Tema 01 SOCIEDAD Y DERECHO PDF

Tema 1 La sociedad y Derecho Internacional 1. La sociedad internacional y sus caracteres El Derecho es una necesidad social que según el Derecho Romano surge allí donde hay una sociedad (ubi societas, ibi ius). Pero si toda sociedad ha de contar con un ordenamiento jurídico, no...

Tema 1 La sociedad y Derecho Internacional 1. La sociedad internacional y sus caracteres El Derecho es una necesidad social que según el Derecho Romano surge allí donde hay una sociedad (ubi societas, ibi ius). Pero si toda sociedad ha de contar con un ordenamiento jurídico, no es menos cierto que sus características vienen determinadas por las del grupo social cuyas relaciones pretende regir en un momento dado (sic societas, sicut ius). Respondiendo a las características de la sociedad internacional, el Derecho Internacional presenta unos caracteres diferentes a los que tienen los Derechos nacionales, pues diferentes son los grupos sociales a los que uno y otros regulan. La descripción que sigue puede ser algo estereotipada, pero es útil para establecer la diferencia cuando el lector aún conserva la inocencia. Las sociedades estatales, grupos humanos que se autogobiernan en un territorio determinado, responden a una elevada concentración del poder, una jerarquización que permite actuaciones por vía de autoridad y una distinción formal entre los agentes del sistema jurídico y sus destinatarios. En estas sociedades, muy institucionalizadas, la fuerza es un monopolio del Estado, como lo son las grandes prerrogativas de dictar las leyes, administrar justicia, a la que cualquier sujeto puede acudir unilateralmente en amparo de sus derechos, e imponer coactivamente el respeto del orden jurídico. Dentro de un sistema democrático la subordinación de los sujetos a los poderes del Estado se encuentra humanizada por su ejercicio a través de la representación popular, su articulación territorial en unidades cuyas competencias se inspiran en el principio de subsidiariedad, la aceptación del sometimiento a la mediación o al arbitraje de los conflictos de intereses privados y la salvaguardia de un bloque de normas constitucionales para la conservación del Estado, la separación de poderes y el control de los miemos y los derechos fundamentales de las personas, en particular de los ciudadanos. La sociedad internacional, por el contrario, se caracteriza por ser básicamente la sociedad de los Estados soberanos e independientes en situación de yuxtaposición. Es, por tanto, una sociedad horizontal, escasamente institucionalizada, con un número limitado de sujetos que, partiendo del principio de igualdad soberana, persigue su coexistencia y articula su cooperación para la defensa de intereses comunes a través, en algunos casos, de la creación de Organizaciones internacionales. Ahora bien, esta sociedad internacional constituye una realidad en constante cambio, por lo que cualquier análisis que de ella se quiera efectuar debe tener en cuenta las diferentes etapas por las que ha atravesado, siendo imprescindible establecer una distinción entre la sociedad internacional tradicional y la sociedad internacional contemporánea. 1 Podemos establecer varias etapas por las que ha transitado la sociedad internacional partiendo del axioma de que las grandes crisis o los cambios más traumáticos han constituído importantes acicates para dar el paso hacia una evolución hacia delante. Siguiendo a Antonio Truyol podríamos catalogar estas etapas en cuatro: Un sistema Europeo de Estados, un sistema de Estados de civilización cristiana, la sociedad de Estados civilizados y La sociedad internacional mundial o, la sociedad global. Una primera etapa marcada por la firma de los tratados de Osnabruck 1643 y Münster 1648 que dieron lugar a la paz de wesfalia de 1968, tras la sangrienta guerra de los treinta años, en la que se trasciende desde una concepción de sociedad impregnada y dirigida por las convicciones religiosas cristianas y en la que el máximo poder residía en el Papa a un nuevo concepto de sociedad en el que los Estados adquieren el reconocimiento de su propia identidad, emancipándose de la religión que queda supeditada a la decisión política interna de los soberanos. Los tratados establecen lo que se instituyen en principios fundamentales para el desarrollo posterior del Derecho Internacional: el concepto de soberanía de las naciones-Estado con el reconocimiento del derecho a su autodeterminación política y jurisdicción territorial así como la obligación de respetar sus límites territoriales, el principio de igualdad entre las naciones Estado, el principio de sujeción a los tratados internacionales firmados entre Estados y el principio de no intervención de un Estado en los asuntos internos de otro Estado. Estos principios se instituyen en pilares del Derecho público y han sido esenciales para el desarrollo del Derecho Internacional tal y como lo conocemos. Una segunda Etapa (finales del siglo xviii y principios del siglo xix) marcada por la independencia de las colonias americanas y el surgimiento consecuente de un ingente número de nuevos Estados procedentes del nuevo continente, cuya idiosincrasia singular dio lugar a nuevas normas como el principio de legitimidad democrática, el rechazo a los derechos dinásticos o el derecho de autodeterminación de los pueblos. Surge en este contexto un nuevo concepto: la república. Se amplía aquí el angular y frente a la consideración anterior de la sociedad internacional como una sociedad de Estados Europeos pasa a concebirse como un sistema europeo y americano cuyo punto de conexión era la civilización cristiana y los valores y principios compartidos entre todos ellos. En el S. XIX el sistema de Estados se fue extendiendo de Norte a Sur y de Occidente a Oriente. Incorporando por un lado a los Estados de Oriente, tanto próximo como lejano –Imperio Otomano, Egipto, Irán, China y Japón- como a las Colonias de África. Sin embargo, la diferente orientación religiosa