Thème 1 - Prolégomènes - Histoire des procédures collectives PDF

**Thème 1 - Prolégomènes - Histoire des procédures collectives** L\'histoire des procédures collectives est particulièrement éclairante pour comprendre les logiques qui sont à l\'œuvre lorsque l\'on s\'intéresse à l\'hypothèse de la défaillance du débiteur. C\'est une réflexion assez banale car...

**Thème 1 - Prolégomènes - Histoire des procédures collectives** L\'histoire des procédures collectives est particulièrement éclairante pour comprendre les logiques qui sont à l\'œuvre lorsque l\'on s\'intéresse à l\'hypothèse de la défaillance du débiteur. C\'est une réflexion assez banale car il est courant que l\'histoire offre une clé pour la compréhension d\'une discipline. C\'est très vrai chez les juristes. On ne comprend bien une branche du droit que lorsqu\'on l\'a replacé dans une perspective historique, que l\'on a retracé les grandes évolutions qui permettent de comprendre comment on en est arrivé au droit positif tel qu\'il est, tel qu\'il se comporte aujourd\'hui. Mais c\'est particulièrement éclairant dans notre discipline, parce qu\'on comprend, en regardant à travers les siècles comment a été traité, ce phénomène de la défaillance d\'un débiteur, les différentes approches qui peuvent être privilégiées. Et on retrouve, en toile de fond, un débat qui existe encore aujourd\'hui, à savoir si l\'on doit savoir si l\'on doit s\'accommoder de ce comportement d\'un débiteur qui n\'honore pas ses engagements, qui ne respecte pas ses obligations, et qui, à cet égard, tant qu\'il est défaillible, cause un trouble, sur le plan économique public, ne serait-ce que parce qu\'ils ne respectent pas les paroles qu\'ils prononcent, ou si l\'on considère qu\'il y a moyen de l\'entourer de tous les solliciteurs possibles, ce débiteur en difficulté, car au-delà de son comportement, il y a une entreprise dont il peut être le sauveteur. Il y a aussi un homme ou une femme qui, en dehors de son comportement, et surendettés méritent considération, et l\'assistance peut-être d\'un juge qui va l\'aider à se désendetter. Ce sont deux approches fondamentalement différentes que l\'on retrouve dans la législation. Alors, à vrai dire, pendant bien longtemps, on a retrouvé surtout la première, parce que le droit de la faillite a été vu comme une matière résolument répressive, et ce, pendant bien longtemps, on a retrouvé surtout la première, parce que le droit de la faillite a été vu comme une matière résolument répressive, et ce, pendant bien longtemps. Il peut remonter au droit romain, cinq siècles avant Jésus-Christ, la République romaine, la loi des Douze Tables, est probablement l\'un des vestiges les plus connus d\'un début de droit de la faillite, en tout cas, du traitement du débiteur défaillant. Il est anachronique, d\'ailleurs, de parler de faillite à cette époque. Mais ce qui est intéressant dans cette approche du droit romain, c\'est que le débiteur est vu comme un criminel. Le débiteur qui ne paie pas ses dettes va être emprisonné. Les vraies questions de droit que l\'on se posait à l\'époque, c\'est la question de la taille et du poids des chaînes que l\'on va mettre sur le dos du débiteur. Telle est la question. Voici 25 siècles, où l\'on s\'intéresse à la défaillance du débiteur. Nous sommes encore loin de la restructuration des entreprises en difficulté, c\'est le droit pénal qui est en cause. Ne pas payer ses dettes, c\'est une menace pour les intérêts des créanciers, ce qui n\'est pas sans évoquer le vol la fuite, pourrait-on dire, avec des réponses qui leur sont déjà proches. Cette approche durera des siècles. Le droit s\'affinera, même chez les Romains, où l\'on verra apparaître des procédures qui ne seront pas exclusivement tournées vers la personne du débiteur pour le punir, l\'emprisonner, le mortifier. Ils auront développé cette idée de procédures collectives, de saisie des biens des débiteurs en vue de désintéresser les créanciers. On parle de Venditio Bonerum. **[La Venditio Bonerum est la vente