Conceitos Fundamentais de Direito Administrativo PDF

CONCEITOS FUNDAMENTAIS DE DIREITO ADMINISTRATIVO  ÍNDICE 1. O QUE É DIREITO ADMINISTRATIVO?.............................................................................4 Critérios de definição...................................

CONCEITOS FUNDAMENTAIS DE DIREITO ADMINISTRATIVO  ÍNDICE 1. O QUE É DIREITO ADMINISTRATIVO?.............................................................................4 Critérios de definição...........................................................................................................................................................4 Critério subjetivo....................................................................................................................................................................4 Critério material.....................................................................................................................................................................4 Critério híbrido.......................................................................................................................................................................4 Direito administrativo como o direito da administração pública.......................................................................4 2. PATRIMONIALISMO...........................................................................................................6 Modelos do Direito Administrativo.................................................................................................................................6 Lógica Patrimonialista.........................................................................................................................................................6 3. BUROCRACIA..................................................................................................................... 7 Conceito.....................................................................................................................................................................................7 Valores do modelo Burocrático........................................................................................................................................7 4. GERENCIALISMO..............................................................................................................9 Conceito.................................................................................................................................................................................... 9 Soluções e Valores do Gerencialismo........................................................................................................................... 9 5. REGIME JURÍDICO ADMINISTRATIVO..........................................................................11 Relações típicas do Direito Administrativo................................................................................................................ 11 Regime Jurídico Administrativo.................................................................................................................................... 11 6. CLASSIFICAÇÕES DO DIREITO ADMINISTRATIVO....................................................13 Direito administrativo geral e especial....................................................................................................................... 13 Direito administrativo especial...................................................................................................................................... 13 Direito administrativo interno e externo.................................................................................................................... 14 Direito administrativo para além do Estado............................................................................................................. 14 1. O que é Direito Administrativo? Critérios de definição O conceito de Direito Administrativo não é único, existem alguns critérios diferentes para defini-lo. Tem-se: Critério subjetivo Entende o Direito Administrativo como o direito do Poder Executivo. Esse critério é falho, pois o Executivo tem, sim, funções administrativas, mas também tem muitas outras funções. O Presidente, por exemplo, é chefe do Exército, edita Medidas Provisórias (função legislativa) e pode conceder indultos (função jurisdicional). Portanto, as funções não são absolutas, e cada poder não se basta em si mesmo, eles são exercidos e continuados por outros poderes. Critério material Entende o Direito Administrativo como 1) Serviço público, cujo conceito pode ser: a) toda atividade que o Estado desempenha; ou b) atividade prestadora de serviços (concepção limitada, que é a mais corrente hoje em dia). Ao se adotar a concepção limitada de serviço público, nota-se que o critério material também é falho, uma vez que o Direito Administrativo engloba várias atividades, como a gestão, regulação e até mesmo atividade econômica (curiosamente, a Escola de Magistratura oferece curso de especialização que compete com outras instituições no mercado). 2) matéria que pauta a relação do Estado com os cidadãos. A falha de tal concepção é sua amplitude, uma vez que muitos outros ramos do Direito pautam relações jurídicas entre Estado e população. 