza del precio y control de los EEFF de referencia (salvo si es previsible un upside en la caja superior al incremento en la deuda desde esa fecha). - Genera incertidumbre al comprador, que buscará una mayor protección contractual. - Determinación definitiva del precio después del cierre. - El vendedor asume el riesgo de la evolución del negocio hasta el cierre. - El objetivo es determinar el precio justo a recibir por el negocio que se transmite legalmente en la fecha de Completion cierre. accounts - En la fecha de cierre se abonará un precio estimado facilitado por el vendedor teniendo en cuenta cifras estimadas de deuda financiera neta. - Suelen beneficiar al comprador, que podrá verificar el importe estimado cuando tenga control del negocio y ajustar lo abonado en la fecha de cierre con posible recurso a un experto independiente. 29 2024 Objeto del contrato de compraventa - Elemento esencial del contrato. - Es el objetivo principal del contrato: transmisión de la totalidad o parte del capital social de una sociedad, uno o varios activos o una unidad de negocio, etc. - La eficacia de la transmisión puede estar sujeta a condiciones suspensivas, transcurriendo un periodo interino antes del cierre, momento en que se verifica el cumplimiento de las condiciones suspensivas y se ejecuta la compraventa. 30 2024 Estructura de la operación - Firma: Supuestos de firma y cierre en la misma fecha: Firma y actuaciones tendentes a la consumación en unidad de acto, dependiendo unas de otras – si alguna de las actuaciones pactadas no llega a tener lugar, el resto tampoco. Supuestos de firma y cierre diferidos: Firma y consumación en dos momentos distintos. En contratos sometidos a condición(es) suspensiva(s). - Periodo interino: Entre la firma y la consumación de la operación. Requiere consentimiento del comprador para actuaciones que puedan afectar a la valoración de la empresa. Obligaciones habituales del vendedor: abstención actuaciones fuera del curso ordinario de los negocios de la sociedad target; conducción prudente y diligente de los negocios; prohibiciones (p.ej., aumento/reducción capital, modificación estatutaria, aumento endeudamiento, otorgamiento garantías, non-leakage undertaking …). Cumplimiento normativa de competencia. - Condiciones suspensivas: Sujeción de la eficacia a determinadas condiciones. Ejemplos paradigmáticos: obtención de financiación, autorización de la operación por ciertas autoridades (CNMC, CNMV, Consejo de Ministros, Comisión Europea, Autoridades de control de inversiones extranjeras), subsanación de las contingencias detectadas en la due diligence, etc. Cumplimiento de Post-cierre condiciones suspensivas (CPs) Periodo interino Firma Cierre 31 2024 Especialidad: transmisión de activos esenciales - Presupuesto: Atribución de competencia a la Junta General para la aprobación de transmisiones que versen sobre activos calificados como esenciales. Por tanto, insuficiencia del acuerdo del órgano de administración. - Regulación: Artículo 160.f) y 511 bis de la LSC. - Concepto: Bajo el tenor de la ley, “[s]e presume el carácter esencial del activo cuando el importe de la operación supere el veinticinco por ciento del valor de los activos que figuren en el último balance aprobado”. - Práctica: Para calificar un activo como esencial se pueden tomar en cuenta distintos criterios: Canon cualitativo: filialización (transmisión de actividades esenciales o relevantes a sociedades dependientes), operaciones equivalentes a la liquidación (cesión global de todo, o sustancialmente todo, el activo), adquisición/ enajenación de activos con modificación de facto del objeto social. Criterio cuantitativo: Fuera de los casos anteriores, existe una regla de presunción que establece que aquellas operaciones cuyo importe sea superior al 25% del activo de la sociedad determinarán que los activos se califiquen como esenciales. - Consecuencia: Imposibilidad de revocar la operación en perjuicio de terceros de buena fe. En su caso, responsabilidad de los administradores por daños. 