globale des débiteurs]** **[dans le but de payer ces créanciers]**, c\'est, en quelque sorte, un système qui préfigure la faillite que nous connaîtrons par la suite. Mais toujours avec cette idée que le débiteur doit être puni parce qu\'il a manqué à la parole donnée. Il y a une certaine logique dans cette approche, puisque à emprisonner le débiteur, à lui infliger des sanctions, on un double résultat. Tout d\'abord, le résultat d\'une certaine forme de prévention de la défaillance. Les sanctions sont si sévères que l\'on peut s\'attendre à ce que le débiteur honore ses engagements pour ne pas se retrouver exposé. C\'est, en quelque sorte, un moyen de susciter un tel effroi chez les débiteurs dont on peut espérer que la plupart finiront par s\'exécuter. Et puis, l\'autre effet de cette approche très répressive, c\'est qu\'on peut imaginer que si le débiteur est défaillant et qu'il se retrouve emprisonné. Certes, ce n\'est pas la meilleure façon pour lui de payer sa dette parce qu\'au fond de sa prison, il aura du mal à se procurer de quoi désintéresser ses créanciers. Mais il y a une forme de pression qui s\'exerce sur le groupe auquel appartient ce débiteur, sur son débiteur, sur sa famille, sa famille, et ses amis, et ces poursuites menées par le débiteur, peuvent avoir une certaine forme d\'efficacité. Et puis, au-delà, il y a la vertu exemplaire : Voyez ce qui l\'advient aux débiteurs qui ne payent pas ses dettes, méditez cette aventure et faites en sorte de payer les vôtres. C\'est un message subliminal adressé à l\'ensemble des débiteurs. ##### Cette approche la va perdurer à travers les siècles, car lorsque, au Moyen Age, apparaîtront, les foires qui seront l\'occasion du développement des activités économiques européennes, européennes. Ces grandes foires, qu\'on n\'appelait pas encore les commerçants, mais les marchands, et qu\'on retrouve en Hollande, dans la vallée du Rhône, en Italie, en Toscane. **[Et tous ces marchands qui pratiquent le commerce, vont se forger un droit commercial une culture des marchands, le contusuetudo mercatorum, et cette lex mercatoria]**, comme nous le disons, sera faite de dispositions relatives à la défaillance des débiteurs. Que se passe-t-il quand un débiteur ne paie pas ses dettes ? Nous retrouverons la même logique qu'en droit romain, une logique répressive, une logique de sanction. Le débiteur défaillant, le failli, est montré du doigt. Il est vu comme une personne qui ne mérite aucune indulgence, qui va devoir être punie, qui va d\'abord être expulsé de la corporation à laquelle elle appartient. Nous connaissons tous le terme de banqueroute. Il vient de l\'italien banqueroute, banca rotta, c\'est le banc cassé. Cela renvoie à une forme de procédure infamante. Le commerçant qui était banqueroutier, qui a été vu comme ayant commis cette attaque à la parole donnée, qui est le fait qu\'il ne payait pas ses dettes, voyait son siège à la corporation, son banc dans l\'assemblée des commerçants dont il relevait, être brisé être cassés solennellement, pour bien marquer son expulsion du groupe, et ainsi, pour marquer son infamie. Vous voyez la charge qui accompagne cette approche. Le débiteur, le failli, est un criminel, nous sommes dans une logique qui est très proche du droit pénal. Et selon les pays, selon les villes, selon les foires, selon les coutumes qui s\'appliquent, les mesures prises à l\'encontre du failli sont plus ou moins humiliantes, mais avec toujours cette idée de l\'exposer et de le montrer, de le mettre en avant pour stigmatiser son comportement qui est tout à fait inadmissible. Les historiens disent, par exemple, que la coutume de Paris a conduit à coiffer le débiteur failli d'un bonnet vert. L\'image est restée célèbre. Le débiteur failli coiffer de son bonnet vert, était balader dans les rues de Paris, exposée sur un pilori sur la place du Châtelet, ou je ne sais trop quelle autre place pour le montrer à tous et expliquer ce qu'est un failli et quel traitement lui est réservé. Toujours cette idée d\'exemplarité, avec