Unidad 4.- Penalidades y Resolución de los contratos administrativos PDF

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www.jaimepintos.com PROFESIONALIZANDO LA CONTRATACIÓN PÚBLICA  MÓDULO IV FASE DE EJECUCIÓN EN EL PROCEDIMIENTO DE CONTRATACIÓN PÚBLICA 1 Unidad 4 Penalidades y resolución de los contratos administrativos SUMARIO I. Cumplimiento de los contratos y recepción II. Recepción y plazo de garantía en el contrato de obras públicas III. Causas y procedimiento de resolución de los contratos: A) Pérdida o restricción de la personalidad o la capacidad del contratista B) Incumplimiento del contratista C) Incumplimiento de la Administración D) Mutuo acuerdo IV. Causas de resolución en los distintos contratos administrativos nominados A) Contratos de obras públicas B) Contratos de concesión de servicios públicos C) Contrato de suministros D) Contratos de servicios E) Contratos de concesión de obra pública V. La cesión de los contratos VI. La subcontratación www.jaimepintos.com / @pintos_jaime I. CUMPLIMIENTO DE LOS CONTRATOS Y RECEPCIÓN El cumplimiento de las obligaciones asumidas por las dos partes es el modo normal y deseable de finalización de los contratos. Como señala el artículo 210.1 de la LCSP 2017, el contrato se entenderá cumplido por el contratista cuando éste haya realizado, de acuerdo con los términos del mismo y a satisfacción de la Administración, la totalidad 2 de su objeto. En relación con la constatación del cumplimiento por el contratista de la totalidad del objeto del contrato, la LCSP 2017 exige por parte de la Administración un acto formal y positivo de recepción o conformidad dentro del mes siguiente de haberse producido la entrega o realización del objeto del contrato, si bien precisa que este plazo podrá ser sustituido por el que se determine en el pliego de cláusulas administrativas particulares por razón de las características del objeto del contrato (artículo 210.2 LCSP 2017). La norma prevé esta posibilidad de establecimiento de un nuevo plazo en atención a la complejidad de los resultados de ciertos contratos. El apartado 4 del artículo 210 de la LCSP 2017 establece la obligación del órgano contratante, dentro del plazo de un mes a contar desde la fecha del acta de recepción, de acordar y notificar al contratista la liquidación correspondiente del contrato y a abonarle el saldo resultante. Si se produjere demora en el pago del saldo de liquidación el contratista tendrá derecho a percibir los intereses de demora y la indemnización de los costes de cobro en los términos previstos por la Ley 3/2004 a partir de los treinta días siguientes a la liquidación. Ahora bien, es preciso tener en cuenta que para los contratos de obras públicas existen especialidades en cuanto al cumplimiento y recepción de las obras, especialidades que recoge el artículo 243 LCSP 2017. Por otra parte, en los contratos debe fijarse un plazo de garantía transcurrido el cual sin objeciones por parte de la Administración quedará extinguida la responsabilidad del contratista. El plazo de garantía se establecerá en el pliego de cláusulas administrativas www.jaimepintos.com / @pintos_jaime particulares atendiendo a la naturaleza y complejidad del contrato, si bien la LCSP contempla que “se exceptúan del plazo de garantía aquellos contratos en que por su naturaleza o características no resulte necesario, lo que deberá justificarse debidamente en el expediente de contratación, consignándolo expresamente en el pliego” (artículo 210.3 LCSP 2017). 3 Los artículos 243 y 301 del LCSP 2017 establecen unas reglas específicas en relación con los plazos de garantía en los contratos administrativos de obras y de suministros, respectivamente. Transcurrido el plazo de garantía, el contratista quedará relevado de toda responsabilidad, eso sí, salvo la responsabilidad por vicios ocultos prevista para los contratos de obras públicas por el artículo 244 de la LCSP 2017. II. RECEPCIÓN Y PLAZO DE GARANTÍA EN EL CONTRATO DE OBRAS PÚBLICAS Una vez concluidas las obras, se procederá a su recepción, a la que concurrirán un representante de la Administración, el director de las obras y el contratista. De acuerdo con el artículo 243 LCSP 2017, a la recepción concurrirá un facultativo designado por la Administración representante de ésta, el facultativo encargado de la dirección de las obras y el contratista asistido, si lo estima oportuno, de su facultativo. La LCSP 2017 en el artículo 243 establece que dentro del plazo de tres meses, contados a partir de la recepción, el órgano de contratación deberá aprobar la certificación final de las obras ejecutadas, que será abonada al contratista a cuenta de la liquidación del contrato. Sin embargo, antes de la aprobación de la certificación final es necesario realizar la medición general y expedir la certificación general. www.jaimepintos.com / @pintos_jaime El Reglamento de la Ley de Contratos desarrolla este precepto (mejor dicho, desarrolló a su artículo equivalente en la LCAP) y establece el procedimiento para tramitar la certificación final de obra. Recibidas las obras en la fecha fijada en el acta de recepción se procederá seguidamente a su medición general con asistencia del contratista. El contratista tiene la obligación de asistir a la toma de datos y realización de la medición general que efectuará el director de la obra. 4 De la medición se levantará acta en triplicado ejemplar que firmarán el director de la obra y el contratista, retirando un ejemplar cada uno de los firmantes y remitiéndose el tercero por el director de la obra al órgano de contratación. Si el contratista no ha asistido a la medición el ejemplar del acta le será remitido por el director de la obra. El resultado de la medición se notificará al contratista para que en el plazo de cinco días hábiles preste su conformidad o manifieste los reparos que estime oportunos. Las reclamaciones que estime oportuno hacer el contratista contra el resultado de la medición general las dirigirá por escrito en el plazo de cinco días hábiles al órgano de contratación por conducto del director de la obra, el cual las elevará a aquél con su informe en el plazo de diez días hábiles. Dentro del plazo de un mes desde la recepción y sobre la base del resultado de la medición general, el director de la obra redactará la correspondiente relación valorada y dentro de los diez días siguientes el director de la obra expedirá y tramitará la correspondiente certificación final. Aunque por lo general la recepción de las obras exige un acto expreso de la Administración, en ocasiones puede producirse algún hecho concluyente del que pueda inferirse que la recepción de las obras ha tenido lugar tácitamente. En este sentido, cuando se produce la adscripción de una obra al uso público sin que por la Administración contratante se hubieren manifestado reservas frente al contratista sobre el estado de la obra, la jurisprudencia entiende sin reservas que en estos casos se ha producido una recepción tácita. Como reconocen las sentencias de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo de 22 y 29 de noviembre de 1993, la www.jaimepintos.com / @pintos_jaime sentencia de 1 de febrero de 1999 y la de 25 de enero de 2002, es posible admitir excepcionalmente una recepción y aceptación tácita válida y eficaz que vincula a la Administración, cuando las obras se han realizado debidamente y existen actos propios de ésta que resultan concluyentes de tal recepción. La recepción tácita se entiende producida por haberse puesto la obra a disposición del 5 público en general. Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 4ª, de 21 de febrero de 2005 (recurso 1726/2002, ponente Celsa Pico Lorenzo), fundamento Jurídico 3, cuando se produce la adscripción de una obra al uso público sin que por la Administración contratante se hubieren manifestado reservas frente al contratista sobre el estado de la obra se realiza mediante un acto material no documentado formalmente pero que “implica una recepción provisional en la que se desplaza a la Administración la posesión y los riesgos mientras comienza para el contratista el período de garantía así como la obligación de subsanar y responder de los defectos de que adolezca la obra”. Como también señala el Alto Tribunal parece, pues, que si las obras no están en condiciones de ser usadas no cabe su recepción provisional al resultar temeraria su apertura indiscriminada al uso público ya que ello implicaría colocar en situación de riesgo a la ciudadanía que las usase. En la jurisprudencia se aprecia también la importancia de que se inste por parte del contratista que las obras sean recibidas por la Administración. Dado que no siempre se produce la recepción de las obras respetando las determinaciones de la Ley de Contratos y de su Reglamento de desarrollo, se ha ido generando una amplia jurisprudencia sobre la materia, de la que se pueden destacar algunos pronunciamientos como los que se recogen a continuación: a) Sentencia de 3 de mayo de 1985, que acepta de la sentencia apelada la afirmación de que "la Administración aquí demandada que procedió a la inauguración oficial de la obra, la destinó al cumplimiento de sus fines e incluso www.jaimepintos.com / @pintos_jaime aprobó la liquidación presupuestaria de la misma, recibió con ello tácitamente, provisionalmente la obra, a pesar de que no extendiera la correspondiente acta, pues dicha solemnidad quedó sobradamente satisfecha y compensada con el acto de inauguración oficial, destino y utilización de la obra para su fin, y liquidación presupuestaria de la misma, habiéndose satisfecho las correspondientes certificaciones de obra, lo que la Sentencia de 28 de noviembre de 1.977, viene 6 incluso a considerar como expresión de conformidad y recepción definitiva de la obra a pesar de la falta de acta de formalización de la misma, y todo ello en la línea de los actos administrativos tácitos, en virtud de los cuales, como dice la Sentencia de 15 de julio de 1.981, la