32 2024 Cierre - Concepto: Consumación de la operación, automáticamente/una vez cumplidos una serie de formalidades/requisitos pactados. La transmisión de la titularidad se hace efectiva. - Actuaciones de cierre habituales (closing actions): Otorgamiento de la escritura de compraventa. Pago del precio. Exhibición de títulos de propiedad y rebaje. Cumplimiento de formalidades necesarias para la transmisión. Otras cuestiones societarias consecuencia del cambio en la propiedad (p.ej., cambio de administradores, revocación de poderes u otorgamiento de nuevos poderes). - Existencia de obligaciones posteriores al Cierre: No competencia/no captación de empleados. Regularización de aspectos identificados en la due diligence con carácter previo a la compra. 33 2024 Régimen de responsabilidad del vendedor Manifestaciones Régimen legal y garantías CPs y Closing Indemnizaciones Actions específicas 34 2024 Régimen de responsabilidad del vendedor (cont.) Régimen legal - Arts. 1.474 y siguientes del Código Civil. - Obligación del vendedor al saneamiento de la cosa vendida por evicción o por vicios ocultos. - Saneamiento por evicción (arts. 1.475 a 1.483 del CC): privación al comprador, en virtud de un derecho anterior a la compra, de todo o parte de la cosa objeto de la compra. No podrá exigirse hasta que haya recaído sentencia firme por la que se condene al comprador a la pérdida de la cosa adquirida o de parte de la misma. Plazo de prescripción de cinco años desde que pueda exigirse el cumplimiento de la obligación (art. 1.964 del CC). - Saneamiento por vicios ocultos (arts. 1.484 a 1.499 del CC) que hagan la cosa objeto de la compra impropia para el uso a que se la destina, o que disminuyan su valor – el comprador no la habría adquirido o habría pagado un precio menor. Plazo de seis meses desde la entrega de la cosa vendida. - Normalmente, sustitución del régimen legal por un régimen de responsabilidad específicamente consensuado (por las limitaciones del régimen legal y por herencia de la tradición contractual anglosajona). 35 2024 Régimen de responsabilidad del vendedor (cont.) Manifestaciones y garantías (representations and warranties) - Declaraciones del vendedor sobre el buen estado de diversos aspectos: su propia capacidad jurídica y título sobre la cosa vendida u otros aspectos relevantes (p.ej., estados financieros, cumplimiento normativa aplicable, activos, pasivos, etc.). - Base del régimen convencional de responsabilidad del vendedor: indemnización de los daños derivados de la falta de certeza, veracidad o integridad de las manifestaciones y garantías. - Límites cuantitativos: De minimis: El vendedor no responde por debajo de determinado importe de cada reclamación individual (evita múltiples reclamaciones por importes no materiales para el negocio vendido). Reclamaciones mínimas (threshold) / Franquicia (basket): El comprador puede reclamar indemnización superado determinado importe: desde el primer euro (basket) o únicamente por el importe que exceda (threshold). Límite máximo (cap): Importe máximo por el que responde el vendedor frente al comprador (porcentaje del precio). - Límites temporales: pueden ser generales o específicos (por contingencias). En ocasiones, se adaptan a los plazos de prescripción que la ley prevé para determinadas responsabilidades (fiscales, laborales, de seguridad social…). 36 2024  Manifestaciones y garantías (representations and warranties) (cont.) Titularidad de las participaciones Ejemplo: “Las Participaciones constituyen el total de las participaciones representativas del 100% del capital social de la Sociedad, no habiendo más socios que el Vendedor. El Vendedor es propietario en pleno dominio de las Participaciones en virtud del Título de Propiedad. Las Participaciones se encuentran libres de cargas, afecciones, gravámenes, restricciones o limitaciones de cualquier clase (excepto por [***]), así como libres de derechos en favor de terceros, e incluyen todos los derechos políticos y económicos que les son inherentes.” Estados financieros Ejemplo: “La Sociedad no tiene obligaciones o responsabilidades de ningún