la nécessité de décourager les débiteurs qui pourraient tenter de ne pas payer leur dette. Et donc c\'est le Moyen Âge, c\'est cette coutume qui apparaît dans les foires des principales villes d\'Europe. Et le pouvoir royal, lorsqu\'il va se préoccuper de légiférer sur le droit commercial, ne changera pas cette approche. Il va recueillir ses coutumes. Colbert, qui sera le grand codificateur du droit commercial à la fin du XVIIe siècle, va recueillir ces coutumes-là. **[La Grande Ordonnance de Colbert sur le Commerce de la Terre, en 1673, comportera un titre sur les faillites et banqueroutes avec la même approche.]** Le faillit est un criminel. Les peines les plus sévères sont prévues dans leur rencontre. Beaucoup sont en difficulté après avoir tâter la paille humide du cachot. C\'est la même approche. Vous voyez, depuis plus de 20 siècles, après la loi des Douze Tables, on en est encore à enfermer les débiteurs faillis. Et puis, vous connaissez cette grande rupture dans l\'histoire du droit français, qui est la période dite du droit intermédiaire, la période du droit révolutionnaire, cette codification qui va s\'opérer sous l\'Empire et qui va être l\'occasion de moderniser notre droit, ou plus exactement, de faire une synthèse qui est assez grande entre l\'héritage de l\'ancien droit, l\'héritage de la monarchie, toutes ces coutumes, construites patiemment avec tout ce qui avait lieu d'en conserver, et puis, quelques grands principes, nouveaux, sont venus réformer et moderniser, un droit qui, à certains égards, devait l\'être. Quand était-ce en matière de faillite ? Pas grand-chose. La logique ancienne a perduré. Autant, dans certains domaines, la codification de Napoléon a été l\'occasion de grands changements, autant en matière de traitement de l'insolvabilité, (le terme n\'existait pas à l\'époque,) mais en ce qui concerne le traitement de la défaillance d\'un débiteur, la même sévérité est toujours de mise. On dit même que l\'empereur Napoléon avait tenu à participer aux séances de préparation du Code de Commerce, principalement sur ces questions de la faillite et de la banqueroute. Le Code de Commerce, on le sait, n\'est pas l\'un des plus grands codes de la codification napoléonienne, et l\'empereur ne s\'y est pas intéressé autant qu\'il s\'est intéressé au Code Civil. Mais sur cette question, sur ce titre, des faillites et banqueroutes, il avait exprimé une opinion très personnelle, demandant que l'on fit preuve d'une extrême sévérité à l\'égard du débiteur défaillant. En quoi, Napoléon, pouvait-il s\'intéresser à cette situation de la faillite ? Pourquoi cette appréciation, très personnelle et très ferme ? Les historiens nous ont dit qu\'il avait gardé un très grand souvenir aigu de faillite dont lui-même avait fait les frais. Jeune général, il s\'était couvert de gloire sur les champs de bataille d\'Italie, luttant contre les Autrichiens et les forces coalisés, et enchaînant les victoires. Il avait vu, à un certain moment de cette guerre, les fournitures dû aux armes ne pas arriver en raison du scandale de la faillite de certains fournisseurs aux armées. Des entreprises françaises avaient encaissé des prix pour livrer des chevaux, livrer du fourrage, livrer pour donner des balles, des vêtements aux soldats, et puis les livraisons n\'arrivaient pas parce que le fournisseur de l\'armée était en faillite, et puis, il n\'exécutait pas le contrat promis. Eh bien, le général Bonaparte, devenu empereur Napoléon Ier, se souviendra de cette situation et expliquera, par quelques métaphores, assez martiales, les intransigeants militaires. Tant que le capitaine d\'un navire qui coule sombre avec son navire, autant que le commerçant du commerçant est englouti dans la difficulté, doit être englouti dans cette faillite. En ce sens que les siècles avaient passé, la même sévérité, le même regard, continuaient à être portés sur les faillis. Et au 19ème siècle, la règle perdurera. L\'un des meilleurs exemples que l\'on puisse offrir est celui que nous offre, **[le roman