de estos territorios determinó su consideración y categorización en el sistema con un rango de nivel inferior. En un sistema que Fran von Liszt cataloga en Estados civilizados, semicivilizados y no civilizados, lo que conllevaba un diferente estatus y una consecuente consideración dispar que se traducía en tratados concertados en la desigualdad bajo los estándares del derecho occidental y los valores de la civilización cristiana, cuya aceptación resultaba ser un incondicional para ser admitido dentro de esta comunidad. Se legitimaba así la 2 presencia militar de los estados occidentales en los Estados no civilizados con el argumento de ser herramienta de transformación y mantenimiento del orden y se favoreció la dedicación de estos a la producción de materias primas para dar servicio exclusivo a los países desarrollados para el desarrollo de su industria y su economía. Esta nueva comunidad internacional está igualmente caracterizada por las desigualdades económicas. El sistema internacional en esta etapa oscila entre el reconocimiento de la independencia, la igualdad y el deber de tolerancia y respeto entre Estados civilizados y una actitud intervencionista con respecto a los Estados en desarrollo cuyo retraso en el ámbito político y económico los hacía acreedores de convertirse en víctimas de ciertas actitudes un tanto imperialistas. Por último, se identifica una última etapa a partir de la I GM en la que fenómenos como la desaparición del imperio austro húngaro y otomano tras la primera guerra mundial, la descolonización de territorios coloniales de Africa y Asia tras la IIGM o la caída del muro de Berlin, multiplicaron exponencialmente el número de Estados. Además la industrialización, el comercio internacional y en definitiva, la globalización ceden un tanto de protagonismo del Estado a otros agentes que se desenvuelven en el ámbito internacional, como los Pueblos coloniales, las empresas transnacionales o las ONG´s, pero también y principalmente las organizaciones internacionales como la Sociedad de Naciones entre cuyos propósitos principales figuraba la promoción del desarrollo económico y social de los pueblos coloniales y su derecho de autodeterminación, o posteriormente la Organización de Naciones Unidas tras la II GM con la que se institucionaliza un modelo de relación internacional concentrado en el seno de una Organización con vocación Universal en la que se instituye como prerrogativa principios como la igualdad soberana, la autodeterminación de los pueblos coloniales, la promoción del desarrollo económico social y cultural o el respeto a los derechos humanos Los nuevos y más recientes acontecimientos llevan a algunos autores a afirmar que nos encontramos ante una nueva etapa en ciernes en la que un capitalismo rampante se está instaurando de forma universal en todo tipo de mercados, ya sea comercio, producción o finanzas. Se trata de un nuevo orden global sin centro en el que no existe una hegemonía de superpotencias y la acción colectiva ante retos que afectan el futuro común y que requieren una acción común.. Por otro lado las normas que rigen estos tiempos están basadas en normas de coexistencia con elementos de cooperación, y una mayor distribución del poder entre Estados y una creciente influencia de los miembros de la sociedad civil global demandando una coexistencia más pluralista. 3  1.1 La sociedad internacional es básicamente una sociedad de Estados La sociedad internacional sigue siendo, básicamente, una sociedad de Estados. Éstos siguen desempeñando un papel trascendental en la formación y aplicación de buena parte del Derecho internacional y, como ocurriera con anterioridad, siguen siendo interdependientes, aunque quizá ahora lo sean más que nunca. Los problemas que tiene la sociedad internacional –paz, hambre, miseria, explosión demográfica, agotamiento de los recursos naturales, degradación del medio ambiente, delincuencia organizada, crisis económica...- presentan un carácter global y frente a ellos las políticas nacionales no sirven, siendo imprescindible la cooperación internacional. Ningún Estado es hoy absolutamente autónomo. Todos, hasta los más poderosos, se ven afectados por presiones e influencias que provienen allende sus fronteras. La interdependencia es una realidad y hace imprescindible la cooperación internacional. La interdependencia de los Estados lleva al multilateralismo, esto es, a la disposición a cooperar con el más alto número de Estados que acepte las mismas reglas. Ahora bien, resulta necesario tener en cuenta que esta interdependencia no siempre es homogénea ni afecta a todos por igual, convirtiéndose en ocasiones en simple dependencia y constituyendo, por ello, una importante fuente de poder. Hoy día, para algunos Estados es fácil conseguir que los demás quieran lo que uno desea o paralizar iniciativas que no cuentan con su consentimiento, siendo posible imponer políticas de forma sutil y sin necesidad de acudir a procedimientos coactivos. La sociedad internacional sigue siendo una sociedad de Estados y, sin embargo, se habla de la crisis del Estado soberano. Se duda, en unos casos, de su capacidad para responder a los retos que tiene planteados la sociedad internacional. Surgen interrogantes sobre su salud e, incluso, se hacen pronósticos sobre su defunción y la posible existencia, ya o por venir, de una etapa de superación del Estado. A la situación de crisis del Estado han contribuido factores de muy variado signo. Por un lado, se encuentran las limitaciones que se han introducido a la idea de soberanía de la mano de la trascendencia e importancia que han cobrado en el estado actual del Derecho Internacional otros principios fundamentales como, por ejemplo, la protección de los derechos humanos y el principio de libre determinación de los pueblos. Por otro, asistimos también a una época en la que la vulnerabilidad del Estado y su pérdida de poder se ha hecho patente como consecuencia de la globalización y las tendencias a la fragmentación y la integración, que en realidad suponen una reubicación de la autoridad o de los centros de decisión. Este último proceso –integración- no debe valorarse como una limitación de soberanía de los miembros de estas Organizaciones sino más bien como manifestación de ella y como respuesta a necesidades que no pueden hacerse efectivas mediante la mera cooperación. Pese a todo son fenómenos muy localizados, de carácter regional pues no en vano sólo con un grupo de Estados homogéneos es posible avanzar en la integración. 