tipo, ni otros pasivos reales o contingentes, deudas, garantías por cuenta de terceros o garantías otorgadas por terceros en su favor, reclamaciones u obligaciones debidas o generadas, distintos de aquellos que figuran en los Estados Financieros de Referencia y de los que se han contraído desde la fecha de los Estados Financieros de Referencia como consecuencia del curso de las actividades ordinarias de la Sociedad. En los Estados Financieros de Referencia no se ha omitido ni incluido indebidamente nada que, de incluirse, implicase una modificación de la situación financiera o patrimonial de la Sociedad.” 37 2024 Régimen de responsabilidad del vendedor (cont.) Indemnizaciones específicas (specific indemnities) - Identificación de contingencia en la due diligence que pueda causar un daño tras el cierre por hechos anteriores: indemnización por los daños derivados de la materialización de la contingencia, en su caso. - Conocimiento de la existencia de un riesgo: no aplican los límites económicos pactados en relación con las manifestaciones y garantías (límites económicos más elevados en su lugar). - La responsabilidad del vendedor puede ser ilimitada o, estando limitada, suele ser más elevada que la aplicable a las manifestaciones y garantías: el límite es el riesgo identificado y la probabilidad de materialización. - Los riesgos ciertos se cubren vía specific indemnities y no vía representations and warranties, ya que no es posible que el vendedor dé declaraciones falsas (constituiría un supuesto de mala fe). 38 2024 Régimen de responsabilidad del vendedor (cont.) CPs Closing actions - El incumplimiento de una CP sin que haya sido - Su incumplimiento no impide la consumación del renunciada por la parte a cuyo favor se ha contrato, sino que las partes pueden pactar las establecido (siempre y cuando la naturaleza de la CP consecuencias. Las más comunes son: en cuestión permita la posibilidad de renuncia), ▪ Diferimiento del cierre. impide la consumación del contrato, y por ello determina su inmediata resolución. ▪ Renuncia de la Closing action correspondiente. - Consecuentemente, no hay consumación del ▪ Resolución inmediata del contrato. contrato hasta que no se verifiquen las CPs, tras lo ▪ Penalidad económica. cual tendrá lugar el cierre de la operación y las closing actions. - Tienen lugar en el cierre, una vez cumplidas o renunciadas las CPs. 39 2024 Garantías (holdback, escrow, aval bancario) - Aseguran el cumplimiento de las partes de sus obligaciones de pago bajo el contrato de compraventa, generalmente: obligaciones de indemnización del vendedor; obligaciones de ambas partes relativas al ajuste al precio; y obligaciones de pago del comprador en caso de precio aplazado o variable. - Las garantías más habituales son las siguientes: Aval a primer requerimiento: El importe en garantía queda asegurado por un tercero (matriz o entidad del grupo del vendedor) o por una entidad financiera, que responderá solidariamente y a primer requerimiento con la parte obligada al pago frente a la parte beneficiaria. Habitualmente se pacta que el comprador pueda ejecutar el aval total o parcialmente, en una o varias ocasiones hasta alcanzar el importe máximo de la obligación garantizada. Holdback: La parte obligada al pago retiene el importe en garantía, de manera que queda “en su bolsillo” para poder compensar con él posibles obligaciones de pago de la otra parte a su favor. Escrow: El importe en garantía queda depositado en una entidad financiera, que lo irá liberando a favor de una y otra parte conforme a unas instrucciones y una serie de hitos pactadas en el contrato de escrow. Puede cumplir una doble finalidad: por un lado, asegura al vendedor la percepción del precio aplazado y por otro, asegura al comprador el cumplimiento de las obligaciones de indemnización del vendedor. WI Policy: ▪ Póliza comprador: Seguro del que es beneficiario el comprador que cubre la responsabilidad del vendedor bajo las manifestaciones y garantías y/o indemnizaciones específicas. Cubre los daños que excedan del límite de responsabilidad asumido por el vendedor bajo el contrato de compraventa. Puede pactarse que el comprador pueda dirigirse contra la aseguradora. ▪ Póliza vendedor: Seguro del que es beneficiario el vendedor que le proporciona cobertura en caso de que el comprador interponga reclamaciones por el incumplimiento de las manifestaciones y garantías. - Habitualmente, el vendedor solicita la progresiva liberación de las garantías desde la consumación de la compraventa. 40 2024  Obligaciones posteriores al cierre - Distintas de las derivadas de la propia estructura del contrato (p.ej., determinación de ajustes al precio). Deben concretarse los detalles de las actuaciones a llevar a cabo, su responsable, el plazo y las consecuencias de su incumplimiento. - Las más frecuentes son: Obligaciones del vendedor de no competencia/no captación de empleados: para proteger el valor de la inversión, cuando el vendedor ha estado involucrado en el día a día del negocio. Regularización de ciertos aspectos identificados por el comprador en la due diligence con carácter previo a la compra (p.ej., cambio de titularidad de marcas o patentes). No captación de empleados Ejemplo: “Durante un periodo de dos años a partir de la Fecha de Cierre, los Vendedores se comprometen ante el Comprador a no emplear, solicitar empleo, discutir, animar o persuadir para que renuncie a ningún miembro del personal o del equipo directivo de la Sociedad o del Comprador y de su Grupo, directa o indirectamente a través de cualquier Parte Vinculada de los Vendedores y/o Afiliada (y a hacer que cualquier Parte Vinculada de los Vendedores y/o Afiliada no lo haga).” No competencia Ejemplo: “Durante un periodo de dos años a partir de la Fecha de Cierre, los Vendedores no podrán, directa o indirectamente a través de cualquier Parte Vinculada a los Vendedores y/o Afiliada (y harán que cualquier Parte Vinculada a los Vendedores y Afiliada relevante no lo haga), poseer, gestionar, operar, controlar, participar, como inversor, gestor o de otro modo, ser empleado por, o proporcionar servicios de consultoría para cualquier empresa o negocio que lleve a cabo las mismas actividades que la Sociedad.” 41 2024  Ley aplicable y cláusula de resolución de conflictos Ley aplicable - Legislación elegida por las partes como reguladora de su relación bajo el contrato de compraventa. - Habitualmente, ley española, pero si se somete a legislación extranjera (p.ej., ambas partes son extranjeras), cuando el objeto de la transmisión esté sujeto a legislación española habrá que cumplir con las formalidades de dicha legislación (escritura pública, anotación en el libro-registro, etc.). Resolución de conflictos - Sistema que las partes acuerdan emplear para resolver los conflictos/divergencias derivadas del contrato de compraventa. Suelen también emplearse para controversias derivadas de contratos complementarios al contrato de compraventa. - Alternativas: Mediación o negociación entre las partes. Sumisión a experto independiente. Sumisión a jurisdicción. Sumisión a arbitraje. ❖ Arbitraje institucional. ❖ Arbitraje ad hoc. - Uso de varias alternativas consecutivamente con distinto grado de enforceability (p.ej., mediación seguida de arbitraje o tribunales, en caso de que la mediación no haya resultado exitosa para resolver el conflicto). 42 2024 Your free online legal information service. A subscription service for legal articles on a variety of topics delivered by email. cms-lawnow.com The information held in this publication is for general purposes and does not purport to constitute legal or professional advice. CMS Albiñana & Suárez de Lezo is a member of CMS, an international organisation of independent law firms. Each of its member firms are separate and legally distinct entities, and no such entity has any authority to bind any other. CMS and each member firm are liable only for their own acts or omissions and not those of each other. The brand name “CMS” and the term “firm” are used to refer to some or all of the member firms or their offices. 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