de Balzac, César Birotteau]**. Vraiment, si l\'on veut comprendre ce qu\'était le droit de la faillite à cette époque, il faut se plonger dans ce chef-d\'œuvre balzacien, qui raconte la vie de cet honorable citoyen, bon père, bon époux, bon citoyen, qui, bafoué par des investisseurs pas très honnêtes, va faire de mauvaises affaires, et va se retrouver défaillant. Et aussi honnête soit-il, le père Birotteau sera emprisonné, et va subir la flétrissure de la faillite. C'est le drame qui constitue la trame de ce roman, et on mesure ce qu\'était le droit de la faillite à l\'époque. Absolument redoutable. Cerbi-rotto, c\'est aux alentours des années 1830, pour situer dans le temps. Et il va falloir attendre assez tardivement, au cours du XIXe siècle, que le droit évolue. La prison pour dette, par exemple va disparaitre, seulement en 1867. C\'est à la fin du troisième empire, que l\'on cesse d\'emprisonner systématiquement tous les débiteurs qui ne paient pas leur dette. C\'est encore très tard. Et puis, le droit des procédures collectives, reste encore celui du code du commerce C\'est encore un droit très répressif, très menaçant pour le débiteur sans, au fond, se soucier de sa bonne ou de sa mauvaise foi. **1807 : premier code de commerce** **4 mars 1889 : loi de la faillite** [Il faudra attendre une loi du 4 mars 889, pour que le législateur comprenne qu\'il y a quand même à distinguer parmi les débiteurs]. En attendant, que s\'est-il passé ? Entre 1807, le Code du Commerce, et 1889, la grande loi sur la faillite, ce fut la révolution industrielle. C\'est la révolution des modes de distribution, des modes d\'exercice du commerce. Ce n\'est pas Balzac, mais c\'est Zola et son livre, Au bonheur des dames. Ces grands magasins qui apparaissent à Paris et qui provoquent inévitablement la faillite des petits artisans, des petits commerçants qui ne peuvent pas tenir la comparaison avec ces nouvelles grandes enseignes de distribution. Même chose pour la révolution industrielle. Combien de tisserands, combien de petits artisans, sont engloutis, font faillite, pour se trouver en compétition avec les nouvelles industries qui produisent plus vite, moins cher, et en plus grande quantité. Faut-il jeter tous ces braves gens en prison ? Est-ce que le petit bottier qui fait faillite, parce qu\'il ne tient pas la comparaison avec le grand magasin, qui s\'est installée dans son quartier, est un criminel et doit être mis en prison ? La réponse est clairement négative. Et donc, cette loi de 1889 va introduire une dualité de procédures. Pour la première fois, nous introduisons en droit français cette idée que si le débiteur est simplement malchanceux, qu\'il a fait de mauvaises affaires, mais sans qu\'on puisse le lui reprocher, il pourra bénéficier d\'e règlement judiciaire. Au contraire, si ce débiteur est malhonnête ou incompétent, il restera justiciable d\'une procédure de faillite. Mais pour la première fois, on distingue entre les débiteurs, selon qu\'ils sont de bonne ou de mauvaise foi, malchanceux ou malhonnêtes, l\'incompétence étant assimilée à la malhonnêteté, c\'est un réel progrès pour les débiteurs. C\'est aussi un assouplissement du droit de la faillite. On comprend que la défaillance ne rime plus nécessairement avec la malhonnêteté du débiteur défaillant. Ce droit est déjà un progrès, mais il présente une faiblesse, celui de ne pas se préoccupé de l'entreprise de ce débiteur. Et cela, ce sera la prochaine étape et la dernière révolution historique, significative, qui, elle, se réalisera dans la seconde moitié du 20ème siècle. ##### **Loi n° 67-563 du 13 juillet 1967 sur le règlement judicaire, la liquidation des biens, la faillite personnelle et les banqueroutes** **[Mais la grande réforme, peut-être la plus spectaculaire, la plus significative, et celle qui fera de notre législation est celle que va opérer la loi du 13 juillet 1967]**. A une époque, on commence à s\'inquiéter de la défaillance de certaines entreprises, puis de la nécessité de les aider à se redresser. Cette