Administración viene a resolver la cuestión debatida de una forma indirecta, es decir, que sin mediar una resolución expresa, de la propia actividad administrativa resulta una voluntad creadora de una situación jurídica concreta, a lo que además hay que añadir que la recepción provisional queda supeditada al buen estado de utilización, de la obra y no puede negarse por la apreciación de simples deficiencias, que no impiden la utilización de la misma para su fin y que son perfectamente corregibles en el plazo de garantía establecido". Por ello la sentencia del Tribunal Supremo insiste en que "esa naturaleza formal no quiere decir que la Administración pueda a su libre voluntad dilatar, con infracción de los arts. 61,62,63 y 64 del Reglamento de 9 de enero de 1953, la obligación que le incumbe respecto a dichos actos de recepción". b) Sentencia de 26 de abril de 1985, que señala: "que aunque es cierto que la recepción provisional de las obras exige, como la definitiva, un acto expreso y formal de la Administración -arts. 54 y 55 de la Ley de Contratos del Estado y 170 y 173 de su Reglamento y, en la esfera de la contratación local, arts. 61 y 63 del Reglamento de 9 de enero de 1.953-, también lo es que para garantizar los derechos del contratista en orden a una pronta liberación de sus responsabilidades -excepción hecha de la ruina posterior de la obra por vicios ocultos de la construcción debidos a incumplimiento doloso del contrato- y para hacer efectivo su derecho a la liquidación y pago de las obras, tanto la recepción provisional como la definitiva deben producirse en los perentorios plazos www.jaimepintos.com / @pintos_jaime señalados en los preceptos a que antes se ha hecho mención, esto es, dentro del mes siguiente a su terminación o al cumplimiento del plazo de garantía, si se trata de obras del Estado, o en los diez o treinta días siguientes, respectivamente, cuando se trate de obras contratadas por un ente local, que es el supuesto que aquí nos interesa, plazos que no pueden dilatarse, y menos indefinidamente, sin que se genere grave quebranto para los legítimos intereses del contratista, por lo 7 que cuando tal acontezca y sin negar que, por lo general, la recepción provisional de las obras, lo mismo que la definitiva, exige un acto expreso de la Administración en el que tienen que participar tanto el contratista, como un técnico designado por aquélla (art. 61 del Reglamento de 9 de enero de 1.953), deberá indagarse si se ha producido algún hecho concluyente del que pueda inferirse, por modo excepcional, que la recepción provisional de las obras ha tenido lugar tácitamente. c) Sentencia de 24 de julio de 1989. Aquí se afirma que aunque es cierto que la recepción definitiva de las obras exige, como la definitiva, un acto expreso y formal de la Administración -arts. 62 a 64 del Reglamento de Contratación de Corporaciones Locales-, también lo es que para garantizar los derechos del contratista, dicha recepción debe producirse, según señalan las sentencias de este Tribunal de 26 de abril y 3 de mayo de 1985 en los perentorios plazos señalados en los citados preceptos , que no pueden dilatarse indefinidamente, sin que se genere grave quebranto para los legítimos intereses del contratista, por ello la naturaleza formal de la recepción definitiva no quiere decir que la Administración pueda, a su libre voluntad, dilatar con infracción de los arts. 62, 63 y 64 del Reglamento de 9 de enero de 1953, la obligación que le incumbe respecto a dicho acto de recepción. d) Sentencia de 30 de marzo de 1998, que reitera que aunque es cierto que la recepción provisional de las obras exige, como la definitiva, un acto expreso y formal de la Administración -arts. 54 y 55 de la Ley de Contratos del Estado y 170 y 173 de su Reglamento y, en la esfera de la contratación local, arts. 61 y 63 del Reglamento de 9 de enero de 1.953-, también lo es que para garantizar los www.jaimepintos.com / @pintos_jaime  derechos del contratista en orden a una pronta liberación de sus responsabilidades -excepción hecha de la ruina posterior de la obra por vicios ocultos de la construcción debidos a incumplimiento doloso del contrato- y para hacer efectivo su derecho a la liquidación y pago de las obras, tanto la recepción provisional como la definitiva deben producirse en los perentorios plazos señalados en los preceptos a que antes se ha hecho mención, esto es, dentro del 8 mes siguiente a su terminación o al cumplimiento del plazo de garantía, si se trata de obras del Estado, o en los diez o treinta días siguientes, respectivamente, cuando se trate de obras contratadas por un ente local, que es el supuesto que aquí nos interesa, plazos que no pueden dilatarse, y menos indefinidamente, sin que se genere grave quebranto para los legítimos intereses del contratista, por lo que cuando tal acontezca y sin negar que, por lo general, la recepción provisional, de las obras, lo mismo que la definitiva, exige un acto expreso de la Administración en el que tienen que participar tanto el contratista, como un técnico designado por aquélla (art. 61 del Reglamento de 9 de enero de 1.953), deberá indagarse si se ha producido algún hecho concluyente del que pueda inferirse, por modo excepcional, que la recepción provisional de las obras ha tenido lugar tácitamente. También la doctrina del Consejo de Estado reflejada en sus dictámenes de 26 de abril de 1966 y 3 de julio de 1969, respecto a la existencia de una recepción provisional tácita, señala que cuando las obras hayan sido utilizadas por la Administración a satisfacción, demorando aquella sin justificación alguna su recepción provisional, ésta "sólo puede tener lugar cuando conste acreditado por hechos concluyentes que la Administración ha comenzado el uso de la obra en una fecha determinada, haya dilatado culpablemente su recepción provisional y cuando se produzca ésta se detecten deficiencias producidas por el uso normal de la cosa o excluidas del ámbito de la garantía cubierta durante el período que se inicia con la recepción provisional". Por último, como se señaló anteriormente, dentro del plazo de tres meses, contados a partir de la recepción de la obra, el órgano de contratación deberá aprobar la certificación final de las obras ejecutadas. La Administración tendrá la obligación de www.jaimepintos.com / @pintos_jaime abonar el precio dentro de los treinta días siguientes a la fecha de la expedición de las certificaciones de obras y si se demorase, deberá abonar al contratista, a partir del cumplimiento de dicho plazo, los intereses de demora y la indemnización por los costes de cobro en los términos de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre. A partir de la recepción entra en juego el plazo de garantía que no será inferior a un año. 9 Este plazo se establecerá en el pliego de cláusulas administrativas particulares atendiendo a la naturaleza y complejidad de la obra. El plazo de garantía, siempre esencial en el contrato administrativo de obras, cumple una finalidad de observación y comprobación del estado real de la obra. Dentro del plazo de 15 días anteriores al cumplimiento del plazo de garantía, el director facultativo de la obra, de oficio o a instancia del contratista, redactará un informe sobre el estado de las obras. Si éste fuera favorable, el contratista quedará relevado de toda responsabilidad, procediéndose a la devolución o cancelación de la garantía y a la liquidación del contrato y, en su caso, al pago de las obligaciones pendientes, que deberá efectuarse en el plazo de sesenta días. En el caso de que el informe no fuera favorable y los defectos observados se debiesen a deficiencias en la ejecución de la obra y no al uso de lo construido, durante el plazo de garantía, el director facultativo procederá a dictar las oportunas instrucciones al contratista para la debida reparación de lo construido, concediéndole un plazo para ello durante el cual continuará encargado de la conservación de las obras, sin derecho a percibir cantidad alguna por ampliación del plazo de garantía. En definitiva, durante el desarrollo de las obras y hasta que se cumpla el plazo de garantía —que no puede ser inferior a un año—, el contratista es responsable de los defectos que en la construcción puedan advertirse. En el curso de este plazo pesa sobre el contratista un deber de conservación y policía de las obras con sujeción a lo previsto en el pliego de prescripciones técnicas y a las instrucciones que dicte el facultativo de la Administración (sentencia del Tribunal Supremo de 10 de marzo de 1989). www.jaimepintos.com / @pintos_jaime Transcurrido el plazo de garantía establecido en el pliego de cláusulas administrativas particulares, el contratista quedará relevado de toda responsabilidad salvo, eso sí, salvo la responsabilidad por vicios ocultos prevista por el artículo 244 de la LCSP 2017. En este sentido, y todavía aplicando la normativa anterior (artículos 56 LCE y 175 RCE), la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de marzo de 1999 señala que son dos 10 los requisitos imprescindibles para que pueda exigirse al contratista de la obra la responsabilidad por ruina posterior a la recepción definitiva de la obra: “que se trate de vicios ocultos y que se deban a un incumplimiento doloso por parte del contratista, entendiéndose el dolo como dolo civil, esto es, como la infracción consciente y voluntaria de un deber jurídico que da lugar a la producción de un daño, mediando entre ambos una relación de causalidad necesaria y prevista (Cfr. sentencia del Tribunal Supremo de 23 de mayo de 1983). El derrumbe parcial de que se quiere hacer responsable a la unión temporal de empresas contratista no se debió a un vicio oculto, puesto que la dirección de la obra, que a este respecto expresa la voluntad del dueño de la misma, conocía los materiales que se habían empleado y que dieron lugar al derrumbe parcial y los había autorizado, sin revocar en ningún momento dicha autorización. Tampoco puede