4 La sociedad internacional que se conforma tras el derrumbamiento del bloque socialista, cuyo símbolo más recurrente ha sido la caída del muro de Berlín, es una sociedad globalizada y, por tanto, singularizada por la revolución en la información y las comunicaciones que se caracterizan ahora por su instantaneidad y ubicuidad; la proclamación del neoliberalismo como ideología triunfante; un mercado mundial liberalizado en mercancías, servicios y capitales; la desregulación de las actividades económicas, la privatización de bienes y servicios; el tratamiento impositivo ventajoso de las rentas de capital; el desmantelamiento de las políticas tuitivas de carácter social y el aislamiento de los aspectos claves de la economía del control popular. En la actualidad hemos pasado de un sistema de economía nacional a una economía internacionalizada donde la producción se lleva a cabo en varios Estados, gracias al auge de las empresas transnacionales, y donde el capital se mueve instantáneamente a nivel mundial sin que tales movimientos encuentren límites en las fronteras estatales, esencia de la soberanía territorial del Estado. El Estado ve cómo disminuyen sus capacidades de control y regulación de las actividades económicas y experimenta una disminución de su capacidad política. La adopción de decisiones sobre política o estrategia económica están cada vez más alejadas del Estado. Las empresas transnacionales y las instituciones económicas internacionales son las que dirigen la política económica de los Estados y lo hacen al margen de cualquier control democrático. Llevan a cabo lo que se ha dado en llamar una parapolítica con la que controlan el mundo económico al margen de la política. Los Estados encuentran mermadas sus capacidades decisorias al verse desplazados por nuevos actores, convirtiéndose en lo que ha venido a denominarse el Estado minimalista cuya autonomía cada vez resulta más limitada. Junto al Estado minimalista, el Estado desagregado viene a ser el resultado de la vulnerabilidad frente a las tendencias de fragmentación interna. Fragmentación que en este momento analizamos no como factor de desintegración, sino como resultado del establecimiento de una estructura administrativa compleja. Algunos Estados que han optado por la descentralización del poder político se ven involucrados en una tendencia al aumento de los entes que con mayor o menor intensidad actúan en el ámbito internacional. Tales son las consecuencias que de estos procesos se derivan que hay quienes han considerado que el Estado está sobrepasado para hacer frente a la avalancha de amenazas que para su soberanía provienen de fuerzas nacionales, internacionales y transnacionales, interrelacionadas y, a menudo, imprevisibles, llegando incluso a plantearse si las consecuencias de la globalización y la fragmentación no habrán de traducirse en una sociedad sin Estado soberano. ¿Estaremos asistiendo al fin de la soberanía y viviendo el tránsito de una sociedad internacional estatal a una sociedad internacional sin Estados dada la trascendencia que en esta sociedad internacional tienen algunos entes como el G 8 o el G 20? Aunque es 5 pronto para predecir el resultado, no parece que la actual situación vaya a desembocar en ello. La superación del Estado o la posibilidad de una sociedad internacional sin Estados no se atisba en el horizonte. Para que ese tránsito se produjera sería necesario, además de la superación de la idea de soberanía, encontrar una forma de organización social universal capaz de remplazar al Estado en sus funciones esenciales, algo que, por el momento, no existe. La sociedad internacional es y seguirá siendo una sociedad de Estados, posiblemente con menos autonomía, poder o capacidad de decisión en algunos aspectos y más condicionado por la participación de otros actores en las relaciones internacionales. La sociedad internacional sigue necesitando al Estado como estructura organizativa, como creador de normas. Pero el Estado debe dar muestras de su capacidad de adaptación a las circunstancias del momento y posiblemente esta aclimatación sea hoy más necesaria que nunca. Necesitamos un Estado capaz de servir de árbitro en la colisión que parece existir entre la globalización y el desarrollo humano, que actúe como órgano solidario capaz de corregir las consecuencias negativas que este fenómeno globalizador produce en relación con los países más pobres. Un Estado guardián de valores esenciales como la democracia o el respeto a los derechos humanos, que permita la identificación de los ciudadanos con una comunidad, que ceda soberanía cuando ello resulte beneficioso para los ciudadanos, para la democracia y los derechos de las minorías, y, en definitiva, un Estado dispuesto a favorecer la cooperación internacional para dar respuesta a los retos que tiene planteados esa sociedad internacional. En definitiva, un Estado con soberanía responsable que ponga en marcha lo que la AGNU ha denominado un multilateralismo renovado (Res. 63/303, de 13 de julio de 2009, Documento final de la Conferencia sobre la crisis financiera y económica mundial y sus efectos en el desarrollo). 