loi du 13 juillet 1967, a introduit une distinction entre, a-t-on dit, l\'homme et l\'entreprise, en invitant à changer le regard porter sur la défaillance. **[La loi de 1889 avait opéré une distinction entre les débiteurs, selon qu'ils étaient de bonne ou de mauvaise foi]** pour dire les choses simplement. **[Là, en 67, on a changé pas mal de méthode, et on distingue entre les débiteurs selon que leur entreprise peut ou non être sauvée]**. Peu importe que le débiteur soit honnête ou pas malhonnête, de toute façon, au stade du diagnostic et de la procédure qui aura lieu d'appliquer, cela n'interdit pas dans un deuxième temps de se préoccuper, de sanctionner le débiteur malhonnête, Lorsque nous ouvrons la procédure collective, la nouvelle question que nous devons poser est la suivante : est-ce que l\'entreprise peut être sauvée ? Y a-t-il une chance de redressement de cette entreprise ? Dans ce cas, nous ouvrons une procédure de règlement judiciaire, ou l\'entreprise est-elle vouée à disparaître ? Il n\'y a pas de possibilité de sauvetage, et dans ce cas, nous ouvrirons une procédure à l'égard de cette entreprise, de liquidation des biens. Mais nous ne nous arrêtons pas à la moralité du débiteur, ce n\'est plus le sujet. Le cœur du dispositif devient l\'appréciation des chances de redressement de l\'entreprise en difficulté. **[Le droit moderne de la défaillance est né en 1967. On passe d\'un droit de la faillite, essentiellement sanctionnateur, même s\'il a été assoupli au bénéfice du débiteur de bonne foi, à un droit des entreprises en difficulté, qui se préoccupent de restructurer, de sauver les entreprises pour lesquelles il y a une chance de redressemen]**t. L\'étape suivante consiste à renforcer l\'efficacité de ces dispositifs de redressements. **Loi n°84 -148 du premier mars 1984 relative à la prévention et au règlement amiable des difficultés des entreprises** **Loi n°85-98 du 25 janvier 1985 relative au redressement et à la liquidation judiciaire des entreprises** Ce sera l\'objet d\'une série de lois adoptées en 1984 et 1985, **[la loi du 1er mars 1984, qui va introduire un dispositif de règlement amiable, puis, même plusieurs lois adoptées le même jour, le 25 janvier 1985, pour introduire une procédure de redressement judiciaire]** **[pour les entreprises, ayant une chance d\'être sauvées.]** **[Mais ce qui change les lois de 84 et 85, au regard de la législation de 1967, c\'est que l\'on renforce considérablement l\'efficacité des dispositifs. A partir de 85, le sacrifice des créanciers devient spectaculaire, le législateur fait le choix du sauvetage des entreprises en difficult]**é. Il en résulte que tout est mis en ouvres pour atteindre cet objectif. Les créanciers sont laminés, et ils doivent déclarer leur créance, a défaut de quoi celles-ci sont éteintes. Les créanciers sont alors complètement floués, puisqu\'ils perdent leur créance sur le débiteur, et ils perdent même leur droit de poursuivre la caution qui garantissait la créance. S\'ils ont bien déclaré leur créance, ils ne sont pas au bout de leurs peines, car celle-ci sera traitée formable par la procédure collective. Soit la procédure collective débouchera sur un plan, un plan que nous appelons un plan de continuation, qui permettra au tribunal d\'imposer au créancier dse délais, qui, dans la première mouture de la loi de 85, étaient illimités. On pouvait imposer aux créanciers des délais de 10 ans, 20 ans, 30 ans, prévoir qu\'ils seront payés dans 30 ans, aux calendes grecques, pourrait-on dire, le sacrifice imposé à ces créanciers, était absolument terrible. Et ce, sans distinguer, selon que ces créanciers bénéficiaient ou non d\'une sureté. Même les créanciers titulaires des plus suretés traditionnellement efficaces, l'hypothèque, par exemple, même ces créanciers-là, se retrouvaient soumis au délai du plan. Et puis l\'autre scénario était celui du plan de cession. L\'entreprise pouvait être céder à un repreneur, et dans ce cas, les créanciers étaient également sacrifiés. Les sûretés perdaient