imputarse la utilización del material a dolo de la unión temporal de la empresa, actuando a través de sus agentes, puesto que pidió y obtuvo la autorización pertinente de la dirección de la obra, lo que excluye todo elemento de mala fe en el empleo de dicho material. En consecuencia, no cumpliéndose los requisitos que los artículos 56 LCE y 175 de su Reglamento exigen para determinar la responsabilidad de la empresa contratista, procede desestimar el recurso de apelación y confirmar la sentencia impugnada. La calificación de la responsabilidad derivada de los preceptos citados como contractual o extracontractual, por analogía con lo prevenido en el art. 1591 CC, ninguna significación tiene para la resolución del extremo debatido, más aún en un caso en que es el dueño de la obra (la Diputación Foral de Vizcaya) el que pretende exigir responsabilidad al contratista”. www.jaimepintos.com / @pintos_jaime III. CAUSAS Y PROCEDIMIENTO DE RESOLUCIÓN DE LOS CONTRATOS La resolución supone la extinción del vínculo contractual por cualquier causa distinta de su conclusión y cumplimiento. Presupone, pues, la aparición de alguna circunstancia en la vida del contrato que impida o haga inconveniente su prosecución hasta su extinción normal. En definitiva, por resolución entiende la LCSP todas aquellas causas de 11 finalización anticipada del contrato. Junto a las causas de resolución recogidas en el artículo 211 de la LCSP 2017, es preciso tener en cuenta los motivos específicos de resolución que recoge la Ley en relación con cada uno de los contratos administrativos típicos o nominados (arts. 245 - contrato de obras-, 279 –contrato de concesión de obra pública-, 294 -contratos de gestión de los servicios públicos-, 306 -contratos de suministro- y 313 -contratos de servicios-). La Directiva 2014/24/UE introduce como novedad una regulación específica sobre la ejecución del contrato, a la que dedica el Capítulo IV del Título II (“Normas aplicables a los contratos”), artículos 70 a 73. En cuanto a la resolución de los contratos, el artículo 73 de la Directiva prevé que los Estados miembros velarán porque las autoridades contratantes tengan la posibilidad de resolver un contrato público si concurren las circunstancias tasadas que recoge el precepto. Entre ellas, se encuentran que una modificación del contrato constituya una nueva adjudicación, a efectos de lo dispuesto en el artículo 72 y que el TJUE resuelva, en un procedimiento conforme al artículo 258 del TFUE, que un Estado miembro ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud del Derecho originario o derivado debido al hecho de que un poder adjudicador perteneciente a dicho Estado miembro ha adjudicado el contrato en cuestión sin cumplir las obligaciones que le incumben en virtud de los Tratados y la Directiva sobre contratación pública. En relación con la resolución de los contratos administrativos, la jurisprudencia mantiene la aplicabilidad de los principios contenidos en el Código Civil, por lo que la facultad de resolver se entiende implícita en favor de la parte que cumple y en contra de www.jaimepintos.com / @pintos_jaime la que incumple sus obligaciones, si bien para que la acción de resolución proceda es preciso que la parte que la ejercite haya cumplido con las obligaciones que le incumben (SSTS de 27 de septiembre y 25 de noviembre de 1985). La resolución del contrato se acordará por el órgano de contratación, de oficio o a instancia del contratista, cumpliendo unos requisitos que establece el artículo 109 del 12 Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley de Contratos, como son: a) Audiencia del contratista por plazo de diez días naturales, en el caso de propuesta de oficio. b) Audiencia, en el mismo plazo anterior, del avalista o asegurador si se propone la incautación de la garantía. c) Informe del Servicio Jurídico, salvo en los casos previstos en los artículos 87 y 197 de la Ley. d) Dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma respectiva, cuando se formule oposición por parte del contratista. Todos los trámites e informes preceptivos de los expedientes de resolución de los contratos se considerarán de urgencia y gozarán de preferencia para su despacho por el órgano correspondiente. Dentro del procedimiento para la resolución del contrato se plantea el plazo para dictar la resolución, ofreciéndose diversas soluciones. Mientras que para unos no existe plazo para resolver, para otros se aplicarían supletoriamente los plazos de 3 meses de la LPAC o de 6 meses del procedimiento sancionador. Esta última interpretación habría que descartarla por errónea pues la resolución del contrato no supone el ejercicio de una potestad disciplinaria, sino de una potestad que confiere la normativa de contratación administrativa. Sobre esta cuestión la jurisprudencia se muestra a favor de la aplicación del plazo supletorio de tres meses que establecía el artículo 42.2, en su redacción inicial de la Ley 30/1992, actual artículo 21.3 de la Ley 39/2015, LPAC. www.jaimepintos.com / @pintos_jaime En este sentido, el Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 7ª, en la sentencia de 19 de Julio de 2004 manifiesta que: “La desestimación del segundo motivo se impone igualmente porque, conforme se acaba de decir, la Ley 30/1992 es aplicable a este expediente 1477/1994 y nadie discute 13 que en el curso del mismo no se adoptó ninguna resolución hasta que se incoa, casi un año después, el expediente encaminado a la resolución del concierto. Sin embargo, a falta de la fijación de un plazo determinado para resolverlo, ha de estarse al de tres meses que establece el artículo 42.2, en su redacción inicial de la Ley 30/1992. Por tanto, una vez transcurridos y pasados los otros treinta días a los que se refiere su artículo 43.4 se habrá producido la caducidad. Repárese en que no puede sostenerse, como pretende la Comunidad Foral de Navarra, que no hay otro plazo para este expediente que el determinado por la duración del contrato ya que eso supondría admitir que la Administración puede mantener abierto un expediente como el presente, con la adopción de las medidas cautelares que considere necesarias, durante toda su vigencia. Esto no parece razonable, ni compatible con las exigencias de la seguridad jurídica. En realidad, lo que sucede es que la Comunidad Foral de Navarra no distingue lo que son dos cosas diferentes: su indudable facultad de ejercer las potestades de las que dispone en el marco de la relación contractual en cualquier momento de su vigencia, y el plazo para resolver los expedientes en los que se manifieste su concreto ejercicio. Aquí no se discute lo primero, sino lo segundo, en los términos que se han expuesto. Siendo así las cosas, que la Sentencia, atendiendo alegaciones de GESNA en la fase administrativa, haya considerado aplicable el plazo de seis meses previsto en el procedimiento sancionador regulado en el Real Decreto 1398/1993, no constituye un vicio que deba conducir a su anulación ya que, ciertamente, ha transcurrido con exceso el plazo para resolver. A lo que hay que añadir que tiene razón GESNA cuando afirma que la jurisprudencia dictada al amparo de la Ley de Procedimiento Administrativo no sirve para resolver este asunto ya que considera una regulación diferente de la que nos ocupa.” Por su parte, el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sala de lo Contencioso- administrativo de Granada, Sección 1ª, Sentencia de 8 de Julio de 2002 (Ponente: Cívico García, Juan Manuel) manifiesta que: www.jaimepintos.com / @pintos_jaime “TERCERO. En esta materia, y asumiendo la exclusión de la aplicabilidad de los dictados del Reglamento para el ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración (R.D. 1398/1993), en atención a lo establecido en el art. 1.3, inciso segundo, del mismo «las disposiciones de este Reglamento no serán de aplicación ni tienen carácter supletorio respecto del ejercicio por las Administraciones Públicas de su potestad disciplinaria respecto del personal a su servicio y de quienes estén vinculados a 14 ellas por una relación contractual», no pudo ignorarse el criterio de la plena aplicabilidad de la normativa contenida en el art. 43.4 de la Ley 30/92, en su primitiva redacción --aplicable al caso--, al disponer que «cuando se trata de procedimientos iniciados de oficio no susceptibles de producir actos favorables para los ciudadanos, se entenderán caducados y se procederá al archivo de las actuaciones..., en el plazo de treinta días desde el vencimiento del plazo en que debió ser dictada...», ya que nada en contra ha de suponer para ello la dicción literal de la Disposición Adicional Octava de la propia Ley «los procedimientos de ejercicio de la potestad disciplinaria de las Administraciones Públicas respecto del personal a su servicio y de quienes estén vinculados a ellas por una relación contractual se regirán por su normativa especifica, no siéndoles de aplicación la presente Ley», de la que únicamente se ha de desprender la inaplicabilidad de los dictados de la Ley referidos a la potestad sancionadora (art. 27.3 de la propia Ley»... las disposiciones de este Título --el IX, de la potestad sancionadora- - no son de aplicación al ejercicio por las Administraciones Públicas de su potestad disciplinaria respecto del personal a su servicio...»), pero no del resto de su normativa general, y, concretamente, del art. 43.4 citado, cuyo precepto ha de tenerse por supletorio, al no haberse previsto --nada se ha alegado al respecto-- disposición alguna en cuanto al plazo para la resolución del expediente sancionador en la normativa especifica del caso. CUARTO. Así pues, si a los términos temporales a que hubo lugar en el expediente administrativo del caso (el procedimiento se incoó el 30 May. 1996, siendo notificada su resolución al interesado el día 30 Oct. 1997 --téngase en cuenta la doctrina jurisprudencial que explica que»... el cómputo del plazo de posible caducidad que ha de mediar entre