1.2 La sociedad Internacional es una sociedad Universal Como ya hemos expuesto, la sociedad internacional de esta época es universal como consecuencia de la puesta en marcha del principio de la libre determinación de los pueblos, que abrió la puerta al fin del colonialismo, legitimó el nacimiento de un centenar de nuevos Estados en la segunda mitad de ese siglo –sus últimos exponentes los encontramos en Namibia, Palau, Tuvalu, Kiribati, Nauru, Tonga, Timor Leste o Sudán del Sur- y permitió afirmar que todos ellos, por el hecho de serlo, son miembros de la sociedad internacional y cuentan con los atributos derivados de la soberanía, independencia e igualdad que el Derecho Internacional reconoce a todo Estado. Junto a ello, y en los últimos años del siglo XX y principios del XXI, el número de Estados ha aumentado como consecuencia de procesos de desintegración o desmembramiento y de separación o secesión de Estados plurinacionales en los que los sentimientos nacionalistas hicieron surgir reivindicaciones independentistas de las minorías una vez debilitado o deteriorado el Estado que artificialmente las mantenía unidas. 6 El espejo en el que se refleja la universalización de la sociedad internacional lo constituye la Organización de las Naciones Unidas que, contando en el momento de su creación con 51 miembros originarios, pasa a agrupar a 193 Estados en la actualidad tras la admisión de Suiza y Timor Leste en 2002, Montenegro en 2006 y Sudán del Sur en 2011. Este incremento, además, tiene su repercusión en el nacimiento de grupos regionales en el seno de las Naciones Unidas y en el número de Estados que componen cada uno de ellos. Como consecuencia del cambio se produce una alteración del poder político. Mientras africanos y asiáticos incrementan su representación y poder numérico, los demás grupos experimentan un descenso. El universalismo no impide la existencia de grupos regionales dentro de la sociedad internacional universal. Es resultado de la identificación de determinados intereses entre algunos de los miembros de dicha sociedad y la homogeneidad que brinda esta situación. El fin de la guerra fría ha reforzado y modificado los caracteres de esta tendencia a la regionalización como resultado de la necesidad que tienen ahora algunos Estados de identificar solidaridades ante los nuevos retos sociales y económicos que plantea la globalización. Los Estados surgidos en el territorio de la otrora Europa oriental se han aproximado a la Europa occidental. Su incorporación a organizaciones regionales como el Consejo de Europa y sus solicitudes de adhesión a la Unión Europea lo evidencian. 1.3 Una sociedad internacional heterogénea. Pero este fenómeno no se agota en una mera multiplicación cuantitativa de los protagonistas principales de las relaciones internacionales, sino que tiene también, y sobre todo, una significación cualitativa. La sociedad internacional ya no es homogénea sino heterogénea, porque los mayores porcentajes de incremento se dan respecto de los Estados que se caracterizan por una doble coordenada que los diferencias de los existentes con anterioridad: la de su origen -proceden de la descolonización-, y la de su economía -estancada en el subdesarrollo-. La heterogeneidad de la sociedad internacional respondió, en un primer momento a una doble escisión: la ideológica que en estos momentos se identificaba, sin duda por la repercusión que tenía en las relaciones internacionales, con la fractura –Este/Oeste- que enfrentaba a los países occidentales con los de la Europa del Este (capitalismo v. comunismo) y la económica – Norte/Sur- que subraya el diferente grado de desarrollo económico de los Estados y que marca las diferencias entre el Primer y el Tercer Mundo. La escisión ideológica trajo consigo, hasta el final de la década de los ochenta, la división del mundo en dos grandes esferas de influencia dominadas por las Grandes Potencias. El interés de cada una de ellas por mantener su zona de influencia generó 7 unas relaciones entre bloques, fundadas en un acuerdo tácito sobre la observancia de un mínimo de reglas, que trasladaban las consecuencias de la soberanía estatal a la esfera de influencia: integridad territorial y no intervención. La conservación de la esfera de influencia, vital para el Estado hegemón, se convirtió en el detonante primordial del unilateralismo practicado por ambas superpotencias en esta época. Tales actuaciones se materializaban en una violación grosera y evidente de la soberanía de los Estados y del principio de no intervención. En cualquier caso, la confrontación Este-Oeste que dominó las relaciones mundiales en esta época, permitió, en cierta medida, su estabilización. La retórica de guerra fría, base de la denominada paz fría, conducida por la estrategia de la disuasión, hacía inverosímil el recurso a una confrontación bélica directa a escala global. Ello no impidió, sin embargo, el estallido de conflictos armados postcoloniales y tercermundistas alentados y nutridos por las potencias hegemónicas del momento que compitieron por el apoyo e influencias en el mundo en desarrollo. La desaparición de la antigua Unión Soviética y el fracaso del comunismo, pese a eliminar uno de los motivos que generaban la existencia de heterogeneidad, no la ha reducido ni eliminado. Los miembros de la sociedad internacional siguen presentándose tremendamente heterogéneos, en función de múltiples circunstancias o criterios y en ella conviven pueblos en etapas muy diferentes de desarrollo. Una percepción que proyectada ahora sobre el Estado y su posición en las relaciones internacionales, permite advertir la existencia de tres mundos o estadios diferentes de desarrollo de las relaciones internacionales: el premoderno en el que se encuentran la mayoría de los Estados que han importado modelos políticos occidentales y que han fracasado (Estados fallidos), el moderno, de los Estados celosos de su soberanía y el post-moderno o de superación de lo estatal en el que los Estados, en respuesta a su interdependencia, se muestran dispuestos a ceder competencias soberanas. La escisión económica y la emergencia del Tercer Mundo provocaron en el orden político el desarrollo de la política de no alineación y en el económico, y como consecuencia del establecimiento del Grupo de los 77, el impulso del denominado Nuevo Orden Económico Internacional (NOEI). Con su actitud revisionista, como veremos, los nuevos Estados se encuentran detrás de muchas de las transformaciones que en esta época experimenta el Derecho Internacional. Ahora bien, la fractura Norte/Sur no sólo no ha disminuido, sino que se ha acrecentado y diversificado en los últimos años. La brecha que separa los Estados opulentos del Norte y los desposeídos del Sur es cada vez más pronunciada. La globalización, y los perjuicios que acarrea para los Estados más desfavorecidos, ha hecho emerger un Cuarto Mundo –el Sur del Sur- del que forman parte los Estados menos adelantados del planeta cuyo número va en aumento. La mayoría pertenecen al África subsahariana y se encuentran entre los denominados países pobres sumamente endeudados y cuya situación no ha dejado de degradarse a consecuencia de una combinación perversa de 8 miseria, pobreza extrema, hambre, enfermedades endémicas, corrupción y violación de los derechos humanos. El objetivo que se marcó Naciones Unidas para 2015 de reducir a la mitad el número de personas que viven en una extrema pobreza ha resultado imposible de alcanzar por la falta de políticas de solidaridad destinadas al desarrollo de los menos favorecidos. El fin de la guerra fría propició que las desigualdades económicas entre los Estados y en general los aspectos socioeconómicos pasaran a convertirse en el centro de los problemas de la sociedad internacional, pudiendo afirmarse que la colisión de intereses en esta materia constituye hoy día una de las principales fuentes de amenaza a la paz y seguridad internacionales. Los acuerdos comerciales han ido reemplazando a las alianzas militares como instrumentos determinantes de las relaciones internacionales y la Organización Mundial del Comercio (OMC) y su sistema de arreglo de controversias ha pasado a ocupar un papel central en las relaciones internacionales y en el gobierno mundial dada su capacidad de hacer frente a una parte nada desdeñable de los problemas internacionales. 1.4 Una sociedad polimórfica: la creación y proliferación de las Organizaciones Internacionales A su vez, la sociedad internacional contemporánea se caracteriza por su polimorfismo como consecuencia de la aparición de otros sujetos distintos de los Estados y por la existencia de otros actores con influencia en el devenir de las relaciones internacionales y que reclaman el reconocimiento del papel que han de jugar en las mismas. Las Organizaciones Internacionales, que responden a la conciencia adquirida por los Estados de la imposibilidad de hacer frente a los desafíos de la coexistencia en un marco de un sistema estrictamente relacional y cuya utilización se hace al servicio de la satisfacción de intereses comunes en sectores específicos, introducen una institucionalización parcial de la sociedad en la que se desenvuelven, haciendo más rica –aunque sin cambios esenciales- su estructura tradicional. El fenómeno de la Organización Internacional no supone, aunque su número doble sobradamente al de Estados, una transformación esencial de la sociedad internacional, pero constituye uno de los signos distintivos de la sociedad internacional de nuestros días y se hace imprescindible para comprenderla. Aunque las primeras organizaciones internacionales tienen su origen en el siglo XIX y que la creación de la Sociedad de Naciones al término de la I Guerra Mundial imprimiera al fenómeno organizativo un fuerte impulso, fue la creación de las Naciones Unidas el detonante de la espectacular floración de estas organizaciones. La ONU, cuya Carta constitutiva fue firmada en San Francisco el 26 de junio de 1945 y que entró en vigor el 24 de octubre de ese mismo año, constituye la columna vertebral del sistema de seguridad colectiva y el centro solar del multilateralismo cooperativo en 9 muy diversos órdenes. Es una organización abierta de alcance universal y de competencias generales. La creación de las Naciones Unidas imprimió un nuevo y decisivo impulso a la tendencia de creación de organizaciones internacionales experimentada por la sociedad internacional. La ONU, verdadero acicate de la cooperación internacional institucionalizada, constituye actualmente el centro del denominado sistema o familia de las Naciones Unidas. En torno a ella se agrupan en esta época dieciséis organizaciones internacionales abiertas y de fines específicos que han recibido el estatuto de organismos especializados –UPU, UIT, OIT, OACI, OMS, UNESCO, OMPI, OMM, BIRD, AID, CFI, FMI, FAO, FIDA, ONUDI, OMT-. Otras, sin mostrar esta especial vinculación también tienen acuerdos de relación con la ONU- OIEA y la AIFMO-. Junto a estas organizaciones abiertas y de vocación universal, surgen otras regionales entre las que se encuentran tanto organizaciones abiertas y de fines generales –OEA, Liga de Estados Árabes y la OUA, hoy UA-, que en ocasiones generan su propio sistema, como cerradas y de fines específicos –OTAN, OCDE, CARICOM, ASEAN-. Estas últimas constituyen amplia mayoría en el vasto mundo de la organización internacional. Son pocas las organizaciones internacionales abiertas y de fines generales y tampoco abundan las organizaciones abiertas y de vocación universal que persigan fines específicos. Además, en esta sociedad internacional se da vida a organizaciones de integración, auténtica revolución de la época por el cambio de mentalidad que dejan entrever en sus miembros. Convencidos de las limitaciones que presenta la simple cooperación, se muestran dispuestos a dejarse trascender entregando competencias soberanas a la organización creada con un alcance que supera con creces las tibias manifestaciones de poder normativo que en algunos casos se reconocen a ciertas organizaciones de cooperación, como es el caso de Naciones Unidas en relación con los poderes conferidos al Consejo de Seguridad al amparo del Capítulo VII de la Carta, Organización de Aviación Civil Internacional (OACI) con competencia para adoptar normas y estándares internacionales sobre navegación aérea, de la Organización Mundial de la Salud (OMS) y de la Organización Meteorológica Mundial (OMM) capacitadas para adoptar reglamentos normalizados. También, a nivel regional europeo, la Unión Europea (UE), a la que sus miembros transfieren competencias que presentan una cuádruple naturaleza -normativas, administrativas, judiciales y convencionales-. Esta proliferación de organizaciones internacionales, consecuencia, en parte, de su especialización debe valorarse positivamente si atendemos a la institucionalización que presta a la sociedad internacional y a la impronta democratizadora reflejada en el estatuto de los miembros de las Organizaciones Internacionales, la participación en los órganos plenarios, las reglas de representación en los restringidos y la formalización de 10 los procedimientos. Pero también puede convertirse en causa de problemas si no se hace un esfuerzo de coordinación entre sus actividades. Ahora bien, junto al crecimiento, especialmente en ámbitos regionales, las Organizaciones internacionales han experimentado procesos tendentes a su acomodación a la nueva realidad política, económica y social, lo que ha provocado en ocasiones su desaparición o su adaptación con la finalidad de permanecer como instrumentos útiles al servicio de la cooperación internacional entre sus miembros e, incluso, su apertura a la participación de otros sujetos. Además, las organizaciones internacionales no han podido mantenerse al margen de la ola de democracia y buen gobierno que inunda el solar planetario Consecuencia de la expansión y consolidación de las organizaciones internacionales en la sociedad internacional podría considerarse el inicio de una tendencia, aún limitada y en ciernes, de apertura a su mutua participación. Las organizaciones internacionales están experimentando su propia crisis al cuestionarse su legitimidad para llevar a cabo ciertas actuaciones. Actualmente se considera imprescindible que las exigencias de democracia y buen gobierno alcancen también a estas instituciones. La democratización debe alcanzar a todos los niveles en los que se ejerce poder o influencia en la sociedad internacional. Esta exigencia puede tener en este caso varias lecturas. Se trataría, en primer lugar, de establecer procedimientos de adopción de decisiones más igualitarios o reformas institucionales, allí donde fuera necesario, para eliminar el sentimiento de desilusión en el que están sumidos ciertos Estados por sus escasas posibilidades de participación en determinadas organizaciones. Y, en segundo lugar, esta democratización implica la necesidad de articular mecanismos que hagan posible la participación de los entes, grupos e individuos que se ven afectados por sus actuaciones. Las Organizaciones Internacionales se ven necesitadas de una apertura a la participación de la sociedad civil. La mayoría de ellas actúan en ámbitos conectados con preocupaciones que no sólo atañen a los Estados, sino también a sus ciudadanos y otros actores de las relaciones internacionales –grupos empresariales, empresas transnacionales, las ONG-. Las instituciones internacionales no pueden permanecer al margen de la sociedad. En los últimos años se ha podido comprobar cómo la sociedad civil y la opinión pública pueden influir en la adopción de cambios en las políticas desarrolladas por estas instituciones internacionales. Las organizaciones internacionales deben reformarse, además, para afianzar en su estructura y actuación las exigencias de buen gobierno, o lo que es lo mismo, regirse por los principios de transparencia, participación, eficacia y responsabilidad. El reto más importante consiste en hacer posible el control de sus actuaciones, la evaluación de las mismas, la rendición de cuentas y la responsabilidad de sus órganos. Una exigencia que, como veremos, resulta evidente en las Naciones Unidas. 11 2. El Derecho Internacional 2.1 Noción y caracteres Podemos definir el Derecho Internacional como el conjunto de normas jurídicas que, en un momento dado, regula las relaciones (derechos y obligaciones) de los miembros de la sociedad internacional a los que se reconoce subjetividad en este orden. Pero, como ya se ha advertido, sus caracteres se encuentran condicionados por los del grupo social que regula. Aunque la aparición de las OI ha aportado ciertas dosis de institucionalización a la sociedad internacional, ésta sigue siendo una sociedad horizontal escasamente institucionalizada. Una sociedad en la que el destinatario de la norma se confunde con el legislador, el juez y el gendarme. A diferencia de lo que ocurre en las sociedades estatales en las que existe un poder legislativo, que crea normas, un poder judicial que las interpreta y aplica y un poder ejecutivo que lo hace cumplir, en la sociedad internacional estos poderes no están así estructurados ni diferenciados. No existe un poder legislativo mundial o universal encargado de elaborar las normas que obliguen a todos sus sujetos. La única institución que por su carácter universal y deliberante podría ejercer esa función es la Asamblea General de las Naciones Unidas, pero sus creadores y los miembros de la Organización no han querido atribuirle esa función y, como ya se ha apuntado, sus decisiones no son vinculantes para los miembros de las Naciones Unidas. Ahora bien, pese a no actuar como poder legislativo mundial, es necesario advertir que la AGNU, en particular su Comisión de Derecho Internacional, ejerce una labor trascendental en materia de codificación y desarrollo progresivo del Derecho internacional y, por tanto, de impulso en la elaboración de textos jurídicos internacionales. En esta sociedad internacional las normas las crean y elaboran los propios sujetos que son, a su vez, los destinatarios de las mismas mediante tratados o la aceptación de la práctica desarrollada por los mismos. Junto a ello, es necesario destacar que en la sociedad internacional no existe un poder judicial universal, un tribunal al que sus sujetos puedan acudir en todo caso en defensa del respeto de sus derechos y en interpretación de las normas. Cabría pensar que esa función podría haberla asumido la Corte Internacional de Justicia, creada por la Carta de las Naciones Unidas como Tribunal universal y de competencias generales, pero la Corte sólo conoce de las controversias que voluntariamente le someten las partes enfrentadas. ¿Cómo se resuelven las controversias internacionales? Pues de nuevo son los destinatarios de las normas, en este caso las partes enfrentadas en la controversia, los que determinan cómo resolver sus diferencias. 12 Tampoco existe un poder universal encargado de hacer cumplir las normas y obligaciones internacionales. Cabría pensar que esta función podría ser asumida por el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, pero el Consejo de Seguridad sólo tiene competencias para actuar por vía de autoridad en aquellas situaciones en las que se produce una amenaza para la paz un quebrantamiento de la paz o un acto de agresión y no todos los incumplimientos de las normas y obligaciones internacionales provocan el nacimiento de situaciones que amenazan la paz y la seguridad internacionales. De nuevo son los sujetos del Derecho Internacional, los destinatarios de sus normas, los competentes para hacer cumplir el Derecho Internacional a través de los mecanismos de aplicación coactiva reconocidos por el Derecho Internacional. En definitiva, en el ordenamiento jurídico de esta sociedad internacional la ley se ve sustituida por las obligaciones consentidas –activa o pasivamente- por sujetos civitates superiores non recognoscentes, la demanda judicial por el compromiso o el acuerdo y el auxilio policial por la autotutela y las medidas de aplicación coactiva. Buscando una interpretación de por qué los Estados cumplen por sí, directamente, las tres funciones indispensables de creación, verificación jurisdiccional y ejecución del Derecho, se ha dicho (G. Scelle) que las carencias institucionales de la sociedad internacional fuerzan el desdoblamiento funcional de sus miembros que, al actuar por su cuenta, también lo hacen por cuenta de la sociedad internacional. La imagen es tan atractiva como peligrosa. Al defender sus intereses legítimos los Estados defienden también los societarios; eso es atractivo. Pero también es peligroso, pues bajo el paraguas protector del interés común se cobijan intereses particulares en ocasiones controvertidos o discutidos. La razón que explica esta situación se encuentra en el celo que los Estados tienen de su soberanía y en las trabas que se ponen a la mayor institucionalización de la sociedad internacional. Lo mejor que cabe hacer para proteger los intereses generales de la sociedad internacional y, con ellos, los de los miembros más débiles, es favorecer su institucionalización con un sentido pluralista, participativo y no discriminatorio. De no ser así, los intereses generales acaban siendo mostrencos, al alcance de cualquiera con el poder necesario para satisfacer sus propósitos, legítimos o no, escamoteados tras apariencias respetables. Lo mejor para asegurar el respeto de las normas y obligaciones internacionales es aumentar la institucionalización dotando a la sociedad internacional de medios e instrumentos de incitación y seguimiento de las reglas, de procedimientos obligatorios y vinculantes de solución pacífica de las diferencias, de mecanismos sancionadores de los infractores. Si las características de un ordenamiento jurídico son condicionadas por las de la sociedad cuyas relaciones pretende regular, los cambios en la estructura y funciones de una sociedad determinada repercutirán en los planos horizontal —subjetivo— y vertical 13 —material— de su Derecho. Y si la sociedad internacional de nuestro tiempo se aleja de la del tiempo pasado, en la misma medida el Derecho Internacional se transforma en ambos planos. Se trata de un proceso gradual. El mundo evoluciona y el Derecho Internacional debe hacerlo a la par. Hoy podemos afirmar un Derecho Internacional Universal porque también lo es la sociedad internacional. Pero se trata de una cualidad relativamente reciente. Y eso, no sólo porque el mundo habitado no ha sido siempre el mundo conocido, sino también por la resistencia histórica a reconocer como miembros de una misma sociedad, y por ello, iguales en derechos y obligaciones, a aquellos grupos humanos que, aun asentados de manera estable en un territorio y gobernados por sí mismos, no procedían del mismo tronco civilizatorio o no habían sido asimilados por él. Ahora bien, la universalidad del Derecho internacional no impide que puedan existir y convivir en él Derechos regionales o particulares. Dentro de la amplia libertad de disposición que el Derecho Internacional universal y general deja a sus sujetos, éstos pueden constituir en ámbitos regionales o particulares regímenes jurídicos del mismo carácter, regional o particular Con ello, sea por confluir en un espacio geopolítico continuo con problemas propios, sea por su homogeneidad política, económica, social o cultural, estos sujetos, o bien adaptan las normas generales a su especificidad, o bien van más allá de esas normas, estrechando su cooperación o anticipando soluciones que, luego, pueden convertirse en universales. El límite de un Derecho Internacional regional —que comparte con los Derechos Internacionales particulares— está en el respeto de los principios estructurales de la sociedad internacional universal -lo que podríamos llamar, recuperando una vieja expresión, los derechos fundamentales de sus miembros, y en primer término la soberanía e igualdad de los Estados- y en las normas imperativas (ius cogens) que limitan materialmente su comportamiento. Las normas imperativas de la sociedad internacional protegen a los miembros más débiles en los falsos regionalismos hegemónicos y a la región como tal frente a los asaltos de potencias o grupos de potencias extra regionales. 2.2. Ius cogens internacional Las limitaciones que las normas imperativas y los principios estructurales de la sociedad internacional universal y también de su Derecho imprimen a los procesos de creación y contenido de los Derechos regionales, hace que nos preguntemos qué son y cuál es su contenido. En el Derecho internacional todas las normas internacionales no son iguales ni tienen el mismo valor. Existen normas que han alcanzado el estatus de imperativas (ius cogens). Son normas que imponen obligaciones erga omnes (obligaciones que se tienen para con todos los demás sujetos y cuya observancia no está sujeta a condición de reciprocidad, sino que se han de cumplir con independencia de cuál sea el comportamiento de los demás sujetos obligados) y su obligatoriedad alcanza a todos los miembros de la 14 comunidad internacional sin excepción. Como establece el artículo 53 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (1969), son normas aceptadas y reconocidas por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que sólo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carácter. Lo decisivo, pues, para la formación e identificación de una norma imperativa es la percepción de un hecho psicológico, una opinio iuris cogentis que se aprecia en función de un juicio de valor ampliamente compartido por los miembros de la sociedad internacional, aunque no necesariamente unánime, y que puede expresarse a través de los procesos ordinarios de formación de normas generales (así, por ej., en un tratado de vocación universal o en una declaración de la Asamblea General). El ius cogens no sólo impone un límite a la libertad de los Estados en la concertación de sus obligaciones jurídicas, sino que además escapa a la voluntad de cada Estado en singular la calificación de una norma como imperativa. Normas de las que un Estado pretende zafarse pasarían a obligarlo de ser consideradas imperativas por la comunidad internacional en su conjunto, aunque ese Estado, opuesto a la norma como tal, no lo fuera menos a su carácter imperativo. ¿Cuáles son en un momento dado las normas imperativas del Derecho Internacional? No existiendo una enumeración de las mismas, cabe advertir que las mismas se han ido identificando al consensuar en diferentes y sucesivas declaraciones solemnes sobre los propósitos y principios de la Carta de las Naciones Unidas un listado de principios fundamentales del Derecho Internacional que han de regir sus relaciones. La primera y más analítica de estas manifestaciones fue la Declaración relativa a los principios de Derecho Internacional referentes a las relaciones de amistad y la cooperación de los Estados de conformidad con la Carta (res. 2625-XXV, 1970). Cierto es que la Declaración se guardó de afirmar literalmente el carácter imperativo de los principios que enuncia, pero los califica de básicos, insta a todos los Estados a que se guíen por ellos, considera que su observancia es de la mayor importancia para la realización de los propósitos de las Naciones Unidas. Luego, adjetiva a unos de esenciales, a otros de indispensables, a algunos de importante contribución. Veinticinco años después la Asamblea General conmemoró esta Declaración (res. 50/6, de 24 de octubre de 1995), treinta años después la Declaración del Milenio (res. 55/2, 2000 ha proclamado sintéticamente los mismos principios, treinta y cinco años después el documento final de la Cumbre Mundial 2005 (res. 60/1) los ha reiterado… No está de más que ahora enumeremos los principios básicos, fundamentales, del Derecho Internacional enunciados una y otra vez en estas resoluciones solemnes, pues sobre ellos se asienta la columna vertebral de los temas que componen esta obra: 1) igualdad soberana de los Estados, respeto de su integridad territorial e independencia política; 2) prohibición de la amenaza y el uso de la fuerza de manera incompatible con los propósitos y principios de las Naciones Unidas; 3) solución pacífica de las 15 diferencias de conformidad con los principios de justicia y del Derecho Internacional; 4) libre determinación de los pueblos bajo dominación colonial u ocupación extranjera; 5) no intervención en los asuntos internos de los Estados; 6) respeto de los derechos humanos y libertades fundamentales, sin discriminación por razón de raza, sexo, lengua o religión; 7) cooperación internacional para solucionar los problemas internacionales de naturaleza económica, social, cultural o humanitaria, y, 8) cumplimiento de buena fe de las obligaciones contraídas de conformidad con la Carta. Se trata, en definitiva, en los términos empleados por la CDI, de “aquellas normas sustantivas de comportamiento que prohíben lo que ha llegado a considerarse intolerable porque representa una amenaza para la supervivencia de los Estados y sus pueblos y para los valores humanos más fundamentales” (proyecto de arts. sobre la responsabilidad internacional de los Estados por hechos internacionalmente ilícitos, 2001, comentario art. 40). Hay normas imperativas, conocemos sus consecuencias más elementales en el ordenamiento jurídico, pero lo que falla es el camino entre los enunciados normativos abstractos y su explotación en el caso concreto: hay que descender, en primer lugar, de los principios primarios a los secundarios; hay que resolver las contradicciones en la aplicación de los principios fundamentales; hay que articular, en fin, mecanismos capaces de determinar —no ya el carácter imperativo de una norma— sino la medida en que un acto está en oposición con ella. Estas tareas reclaman un esfuerzo en orden a la progresiva institucionalización de la sociedad internacional para encauzar y afinar la cascada reguladora que fluye de lo alto y, en particular, el establecimiento de métodos jurisdiccionales para la solución de las controversias en torno a la oposición de los actos estatales —y de otros sujetos internacionales— con normas imperativas. 16