leur efficacité les chances d\'être payé restaient très minces car l\'objectif du législateur était de maintenir le redressement de l\'entreprise à n\'importe quel prix. Cette législation n\'a pas produit les effets escomptés. Cette législation très volontariste s\'est révélée, en réalité, désastreuse car elle a provoqué, tout d\'abord, un phénomène de faillites en chaîne. Tous ces créanciers qui n\'étaient pas payés, ils se retrouvaient, à leur tour, en difficulté, parce que c\'était une image d'Épinal un peu sommaire que d\'imaginer qu\'il y avait, d\'un côté, le pauvre débiteur qui était protégé et les riches créanciers qui devaient être sacrifiés. Non, le créancier est lui-même débiteur dans les rapports qu'il entretient avec ses fournisseurs, avec ses sous-traitants, avec ses financiers, son banquier, et n\'étant plus payé par son propre débiteur, il s\'exposait à ne plus payer ses propres dettes. Et nous avons vu se multiplier le nombre de faillites, et en particulier, la faillite des créanciers qui, victimes de la défaillance de leur propre débiteur, surprotégé par la nouvelle législation, se sont retrouvés à leur tour, soumis à une procédure collective. Ce phénomène s\'est rapidement révélé inquiétant. A cela s\'ajoutait le risque souligné par les banquiers, qu\'en ayant, à ce stade, ruiné l\'efficacité des sûretés traditionnelles, on risquait de ne plus permettre à certains débiteurs fragiles d\'accéder au crédit. Un banquier avait résumé cela par une belle formule : sureté traquée, avait-il dit, crédit détraqué, avait-il conclu. Si on permet plus aux créanciers de s'entourer de garanties efficaces, il n\'y aura pas de crédit. Si l\'hypothèque ne garantit plus le remboursement de l\'immobilier, il n\'y aura plus d'emprunt lorsque le débiteur n\'a pas une surface financière suffisante, lorsqu\'il n\'offre pas de garantie propre à rassurer le banquier. Toutes ces critiques ont donc fini par porter. Depuis 1985, l\'effort du législateur s'est porter sur un rééquilibrage des intérêts en présence, et en particulier un renforcement du droit des créanciers. La loi du 10 juin 1994 a eu pour objet de rééquilibrer les intérêts en présence, et en particulier de renforcer le droit de la créance. **Loi n°94-475 du 10 juin 1994 relative à la prévention et au traitement des difficultés des entreprises** La loi de juin 94 a opéré un premier rééquilibrage, notamment pour limiter la durée des plans de continuation. Le tribunal pouvait toujours imposer des plans pour sauver le débiteur, mais ces plans, ne pouvaient pas dépasser une durée de 10 années, 15 ans pour les agriculteurs, mais 10 ans en principe, ce qui était quand même plus raisonnable que des plans, infiniment plus longs, qui n\'étaient en réalité rien d'autre qu\'une spoliation des créanciers. **Loi n°2005-845 du juillet 2005 de sauvegarde des entreprises** La dernière grande réforme, c\'est celle qui a opéré la loi de sauvegarde des entreprises en difficulté, le 26 juillet 2005, qui va modifier notre droit pour introduire de nouvelles procédures et pour forger ce droit qui est aujourd'hui en vigueur. **[Le droit tel qu'il s'applique aujourd'hui, tel qu'il est codifiée dans le livre six de notre Code de Commerce, c'est la loi de 85, modifiée en 1994, modifiée d\'ailleurs, plus ponctuellement, à de nombreuses reprises par la suite, mais principalement par la loi de sauvegarde des entreprises du 26 juillet 2005, qui constitue le cœur de la nouvelle législation.]** **Ordonnance n° 2021-1193 du 15 septembre 2021 portant modification du livre VI du code de commerce** Le dernier avatar de cette législation, c\'est l\'ordonnance du 15 septembre 2021, qui modifie les textes pour transposer une directive importante qui a imposé aux différents États membres de l\'Union d\'introduire dans leur législation ce que l\'on appelle les classes de créanciers. Et c\'est cette dernière réforme importante qui nous permet de donner à notre droit sa physionomie actuelle et de lui donner le contenu que nous sommes en train d\'étudier.