la iniciación del expediente y la resolución que le ponga fin, no puede considerarse válidamente interrumpido en la fecha en que figure adoptada dicha resolución, sino en aquella en que la misma haya sido notificada al interesado», ss. de 23 Mar. 1992, 11 Nov. 1996 y 5 Oct. 1998), se aplican los principios ordenadores del art. 43.4 antes mencionado, no puede llegarse a diferente conclusión que la estimatoria www.jaimepintos.com / @pintos_jaime  de la causa de caducidad esgrimida por la recurrente, con la consiguiente declaración de nulidad de la resolución administrativa atacada; y es que siendo el plazo de tres meses (art. 42.2 Ley 30/92) el que hubo de tenerse en cuenta para la resolución del procedimiento (la Administración recurrida no ha venido a indicar la previsión de cualesquiera otro en el Pliego de Condiciones rector), la simple contemplación de las aludidas fechas de 30 May. 1996 y de 30 Oct. 1997, conducen a la convicción de la producción del efecto de la caducidad aún con la computación añadida de los 30 días 15 hábiles del tan repetido art. 43.4 Ley. Sin embargo, contra el criterio de la citada jurisprudencia la Junta Consultiva de contratación administrativa en su Informe 16/00, de 11 de abril de 2000, estima que en el procedimiento de resolución deben cumplirse los trámites y deben producirse los efectos que señala la legislación de contratos de las Administraciones públicas, cualesquiera que sean los plazos de duración y efectos recogidos en las normas puramente procedimentales. A continuación, analizaremos las distintas causas de resolución de los contratos administrativos. A) Pérdida o restricción de la personalidad o la capacidad del contratista En primer lugar, las causas que afectan a la personalidad y capacidad del contratista son las siguientes:  Muerte o incapacidad sobrevenida del contratista individual.  Extinción de la personalidad jurídica de la empresa o sociedad contratista.  Declaración de concurso o de insolvencia en cualquier otro procedimiento. La razón de ser de estas causas está en que los contratos administrativos se celebran en función del cumplimiento de unos requisitos y condiciones particulares por parte del contratista, en base a las cuales se le adjudica a él el contrato y no a otra persona. www.jaimepintos.com / @pintos_jaime Pues bien, la declaración de insolvencia en cualquier procedimiento y, en caso de concurso, la apertura de la fase de liquidación, darán siempre lugar a la resolución del contrato. Cuando la causa de resolución sea la muerte o incapacidad sobrevenida del contratista individual la Administración podrá acordar la continuación del contrato con sus 16 herederos o sucesores (apartado 3 del artículo 212 LCSP 2017). El artículo 110 del Real Decreto 1098/2001 prevé que en estos supuestos el acuerdo de continuación del contrato será adoptado por el órgano de contratación a petición de los herederos o del representante del incapaz. En los casos de muerte e incapacidad sobrevenida del contratista el acuerdo del órgano de contratación de no continuación del contrato no dará derecho alguno a indemnización por el resto del contrato dejado de ejecutar. En los casos de fusión de empresas en los que participe la sociedad contratista continuará el contrato con la entidad absorbente o resultante de la fusión, que quedará subrogada en todos los derechos y obligaciones dimanantes del mismo. Por su parte, en los supuestos de escisión, aportación o transmisión de empresas o ramas de las mismas continuará el contrato con la entidad resultante o beneficiaria, que quedará subrogada en los derechos y obligaciones dimanantes del mismo, siempre que la entidad resultante o beneficiaria mantenga la solvencia exigida al acordarse la adjudicación. El artículo 144 LCSP 2017 contempla también la posible sucesión durante la tramitación de un procedimiento y antes de la adjudicación. En este caso si se produjese la extinción de la personalidad jurídica de una empresa licitadora o candidata por fusión, escisión o por la transmisión de su patrimonio empresarial, le sucederá en su posición en el procedimiento las sociedades absorbentes, las resultantes de la fusión, las beneficiarias de la escisión o las adquirentes del patrimonio empresarial o de la correspondiente rama de actividad, siempre que reúna las condiciones de capacidad y www.jaimepintos.com / @pintos_jaime ausencia de prohibiciones de contratar y acredite su solvencia y clasificación en las condiciones exigidas en el pliego de cláusulas administrativas particulares para poder participar en el procedimiento de adjudicación. B) Incumplimiento del contratista 17 El incumplimiento culpable por parte del contratista de sus obligaciones contractuales determina la atribución a la Administración de la facultad de resolver el contrato o de obligar al contratista a seguir ejecutándolo, pero ejerciendo la potestad sancionadora. El incumplimiento del plazo, podrá dar lugar a resolver el contrato o a aplicar penalidades (artículo 192 LCSP 2017). Los efectos de la resolución por incumplimiento consisten en la perdida de la fianza del contratista y la imposición de indemnizaciones por los daños y perjuicios causados al interés público. Como ha declarado expresivamente el Tribunal Supremo (SSTS de 20 y 28 de abril de 1999, que aplican la legislación vigente con anterioridad a la aprobación de a LCAP de 1995 ya que se pronunciaban sobre contratos adjudicados antes de 1995), la resolución del contrato y el incumplimiento como causa de resolución es distinto, según que el incumplimiento sea imputable a la Administración o al contratista: “a) El incumplimiento por parte de la Administración da lugar a la resolución del contrato en los casos previstos en la ley, con la particularidad que la Administración queda obligada al pago de los perjuicios que por tal causa se irroguen al contratista, a tenor de las previsiones contenidas en el artículo 53.2 de la Ley de Contratos del Estado y 158 del Reglamento. b) El incumplimiento por parte del contratista faculta a la Administración para exigir el estricto cumplimiento del contrato, o bien acordar la resolución con posibilidad de incautación de fianza que hubiere constituido el contratista e indemnización a la Administración de daños y perjuicios, a tenor de los artículos 53.1 de la Ley de www.jaimepintos.com / @pintos_jaime  Contratos del Estado y 159 de su Reglamento, siendo obligada la resolución del contrato cuando por parte del contratista haya habido dolo, fraude o engaño”. Conforme a reiterada doctrina del Tribunal Constitucional y de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, véase entre otras la STS de 14 de febrero de 2006 (LA LEY 17431/2006), es admisible que la motivación de las resoluciones de contratos lo sea por 18 remisión a los informes y precedentes que obren en el expediente, como puede ser a través de los informes de los técnicos competentes. En el caso concreto enjuiciado por la sentencia citada se incluyó también en el expediente el resultado de la auditoria al efecto practicada a instancias de la Administración contratante, por lo que ningún reproche hizo el Tribunal a la decisión administrativa impugnada de resolución del contrato por incumplimiento del contratista. El incumplimiento imputable al contratista puede generar graves consecuencias, no sólo la resolución del contrato. Por ejemplo, la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de septiembre de 1997 estimó que el contratista (que incumplió un contrato para la construcción de un centro de Educación General Básica) debía además indemnizar los daños y perjuicios causados al Ayuntamiento contratante, así como los posibles que se ocasionaran si por la urgencia en la finalización de la obra procediera que la Administración contrate con otra empresa mediante un concierto directo para garantizar la eficiente prestación del servicio de enseñanza y la adjudicación del nuevo contrato, en las mismas condiciones, resultare menos beneficiosa para la Entidad local. El Tribunal declaró también la improcedencia de la reclamada revisión de precios y del pago de la certificación de la obra pretendida. De acuerdo con el artículo 113 del Real Decreto 1098/2001, en los casos de resolución por incumplimiento culpable del contratista, la determinación de los daños y perjuicios que deba indemnizar éste se llevará a cabo por el órgano de contratación en decisión motivada previa audiencia del mismo, atendiendo, entre otros factores, al retraso que implique para la inversión proyectada y a los mayores gastos que ocasione a la Administración. www.jaimepintos.com / @pintos_jaime C) Incumplimiento de la Administración A diferencia del incumplimiento del contratista, este incumplimiento sólo dará lugar a la resolución del contrato en unos casos que señala la LCSP 2017, pero no es una regla general. 19 Los supuestos son excepcionales en la Ley:  Suspensión de iniciación del contrato por tiempo superior a 6 meses.  Demora en la comprobación del replanteo conforme al artículo 237.  Demora en las cantidades debidas al contratista. Si la demora es por un tiempo superior a 30 días, el contratista tiene derecho a cobrar intereses de demora y la indemnización por los costes de cobro en los términos previstos en la Ley 3/2004. Si la demora es superior a 4 meses, el contratista tiene derecho a la suspensión del cumplimiento del contrato. Y si la demora es superior a 6 meses, el contratista tiene la opción de resolver el contrato y de percibir una indemnización por daños y perjuicios. La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 3ª, de 3 mayo de 2007 (LA LEY 109462/2007) recuerda que la legislación de contratos de las Administraciones Públicas “no deja desprotegido al contratista frente a la Administración en caso de impagos prolongados, como no podría ser de otro modo en un Estado de Derecho”. El artículo 99.5 del Texto Refundido de la Ley de Contratos prevé que, en el caso de demora superior a cuatro meses el contratista puede proceder a la suspensión del cumplimiento del contrato, si bien debiéndolo comunicar a la Administración con un mes de antelación. Ni que decir tiene que la demandante pudo activar ese mecanismo pero optó por no hacerlo. Para el caso de que la demora fuera superior a ocho meses, el apartado siguiente del mismo artículo 99 TRLCAP reconoce el derecho del contratista a resolver el contrato y al resarcimiento de los perjuicios que como consecuencia de ello se le originen. En concordancia con dicha precisión, el artículo 111 indica "la falta de pago por parte de la www.jaimepintos.com / @pintos_jaime  Administración en el plazo de ocho meses conforme al artículo 99.6" entre las causas de resolución. Pero naturalmente ese derecho a la resolución del vínculo contractual se ha de declarar formalmente por la Administración, por más que se trate de un acto reglado. No otra cosa resulta sin duda del artículo 112.1 -siempre del T.R.L.C.A.P.