3) matéria residual, segundo a qual, tudo o que não for parte de outra área do Direito é englobado pelo Direito Administrativo. Este pensamento também é falho em sua amplitude, pois não especifica o objeto deste ramo. Critério híbrido Entende o Direito Administrativo como o direito da administração pública. Direito administrativo como o direito da administração pública A administração pública, por sua vez, possui dois sentidos: 3 MATERIAL (OU FUNCIONAL) Conjunto de atividades (prestativas, que geram comodidades; ou restritivas, que restringem direitos) que variam no tempo e no espaço. Aqui, por convenção, fala-se em “administração pública” com iniciais minúsculas, quando usada para indicar a função. Este conceito tem dois grandes propósitos: 1) atendimento das necessidades concretas da população, de acordo com políticas públicas; 2) atividades de gerenciamento da máquina pública (pessoas, bens e órgãos). ORGÂNICO (OU SUBJETIVO) Conjunto de entes, órgãos estatais e autoridades que exercem funções administrativas. Nesse caso, trata-se da administração pública com iniciais maiúsculas. Aqui, tem-se o Poder Público (Executivo, Legislativo e Judiciário, não incluindo particulares) atuando na execução de políticas públicas para atender necessidades concretas da população. 4 2. Patrimonialismo Modelos do Direito Administrativo O Direito Administrativo é resultado de diversos modelos a respeito de como a administração pública deve se estruturar. Isso porque o Direito é influenciado por vários fatores externos como a política, a economia e a cultura, de modo que os modelos e concepções de administração pública são fatores que interferem no Direito Administrativo e na forma de legisla-lo e aplicá- lo. Um desses modelos é o patrimonialismo, no qual a administração pública é entendida como uma extensão da própria pessoa do governante, do seu poder, influência e patrimônio, não havendo distinção entre esfera pública e particular. Sendo assim, as funções e instituições administrativas funcionam de acordo com os seus desejos e interesses pessoais. Lógica Patrimonialista É justamente essa lógica que fez com que Dom João VI, por exemplo, ao fugir para o Brasil em 1808 com 15 mil pessoas ligadas à Corte Real Portuguesa, ordenasse a desocupação de diversos prédios públicos e casas para acomodar essas pessoas. Uma mera vontade do governante foi o motivo incontestável para retirar moradores de suas casas, o que hoje se faz apenas mediante um processo judicial embasado por diversos requisitos e procedimentos legais. Portanto, se a administração pública está inteiramente sujeita às vontades do governante, não há impessoalidade e igualdade, participação popular, métodos racionais de escolha (abrangendo concursos e licitações), mecanismos de controle e transparência etc. É interessante notar que surgiram outros modelos de administração pública que permitiram a incorporação da isonomia e racionalidade no sistema administrativo, mas ainda hoje existem resquícios do patrimonialismo. Por exemplo, o conceito de “cordialidade” de Sérgio Buarque de Holanda, importante historiador, é uma descrição ainda muito atual e relaciona a essência do homem brasileiro justamente à ideia de mistura entre a esfera pública e a privada. Nesse sentido, o patrimonialismo se reflete no nepotismo (favorecimento de parente até o 3º grau), fisiologismo (uso da administração pública para seu próprio benefício) e clientelismo (troca de favores do eleitor com os agentes públicos). 5 3. Burocracia Conceito Outro modelo de administração pública que, assim como o modelo patrimonialista, explica uma série de institutos do Direito Administrativo, é o modelo burocrático. Desta vez, a burocracia surge num contexto de racionalização da administração pública para adaptar o modelo patrimonialista ao constitucionalismo, à democracia, à República e ao Estado de Direito. Em outras palavras, o modelo burocrático é uma tradução para o Direito Administrativo destes ideais políticos (uma vez que de nada adianta ter uma república se ainda há nepotismo e fisiologismo, por exemplo). Valores do modelo Burocrático Deste modo, o modelo burocrático é pautado por alguns valores como: Racionalização; Profissionalização e hierarquia: Os agentes públicos têm de ser qualificados e há uma divisão de trabalho, uma distribuição dessas qualidades pelos diversos setores e escalões da administração pública; Impessoalidade e meritocracia: As escolhas não são feitas com base na afinidade do gover- nante com determinada pessoa ou empresa, mas sim em reconhecimento de mérito, segundo um critério neutro; e Legalidade: Também os agentes públicos devem seguir as leis e políticas públicas, com transpa- rência. Em consequência a esses valores, tem-se um modelo com processos administrativos (como concursos e licitações) rígidos, exigência de planejamento com embasamento (toda política pública tem de ter uma razão de ser que a justifica, demonstra sua viabilidade e concretude) e mecanismos de controle a usuários e agentes públicos. Este último aspecto vem da visão de desconfiança do modelo com o agente público e sua sujeição a abusos de poder, o que justifica uma cadeia extensa de regras e procedimentos para eles. Agora, observe a charge abaixo: 6  ​ Esta imagem revela uma outra face do modelo burocrático: um usuário, ao tentar acessar um serviço público, não passa apenas por uma série de procedimentos e etapas que buscam racionalizar a prestação destes serviços, ele também se depara com procedimentos que engessam e minam a sua eficiência. Com a expansão da burocracia, o acesso aos serviços públicos se assemelha a um jogo de tabuleiro em que o usuário enfrenta situações como “você esqueceu de entregar a cópia do documento, volte duas casas” ou “você chegou no horário de almoço, fique uma rodada sem jogar”. Isso demonstra o agigantamento da máquina pública e os problemas que dele decorrem, como o engessamento das funções administrativas, o alto custo e autorreferenciabilidade da Administração Pública (situação de uma administração que se volta para si mesmo, a administração está tão ocupada com si mesma que ela não se preocupa se o serviço prestado é bom para o cliente, para o povo). 7 4. Gerencialismo Conceito Com o modelo burocrático, houve o agigantamento do aparelho estatal (que derivou da ampliação das funções administrativas), de forma que o Estado se tornou lento, muito custoso e autorreferenciável. Nesse sentido, surgem teorias da nova administração pública, como resposta às patologias do modelo burocrático. O modelo que despontou neste contexto foi o modelo gerencial, que se tornou importante no Brasil na década de 90, com o Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado (1995) e com a Constituição de 1988, que juntos são documentos importantes para entender o Direito Administrativo atual. O objetivo do plano era justamente solucionar os principais problemas do modelo burocrático, tornando o Estado mais barato e eficiente. Assim, o objetivo deste modelo não é aniquilar a burocracia, mas sim aperfeiçoá-lo. Soluções e Valores do Gerencialismo Para tanto, o gerencialismo trouxe soluções pautadas 1. Na descentralização (transferindo tarefas da União para os estados e Municípios e até particulares); 2. Em mudanças relacionadas ao agente público (valorizar o servidor e reduzir as hie- rarquias) e 3. Nos serviços (maior preocupação com a prestação dos serviços e controle posterior ou de resultados). Conforme mencionado, o modelo gerencialista tem profunda influência no Direito Administrativo atual, e podem ser citados alguns reflexos dos vetores deste movimento nas normas positivadas neste período. 4. Reforma da administração: a Emenda Constitucional 19, de reforma da administra- ção, e a Emenda Constitucional 20, de reforma da previdência, ambas de 1998, trazem fortemente a ideia de valorização da eficiência e redução dos gastos públicos. A EC 19, por exemplo, inseriu expressamente no artigo 37, caput da CF, o princípio da eficiência como princípio geral da administração pública. 5. Desestatização: a partir das ECs 19 e 20, vieram várias leis no mesmo sentido, como a Lei de Privatização (1997), a Lei de Concessões (1995), a Lei de Parcerias público-pri- vadas (2004), Lei de agências etc., visando valorizar a privatização e a regulação como técnica (com foco não mais em procedimentos rígidos e pré estabelecidos, mas em agências reguladoras, que fiscalizam os atos de entes públicos e privados). 6. Flexibilização do regime de servidores: aqui, tem-se a ampliação das hipóteses de demissão de agentes estáveis (exemplo: demissão por má eficiência comprovada em avaliação periódica ou diante de escassez orçamentária) e a tentativa de quebra do re- 8 gime jurídico único (o servidor tem de escolher entre regime celetista, via CLT, ou regime estatutário). 7. Fortalecimento do terceiro setor: Tendo em vista que o terceiro setor é o conjunto de entidades privadas sem finalidades lucrativas (associações ou fundações) que exer- cem atividades de interesse público, passou-se a valorizar a atuação dessas entidades no setor público. Assim, o Congresso editou a Lei das Organizações Sociais (1998) e a Lei das Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público (1999). 8. Renovação das leis de licitações e contratos: também com a ideia de conceder maior flexibilidade e eficiência, desta vez à contratação pública, foram editadas a Lei do Pregão (2002) e a Lei do Regime Diferenciado de Contratação (2011). 9 5. Regime Jurídico Administrativo Relações típicas do Direito Administrativo Existem 3 relações típicas do Direito Administrativo: Relações entre administração pública e sociedade (aqui se encaixam tanto pessoas físicas quanto jurídicas) - também chamadas de relações jurídicas externas. Relações entre os entes da administração pública - também chamadas de relações jurídicas interadministrativas. Exemplo: relação entre duas universidades públicas; entre Petrobras e CADE etc. Relações entre órgãos estatais - também chamadas relações jurídicas intra-administrativas, que diz respeito ao âmbito interno de uma mesma entidade. Exemplo: relações entre faculdades de uma mesma universidade pública; entre órgãos da justiça federal etc. Por sua vez, as relações jurídicas externas, interadministrativas e intra-administrativas decorrem de vínculos: Decorrentes da sujeição geral à soberania do Estado, como o poder de polícia. Exemplo: sujei- ção de um motorista à fiscalização e controle da autoridade de trânsito, uma vez que ele, apenas por ter carta da habilitação emitida no Brasil, está sujeito às regras de trânsito do país. Decorrentes da prestação de serviços públicos, abrangendo relações disciplinares. Exemplo: um estudante de Direito de uma universidade pública tem acesso aos serviços prestados por este ente público, e também está sujeito a sanções disciplinares dele caso se envolva em alguma briga ou cometa outra infração. Laborais, com pessoas que ocupam cargos públicos, que também abrangem relações disciplina- res. Contratuais, com prestadores, fornecedores, colaboradores (pessoas físicas que ajudam a admi- nistração pública em algumas tarefas) etc. Regime Jurídico Administrativo A administração pública é regida pelo regime jurídico administrativo (que apresenta um balanço entre poderes e sujeições). Enquanto regime jurídico é o conjunto de regras ou princípio que incidem sobre um objeto jurídico (pessoa, atividade ou bem), o regime jurídico administrativo é o conjunto de regras ou princípios que incidem sobre as relações administrativas. Assim, o regime administrativo tem como característica muitos poderes que não existem no direito privado como a desapropriação, o poder de polícia e o poder de modificar unilateralmente contratos (o Estado pode a qualquer tempo e unilateralmente alterar a quantidade de produtos que deseja obter). Ao mesmo tempo, o regime administrativo também tem como característica muitas sujeições, restrições, que não existem no direito privado, como ter de fazer licitação, ter de 10 seguir princípios e regras de transparência, estrita legalidade (em regra), ter contratação por concurso público etc. 11 6. Classificações do Direito Administrativo Direito administrativo geral e especial O Direito Administrativo pode ser classificado em Geral e Especial. A parte geral tem como conteúdos os assuntos: Fontes Princípios (presente no artigo 37 caput) Organização administrativa (estruturação dos entes e órgãos públicos) Agentes públicos (pessoas físicas que ocupam cargos públicos e desempenham as tarefas do Estado) Atividades da administração pública (ou direito administrativo material, que trata de serviço públi- co, fomento, intervenção na economia, poder de polícia, regulação) Bens públicos Meios de ação administrativa (trata de atos, contratos, acordos administrativos) Processos administrativos (apesar de não existir uma parte especializada do Judiciário para as matérias administrativas, dentro da administração pública existem processos administrativos) Responsabilidade e controle (do Estado e dos agentes públicos) A partir dos conteúdos, é possível compreender que a Parte Geral do Direito Administrativo abrange os princípios, regras e institutos básicos de aplicação à administração pública (quando não houver regramento especial). Trata-se do estudo dos alicerces que estruturam o funcionamento da administração pública. Como exemplo, é possível citar os princípios (como o da eficiência e da legalidade) e os conceitos (como o de ato administrativo), que são verdadeiros vetores no estudo deste ramo. Direito administrativo especial Além disso, tem-se também o Direito Administrativo Especial, que abarca, por exemplo, o direito das telecomunicações, da energia, do saneamento básico, urbanístico, da gestão de florestas públicas etc. Conforme os exemplos, é possível compreender que a parte especial é um conjunto de sub-ramos do Direito Administrativo, que possuem regras especiais, mais específicas e que preponderam sobre as regras gerais. Direito administrativo privado Também é possível se falar em Direito Administrativo privado. Apesar do nome, sabe-se que na Administração Pública não atuam apenas entes públicos, segundo um regimento próprio. 12 Nela se relacionam entidades de personalidade e função pública ou privada, além de que, muitas vezes, são particulares que atuam em funções da administração pública. Assim, para abarcar essas relações e preencher lacunas, existem normas e institutos privados que incidem sobre relações administrativas. A título de exemplo, pode-se citar as normas celetistas sobre empregados públicos (o agente pode ter sua relação trabalhista regida pelo regramento da CLT), os direitos reais sobre bens dominicais, os princípios do direito contratual privado presentes nos contratos públicos etc. Vale lembrar que o Direito Administrativo privado não é o mesmo que as normas de direito público encontradas em diplomas privados. O regramento sobre bens públicos (que, conforme visto, é matéria da parte geral do direito administrativo) presente no Código Civil é apenas um regramento administrativo aproveitado por uma lei privada, e não Direito Administrativo privado. Direito administrativo interno e externo Relembrando as relações administrativas estudadas anteriormente, é possível distinguir o Direito Administrativo entre interno e externo. O interno abarca as relações inter e intra administrativas, cuidando das relações que se dão dentro, no âmbito do Estado. Já o externo inclui as relações da administração pública com a sociedade (pessoas físicas e jurídicas externas ao Estado). Direito administrativo para além do Estado Por fim, até agora apenas foram apresentadas explicações e classificações que estão contidas no âmbito do Estado e do Estado brasileiro enquanto ente soberano, o que vale indagar: existe direito administrativo para além disso? A resposta é sim! É possível se falar em direito administrativo internacional, que possui dois sentidos: 1. As normas de funcionamento das organizações internacionais (como a ONU) ou de entes de integração supranacional (como as instituições europeias); 2. As disposições que determinam norma aplicável nas situações em que os órgãos públicos tratam de casos relacionados a Estados estrangeiros (semelhante ao Direito Internacional Privado). Além disso, é possível se falar em direito administrativo global, que é uma proposta teórica, inspirada no direito administrativo corrente e positivado, de boas práticas de governança para entes não necessariamente estatais ou formalizados como redes de entes reguladores, instituições privadas, bancos, entidades internacionais privadas etc. Como estes não se limitam ao território de um único país soberano, o direito administrativo global significa pensar, a partir do direito administrativo nacional, como poderia funcionar uma rede entre entes internacionais privados, que princípios e práticas seriam adequados nesse contexto. 13  Conceitos Fundamentais de Direito Administrativo