- relativo a la "aplicación de las causas de resolución" al prescribir que la resolución del contrato" se acordará por el órgano de contratación, de oficio o a instancia del contratista, en su caso, mediante el procedimiento en la forma que reglamentariamente se determine"; 20 actualmente artículo 109 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, R.D. 1098/2001, de 12 de octubre” (FJ 3). Este razonamiento lleva al Tribunal a la conclusión de que, a pesar del incumplimiento de la Administración por atender muy tardíamente el pago de las facturas mensuales, la resolución del contrato con incautación parcial de la fianza depositada no fue contraria a Derecho por estar fundada en la previsión de los artículos 111.g y 113.4 del TRLCAP (artículos 211.f) y 213.3 LCSP 2017). Por otra parte, de acuerdo con el artículo 153 de la LCSP 2017, no se podrá iniciar la ejecución de los contratos sin la previa formalización, a excepción de los supuestos de tramitación de emergencia del expediente de contratación (artículo 120 LSCP 2017). Por ello, si las causas de la no formalización fueren imputables a la Administración, se indemnizará al contratista de los daños y perjuicios que la demora le pueda ocasionar. La LCSP 2017 ha establecido una nueva causa de resolución del contrato relativa al impago, durante la ejecución del contrato, de los salarios por parte del contratista a los trabajadores que estuvieran participando en la misma, o el incumplimiento de las condiciones establecidas en los convenios colectivos en vigor para estos trabajadores también durante la ejecución del contrato (letra i, del apartado 1 del artículo 211). www.jaimepintos.com / @pintos_jaime D) Mutuo acuerdo Al igual que en los contratos entre particulares, los contratos administrativos pueden ser resueltos gracias a un pacto entre las partes. Sin embargo, en los contratos administrativos, la resolución por mutuo acuerdo está sometida a unos límites: 21  No puede afectar al interés general.  No pueden existir otras causas de resolución de las que resulte culpable del contratista.  Deben existir causas de carácter excepcional que hagan innecesaria la permanencia del contrato. El Consejo de Estado (Dictamen nº 740, de 25 de mayo de 1995) ha señalado que la viabilidad de la modalidad resolutoria del mutuo acuerdo requiere de la concurrencia de unos requisitos que operan a la vez como limitaciones al poder de resolver los vínculos contractuales. El requisito fundamental para que se dé el mutuo acuerdo como causa de resolución contractual es la voluntad concurrente de las partes contratantes en orden a resolver el contrato, aunque subordinada a la inexistencia de causa de resolución imputable al contratista y a la concurrencia de razones de interés público, u otras circunstancias de carácter excepcional (debidamente justificadas), que hagan innecesaria o inconveniente la permanencia de la relación contractual. La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección 9ª, de 17 de marzo de 2006 (LA LEY 101468/2006) se pronuncia sobre la resolución por mutuo acuerdo del contrato para la construcción de un helipuerto en el Hospital La Paz de Madrid y razona sobre los requisitos y los efectos de este tipo de resolución de los contratos: “Sentado lo anterior ha de concluirse en que efectivamente la resolución del contrato ha de acordarse como producida de mutuo acuerdo a tenor de lo dispuesto en el art. 112 c) de la Ley 13/95 de 18 de mayo aplicable temporalmente al presente caso al existir elde voluntades a tal respecto, como se pone de manifiesto por la actora en www.jaimepintos.com / @pintos_jaime su escrito de fecha 17 de septiembre de 2001, antes referido, y especialmente en su escrito de fecha 21 de julio de 2003, donde expone con claridad que solicitó lapory por parte de la Administración a tenor del contenido de lade fecha 19 de septiembre de 2001, acordando el inicio del expediente pertinente en aplicación del apartado c) del art. 111 del Real Decreto Legislativo 2/2000 de 16 de junio , poniendo de manifiesto que existen razones de interés público que hacen innecesaria la permanencia del, sin que 22 concurriera evidentemente causa deimputable al contratista. No cabe por otra parte considerar que la falta dedel procedimiento incoado para resolver elhaya supuesto una denegación tácita por silenciode la solicitud de la actora, como manifiesta la recurrente, por cuanto en tal caso nos encontraríamos en el supuesto del art. 43 de la Ley 30/92 de 26 de noviembre (reformada por Ley 4/99) que previene en procedimientos iniciados a solicitud del interesado la estimación de sus pretensiones conforme a lo dispuesto en el apartado 2 del citado precepto. Debe por lo anteriormente expuesto confirmarse la sentencia apelada en tal extremo relativo a ladel. En lo referente a la 2ª de las cuestiones planteadas donde se producen las discrepancias entre las partes, esto es, en lo relativo a la indemnización procedente el art. 114.2 de la Ley 13/95 de 18 de mayo , determina que los derechos de las partes se acomodarán a la validante estipulado entre la Administración y el contratista debiendo a tenor del apartado 5 del citado precepto efectuarse pronunciamiento expreso acerca de la procedencia o no de la perdida, devolución o cancelación de la garantía constituida. Tales son por lo tanto las consideraciones que deben tenerse en cuenta a la hora de determinar los efectos de lapor, sin que resulte aplicable el art. 152.4 de la Ley 13/95 de 18 de mayo , por cuanto el mismo hace referencia a los efectos de la, en el caso de que esta se hubiese producido por la causa contemplada en el apartado b) del art. 150 que establece las causas dedelde obras "además de las señaladas en el art. 112", y en dicho apartado contempla la suspensión de las obras por la Administración por plazo superior a 6 meses cuyos efectos son los regulados en el art. 152.4, pero no los producidos como consecuencia de lapor, como antes se ha dicho. No existiendo en este caso estipulación alguna entre la Administración y el Contratista para el caso de por del , puesto que en el mismo no se contempla previsión al respecto (ni en el Pliego de cláusulas www.jaimepintos.com / @pintos_jaime  administrativas particulares), habrá de estarse al principio de procurar la indemnidad del contratista como por otra parte pone de manifiesto el hecho de requerirse a este en fecha 25 de octubre de 2001, la aportación de la valoración económica de los gastos soportados, lo que efectivamente sin otra manifestación en contra efectuó en fecha 15 de noviembre de 2001, reclamando el importe de 489.776 pesetas, gastos que por lo tanto habrán de ser abonados al actor sin que proceda entender como efectúa la Sentencia apelada que ello no se pidió en la demanda pues resulta evidente que al solicitar la 23 indemnización del 6% en concepto de beneficio industrial, tales gastos quedaban comprendidos en el suplico de la demanda, a pesar de no acumular conceptos a tenor de lo dispuesto en los arts. 152.3 y 152.4 de la Ley 13/95 de 18 de mayo. A los citados gastos valorados en 489.776 pesetas, habrán de adicionarse los producidos por las Comisiones del aval hasta la fecha en que este sea devuelto al actor (por cuanto en aquellos sólo se contemplaban los producidos hasta el año 2001), de conformidad con la exigencia legal del art. 114.5 de la citada Ley 13/95, y ello como se ha dicho sin incurrir en incongruencia alguna en relación con lo solicitado por la actora. En lo relativo a la Administración que debe asumir el abono de tales cantidades esta Sala acoge plenamente el criterio establecido en los Fundamentos de Derecho Tercero y Cuarto de la Sentencia apelada, fundados en los razonamientos expuestos de la Sentencia TS de 17 de mayo de 2005 , correspondiendo por ello el abono de las cantidades aludidas al IMSALUD (actualmente Servicio Madrileño de la Salud), sin que puedan estimarse las alegaciones efectuadas por esta Administración al oponerse al recurso de apelación por cuanto no nos encontramos ante un supuesto de Responsabilidad Patrimonial, sino de resolución de un contrato administrativo” (FFJJ 5 y 6). IV. CAUSAS DE RESOLUCIÓN EN LOS DISTINTOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS A) Contratos de obras públicas Además de las causas generales de resolución contractual que recoge el artículo 211 de la LCSP 2017, existen unas causas específicas de resolución que afectan al contrato de obras. Se trata de las siguientes (artículo 245): www.jaimepintos.com / @pintos_jaime  a) La demora injustificada en la comprobación del replanteo. b) La suspensión de la iniciación de las obras por plazo superior a cuatro meses. c) La suspensión de las obras por plazo superior a ocho meses por parte de la Administración. d) El desistimiento. 24 Con carácter general, la resolución del contrato de obras dará lugar a la comprobación, medición y liquidación de las obras realizadas con arreglo al proyecto, fijando los saldos pertinentes en favor o en contra del contratista. Ahora bien, el artículo 246 LCSP 2017 prevé unas indemnizaciones específicas —que van desde el 2 al 6%— si concurren una de las causas de resolución de los contratos de obras previstas en los apartados a), c) y d) del artículo 245 (demora injustificada en la comprobación del replanteo, suspensión de la iniciación de las obras por plazo superior a 8 meses y desistimiento). Por otra parte, el párrafo quinto del artículo 246 LCSP 2017 prevé que cuando las obras hayan de ser continuadas por otro empresario o por la propia Administración, con carácter de urgencia, por motivos de seguridad o para evitar la ruina de lo construido, el órgano de contratación, una vez que haya notificado al contratista la liquidación de las ejecutadas, podrá acordar su continuación, sin perjuicio de que el contratista pueda impugnar la valoración efectuada ante el propio órgano. El órgano de contratación resolverá lo que proceda en el plazo de quince días. B) Contrato de concesión de servicios La resolución de los contratos de concesión de servicios se produce -como supuestos especiales frente a las causas de resolución generales de la Ley recogidas en el artículo 211 LCSP 2017- por las siguientes causas previstas en el artículo 294 de la meritada Ley: La ejecución hipotecaria declarada desierta o la imposibilidad de iniciar el procedimiento de ejecución hipotecaria por falta de interesados autorizados para ello en los casos en que así procediera La demora superior a seis meses por parte de la www.jaimepintos.com / @pintos_jaime Administración en la entrega al concesionario de la contraprestación o de los medios auxiliares a que se obligó según el contrato: El rescate del servicio por la Administración para su gestión directa por razones de interés público. El rescate de la concesión requerirá además la acreditación de que dicha gestión directa es más eficaz y eficiente que la concesional: La supresión del servicio por razones de interés público: La imposibilidad de la explotación del servicio como consecuencia de acuerdos 25 adoptados por la Administración con posterioridad al contrato: El secuestro o intervención de la concesión por un plazo superior al establecido de conformidad con el apartado 3 del artículo 263, sin que el contratista haya garantizado la asunción completa de sus obligaciones. La Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, modificó el artículo 288.1 del anterior TRLCSP para distinguir si la resolución tiene lugar por causa imputable o no a la Administración, a efectos de abonar el correspondiente importe al concesionario. En el primer caso, la Administración abonará en todo caso al concesionario el importe de las inversiones realizadas por razón de la expropiación de terrenos, ejecución de obras de construcción y adquisición de bienes que sean necesarios para la explotación de la obra objeto de la concesión “atendiendo a su grado de amortización”, a cuyo fin se aplicará un criterio de amortización lineal. Si la resolución se produce por causas no imputables a la Administración, el importe a abonar a éste por razón de la expropiación de terrenos, ejecución de obras y adquisición de bienes que deban revertir a la Administración será el que resulte de la valoración de la concesión. Como indemnización al concesionario por daños y perjuicios que se le irroguen respecto a los beneficios futuros que el concesionario dejara de percibir, la reforma establece que se cuantificarán en la media aritmética de los beneficios antes de impuestos obtenidos durante un periodo de tiempo equivalente a los años que restan hasta la terminación de la concesión, y si el tiempo restante fuese superior al www.jaimepintos.com / @pintos_jaime transcurrido, se tomará como referencia este último, añadiéndose que la tasa de descuento aplicable será la que resulte del coste de capital medio ponderado correspondiente a las últimas cuentas anuales del concesionario. Cuando se acuerde la intervención del servicio, de conformidad con el artículo 293 de la LCSP 2017, corresponderá al órgano de contratación que hubiese adjudicado el contrato 26 el nombramiento del funcionario o funcionarios que hayan de desempeñar las funciones interventoras y a cuyas decisiones deberá someterse el contratista durante el período de intervención (artículo 186 del Real Decreto 1098/2001). C) Contrato de suministros Las causas de resolución del contrato de suministro, además de las señaladas en el artículo 211 LCSP 2017, son las que recoge el artículo 306 de la norma: a) El desistimiento antes de la iniciación del suministro o la suspensión de la iniciación del suministro por causa imputable a la Administración por plazo superior a cuatro meses a partir de la fecha señalada en el contrato para la entrega, salvo que en el pliego se señale otro menor. b) El desistimiento una vez iniciada la ejecución del suministro o la suspensión del suministro por plazo superior a ocho meses acordada por la Administración, salvo que en el pliego se señale otro menor. En el caso de que concurra más de una causa de resolución contractual, el Consejo de Estado se ha pronunciado con reiteración por la plena efectividad de la causa prioritariamente aparecida en el tiempo. Respecto a la interpretación de las causas de resolución del contrato de suministro el Tribunal Supremo en la sentencia de 28 de enero 1986 (Sala Cuarta, de lo Contencioso- administrativo, LA LEY 265/1986) manifiesta que: www.jaimepintos.com / @pintos_jaime  “Conforme al art. 137, en relación con el 159 RCE, la resolución de un contrato por la Administración exige que el incumplimiento del mismo por el contratista haya obedecido a causas imputables a éste, condicionamiento legal que ha de probar el órgano administrativo que lo resuelva, sobre todo cuando de lo actuado consta que existió un cumplimiento parcial y ciertas dificultades para la entrega total de las cosas que habían de ser suministradas, porque dicho incumplimiento no puede constituirse por el simple transcurso del plazo y la omisión de la contraparte, con mayor razón cuando, 27 teniendo ésta según el contrato de autos un plazo de 2 meses para cumplir su compromiso a partir de la fecha de la notificación de la adjudicación correspondiente, no efectuada ésta, se le concedió el de 8 días, tan perentorio que, prácticamente, determinaba la material imposibilidad de un total cumplimiento y, sobre todo, una unilateral mutación del elemento temporal del convenio que jurídicamente no puede quedar al arbitrio de uno de los contratantes, como tampoco ninguno de los efectos de aquél” (F.J. 4). La resolución de un contrato de suministro por la Administración exige que el incumplimiento de sus obligaciones por el contratista haya obedecido a causas imputables al mismo, circunstancia causal condicionante que ha de probar la Administración que lo resuelve (sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 7ª, de 30 Sep. 2003, LA LEY 10150/2004). En fin, la resolución del contrato dará lugar a la recíproca devolución de los bienes y del importe de los pagos realizados, y, cuando no fuera posible o conveniente para la Administración, habrá de abonar ésta el precio de los efectivamente entregados y recibidos de conformidad. En el supuesto de desistimiento antes de la iniciación del suministro o la suspensión de la iniciación del suministro por causa imputable a la Administración por plazo superior a cuatro meses, sólo tendrá derecho el contratista a percibir una indemnización del 3 por 100 del precio de la adjudicación. En el caso de desistimiento una vez iniciada la ejecución del suministro o de suspensión del suministro por plazo superior a ocho meses por parte de la Administración, el contratista tendrá derecho al 6 por 100 del precio de adjudicación del contrato de los suministros dejados de realizar en concepto de www.jaimepintos.com / @pintos_jaime beneficio industrial, IVA excluido, entendiéndose por suministros dejados de realizar los que resulten de la diferencia entre los reflejados en el contrato primitivo y sus modificaciones aprobadas, y los que hasta la fecha de notificación del desistimiento o de la suspensión su hubieran realizado (art. 307. 2 y 3 LCSP 2017). D) Contratos de servicios 28 Junto a las causas de resolución comunes a todos los contratos administrativos, contenidas en el artículo 211 LCSP 2017, son también motivos resolutorios de los contratos de servicios los previstos en su artículo 313.1: a) El desistimiento antes de iniciar la prestación del servicio o la suspensión por causa imputable al órgano de contratación de la iniciación del contrato por plazo superior a cuatro meses a partir de la fecha señalada en el mismo para su comienzo, salvo que en el pliego se señale otro menor. b) El desistimiento una vez iniciada la prestación del servicio o la suspensión del contrato por plazo superior a ocho meses acordada por el órgano de contratación, salvo que en el pliego se señale otro menor. c) Los contratos complementarios quedarán resueltos, en todo caso, cuando se resuelva el contrato principal. La resolución del contrato dará derecho al contratista, en todo caso, a percibir el precio de los estudios, informes, proyectos, trabajos o servicios que efectivamente hubiese realizado con arreglo al contrato y que hubiesen sido recibidos por la Administración. Ahora bien, de acuerdo con el artículo 313.3 LCSP 2017, en los supuestos de desistimiento antes de iniciar la prestación o la suspensión por causa imputable al órgano de contratación de la iniciación del contrato por plazo superior a cuatro meses a partir de la fecha señalada para su comienzo, y en el supuesto de los contratos complementarios, el contratista sólo tendrá derecho a percibir una indemnización del 3 por 100 del precio de aquél, mientras que en el caso de que la Administración desista o suspenda el contrato por más de ocho meses, el contratista tendrá derecho al 6 por 100 del precio de adjudicación del contrato de los servicios dejados de prestar por concepto de beneficio industrial. www.jaimepintos.com / @pintos_jaime E) Contratos de concesión de obra pública El artículo 279 del LCSP 2017 prevé las causas de resolución del contrato de concesión añadiendo a las que son propias del régimen general de contratación administrativa las siguientes: 29 a) La ejecución hipotecaria declarada desierta o la imposibilidad de iniciar el procedimiento de ejecución hipotecaria por falta de interesados autorizados para ello en los casos en que así procediera, de acuerdo con lo establecido en la Ley. b) La demora superior a seis meses por parte del órgano de contratación en la entrega al concesionario de la contraprestación, de los terrenos o de los medios auxiliares a que se obligó según el contrato. c) El rescate de la explotación de las obras por el órgano de contratación. Se entenderá por rescate la declaración unilateral del órgano contratante, adoptada por razones de interés público, por la que dé por terminada la concesión, no obstante la buena gestión de su titular, para su gestión directa por la Administración. El rescate de la concesión requerirán además la acreditación de que dicha gestión directa es más eficaz y eficiente que la concesional. d) La supresión de la explotación de las obras por razones de interés público. e) La imposibilidad de la explotación de las obras como consecuencia de acuerdos adoptados por la Administración concedente con posterioridad al contrato. f) El secuestro o intervención de la concesión por un plazo superior al establecido de conformidad con el apartado 3 del artículo 263, sin que el contratista haya garantizado la asunción completa de sus obligaciones. La Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, modificó los apartados 1 y 3 del artículo 271 del anterior TRLCSP, relativo a los efectos de la www.jaimepintos.com / @pintos_jaime resolución y de forma novedosa distinguía entre los supuestos en que la resolución se produzca por causa imputable a la Administración o no. Cuando estemos ante el primer caso, la Administración abonará al concesionario el importe de las inversiones realizadas por razón de la expropiación de terrenos, ejecución de obras de construcción y adquisición de bienes que sean necesarios para la 30 explotación de la obra objeto de la concesión “atendiendo a su grado de amortización”, a cuyo fin se aplicará un criterio de amortización lineal (actual artículo 280 LCSP 2017). Si la resolución se produce por causas no imputables a la Administración, el importe a abonar a éste por razón de la expropiación de terrenos, ejecución de obras y adquisición de bienes que deban revertir a la Administración será el que resulte de la valoración de la concesión, determinado conforme a lo dispuesto en el artículo 281 LCSP 2017. Como indemnización al concesionario por daños y perjuicios que se le irroguen respecto a los beneficios futuros que el concesionario dejara de percibir, se cuantificarán en la media aritmética de los beneficios antes de impuestos obtenidos durante un periodo de tiempo equivalente a los años que restan hasta la terminación de la concesión, y si el tiempo restante fuese superior al transcurrido, se tomará como referencia este último, añadiéndose que la tasa de descuento aplicable será la que resulte del coste de capital medio ponderado correspondiente a las últimas cuentas anuales del concesionario (artículo 280.3.a) LCSP 2017) Se introdujo por la Ley 40/2015 al anterior TRLCSP un nuevo artículo 271 bis, relativo al “Nuevo proceso de adjudicación en concesión de obras en los casos en los que la resolución obedezca a causas no imputables a la Administración”, manteniéndose en el actual artículo 281 LCSP 2017, que prevé que en estos casos el órgano de contratación deberá licitar nuevamente la concesión, licitación que se realizará mediante subasta al alza siendo el único criterio de adjudicación el precio. El importe de la licitación debe abonarlo el adjudicatario en el plazo de 2 meses desde que se haya adjudicado la concesión, y de no hacerlo, la adjudicación quedará sin efecto, adjudicándose al www.jaimepintos.com / @pintos_jaime siguiente licitador por orden o, en el caso de no haber más licitadores, declarando la licitación desierta. Asimismo, deberá haberse incoado el expediente de resolución para que pueda llevarse a efecto la convocatoria de la licitación, pero no podrá adjudicarse hasta que aquél expediente no haya concluido. 31 El contrato resultante de la licitación tendrá la naturaleza de contrato de concesión de obras, con las mismas condiciones y plazo de duración que las establecidas en el contrato primitivo resuelto. También se añadió un nuevo artículo 271 ter al anterior TRLCSP, relativo a la “Determinación del tipo de licitación de la concesión de obras en los casos que la resolución obedezca a causas no imputables a la Administración”, que igualmente se regula en el actual artículo 282 LCSP 2017 donde se establecen las reglas para la fijación del tipo de la primera licitación al que se refiere el artículo 281. V. LA CESIÓN DE LOS CONTRATOS Tanto la cesión como la subcontratación permiten la intervención de terceros -ajenos a la Administración y al contratista- en el contrato administrativo. A través de la cesión del contrato se produce una novación subjetiva de una de las originarias partes del contrato, de tal forma que el cesionario se limita a sustituir al cedente, asumiendo los derechos y obligaciones ya establecidos. Sin embargo, el subcontrato da lugar a un nuevo contrato distinto del celebrado entre la Administración y el contratista, sin que la nueva relación establecida entre el contratista y el subcontratista afecte a las condiciones del contrato originario. Dado el carácter personalista de los contratos administrativos, que se celebran con una determinada persona física o jurídica por reunir unos determinados requisitos de capacidad y solvencia, y tras haberse seguido un procedimiento público en el que se garantiza el respeto de los principios de igualdad y libre concurrencia, la cesión de los www.jaimepintos.com / @pintos_jaime contratos aparece sujeta por la legislación contractual al cumplimiento de una serie de estrictos requisitos. En efecto, el artículo 214 del LCSP 2017 señala, con carácter general, que los derechos y obligaciones derivados del contrato sólo podrán ser cedidos a un tercero "siempre que las cualidades técnicas o personales del cedente no hayan sido razón determinante de la 32 adjudicación del contrato". Salvado este ya difícil escollo, la cesión exige en todo caso una autorización expresa y previa del órgano de contratación (artículo 214.2); que el cedente tenga ejecutado al menos un 20 por 100 del importe del contrato, o realizada la explotación al menos durante una quinta parte del plazo de de duración del contrato si éste fuese de concesión de obras o de concesión de servicios; que se formalice la cesión, entre el adjudicatario y el cesionario, en escritura pública; que el cesionario tenga capacidad para contratar con la Administración y la solvencia exigible en función de la fase de ejecución del contrato, debiendo estar debidamente clasificado si tal requisito ha sido exigido al cedente, y que no esté incurso en una causa de prohibición de contratar de las previstas en el artículo 71 del LCSP 2017. El cesionario quedará subrogado en todos los derechos y obligaciones que corresponderían al cedente. VI. LA SUBCONTRATACIÓN Frente a la cesión, por medio de la cual el cesionario se limita a sustituir al cedente, el subcontrato da lugar a un nuevo contrato distinto del celebrado entre la Administración y el contratista 1, sin que la nueva relación establecida entre el contratista y el subcontratista afecte a las condiciones del contrato originario. 1 Sobre la subcontratación, puede verse el trabajo de FUERTES LOPEZ, M., El contratista y el subcontratista ante las Administraciones Públicas, Marcial Pons, Madrid, 1997. www.jaimepintos.com / @pintos_jaime Los artículos 215 a 217 de la LCSP 2017 establecen las normas generales sobre la subcontratación, por primera vez objeto de regulación en las directivas sobre contratos públicos en la cuarta generación de las mismas aprobada en 2014. Dispone el apartado 1 del artículo 215 que el contratista podrá concertar con terceros la realización parcial de la prestación con sujeción a lo que dispongan los pliegos 2, salvo 33 que la prestación o parte de la misma haya de ser ejecutada directamente por el primero. Ello ocurrirá en los contratos de carácter secreto o reservado, o en aquellos cuya ejecución deba ir acompañada de medidas de seguridad especiales de acuerdo con disposiciones legales o reglamentarias o cuando lo exija la protección de los intereses esenciales de la seguridad del Estado, en los que la subcontratación requerirá siempre autorización expresa del órgano de contratación (letra d) del apartado 2 del citado precepto LCSP 2017) y de conformidad con lo establecido en el apartado 4 del artículo 75 LCSP 2017, en los contratos de obras, los contratos de servicios o los servicios o trabajos de colocación o instalación en el contexto de un contrato de suministro, los órganos de contratación podrán establecer en los pliegos que determinadas tareas críticas no puedan ser objeto de subcontratación, debiendo ser estas ejecutadas directamente por el contratista principal (artículo 215.2.e) LCSP 2017). La determinación de las tareas críticas deberá ser objeto de justificación en el expediente de contratación. 2 Entre los requisitos para la celebración de los subcontratos la LCSP 2017 contempla que si así se prevé en los pliegos, los licitadores deberán indicar en la oferta la parte del contrato que tengan previsto subcontratar, señalando su importe, y el nombre o el perfil empresarial, definido por referencia a las condiciones de solvencia profesional o técnica, de los subcontratistas a los que se vaya a encomendar su realización. En todo caso, el contratista deberá comunicar por escrito, tras la adjudicación del contrato y, a más tardar, cuando inicie la ejecución de este, al órgano de contratación la intención de celebrar los subcontratos, señalando la parte de la prestación que se pretende subcontratar y la identidad, datos de contacto y representante o representantes legales del subcontratista, y justificando suficientemente la aptitud de este para ejecutarla por referencia a los elementos técnicos y humanos de que dispone y a su experiencia, y acreditando que el mismo no se encuentra incurso en prohibición de contratar de acuerdo con el artículo 71 LCSP 2017. El contratista principal deberá notificar por escrito al órgano de contratación cualquier modificación que sufra esta información durante la ejecución del contrato principal, y toda la información necesaria sobre los nuevos subcontratistas. En el caso que el subcontratista tuviera la clasificación adecuada para realizar la parte del contrato objeto de la subcontratación, la comunicación de esta circunstancia será suficiente para acreditar la aptitud del mismo. La acreditación de la aptitud del subcontratista podrá realizarse inmediatamente después de la celebración del subcontrato si esta es necesaria para atender a una situación de emergencia o que exija la adopción de medidas urgentes y así se justifica suficientemente (letras a) y b) del apartado 2 del artículo 215 LCSP 2017). www.jaimepintos.com / @pintos_jaime En ningún caso la limitación de la subcontratación podrá suponer que se produzca una restricción efectiva de la competencia, sin perjuicio de lo establecido en la LCSP respecto a los contratos de carácter secreto o reservado, o aquellos cuya ejecución deba ir acompañada de medidas de seguridad especiales de acuerdo con disposiciones legales o reglamentarias o cuando lo exija la protección de los intereses esenciales de la seguridad del Estado. 34 La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Tercera) de 14 de julio de 2016, en el asunto C-406/14, analiza los posibles límites a la subcontratación y lo hace al resolver una cuestión prejudicial planteada en el marco de un litigio entre la ciudad de Breslavia (Polonia) y el Ministro de Infraestructuras y Desarrollo del país, a propósito de una decisión por la que se impone a dicha ciudad una corrección financiera por la supuesta violación de la Directiva 2004/18 en el marco de la licitación de un contrato público de obras cofinanciadas con fondos de la Unión Europea. Para el alto Tribunal europeo, el artículo 48, apartado 3, de la Directiva 2004/18, en la medida en que establece la posibilidad de que los licitadores demuestren que reúnen unos niveles mínimos de capacidades técnicas y profesionales fijados por el poder adjudicador recurriendo a las capacidades de terceros ―siempre que acrediten que, si el contrato se les adjudica, dispondrán efectivamente de los recursos necesarios para la ejecución del contrato que no son propios suyos― consagra la posibilidad de que los licitadores recurran a la subcontratación para la ejecución de un contrato, y ello, en principio, de manera ilimitada. Según declaró el Tribunal de Justicia en el apartado 31 de la sentencia de 10 de octubre de 2013, Swm Costruzioni 2 y Mannocchi Luigino (C-94/12, EU:C:2013:646), la Directiva 2004/18 contempla mediante dicho artículo el recurso a la subcontratación sin mencionar ninguna limitación al respecto. No obstante, cuando la documentación del contrato obliga a los licitadores, en virtud del artículo 25 de la Directiva, a que indiquen, en sus ofertas, la parte del contrato que www.jaimepintos.com / @pintos_jaime tengan la intención de subcontratar y los subcontratistas propuestos, el poder adjudicador podrá prohibir el recurso a subcontratistas cuyas capacidades no haya podido comprobar al examinar las ofertas y al seleccionar al adjudicatario, para la ejecución de partes esenciales del contrato (véase, en este sentido, la sentencia de 18 de marzo de 2004, Siemens y ARGE Telekom, C-314/01, EU:C:2004:159, apartado 45). 35 Sin embargo, entiende que el Tribunal que una cláusula como la controvertida en el litigio principal tiene otro alcance, al imponer limitaciones al recurso a la subcontratación para una parte del contrato fijada de manera abstracta como un determinado porcentaje del mismo, al margen de la posibilidad de verificar las capacidades de los posibles subcontratistas y sin mención alguna sobre el carácter esencial de las tareas a las que afectaría. Por todo ello tal cláusula resulta incompatible con la Directiva 2004/18, pertinente en el marco del litigio principal. Por otra parte, tal como la Abogado General señaló en el punto 41 de sus conclusiones al asunto C-406/14, dicha cláusula, aun suponiendo que constituya una condición especial en relación con la ejecución del contrato, en el sentido del artículo 26 de la Directiva 2004/18, no podría admitirse a tenor del propio artículo, por ser contraria al artículo 48, apartado 3, de la citada Directiva y, por tanto, al Derecho de la Unión. El fallo del TJUE en la sentencia citada señala que: “1) La Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios, en su versión modificada por el Reglamento (CE) n.º 2083/2005 de la Comisión, de 19 de diciembre de 2005, debe interpretarse en el sentido de que un poder adjudicador no puede exigir, mediante una cláusula del pliego de condiciones de un contrato público de obras, que el futuro adjudicatario de dicho contrato ejecute con sus propios recursos un determinado porcentaje de las obras objeto del mismo. www.jaimepintos.com / @pintos_jaime  2) El artículo 98 del Reglamento (CE) n.º 1083/2006 del Consejo, de 11 de julio de 2006, por el que se establecen las disposiciones generales relativas al Fondo Europeo de Desarrollo Regional, al Fondo Social Europeo y al Fondo de Cohesión y se deroga el Reglamento (CE) n.º 1260/1999, en combinación con el artículo 2, punto 7, del primer Reglamento, debe interpretarse en el sentido de que el hecho de que un poder adjudicador haya establecido, en el marco de un contrato público de obras relativas a un proyecto que recibe ayuda financiera de la Unión, que el futuro adjudicatario ejecutará 36 con sus propios recursos, al menos, el 25 % de tales obras, ignorando la Directiva 2004/18, constituye una «irregularidad» en el sentido de dicho artículo 2, punto 7, que justifica la necesidad de aplicar una corrección financiera en virtud del citado artículo 98, siempre que no pueda excluirse la posibilidad de que tal incumplimiento haya tenido una incidencia en el presupuesto del Fondo de que se trate. El importe de esa corrección debe determinarse teniendo en cuenta todas las circunstancias concretas pertinentes a la vista de los criterios mencionados en el apartado 2, párrafo primero, del artículo 98 del referido Reglamento, a saber, la naturaleza de la irregularidad comprobada, su gravedad y la pérdida financiera que acarreó al Fondo en cuestión. 3” El artículo 63.2 de la Directiva 2014/24/UE sobre contratación pública contempla un novedoso límite expreso a la integración de la solvencia a través de las capacidades de otras entidades: en el caso de contratos de obras de obras, contratos de servicios o las operaciones de colocación o instalación en el contexto de un contrato de suministro, los poderes adjudicadores podrán exigir que determinada tareas críticas sean ejecutadas directamente por el propio licitador o, en el caso de una oferta presentada por una agrupación de operadores económicos de las contempladas en el art. 19, apartado 2, por un participante en esta agrupación. En opinión de la profesora GALLEGO CÓRCOLES, I. 4, mediante su alusión “carácter esencial de las tareas”, el TJUE se separa ligeramente de lo afirmado en la sentencia de 18 de marzo de 2004, C-314/01, Siemens y ARGE Telecom, de la que se desprende que 3 La STJUE cuestionaba la adecuación al Derecho de la UE del artículo 227 del TRLCSP, en cuanto a sus previsiones relacionadas con los porcentajes respecto al importe de adjudicación que el contratista podrá subcontratar (véase en este sentido, ROMAR VILLAR, J.C., http://contratodeobras.com/sentencias-tjue/). 4 http://www.obcp.es/index.php/mod.noticias/mem.detalle/id.1064/relmenu.45/chk.82dd8449a8acfc44f393 cab9127c5a8c www.jaimepintos.com / @pintos_jaime no podía limitarse el recurso a la subcontratación en la fase de adjudicación del contrato y esta nueva matización puede obedecer a que Directiva 2014/24/UE crea en el citado artículo 63.2 un límite expreso a la integración de la solvencia a través de las capacidades de otras entidades que no estaba previsto ni en la Directiva 2004/18/CE ni en la jurisprudencia europea que la había aplicado. 37 Respecto a los pagos a subcontratistas y suministradores, el contratista está obligado a abonarles el precio pactado en los plazos y condiciones que se indican en el artículo 216 LCSP 2017. El apartado 8 del artículo 215 LCSP 2017 dispone que sin perjuicio de lo establecido en la disposición adicional quincuagésima primera los subcontratistas no tendrán acción directa frente a la Administración contratante por las obligaciones contraídas con ellos por el contratista como consecuencia de la ejecución del contrato principal y de los subcontratos. La citada disposición adicional establece que el órgano de contratación podrá prever en los pliegos de cláusulas administrativas que se realicen pagos directos a los subcontratistas. El subcontratista que cuente con la conformidad para percibir pagos directos podrá ceder sus derechos de cobro conforme a lo previsto en el artículo 200 LCSP 2017. Los pagos efectuados a favor del subcontratista se entenderán realizados por cuenta del contratista principal, manteniendo en relación con la Administración contratante la misma naturaleza de abonos a buena cuenta que la de las certificaciones de obra; y en ningún caso será imputable a la Administración el retraso en el pago derivado de la falta de conformidad del contratista principal a la factura presentada por el subcontratista. www.jaimepintos.com / @pintos_jaime Director del curso: