Resumen Derecho Constitucional PDF

RESUMEN DERECHO CONSTITUCIONAL UNIDAD 1: Introducción al derecho constitucional. 1) PODER, POLÍTICA Y DERECHO PODER CONCEPTO: El poder es la voluntad política subjetiva que realiza ideas que se convierten en instituciones, en derecho. Es decir, hay un orden trascendente de ideas morales y políticas, paralelo a él.. Así, el poder como voluntad política subjetiva, en cuanto actúa, realiza esas ideas morales y políticas, que al descender al medio social se convierte en derecho. Pero una vez creado el derecho, es ya una institución que escapa a la voluntad de su fundador, el poder, y se convierte en una fuerza objetiva que frena el poder. Ahora bien la fuerza con que el derecho limita el poder tiene también su límite: El poder cesa cuando ya no es justo o necesario. Así, esta tensión entre poder político y derecho, se traduce en una sucesión de momentos en que recíprocamente se dominan. Cuando un orden social se refleja y se regula por un orden jurídico que responde a sus necesidades ideales y reales, el poder está sometido a ese Derecho; cuando por el contrario existe una inadecuación entre un orden jurídico y las necesidades sociales, el poder extrae de los ideales morales y políticos, la energía necesaria para dominar al Derecho. Ahora bien, esa energía de ideas morales y políticas que mantienen el orden social, no sólo se fundan en la aptitud del hombre para discernir lo que es justo de lo injusto, lo bueno de lo malo, sino que también se apoya en las necesidades, siempre cambiantes, de un orden social concreto. INDIVIDUO Y SOCIEDAD: SOCIEDAD: es una población o colectividad perfectamente organizada, asentada en un territorio, preciso y determinado. Un pueblo capaz de autogobernarse libre y soberanamente; capaz de darse una constitución. INDIVIDUO: El mismo constituye el elemento de la sociedad como grupo familiar, son su interacción dentro de la sociedad. El ser humano es un ser sociable, no puede vivir aislado. Por sociedad entendemos entonces al pueblo soberano, asentado dentro del territorio patrio. DERECHO CONSTITUCIONAL surgió como disciplina científica a consecuencia del triunfo del constitucionalismo producido en los siglos XVII y XVIII, que originó la sanción de constituciones escritas. Algunos señalan como la primera cátedra en materia constitucional LA UNIVERSIDAD DE OXFORD en 1758 titulada "SOBRE EL ESTUDIO DEL DERECHO", donde el célebre jurista inglés sostuvo que ello comprende el estudio de las leyes y la constitución. Fue en Italia en 1797 en la UNIVERSIDAD de FERRARA, que se creó la primera cátedra de derecho constitucional - así denominada - a cargo del PROFESOR GIUSEPPE COMPAGNONI DI LUZO. Esta creación, dirigida a la enseñanza de las normas constitucionales y de las teorías sobre los derechos naturales de los hombres y la organización política de la sociedad, fue una consecuencia de la ocupación de esa región por las tropas napoleónicas. EL EJEMPLO FUE SEGUIDO EN 1798 por las UNIVERSIDADES DE PAVIA Y BOLOGNA. Aquella influencia francesa, tuvo su origen en una resolución de la ASAMBLEA CONSTITUYENTE de 1791 que había dispuesto la enseñanza de la constitución en las facultades de derecho. Y por ello, la primera cátedra en ese país fue inaugurada en 1819 bajo la denominación DERECHO PÚBLICO por el profesor DECAZES, mientras que la primera cátedra denominada de derecho constitucional fue creada en 1834 en la UNIVERSIDAD DE PARIS, siendo asignada al PROFESOR PELEGRINO ROSSI de la universidad de BOLOGNA, por decisión del ministro de instrucción pública GUIZOT. Mientras que en nuestro país, la primera cátedra de derecho público surgió en la UNIVERSIDAD DE CÓRDOBA 1834 y correspondió a SANTIAGO DERQUI, que luego sería presidente de la REPÚBLICA. EN LA UNIVERSIDAD DE BUENOS AIRES, el primer profesor fue domingo FAUSTINO SARMIENTO EN 1854, con sus "LECCIONES DE DERECHO CONSTITUCIONAL", basadas en sus "COMENTARIOS DE LA CONSTITUCIÓN". Seguía el método comparado con la constitución norteamericana principalmente, según los comentarios de JOSEPH Story. EL DERECHO CONSTITUCIONAL -> Se estudia actualmente en casi todos los países y existe además, una asociación internacional de derecho constitucional, que reúne especialistas de los diversos continentes y que ya ha organizado varios congresos mundiales. CONCEPTO DEL DERECHO CONSTITUCIONAL: norma jurídica específica, rama del derecho público, que tiene como objeto de estudio la CN y las leyes inferiores. Se ocupa de la organización fundamental del estado. Por ocuparse de Asuntos fundamentales, se atribuye al derecho constitucional el carácter de causalidad del orden jurídico total de un país, indica quien hace las normas y cómo debe hacerlas. Aspectos formales: es un documento legal que consta de un texto escrito; único y orgánico con supremacía jurídica sobre el resto de las normas. Aspectos de contenido: estructura al estado dividiéndolo en tres poderes (PE, PL Y PJ) y enuncia determinados derechos personales. PARTES o RAMAS: D CONSTITUCIONAL PARTICULAR. Estudia el ordenamiento constitucional de cada estado. Se llama también "derecho constitucional especial". D CONSTITUCIONAL COMPARADO. Su objeto es el análisis de los distintos derechos constitucionales especiales, a fin de sistematizarlos o clasificarlos (p.ej., derecho constitucional liberal-capitalista, marxista, corporativista), detectar sus similitudes, ventajas e inconvenientes, con el propósito de mejorar las instituciones locales y, de ser necesario, unificarlas. D CONSTITUCIONAL GENERAL: sobre la base de las constituciones particulares, sistematiza sus principios para construir una teoría general. D CONSTITUCIONAL INTERNACIONAL. Estudia no solo la organización fundamental del estado sino también de las organizaciones internacionales como las naciones unidas y de las organizaciones regionales. CONTENIDO u OBJETO: El objeto de nuestra materia no es otro que el estudio de la constitución, tanto en su concepto formal como materia. BIDART CAMPOS DICE QUE "Cualquiera que desea conocer como es el régimen político de un estado, no se conforma con leer su constitución escrita o formal (Si es que la tiene) Ambiciona saber si esa constitución funciona o si, al contrario, está deformada en la práctica, o es sistemáticamente violada en todo o en parte, se preocupa por indagar que otros contenidos constitucionales han ingresado a la dimensión sociológica. Cuando nos referimos al método, que en el concepto actual de constitución se comprende no solo el análisis de las normas jurídicas sino también de aspectos históricos y políticos, hechos sociológicos y valores filosóficos que hacen de la normativa suprema una creación histórica y cultural de una sociedad, con pretensión de futuridad. Método: aquellos caminos para conocer un objeto, en nuestro caso el derecho constitucional RELACIÓN CON OTRAS DISCIPLINAS: DERECHO POLÍTICO. Su contenido coincide aproximadamente con el derecho constitucional general. DERECHO PÚBLICO. Por supuesto, si el derecho constitucional atiende la estructura fundamental del Estado, es parte del derecho público (que tiene como protagonista, habitualmente, al Estado). De todos modos, el derecho público es más amplio que el constitucional, pues se ocupa de temas constitucionales y de asuntos infraconstitucionales (p.ej., del derecho penal, administrativo, de minería). DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO Como el derecho constitucional trata la organización fundamental del Estado, se ocupa en parte de su actuación internacional (p.ej., disciplina cómo se aprueban los tratados, su jerarquía, y se ocupa de su contenido) Paralelamente, el derecho internacional público también condiciona, y cada vez más, al derecho constitucional luego de la internalización de los derechos humanos DERECHOS INFRACONSTITUCIONALES. El derecho constitucional tiene un privilegio del que carecen los otros derechos: cuando reputa que un instituto jurídico infraconstitucional (esto es, situado bajo la constitución, de índole civil, mercantil, laboral, penal, agrario, etc.) es decisivo para la estructura y funcionalidad del Estado, lo "captura" y lo lleva a la constitución, según el principio de fundamentalidad. Por eso es posible hablar de un derecho constitucional laboral, de un derecho constitucional civil, de un derecho constitucional penal, etc., entendidos como sectores del derecho constitucional que se ocupan de temas de índole laboral, civil, penal, entre otros. 2. ESTADO Y GOBIERNO Conceptos y formas: El estado es una organización política. El art. 1 de la CN establece que: "'La Nación Argentina adopta para su gobierno la forma representativa republicana federal, según lo establece la presente Constitución". Representativa: alude a los principios de organización y funcionamiento de las instituciones y competencias supremas del Estado, asignándose la clasificación de la organización del poder como uno de los elementos del Estado Republicana: hace referencia a las diversas configuraciones que aquel adopta en relación a sus elementos integrativos, esto es, a su particular estructura, hace referencia a la clasificación de los Estados en base a la relación entre todos sus elementos: territorio, población y poder. Federal: como el federalismo surgió como una división del poder en relación al territorio, ha sido considerado más recientemente como forma de Estado. Y en particular, como especialmente contrapuesto a la forma unitaria. Somos una democracia representativa ya que el pueblo no gobierna ni delibera en forma directa, sino por medio de sus representantes (Art. 22 CN). Además, en 1994 se incorporaron al texto constitucional, DOS INSTITUTOS DE DEMOCRACIA semidirecta LA INICIATIVA POPULAR (art. 39) y LA CONSULTA POPULAR (art. 40), con el fin de ampliar y profundizar la participación del cuerpo electoral en otros casos que se suman a la emisión del sufragio para la elección de las autoridades públicas. Por otro lado, SOMOS UNA REPÚBLICA “.comunidad política organizada sobre la base de la igualdad de todos los hombres, cuyo gobierno es simple agente del pueblo, elegido por el pueblo de tiempo en tiempo y responsable ante el pueblo de su administración" Requisitos esenciales: 1-Igualdad ante la ley de todos los habitantes. 2- la elección popular de las autoridades. 3- la división y el equilibrio de poderes. 3- la periodicidad de los mandatos. 4- la responsabilidad de los funcionarios públicos 5- la publicidad de los actos de gobierno. Asimismo, se trata de una república presidencialista en la que el Poder Ejecutivo es ejercido por una persona con el título de “Presidente de la Nación Argentina" (art. 87, C.N.), que es elegido directamente por el pueblo (art. 94, C.N.) por un período fijo de cuatro años (art. 90, C.N.) y que es el Jefe de Estado y el Jefe de Gobierno (3) (art. 99, inc. 1o, C.N,). Los miembros del Poder Legislativo también son elegidos por el voto directo del cuerpo electoral (arts. 45 y 54, C.N.), por un período fijo que es de cuatro años en el caso de los diputados (art. 50, C.N.) y de seis en el de los senadores (art. 56, C.N.). DEMOCRACIA Y CONSTITUCIÓN: conceptos y relación. Para hablar de constitución, necesariamente tenemos que hablar de democracia. Democracia: es el sistema de gobierno en el que el poder lo ejerce el pueblo, ya sea de forma directa, o bien a través de representantes. Esto plantea una dificultad: el pueblo carece de existencia sociológica y jurídica, no hay una voluntad del pueblo. El pueblo es una entidad metafísica, un ente de razón, lo que existe es el número de individuos, cada uno con una opinión divergente a la de los demás. Son personas con situaciones sociales, culturales y económicas diferentes. Nadie está de acuerdo con nadie en todo. Desde esta premisa de lo que se trata no es de trasladar una voluntad política preexistente sino de crear una voluntad política, lo cual sólo puede hacerse mediante la reducción de complejidad. HAY DOS MECANISMOS BÁSICOS PARA LOGRARLO: 1. La Regla de la Mayoría: Se da en la democracia directa. 2. La Elección de los Gobernantes: Conduce a la democracia representativa. En la democracia directa la regla de la mayoría se convierte en principio legitimador del sistema, en fundamento ético y político. Por el contrario, en la democracia representativa la regla de la mayoría, regla que no principio, es el último mecanismo de reducción de la complejidad (parlamento). Si elevamos al principio la regla de la mayoría, el contenido de las decisiones es irrelevante. La democracia directa no es un improbable técnico, sino un imposible lógico. No obstante, la democracia directa sólo fue posible en sociedades muy primitivas. La decisión de la mayoría no es mejor ni más verdadera por ser la de la mayoría, es una dictadura igual porque es ilimitada, arbitraria porque su único límite es lo que esta establezca, independientemente de lo que implique. EN LA DEMOCRACIA REPRESENTATIVA No se respetan las decisiones sólo porque sea de la mayoría, sino porque todos han participado en la decisión. No hay democracia sin el aseguramiento jurídico de los derechos fundamentales que constituyen el núcleo duro de las reglas del juego y que son indisponibles para la minoría como para la mayoría. El poder en una democracia es necesariamente limitado, un poder sometido a derecho, limitado por los derechos fundamentales que garantizan la libertad de todos, pero si se le atribuye el poder al soberano que es por hipótesis un poder omnímodo (absoluto) no hay posibilidad alguna de garantizar su limitación. Para concebir un poder limitado es necesario que la titularidad de la soberanía sea ajena a quien ejerce el poder. Que el fundamento de legitimidad de los poderes se encuentre fuera de sí mismo. Si la legitimidad está dentro del sistema no hay límites. El sujeto colectivo de la democracia directa es el titular del poder y quien lo ejerce. En la democracia representativa el titular es el pueblo y quien lo ejerce es el gobierno. Por ello no hay más democracia que la representativa. El poder del pueblo es ilimitado. 3.CONSTITUCIONALISMO: Los clásicos romanos mantenían, que donde hay sociedad existe derecho, porque cuando se llega a una etapa en la convivencia humana de esa complejidad es necesaria la existencia del derecho para regularla. Aristóteles, dice que el hombre siendo un animal y político, busca vivir bien, tomando decisiones que suponen ejercicio del poder, porque algunos mandan y otros obedecen. Para evitar que rija la ley del más fuerte, surge la idea del estado de derecho, con el objetivo de regular y limitar el poder. ¿QUÉ FUE EL CONSTITUCIONALISMO? Este fue un movimiento que se origina en INGLATERRA, EN EE. UU Y EN FRANCIA, en los siglos XVII Y XVII, luego se terminará expandiendo especialmente por Europa y en AMÉRICA, luego llegando a otros continentes. El constitucionalismo perseguía la norma única, es decir, la constitución debía ser escrita y ser la norma suprema. "EL CONSTITUCIONALISMOS ES EL TRIUNFO DE 3 GRANDES REVOLUCIONES: LA INGLESA 1688, LA NORTEAMERICANA DE 1776 Y LA FRANCESA DE 1789. Es allí que se gesta el concepto clásico y liberal del constitucionalismo, a través de las constituciones, cuyos objetivos fueron asegurar los derechos del hombre y limitar el poder mediante su división. LOS ANTECEDENTES DEL CONSTITUCIONALISMO EN INGLATERRA, con su especialísima idiosincrasia y tradiciones, ha sido la cuna del constitucionalismo moderno y de muchas de sus instituciones. Carta magna 1215, (Acuerdo del pueblo) de 1647. Elaborado por Consejo de Guerra de Oliverio Cromwell, Instrumento de Gobierno), promulgado en 1653 por impulso de Oliverio Cromwell. Revolución Inglesa De 1688, triunfo de los líderes del parlamento. EL NACIMIENTO DEL CONSTITUCIONALISMO EN LOS ESTADOS UNIDOS: Consolidación de la constitución escrita sobre la base de la idea contractualista. Asi como los contratos suelen otorgarse en escritura pública y solemne. del mismo modo se pensó en la conveniencia de extender el pacto constitucional en documento público, con la firma de los legisladores como partes contratantes (H. Kelsen) "Mariflowers compact", pactos de los peregrinos en el barco de 1620. - Lucha por la independencia de las colonias. Segundo Congreso continental (1775 y 1781) declaración de la Independencia y aprobación de los artículos de la confederación (1781). -Constitución del Estado de Virginia (1776): *Los hombres son por naturaleza libres e independientes. -Declaración de la Independencia (1776) - Sanción de Constitución Nacional, efectuada en Filadelfia 1787 - EL CONSTITUCIONALISMO FRANCÉS Y LA DECLARACIÓN DE LOS DERECHOS DEL HOMBRE Y DEL CIUDADANO: Revolución Francesa (1789). La revolución marcó el final definitivo del feudalismo y del absolutismo (LuisXIV y María Antonieta) en ese país. Surge la burguesía, apoyada en ocasiones por las masas populares, se convirtió en la fuerza política dominante en el país. Ilustración y Liberalismo político. "Qué es el Tercer Estado" (Sieyés). Defendió el estamento popular por sobre el clero y la nobleza y la necesidad de sancionar una constitución que sea expresión de la voluntad nacional. Distinción entre poder constituyente y poderes constituidos. DECLARACIÓN DE LOS DERECHOS DEL HOMBRE Y DEL CIUDADANO DE 1789. LAS ETAPAS DEL CONSTITUCIONALISMO EL CONSTITUCIONALISMO CLÁSICO O LIBERAL: Este constitucionalismo, concede a la Constitución, en forma exclusiva y primordial, la tutela de la libertad, afirmando dos postulados fundamentales: La Dignidad humana, con derechos y La Limitación del Poder - EL CONSTITUCIONALISMO CLÁSICO o LIBERAL ES LA: Primera versión del proceso constitucionalista que originara el Estado democrático y liberal de Derecho, consolidado a partir del siglo XVIII con el triunfo de las revoluciones norteamericana y francesa, aunque también debe incluirse lo acontecido en Inglaterra con la Revolución de 1688, y que se caracterizada por los siguientes dos objetivos fundamentales: - El poder no puede ser absoluto como en las monarquías de derecho divino, sino limitado y controlado a través de la clásica tripartición en legislativo, ejecutivo y judicial - Se deben asegurar los derechos del hombre, considerados anteriores y superiores al Estado, conforme a un derecho natural emanado de la propia condición humana. LOS ORÍGENES DE ESTE CONSTITUCIONALISMO ESTÁN EN EL SIGLO XVIII, Cuando surgen diversas manifestaciones jurídicas, como la Carta Magna de 1215 (con principios como el reconocimiento del poder parlamentario. Los Fueros Españoles (que protegían derechos individuales, estableciendo un procedimiento similar al habeas corpus; Las Leyes Fundamentales (que establecieron la organización de los Estados y originaron las leyes constitucionales de Francia e Inglaterra). En Inglaterra este constitucionalismo se manifiesta a través de la Monarquía Constitucional de 1688 (donde el rey estaba limitado por los comunes y tribunales independientes); En EEUU, este constitucionalismo se manifestó con los Convenant (acuerdos de los peregrinos para agruparse socialmente bajo un gobierno), La Constitución de Virginia (que era escrita y declaró la soberanía popular del gobierno y La Constitución Americana de 1787 (que junto a la de Francia, fueron modelos para los países de América) LOS POSTULADOS DE ESTE CONSTITUCIONALISMO CLASICO O LIBERAL SON: 1.-El poder no puede ser absoluto como en las monarquías. Sino limitado y controlado a través de la clásica tripartición del poder el órgano legislativo, ejecutivos y judiciales 2 - El poder no viene de arriba sino de abajo, de acuerdo con el principio de la soberanía popular. 3 - El voto de los cuerpos deliberativos debe ser individual por cada representante, en lugar de los estamentos del antiguo régimen 4 - Debe incluirse la defensa y garantía de los derechos individuales 5 - Las decisiones jurisdiccionales deben ser fundamentadas 6 - Garantizar la libertad, la seguridad y la propiedad privada de cada uno de los habitantes. 7 - Establecer como principio la igualdad entre los ciudadanos 8 - Otorgarles a sus constituciones el carácter de suprema o elevarlas a la máxima jerarquía normativa 9 - Prever el sistema representativo 10 - Se deben asegurar los derechos del hombre, considerados anteriores y superiores al estado, conforme a un derecho natural emanado de la propia condición humana. CRISIS DEL CONSTITUCIONALISMO CLÁSICO O LIBERAL: Este constitucionalismo se extendió por Europa y América, y la Constitución escrita se transformó en una necesidad del Estado Moderno. Pero como consecuencia de la ampliación del ámbito de poder del Estado (generada por la industrialización), surgieron procesos de socialización, y el Estado idealizado empezó a dejar necesidades insatisfechas, quedando sin concretar las libertades y armonías proclamadas. "Desconstitucionalización al proceso iniciado por los sistemas totalitarios del fascismo italiano de Mussolini, del nacionalsocialismo de Hitler y del comunismo soviético de Lennin y Stalin, esto significarán la negación de los principios del constitucionalismo y de la democracia liberal. Totalitarismo: Las personas presenta solo un medio y un engranaje para el estado" Todo en el estado, todo por el estado, nada fuera del estado, nada contra del estado" En consecuencia se trata del rechazo de los valores esenciales del constitucionalismo y de la democracia, que se basan en la libertad y dignidad humana. CONSTITUCIONALISMO SOCIAL: A raíz del proceso de industrialización, aparecen las grandes masas de trabajadores, cuyos intereses se contraponían a los propietarios, surgiendo la "cuestión social" (que empieza a reclamar las libertades proclamadas por el constitucionalismo clásico, y el aseguramiento y promoción de la justicia social) En este constitucionalismo social, la libertad sigue siendo el valor supremo, pero frente al enfoque individualista del constitucionalismo clásico, surge la Concepción Socialista (que proclamaba la intervención del Estado como algo esencial, y que ve que, en la relación del capital con el trabajo, la lucha de clases concluye con el poder del proletariado). El aspecto social comenzó a aceptarse en las constituciones posteriores a la primera guerra mundial, a través de normas sociales, políticas y económicas, que colocan a la justicia social como el valor que asegura la libertad; la racionalización del poder mediante el derecho y la revalorización de la libertad y la democracia (EJ: CONSTITUCIÓN DE MÉXICO, POLONIA, ESPAÑA, BRASIL, ETC.). POSTULADOS DEL CONSTITUCIONALISMO SOCIAL: 1 - Imagen positiva del valor libertad: el estado social consideró la libertad personal como un poder hacer concreto del individuo 2 - Revalorización del valor igualdad: auspicia la igualdad real y de oportunidades y cita por ej. Los arts. 37 y 75 incs. 19 y 23 C.N. 3 - La solidaridad como deber jurídico 4 - La dignidad de la vida como meta gubernativa. Promueve la dignidad humana a través del llamado estado de bienestar que pretende garantizar nuevos derechos económicos, sociales y culturales. 5 - Exaltación del trabajo: especialmente con los derechos de los trabajadores y elevando el trabajo como un valor jurídico-político 6 - El trabajador y el sindicato como sujetos políticos: reconocimiento de los derechos de los trabajadores y de los sindicatos, art 14 bis C.N. 7 - Rol económico activo del Estado para su regulación y planificación 8 - Función social de la propiedad 9 - Justicia social art. 75 inc 19. Nueva idea de justicia en aras de resolver la cuestión social 10 - Democracia participativa: reconocen nuevos derechos que extienden la participación como por ejemplo los institutos de democracia semidirecta. EL CONSTITUCIONALISMO ACTUAL, DERECHOS DE LA TERCERA GENERACIÓN, INTERNACIONALIZACIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS. Frente a aquellas ideologías sociales, aparecieron movimientos totalitarios y luego de concluida la segunda guerra mundial se clama por la paz social, fundada en la justicia social y acentuada en las normas sociales y económicas (surgiendo textos como la Carta del Atlántico, Declaración de Derechos del Hombre de la ONU, Constitución de Francia, Italia, etc.). CONSTITUCIONALISMO DE LA INTERNACIONALIZACIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS: Finalizada la segunda Guerra Mundial en 1945, se crearon las Naciones Unidas, Se estableció como uno de los principios y objetivos más trascendentes de la organización, el de la promoción y defensa de los derechos humanos. Las Naciones Unidas han aprobado docenas de tratados internacionales de derechos humanos lo que originará la tercer etapa del constitucionalismo denominada la internalización de los derechos humanos. Ligándose el derecho constitucional con el internacional público. Implicó el reconocimiento de los derechos humanos de tercera generación como el derecho a la paz, al desarrollo humano, al medio ambiente, a los consumidores y usuarios entre otros otros. La provincia de Córdoba en 1987 incluyó entre sus disposiciones complementarias a algunos tratados internacionales de derechos humanos mientras que esa dicha recepción a nivel federal recién se produjo en el año 1994 a través ddel artículo 75 inciso 22. POSTULADOS CONSTITUCIONALISMO DE TERCERA GENERACIÓN: 1.-Post II Guerra Mundial. Creación de las Naciones Unidas. 2.- Aprobación de Tratados Internacionales de Derechos Humanos. 3.-Carta de Naciones Unidas (Ley Fundamental de las naciones) aprobada en San Francisco (EEUU). Creación de la Corte Internacional de Justicia con sede en la Haya (Holanda). 4.-Promoción y defensa de los derechos humanos. 5.- Recepción constitucional: Art. 75 inc. 22 de la C.N. ESTOS SON LOS POSTULADOS POSTMODERNOS: 1- PROTECCIÓN UNIVERSAL 2- PROTECCIÓN A LOS CONSUMIDORES 3- PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS COLECTIVOS 4- INTERNACIONALIZACIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS 5- PROTECCIÓN DEL MEDIO AMBIENTE. INFLUENCIA Y DESARROLLO EN ARGENTINA: No es muy feliz la experiencia argentina en la recepción del constitucionalismo social, ya que llega a través de dos reformas al texto de 1853-1860, que por motivos diversos merecen ser consideradas inconstitucionales. La primera reforma es la de 1949, a la cual dejando de lado su carácter demagógico, Populista y político, la principal crítica que le podemos realizar radica en su inconstitucionalidad manifiesta. El artículo 30 de la Constitución nacional establece que ella puede reformarse en el todo en cualquiera de sus partes, la necesidad de la reforma debe ser declarada por el congreso con el voto de dos terceras partes de sus miembros por lo menos pero no se efectuará sino por una convención convocada al efecto. Por su procedimiento de reforma la constitución es rígida por lo que debe según el artículo 30 ser interpretada restrictivamente, esto quiere decir que cuando la constitución dice dos terceras partes de sus miembros, ella se refiere a las dos terceras partes del total de diputados y senadores. La declaración de necesidad de reforma en 1949 consideró las dos terceras partes de los miembros presentes, desvirtuando así el espíritu de la Constitución, no debemos olvidar que esta reforma fue impulsada por el partido gobernante, que con una evidente intención de perpetuarse en el poder como lo demuestra la modificación de la cláusula de reelección del Presidente para posibilitar la continuación en el poder del entonces presidente Perón. La segunda reforma es la de 1957 que también merece el calificativo de inconstitucional, ya que proviene de un gobierno de facto ("la Revolución Libertadora") que aun cuando justifiquemos su actuación como gobierno de emergencia, sus facultades jamás podrían extenderse a la derogación de un ordenamiento jurídico vigente (la Constitución de 1949) y como si eso fuera poco a la modificación de la Constitución de 1853-1860 mediante la inclusión de los llamados "derechos sociales" en el art. 14 bis. Artículo 14 bis.- El trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes, las que asegurarán al trabajador: condiciones dignas y equitativas de labor, jornada limitada; descanso y vacaciones pagados; retribución justa; salario mínimo vital móvil; igual remuneración por igual tarea; participación en las ganancias de las empresas, con control de la producción y colaboración en la dirección; protección contra el despido arbitrario; estabilidad del empleado público; organización sindical libre y democrática, reconocida por la simple inscripción en un registro especial. Queda garantizado a los gremios: concertar convenios colectivos de trabajo; recurrir a la conciliación y al arbitraje; el derecho de huelga. Los representantes gremiales gozarán de las garantías necesarias para el cumplimiento de su gestión sindical y las relacionadas con la estabilidad de su empleo. El Estado otorgará los beneficios de la seguridad social, que tendrá carácter de integral e irrenunciable. En especial, la ley establecerá: el seguro social obligatorio, que estará a cargo de entidades nacionales o provinciales con autonomía financiera y económica, administradas por los interesados con participación del Estado, sin que pueda existir superposición de aportes; jubilaciones y pensiones móviles; la protección integral de la familia; la defensa del bien de familia; la compensación económica familiar y el acceso a una vivienda digna. Como vemos esta reforma quiso cargar el acento en la solidaridad social, no porque el texto original no la acogiera; sino para disipar toda duda en la letra letra expresa de la nueva norma. Constitucionalismo de tercera generación o de la internalización de los derechos humanos, se recepta en nuestra historia constitucional con la reforma de 1994. Esta reforma se ejecutó de acuerdo al procedimiento que la propia carta magna establece para su reforma, dándose cumplimiento a todos y cada uno de los requisitos, por lo cual la incorporación de este constitucionalismo no sufre de la chata de inconstitucionalidad que analizamos precedentemente. La convención constituyente reunida en Santa Fe, decide la reforma del artículo 75 de la Constitución nacional incluyéndose en su inciso 22 un conjunto de tratados que reconocen a nivel internacional los derechos humanos, estos a partir de ese momento pasan a formar parte del bloque constitucional, es decir rigen en el país con el mismo rango dentro del ordenamiento jurídico que la constitución. Además se establece un procedimiento específico para que el congreso pueda incluir posteriormente nuevos tratados con este rango de esta manera otorgar protección internacional a la persona humana. Unidad 2: teoría constitucional, con especial referencia al ordenamiento constitucional argentino 4. CONSTITUCIÓN: la constitución es la norma suprema, que reúne un conjunto de normas, es escrita ya que está reunida o sistematizada en un cuerpo único. Y que se encarga de poner límites al poder y dividirlo (PL, PE y PJ). En ella se reconocen derechos y garantías. Nuestra constitución es doblemente rígida, ya que sólo puede ser modificada mediante un procedimiento especial regulado en su artículo 30, que es diferente al establecido para la sanción de la legislación común. Es escrita y codificada ya que tiende a dar certeza y seguridad a la constitución. Desde el punto de vista de sus contenidos ideológicos nuestra constitución también tiene una composición mixta ya que conserva textos anteriores de la CN. En principio sus normas respondieron al constitucionalismo clásico liberal que reconoció los derechos civiles y políticos, luego la Constitución argentina consagra los principios del constitucionalismo social y luego gracias a la reforma de 1994 se amplió a los derechos y valores del constitucionalismo social y además introdujo en la tercera etapa de la internalización de los derechos humanos. Es histórica porque recoge antecedentes históricos y social, porque contiene derechos sociales La constitución cumple una misión clave: estructurar (en lo esencial) el Estado, en un doble sentido. a) Como estructura de poder, diseña en lo fundamental la arquitectura del Estado, y prescribe quién, cuánto, qué y cómo manda. Determina también cuál es el sistema de creación de normas jurídicas y, en cierta medida, el contenido de estas. b) Como estructura de derechos, marca los atributos de los habitantes frente al Estado y entre sí. c) Como estructura de valores, la constitución perfila ideológicamente al Estado, indica cuáles son sus metas supremas y prioriza ciertos fines sobre otros. Clases de constituciones: CONSTITUCIONES DEMOCRÁTICAS, AUTOCRÁTICAS Y MIXTAS. - En función de su origen, es factible clasificar los textos constitucionales como democráticos, si son sancionados por una asamblea constituyente electa democráticamente, aprobados por el pueblo mediante plebiscito, o ratificados por cuerpos de origen popular (como la de Estados Unidos de América, aprobada por sus propios Estados). Desde luego, eso será si los comicios del caso fueron legítimos y no fraudulentos, o con proscripciones. Las constituciones autocráticas emergen de la voluntad constituyente de sujetos que no tienen origen electoral popular. Por ejemplo, en nuestros días, la Constitución de Mónaco de 1962, dictada por el príncipe soberano de ese Estado, y los documentos constitucionales emanados de gobiernos de facto, basados generalmente en las fuerzas armadas. En otros supuestos, la constitución es mixta: su fuente constituyente es doble, popular y autocrática. Así, la Constitución española de 1876 fue promulgada por el rey Alfonso XII "en unión y acuerdo con las Cortes del Reino". CONSTITUCIONES CODIFICADAS, NO CODIFICADAS E INTERMEDIAS. - La constitución oficial típica del siglo xx es codificada (unificada, sistematizada, orgánica). Trata de contener en ella toda la materia constitucional principal. La constitución dispersa es hoy rara avis. Se forma con varios documentos separados: Israel y Nueva Zelanda son muestras de ello, siguiendo antecedentes ingleses. La constitución mixta se inicia como codificada, pero incorpora apéndices o constitucionaliza normas que alteran su fisonomía inicial, es el caso actual de la Argentina. CONSTITUCIONES CORTAS Y CONSTITUCIONES EXTENSAS. - El estilo constitucional del siglo XIX era en general breve, puntual y esquemático. El paradigma, en tal aspecto, pudo ser la Constitución federal de los Estados Unidos de América de 1787. Se correspondía así con el objetivo de una constitución: estructurar en lo esencial al Estado. Las constituciones del siglo xx resultan habitualmente extensas, en ciertos casos larguísimas (alrededor de cuatrocientos artículos, como las de la India y la anterior de Yugoslavia). La constitución extensa -o constitución código- peca de obesidad jurídica; importa una desnaturalización de su misión (ya que no deben existir para regular cualquier cosa, sino solo lo principal) y obstaculiza el desarrollo de una sociedad, ya que al legislar sobre temas contingentes y accesorios, muy cambiantes, impide su reforma y actualización, dado que por el principio de rigidez constitucional, resulta difícil la modificación de esas reglas constitucionales. CONSTITUCIONES TOTALITARIAS, AUTORITARIAS Y DE PODER MODERADO. - La constitución oficial puede ser totalitaria si subordina de modo absoluto el hombre al Estado. La constitución autoritaria significa una fuerte concentración de poder en el Estado, aunque en dosis menores a la anterior. El caso de España durante el período 1939-1978 se inserta aquí: por ejemplo, la ley de Principios del Movimiento Nacional, de 1958, dictada por el caudillo de España (generalísimo Franco) "consciente de mi responsabilidad ante Dios y la historia", exaltaba el postulado de autoridad (art. VII). La constitución de poder restringido o moderado reconoce un amplio espectro de derechos personales, sin perjuicio de su restricción en situaciones de emergencia, pero encuadrando esas limitaciones según pautas de razonabilidad. CONSTITUCIONES DEFINITIVAS Y DE TRANSICIÓN. - En su momento, Alberdi diferenció las constituciones de creación o transición, propias de países en vías de formación, de las constituciones definitivas o de conservación, propias de países consolidados. La mayoría de las constituciones se presentan como de tipo definitivo. Otras, en cambio, tienen vocación de provisionalidad (p.ej., el Estatuto Provisional argentino de 1815) Desde luego, una constitución permanente puede contener normas transitorias. CONSTITUCIONES EFICACES E INEFICACES. - La constitución oficial enuncia un deber ser normativo. Como toda norma, su éxito depende del seguimiento que logre por parte de sus operadores. En la dimensión fáctica del derecho constitucional, las constituciones son eficaces si logran obediencia; ineficaces (inexactas) en caso contrario. Ninguna constitución es totalmente exacta, porque siempre hay una cuota de desobediencia y rechazo por parte de los operadores. En función de su eficacia, las constituciones admiten una triple clasificación. a) CONSTITUCIÓN RETRATISTA. Es la que se limita a describir una realidad, sin pretender corregirla ni perfeccionarla. La constitución retratista es eficaz y sincera, aunque poco innovadora. b) CONSTITUCIÓN CONTRATO. Diseña un orden jurídico-político realizable y exigible en el presente o en un corto plazo, cuyo cumplimiento pueden reclamar los interesados en caso de omisión o infracción. Se trata de una constitución posible, con vocación de eficacia. c) CONSTITUCIÓN PROMESA. Se caracteriza por dibujar un esquema de poder y de derechos personales y sociales destinado al futuro, prácticamente inexigible en la actualidad. Habitualmente, la constitución promesa es fantasiosa, teórica, utopista y poco leal con la comunidad a la que va destinada. IDEOLOGÍA: Cada constitución es tributaria de una o más ideologías, porque al estructurar el poder y enunciar fines, está adhiriéndose inevitablemente a alguna (o varias) concepción ideológica acerca de cómo organizar políticamente a una sociedad. Se dan distintas alternativas al respecto. a) IDEOLOGISMO EXPRESO. De vez en cuando una constitución se define ideológicamente (p.ej., Preámbulo de la Const. de la Unión Soviética de 1977: "El objetivo supremo del Estado soviético es edificar la sociedad comunista sin clases"). b) IDEOLOGISMO ENCUBIERTO. Lo usual es que la constitución calle sobre su ideología. En ciertos casos se procura presentarla como un producto neutro o desideologizado, es decir, como algo imparcial y políticamente inofensivo. Sin embargo, toda constitución tiene un inexorable compromiso ideológico. La argentina, por ejemplo, silencia su filiación ideológica, pero al declarar inviolable la propiedad (art. 17), y al asegurar libertades como las de contratar, asociarse, comerciar, crear industrias (art. 14), etc., se incorpora históricamente a un proyecto liberal e individualista, como lo ha reconocido la Corte Suprema 5. PODER CONSTITUYENTE. Facultad soberana, atribuciones que tiene el pueblo soberano. Pueblo como potestad para establecer una CN, la cual la establece a través de sus representantes (art 22) La expresión poder constituyente refiere tanto a la facultad o potencia para establecer y alterar la constitución (poder-función), como a quién lo hace (poder-persona), es decir titular y ejerció del poder. El establecimiento de la constitución comprende su sanción (elaboración y aprobación) y promulgación (acto de mandarla ejecutar, ponerla en vigencia y publicarla). TIPOS DE PODER CONSTITUYENTE, "INTERNO" y "EXTERNO". - Normalmente, una constitución es producto del poder constituyente de su propio país. En síntesis, del poder constituyente interno. Sin embargo, algunas veces la constitución de un país es producto del poder constituyente de una o más naciones extranjeras, ya sea de modo total, y/o parcial. En otros supuestos, un poder extranjero, aunque no dicte normas constitucionales nacionales, influye en el poder constituyente interno. Es factible, entonces, hablar de un poder constituyente externo. Ejemplo de lo primero han sido constituciones como las de Canadá (1867), Australia (1901) o Sudáfrica (1909), dictadas por el Parlamento británico. De lo segundo, la Constitución japonesa de 1947, prácticamente impuesta por las autoridades estadounidenses, victoriosas sobre el Imperio de Japón. PC en grados: Primer grado: corresponde al estado federal con la constitución nacional. Segundo grado: es el ejercicio de las provincias que sancionan sus propias constituciones provinciales. Tercer grado: Son las propias de competencia de los municipios en el ejercicio del aspecto institucional de sus autonomías consagradas en el art 123 de la ley suprema de la nación y regladas en laConstituciones provinciales. PODER CONSTITUYENTE "ORIGINARIO" Y "DERIVADO". Esta diferenciación, muy importante, asume las siguientes características: a) PODER CONSTITUYENTE ORIGINARIO. Este, no en el sentido cronológico, sino en cuanto a su cuota de poder, no está sometido a normas jurídicas preexistentes de derecho positivo. Se lo puede considerar, pues, revolucionario e ilimitado (respecto del derecho positivo). Puede ser fundacional, cuando dicta la primera constitución del Estado, al crearse este, y siempre que actúe sin topes normativos, o posfundacional, si opera después de haberse creado el Estado, pero también libre de reglas jurídicas preexistentes. b) PODER CONSTITUYENTE DERIVADO (O CONSTITUIDO). Es el sometido a reglas jurídicas preexistentes de derecho positivo. Casi siempre importa un poder de reforma o enmienda de una constitución previa; en otros casos posee también poder de reemplazo, ya que puede estar facultado para sustituir una constitución por otra. LÍMITES: A)TOPES FÁCTICOS. Como toda obra humana, el poder constituyente originario está recortado y condicionado por las fuerzas políticas que operan en un país, los lobbies y grupos de presión, los factores de poder, las posibilidades económicas, etcétera. b) TOPES NORMATIVOS. El derecho internacional opera también como condicionante del poder constituyente interno. La Convención de Viena sobre los tratados, adoptada por nuestro país mediante ley 19.865, puntualiza en el art. 27 que el Estado no puede desligarse de sus compromisos internacionales argumentando normas de derecho interno (p.ej., su constitución), salvo en determinados supuestos. C) TOPES AXIOLÓGICOS Y DE DERECHO NATURAL. Desde luego, hay principios jurídico-políticos que limitan la potestad de un poder constituyente originario (p.ej., los valores justicia, libertad, igualdad, seguridad, paz, solidaridad, etc.), plasmados muchas veces en reglas y postulados de derecho natural, "previos y superiores a cualquier constitución positiva", como los de dignidad del hombre, respeto a la vida, promoción de los más necesitados, entre otras. PODER CONSTITUYENTE DERIVADO PARA REFORMAR LA CN Llamado también poder de reforma o de revisión, es el que se desenvuelve conforme a las pautas jurídicas (de trámite y de contenido) que marca la constitución preexistente. Según la intensidad con que se ejercite, se distinguen algunas veces las enmiendas (cambios secundarios) de las reformas (cambios más importantes) en la constitución. PODER "PRECONSTITUYENTE" Y PODER "CONSTITUYENTE" DERIVADO. Ese poder preconstituyente es diverso: algunas veces lo cumple el Congreso ordinario (p.ej., en nuestro país, la declaración de necesidad de reforma debe ser decidida por el Poder Legislativo, con el voto de las dos terceras partes de sus miembros, según el art. 30 de la Const. nacional; luego actuará la asamblea constituyente). La importancia jurídico-política del poder preconstituyente deriva no solo de lo indispensable que es su decisión para que se ponga en marcha el proceso de reforma constitucional, sino también porque, en algunos casos, encuadra la tarea del poder constituyente constituido (así, en la Argentina, se fija el temario y el tiempo en el cual este puede funcionar). Para definir las atribuciones del poder reconstituyente, conviene advertir que pueden ser, según el texto constitucional y el derecho constitucional consuetudinario de cada Estado, de dos modalidades diferentes. a) PODER DE DECLARACIÓN. Cuando el órgano preconstituyente solo decide abrir el proceso constituyente, habilitando entonces la actuación del poder constituyente derivado. B) PODER DE REGULACIÓN. Si, además de declarar la necesidad de reforma, la constitución le confiere al órgano preconstituyente la facultad de disciplinar todo o parte de la gestión del poder constituyente: así, por ejemplo, el art. 30 de la Const. nacional, cuando puntualiza que los cambios constitucionales se hacen "por una convención convocada al efecto". La atribución de "convocar" parece comprender la de regular tal convocatoria. ÓRGANOS DEL PODER CONSTITUYENTE DERIVADO. a) SISTEMA DE LA "CONVENCIÓN" O "ASAMBLEA CONSTITUYENTE". Es un cuerpo especialmente convocado al efecto de reformar la CN. Tiene como ventajas prestar a la tarea constituyente un marco más solemne y especializado. b) SISTEMA DEL PODER LEGISLATIVO. Dedicados a reformar leyes o normas. c) SISTEMA DEL REFERÉNDUM. La Constitución francesa de 1958 contempló el proceso de reforma mediante la iniciativa presidencial, votación por las cámaras y posterior ratificación popular, mediante referéndum. Varios Estados siguen una metodología similar. d) OTROS MECANISMOS. En ciertos países, la constitución puede reformarse por el jefe de Estado y el Parlamento (Mónaco); o por decisión del congreso federal con dos tercios de sus miembros, y con el acuerdo de las legislaturas de tres cuartas partes de los Estados, o con el consentimiento de convenciones reunidas en tres cuartas partes de los Estados (Estados Unidos de América). Límites de contenido: Externos: aluden al orden jurídico internacional y transnacional, cuyas reglas pueden limitar la aptitud constituyente de un país. Internos: Ciertas constituciones impiden el cambio de algunas de sus normas o postulados.Estas son cláusulas pétreas de tipo expreso. En otros casos se habla de cláusulas pétreas tácitas o implícitas, producto de la voluntad del constituyente o de las creencias sociales. Por ejemplo, en el caso argentino, el art. 18, que establece que quedan abolidas para siempre la pena de muerte por causas políticas y toda especie de tormentos y azotes. Límites de lugar: algunas constituciones determinan donde debe sesiones el cuerpo constituyente. Límites de tiempo: la constitución establece un lapso de validez de funcionamiento del poder constituyente. Límites de procedimiento: A)CONSTITUCIONALES. Así, el art. 229 de la Const. del Paraguay de 1967 indicó que la convención dicta su propio reglamento, nombrar sus empleados y elige sus autoridades. B) DICTADAS POR EL PROPIO PODER CONSTITUYENTE. Como facultad implícita, tiene la de autorregularse, adoptando el reglamento interno de funcionamiento, fijando los horarios de sesiones, licencias a sus miembros, etcétera. C) DICTADAS POR EL PODER PRECONSTITUYENTE. Cuando este tiene el poder de convocatoria y de regulación, tendrá competencias para reglamentar, si lo desea, los procedimientos a seguir en el órgano convocado. Desde luego, tales reglas deben ser constitucionales y razonables. REFORMA CONSTITUCIONAL: El art 30 de la Const. nacional dice: "La Constitución puede reformarse en el todo o en cualquiera de sus partes. La necesidad de reforma debe ser declarada por el Congreso con el voto de dos terceras partes, al menos, de sus miembros; pero no se efectuará sino por una convención convocada al efecto". El texto original de 1853 añadía, después de la expresión "cualquiera de sus partes", la frase "pasados diez años desde el día en que la juren los pueblos", y el art. 54, de ese mismo texto, disponía: "Solo el Senado iniciará las reformas de la Constitución". Estos preceptos fueron eliminados en la reforma de 1860. EJERCICIO DEL PODER CONSTITUYENTE EN LA ARGENTINA. Quedan en vigor, actualmente, solo cinco reformas: la de 1860, 1866, 1898, 1957 y 1994. Tanto las de 1860 como las de 1957 y 1994 tuvieron importantes defectos constitucionales en su tramitación: PROCESO CONSTITUYENTE. PERÍODOS. - Según el esquema normativo de la CN , hay tres tramos esenciales en el proceso de reforma constitucional. a) ETAPA DEL CONGRESO. Transcurre en el ámbito del Poder Legislativo, que es el competente para declarar la necesidad de reforma. b) ETAPA ELECTORAL. La cumple el cuerpo electoral, eligiendo a los miembros de la Convención Constituyente. c) ETAPA CONVENCIONAL. Se lleva a cabo en el seno de la asamblea constituyente, quien decide en definitiva sobre la reforma de la Constitución. ETAPA DEL CONGRESO. "PODER PRECONSTITUYENTE". FORMA DE PRONUNCIAMIENTO. - Al Congreso de la Nación, según el art. 30, le toca declarar la necesidad de la reforma, facultad que para muchos autores significa ejercer un "poder preconstituyente” el modo de declarar la necesidad de la reforma: ¿debe hacerse por ley, mediante una resolución de cada Cámara, o por medio de una decisión de la Asamblea Legislativa? El derecho consuetudinario argentino ha resuelto tal interrogante; en este caso, el Congreso se debe expedir por ley, ya que en todas las reformas dispuestas por gobiernos de iure así se decidieron. Como cualquier ley, la de declaración de necesidad de reforma es vetable por el Poder Ejecutivo. MAYORÍA. - El art. 30 de la CN exige que la declaración de necesidad de reforma sea adoptada por el Congreso "con el voto de dos terceras partes, al menos, de sus miembros". La norma se puede interpretar de varias maneras. Los dos tercios, en efecto, con relación a cada Cámara, son computables: a) en función del total de miembros nominales; b) en razón de los miembros en ejercicio en cada sala (excluyendo a quienes se hallen con licencia, las bancas no cubiertas, etc.), y c) en relación con los miembros presentes en la sesión respectiva, una vez conseguido el quórum para funcionar. PUNTOS DE REFORMA. Se discute si la declaración de necesidad de reforma realizable por el Congreso puede ser total, o si existen puntos irreformables de la Constitución. El art. 30 da pie a la tesis amplia: "La Constitución puede reformarse en el todo o en cualquiera de sus partes". Entre las cláusulas pétreas, que no podrían dejarse de lado atento el énfasis del texto constitucional, figura la drástica y definitiva abolición de la esclavitud (art. 15) y la prohibición de conceder facultades extraordinarias o la suma del poder público, en los términos del art. 29. La Corte Suprema advirtió que existen "cláusulas inmutables" en la Constitución, y mencionó al respecto los arts. 1° y 33. Conviene advertir también que una reforma constitucional no podría válidamente ir contra compromisos internacionales en vigor (así, no sería factible que desconociera los derechos reconocidos por el Pacto de San José de Costa Rica, o la autoridad de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, mientras el Pacto obliga a la Argentina y no sea denunciado). REGULACIÓN DEL TRÁMITE DE REFORMA. Se debate también si el Congreso, al sancionar la ley de convocatoria, puede imponer límites de lugar, tiempo y procedimiento de la Convención Constituyente (días de sesión, remuneraciones, mayorías requeridas para reunirse y resolver, etcétera). En rigor de verdad, el art. 30 de la CN confiere al Congreso un verdadero poder de convocatoria y de regulación, además de un poder de declaración, con facultades de reglamentar, entonces, el proceso constituyente, y la convención o asamblea, como poder constituido, se halla sometida a esa regulación Precisamente, la ley 24.309 -de convocatoria a la reforma de 1994- estableció (art. 5°) la obligación de votar en bloque -y sin posibilidad de aprobar unos y rechazar otros- los artículos cuya enmienda se proponía la Convención, y que eran resultado del "Pacto de Olivos". Esta restricción importaba una invasión del poder preconstituyente (el Congreso) sobre el constituyente (la asamblea), al restarle a esta margen de operatividad y violar un derecho implícito de ella, como resolver discrecionalmente qué aceptaba y qué no, como propuesta de reforma. Sin embargo, tal vicio quedó purgado cuando la propia Convención consintió tal metodología de trabajo. Asi lo entendió la Corte Suprema en "Romero Feris" (LL, 1994-E-16). Por lo demás, la tesis de que la Convención Constituyente debía limitarse a la consideración de los demás temas para los que fue convocada por el poder legislativo. ETAPA ELECTORAL. El sistema electoral por el cual se elegirá la Convención no está disciplinado por la Constitución; lo determina el Congreso, según el poder de convocatoria que posee. Para la reforma de 1994, la ley 24.309 dispuso un número de convencionales igual al total de legisladores que cada provincia y la Capital enviaban al Congreso, electos mediante representación proporcional (arts. 9° y 10). ETAPA CONVENCIONAL. Transcurre a partir de la instalación de la convención o asamblea constituyente. Esta, como todos los poderes del Estado, tiene facultades explícitas (las conferidas por la ley de convocatoria) e implícitas, propias de cualquier órgano del poder (es decir, las facultades necesarias para cumplir su cometido). Así, salvo en lo contemplado por la ley de convocatoria, la asamblea dicta su reglamento, fija el tipo y lugar de las sesiones, las mayorías para resolver, el régimen de licencias y quórum, las remuneraciones, elige sus autoridades, etcétera. Según la Constitución (art. 30), es la Convención la que efectúa la reforma constitucional, de tal modo que puede negarse a cambiar algún punto que le haya sometido la ley de convocatoria y decidir discrecionalmente sobre los que admita pronunciarse. PROMULGACIÓN Y PUBLICACIÓN DE LA REFORMA. La CN no puntualiza cómo se realizan estas operaciones, ni quién las ejecuta. Algunas convenciones, luego de sancionar las reformas, resolvieron comunicar lo resuelto "al Gobierno federal, para que se cumpla" (1866), o hacerlo saber "al Poder Ejecutivo de la República, para que se cumpla" (1898 y 1949). En verdad, la Convención tiene facultad para promulgar y publicar por sí la reforma, salvo que la ley de convocatoria hubiera dispuesto otra cosa. La reforma constitucional de 1994 decidió, tácitamente, la autopromulgación de sus preceptos. JUDICIABILIDAD DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL. La reforma puede resultar inválida si ha violado la Constitución y las normas de derecho internacional que imponen reglas de contenido a la enmienda, o por haber infringido la Constitución y sus reglas complementarias (ley de convocatoria, reglamento interno de la Convención Constituyente) 6. SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL. SUPREMACÍA DEL DERECHO CONSTITUCIONAL FORMAL PRIMARIO (LA CONSTITUCIÓN). BASES CONSTITUCIONALES.Las razones que avalan este orden jerárquico son las siguientes. a) El art. 31 de la Const. nacional, que dice: "Esta Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la Nación". b) El art. 30 que prevé un sistema rígido de reforma constitucional, de tal modo que la Constitución no puede válidamente ser alterada (desde el punto de vista formal) por normas inferiores a ella. Si hay rigidez, hay supremacía. c) El art. 28 cuando proclama: "Los principios, garantías y derechos reconocidos en los anteriores artículos, no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio", con lo que se subraya que el derecho constitucional secundario (proveniente de leyes, decretos, resoluciones, etc.), no está autorizado para ir contra el derecho constitucional primario. d) La jurisprudencia de la Corte Suprema reitera la supremacía de la Constitución "fuera de la cual no cabe esperar sino la anarquía o la tiranía" e) El nuevo art. 43 de la CN permite al juez que decida un amparo, declarar la inconstitucionalidad de normas, con lo que da a entender que la CN es la ley suprema. Esta supremacía formal cede (y, por ende, es relativa) cuando la infracción a la norma constitucional primaria no es reparada por los órganos de control de la Constitución, y en los casos en que una norma constitucional formal es desplazada por una regla de derecho consuetudinario constitucional, según veremos posteriormente. RELACIONES ENTRE EL DERECHO CONSTITUCIONAL FORMAL PRIMARIO Y EL DERECHO CONSTITUCIONAL INFORMAL PRIMARIO. - En este supuesto, puede no existir conflicto. Por ejemplo, si una norma de derecho constitucional consuetudinario primario complementa, sin oponérsele, a la Constitución formal. El litigio se presenta cuando la regla consuetudinaria se opone a la Constitución. Si realmente hay derecho consuetudinario él prevalece, por la simple razón de que los operadores de la Constitución (poderes del Estado) efectivizan a la norma consuetudinaria por sobre la regla constitucional formal. El caso más significativo, tal vez, sea la presencia de más de un centenar de leyes secretas, y sin embargo convalidadas por jurisprudencia de la Corte, que, en consecuencia, las ha habilitado (caso "Cámara Federal en lo Penal de la Nación", Fallos, 286:62). En 2006 se ha dispuesto su publicación por ley 26.134. SUPREMACÍA DEL DERECHO CONSTITUCIONAL FORMAL PRIMARIO SOBRE EL FORMAL SECUNDARIO. - Desde luego, la Constitución formal es superior a las leyes y demás normas formales, a las que regula tanto en cuestiones de forma (cómo deben dictarse: art. 77 y ss., referidos a "la formación y sanción de las leyes"), como en cuestiones de contenido. Ahora bien, puede ocurrir que una norma de derecho constitucional formal secundario se oponga a la Constitución nacional y que, sin embargo, no sea declarada inconstitucional por los órganos (generalmente judiciales) de control de supremacía constitucional. En tal hipótesis, se produce una suerte de "convalidación" de la norma inferior opuesta a la Constitución, al fallar el régimen de control de constitucionalidad, o un caso de "habilitación" de la norma inconstitucional (ver § 17, d). Más to-davía, de mantenerse esa situación en el tiempo, es factible que aquella norma inferior que contradice a la Constitución, y que sin embargo mantiene plena vigencia, adquiera rango de norma de derecho consuetudinario constitucional de tipo primario; es decir, que se superponga y hasta modifique la misma Constitución formal. SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL EN CASO DE CAMBIO DE CONSTITUCIÓN Si una constitución guarda silencio sobre el tema, cabe pensar que las leyes anteriores a una reforma constitucional, opuestas a esta, quedan tácitamente derogadas por la reforma, en virtud del principio de supremacía constitucional. La Corte Suprema, al tratar el cambio de la Constitución de 1853 por la de 1949, resolvió en "Bagman Comercial" y en "Conci Monasterolo" que las leyes anteriores a la Constitución de 1949 no fueron derogadas por esta "sino en la medida en que sean contradictorias con sus preceptos" (Fallos, 217:456, y 223:156). La doctrina es acertada POSICIÓN JERÁRQUICA DEL TRATADO INTERNACIONAL. - El art. 31 de la CN menciona a los tratados internacionales como "ley suprema de la Nación", después de la Constitución y de las leyes. Conviene aclarar que con la expresión tratados se involucra a todos los acuerdos, pactos, convenios y convenciones internacionales, escritos o no escritos. EL TRATADO ANTE LA CONSTITUCIÓN. - En nuestro país, casi toda la doctrina sostiene que los tratados internacionales deben subordinarse a la Constitución, ya que su art. 27 los promueve siempre "que estén en conformidad con los principios de derecho público establecidos en esta Constitución". Sin embargo, el panorama ha cambiado después de que la ley 19.865 aprobó la Convención de Viena sobre los tratados. Ella dispone que un Estado no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado (art. 27), salvo que se hubiese violado de modo manifiesto una norma de importancia fundamental de ese derecho interno, concerniente a la competencia para celebrar tratados (art. 46). Como consecuencia de ello, la Argentina no podría eximirse del cumplimiento de un tratado alegando que es inconstitucional, salvo que invoque un vicio constitucional manifiesto en materia de competencia para celebrarlo. Es decir que los arts. 27 y 46 de la Convención de Viena han afectado las posibilidades de impugnación por inconstitucionalidad de un tratado. Desde luego, la Argentina podría -de todos modos- negarse de hecho a cumplir un tratado internacional, alegando que es inconstitucional por razones ajenas a las mencionadas en los arts. 27 y 46 de la Convención de Viena. Esto importaría, sin embargo, una grave lesión a los principios internacionalistas de buena fe y de cumplimiento de los tratados y, además, originaría responsabilidades internacionales (patrimoniales y de otro tipo) para la República. Otra cuestión interesante se presenta si un tratado se conforma a una constitución, y luego esta cambia, resultando el tratado (como consecuencia de esa reforma) inconstitucional. SITUACIONES ESPECIALES. GUERRA. - La doctrina tradicional de la Corte Suprema era que "la Constitución es un estatuto para regular y garantir las relaciones y los derechos de los hombres que viven en la República tanto en tiempo de paz como en tiempo de guerra" La conclusión de la Corte Suprema, en el sentido de que si hay "guerra en causa propia" el tratado prevalece siempre sobre la Constitución, ha sido sumamente criticada por la doctrina, CASO DE LOS TRATADOS "CONSTITUCIONALIZADOS". La reforma de 1994 dio jerarquía constitucional, en su art. 75, inc. 22, a los siguientes instrumentos internacionales: la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaración Universal de Derechos Humanos; la Convención Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo; la Convención sobre la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio; la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial; la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer; la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degra-dantes; la Convención sobre los Derechos del Niño. El mismo inciso añade que tales instrumentos tienen nivel constitucional "en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de la Primera Parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos". Por ley 24.820 se incorporó la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas, y por ley 25.778 la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad. Estos documentos no se encuentran solamente sobre las leyes, como cualquier tratado,; también están en el mismo plano que la CN , aunque estrictamente, desde el punto de vista formal, no se inserten en ella. Pero tal jerarquización tiene, según el aludido inc. 22, dos requisitos. a) Su rango constitucional lo es "en las condiciones de su vigencia", vale decir, al día en que fueron asimilados por la Convención a la Constitución. Habrá que meritar, entonces, las reservas, declaraciones interpretativas, salvedades o demás excepciones realizadas por la Argentina al ratificar tales instrumentos. b) No derogan artículo alguno de la Primera Parte de la Constitución y son complementarios de ella. Esta frase ha dado lugar, como no podía ser menos, a un intenso debate que nace del seno mismo de la Convención de 1994. En efecto, allí el despacho mayoritario, a la postre aprobado en el recinto, tuvo dos miembros informantes (los convencionales Barra y Juan P. Cafiero). Ambos entendieron, desde luego, que los operadores de la Constitución debían compatibilizar los instrumentos "constitucionalizados" con el resto de la Constitución; pero, de haber conflicto, el primero consideró que debía darse primacía a los arts. 1° a 35 de la Constitución (que no podrían ser alterados por la Convención Constituyente, según el art. 7° de la ley de convocatoria 24.309), mientras que el segundo juzgó que debía prevalecer aquel precepto (de la Constitución o del instrumento internacional), que mejor tutelase a la persona (Obra de la Convención Nacional Constituyente 1994, t. V, p. 5184 y 5197). Por último, si hay oposición entre los derechos humanos emergentes del art. 75, inc. 22, y otro segmento de la Constitución (fuera de los citados arts. 1º a 35) y no es posible una interpretación armonizante, deben priorizarse los derechos emergentes del art. 75, inc. 22. Ello surge igualmente del propio texto de este, por el argumento contrario sensu: conforme a este, los derechos de fuente internacional referidos, no pueden afectar los insertados en el antiguo texto, Capítulo Único de la Primera Parte de la Constitución. Por ende, sí podrían eventualmente modificar las restantes partes de ella. CASO DE LOS TRATADOS "A CONSTITUCIONALIZAR". - El mismo art. 75, inc. 22, prevé la hipótesis de que "los demás tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados por el Congreso, requerirán del voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara para gozar de la jerarquía constitucional". Aunque la Constitución nada dice sobre el rango jerárquico de estos futuros tratados o convenciones con relación a la primera y segunda parte de la Constitución, cabe suponer, analógicamente, que están en igual condición que los tratados ya constitucionalizados por el segundo párrafo del referido inc. 22. Esto es, no podrán afectar normas de los arts. 1° a 35 de la Constitución, y son complementarios de ellos. Además, tienen jerarquía constitucional "en las condiciones de su vigencia". Si un tratado de este tipo no logra en la segunda votación la mayoría de votos exigida por el inciso que comentamos, vale de todas maneras como tratado común, es decir, que es superior a las leyes (art. 75, inc. 22, párr. 1°). LAGUNAS CONSTITUCIONALES.Cuando algún tema está normado por una constitución, el tratado está recortado y, en principio, condicionado por aquella; pero si esta no legisla el punto, el operador de esa constitución debe realizar una labor de integración de la norma constitucional faltante, teniendo en esa tarea mayor libertad de acción. EL TRATADO ANTE LA LEY. - ¿Cuál prevalece?Antes de la reforma de 1994, el problema era analizado de este modo. a) El pensamiento dualista equipara el tratado a la ley, de tal modo que el tratado posterior a una ley predomina sobre esta, y la ley posterior a un tratado lo modifica. (b) La tesis de la diferenciación normativa indica que ley y tratado son dos normas jurídicas de naturaleza distinta. En concreto, la ley es expresión unilateral de la voluntad de un Estado, mientras que el tratado (aunque se apruebe en cada país por ley) importa una norma de naturaleza compleja, producto de la voluntad común de -al menos- dos Estados. Las conclusiones de esta doctrina serían las siguientes: una ley puede ser derogada por un tratado posterior, aprobado mediante ley del país del caso, pero un tratado no podría modificarse por una ley (voluntad unilateral) de ese mismo Estado. Por último, la reforma constitucional de 1994 definió el tema en el sentido de que "los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes" (art. 75, inc. 22, párr. 1°). LOS DECRETOS DEL PODER EJECUTIVO. - Aunque estas normas no son mencionadas por el art. 31 de la CN , deben subordinarse a ésta, a las leyes y a los tratados, que son "ley suprema de la Nación". No se discute por cierto que los decretos deben estar sometidos a la Constitución. Sí hay que advertir, en cambio, que un decreto debe subordinarse a una ley, siempre que la ley sea constitucional (por tanto, un decreto no debe seguir a una ley que norma inconstitucionalmente una materia reservada al Congreso, o que perjudique una atribución presidencial o judicial). SUPERIORIDAD DE LAS LEYES Y NORMAS NACIONALES SOBRE LAS NORMAS PROVINCIALES. El art. 31 de la Const. nacional establece que esta, las leyes de la Nación "que en su consecuencia se dicten" y los tratados son ley suprema de la Nación, "y las autoridades de cada provincia están obligadas a conformarse a ella, no obstante cualquiera disposición en contrario que contengan las leyes o constituciones provinciales". Por tanto, no toda norma nacional tiene prioridad sobre una provincial, sino sólo aquella ley (o decreto, resolución, ordenanza, etc.) dictada en consecuencia con la Constitución, es decir, dentro de los poderes conferidos por ella al Estado federal, expresa o implícitamente. Art 75, inc 24: TIENEN DOBLE APROBACIÓN. Los tratados con otros estados. El congreso de la nación, con mayoría absoluta de los miembros presentes de cada cámara, declarada conveniencia la aprobación del Tratado y solo se aprobará con el voto de la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada cámara, después de 120 días del acto declarativo. FUENTES DEL DERECHO. FUENTES DE CONSTANCIA. Estos son los modos en que pueden manifestarse las normas jurídicas: texto constitucional, ley, decreto ley, costumbre, etcétera. FUENTES MATERIALES. También llamadas indirectas, consisten en los factores económicos, religiosos, históricos, psicosociales, etc., que son causa y que explican el contenido de una norma de derecho constitucional. FUENTES DE CONSTANCIA. DISTINTOS TIPOS DE NORMAS CONSTITUCIONALES. Las normas del derecho constitucional se refieren a la organización fundamental del Estado. Las hay de distinta categoría: unas tienen supremacía, por ser superiores a las demás las reglas de la constitución formal. A ellas las llamamos normas de "derecho constitucional primario". A las restantes, sin supremacía, ejemplo: leyes comunes que tratan algún punto esencial para el Estado, como la ley de ministerios, las denominamos normas de "derecho constitucional secundario". Las normas de derecho constitucional son formales cuando las pronuncia el Estado según el procedimiento constitucional y legal; e informales si emergen del derecho consuetudinario (costumbre constitucional) y del derecho repentino. El conjunto de reglas de derecho constitucional formal e informal integra un bloque de constitucionalidad. UNIDAD 3: TEORÍA CONSTITUCIONAL 2, con especial referencia al ord. Constitucional Argentino. 7. CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD. Poco vale el principio de supremacía constitucional si no se planifica un aparato de control de esa supremacía. Esto es, una magistratura constitucional que opere como órgano de control y procesos constitucionales, mediante los cuales pueda efectivizarse realmente la superioridad de la constitución, cuando es infringida por normas, omisiones y actos de los poderes constituidos o de los particulares. La importancia de este tema ha hecho nacer una nueva disciplina, el derecho procesal constitucional, que precisamente se ocupa de la magistratura constitucional y de los procesos constitucionales. CONDICIONES. - Un sistema completo de control de constitucionalidad requiere varios ingredientes: a) una constitución rígida. b) un órgano de control independiente del órgano controlado. c) facultades decisorias del órgano de control; d) derecho de los perjudicados a reclamar e impulsar el control. e) sometimiento de todo el mundo jurídico al control. CLASIFICACIÓN DE LOS SISTEMAS DE CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD. EN FUNCIÓN DE LA ADMISIÓN DEL CONTROL: SISTEMAS "POSITIVOS" (COMPLETOS E INCOMPLETOS) Y "NEGATIVOS". La mayoría de los países programa en su constitución de modo explícito, o admite tácitamente, mediante su derecho constitucional consuetudinario, algún régimen de control de constitucionalidad (método, pues, positivo de revisión). El sistema es completo, si cubre las cinco condiciones. Normalmente los Estados tienen sistemas incompletos. EN FUNCIÓN DE LOS ÓRGANOS DE CONTROL. CONTROL JUDICIAL. SISTEMA DEL "CONTROL DIFUSO". (Por su dependencia institucional) En razón de quien controla, es decir, del órgano de control, pueden distinguirse tres variables: sistemas judiciales (o con fisonomía judicial); no judiciales (parlamentarios, ejecutivos, electorales, sui géneris), y nacionales o internacionales. El modelo estadounidense propicia el control judicial, de tipo difuso o desconcentrado: cualquier juez puede evaluar la constitucionalidad de una norma o acto (y el efecto de su decisión, por lo común, se ciñe al caso concreto). Es un sistema no especializado, ya que el juez de la magistratura constitucional desempeña, al mismo tiempo, tareas de juez en lo civil, penal, laboral, etcétera. Rige también en la República Argentina. CONTROL JUDICIAL ESPECIALIZADO: EL "FUERO CONSTITUCIONAL".(austriaco) ropone un régimen concentrado de revisión de constitucionalidad, es decir, centralizado en un "tribunal constitucional" que opera como órgano extrapoder (fuera de los tres poderes clásicos). El plan de Kelsen parte de estos supuestos: a) No hay control efectivo de constitucionalidad si el órgano de control no está habilitado para fallar con efectos generales (erga omnes) y hasta para derogar a la norma inconstitucional. b) Eso importa un enorme poder político-institucional, que no puede confiarse al Poder Judicial clásico, sino a un cuerpo intermedio, situado a mitad de camino entre el viejo Poder Judicial y el parlamento. c) El control de constitucionalidad exige un cuerpo especializado, a fin de garantizar una mayor capacitación entre sus miembros y una suerte de mentalidad constitucionalista al dictar sus sentencias. Cómo en Uruguay y Costa Rica. SISTEMAS MIXTOS. Pero otros países han instrumentado sistemas híbridos, compatibilizando las bases del sistema estadounidense con el austríaco (Perú, Grecia, Guatemala, etcétera). La fórmula de armonización puede ser la siguiente: todo juez puede conocer en litigios de constitucionalidad (régimen estadounidense), tomando decisiones con valor para el caso concreto; pero ciertas acciones, que pueden promover solo determinados sujetos (p.ej., el presidente o el fiscal general), se diligencian exclusivamente en el tribunal constitucional y la sentencia de este tiene efectos erga omnes. SISTEMAS NO JUDICIALES. CONTROL PARLAMENTARIO. En muchos países, el control de constitucionalidad no está sometido a la judicatura. En los países tributarios del constitucionalismo marxista-leninista, lo usual ha sido conferir el control de constitucionalidad al propio órgano que sanciona las leyes, es decir, al mismo Poder Legislativo. En estos países, el control parlamentario se justifica, además, por la tesis del centralismo democrático; el órgano más representativo del pueblo (el Poder Legislativo) debe prevalecer sobre los demás. En los países occidentales, el parlamento realiza también control de constitucionalidad cuando deroga una ley por reputarla inconstitucional (p.ej, así lo hizo en nuestro país al dictar la ley 23.040, que abolió la 22.924). CONTROL EJECUTIVO. - En los países occidentales, el Poder Ejecutivo ejerce algunas veces control de constitucionalidad sobre el congreso mediante el veto (ya que uno de los motivos por el cual puede vetar una ley, cuando tiene esa facultad, es por razones de inconstitucionalidad del proyecto de esa ley). CONTROL POR EL ELECTORADO. - Un caso no habitual es el sistema de revisión de constitucionalidad por medio del cuerpo electoral. En los Estados Unidos de América fue instrumentado en la Constitución del Estado de Colorado en los comienzos del siglo xx. Si el Superior Tribunal del Estado declaraba inconstitucional una norma, el 5 % del electorado tenía el derecho a que se sometiera a referéndum lo resuelto por el tribunal (esto se llamó apelación popular de sentencias). CONTROL POR ÓRGANOS SUI GÉNERIS. - A continuación veremos cuáles lo llevan a caso. a) PORTUGAL. EL CONSEJO DE LA REVOLUCIÓN. Desde 1974 hasta 1982, la Constitución portuguesa programó el Consejo de la Revolución, compuesto principalmente por el presidente de la República y oficiales de las fuerzas armadas, con facultad para evaluar la constitucionalidad de proyectos de ley y de leyes ya aprobadas. b) IRÁN. CONSEJO DE LOS CUSTODIOS. Insertado en la Constitución de 1979, el Consejo de los Custodios (o de los Supervisores) está formado por seis teólogos nombrados por el guía, que en su momento fue el ayatollah Khomeini- y seis juristas musulmanes. Todo proyecto de ley debe ser previamente aprobado por dicho Consejo, que analiza primero su conformidad con los principios del Islam y además su conformidad con la Constitución. c) FRANCIA. CONSEJO CONSTITUCIONAL. Está integrado por los ex presidentes de la República, y nueve miembros más: tres nombrados por el presidente de Francia, tres por el presidente del Senado y tres por el presidente de la Asamblea Nacional (Cámara de Diputados). CONTROL NACIONAL Y CONTROL SUPRANACIONAL. - Diferentes convenios internacionales (Pacto de San José de Costa Rica o Convención Americana de Derechos Humanos; tratados de Roma y Bruselas, etc.) han creado tribunales transnacionales (Corte Interamericana de Derechos Humanos; Corte de Justicia Europea, etc.), con la misión de tutelar el derecho comunitario, y cuyas sentencias definitivas son obligatorias para los Estados, que deben cumplirlas (arts. 67 y 68, Pacto de San José de Costa Rica). En tal caso, si bien la misión de estos tribunales supranacionales es, funda-mentalmente, aplicar el derecho transnacional y no el nacional, bien puede ocurrir que una misma facultad o garantía sea tratada por ambos ordenamientos jurídicos. Por su parte, la jurisdicción transnacional está autorizada para revisar lo decidido por la Corte Suprema nacional, y esto importa un control transnacional del derecho reconocido o enunciado en la constitución local ÓRGANOS DE CONTROL LETRADOS, LEGOS Y MIXTOS( por su composición) - Habitualmente los cuerpos de control judiciales son letrados; en algunos casos se requiere una alta calificación profesional (p.ej., España, art. 159, Const. de 1978) para integrar el tribunal constitucional. Pero algunas veces se admiten jueces legos, especialmente en los sistemas de control difuso, en los que cualquier juez (incluso no abogado) puede revisar la constitucionalidad de una norma. CLASIFICACIÓN DE LOS SISTEMAS EN FUNCIÓN EL PROCEDIMIENTO DE CONTROL. CONTROL PREVENTIVO, REPARADOR Y MIXTO. (Según el momento) Con relación al momento en que se practica el control de constitucionalidad, este puede presentar diversas características. a) PREVENTIVO. Se lleva a cabo antes de que la norma sea tal; es decir, consiste en un control sobre proyectos. Hemos visto el caso de Francia, con el Consejo Constitucional (art. 62, Const. de 1958). b) REPARADOR. Tiene lugar después de entrar en vigor la norma controlada.Es el sistema clásico de Estados Unidos de América, España, Austria, Alemania, etcétera. c) MIXTO. Se puede practicar antes y después de que la norma se sanciona. Una muestra, en tal sentido, es la Constitución de Irlanda. CONTROL ABSTRACTO Y CONTROL CONCRETO.(por el modo de articularlo) - En el control judicial de constitucionalidad se divisan dos variables principales. a) CONTROL ABSTRACTO. Quien lo promueve puede no estar, necesariamente, involucrado en una relación jurídica específica en la que se aplique la norma que él juzga inconstitucional o, incluso, aunque no exista algún perjudicado concreto. Esto pasa en algunas acciones populares y en ciertas acciones declarativas puras de inconstitucionalidad, articulables en el derecho comparado por determinados funcionarios (p.ej., presidente de la República, fiscal de la Nación, un número determinado de legisladores, etc.; ver § 187). b) CONTROL CONCRETO. Exige, para impulsarlo, que alguien tenga determinado interés (derecho subjetivo, interés legítimo, interés simple, según los casos) afectado por la norma que se califica como inconstitucional. CONTROL CONDICIONADO E INCONDICIONADO.(por la forma de tramitarlo) - El control condicionado se presenta cuando, para acceder al órgano de control de constitucionalidad, es necesario pasar previamente por un órgano de preselección, que decide si los autos se remiten o no al primero. El art. 94, inc. 2°, de la Const. de Alemania estatuye un sistema así. En el control incondicionado, el órgano de control no está subordinado al parecer de otro mecanismo anterior a él. CONTROL RESTRINGIDO, AMPLIO, AMPLÍSIMO Y AUTOMÁTICO.( en razón de los sujetos que lo impulsan) En el control restringido, sólo determinados sujetos están habilitados para reclamar el funcionamiento del órgano de control de constitucionalidad. Un caso paradigmático puede ser Francia, donde -según el art. 61 de la Constitución- únicamente el presidente de la República, los presidentes de las cámaras del Parlamento, el primer ministro y sesenta diputados o senadores están legitimados para actuar ante el Consejo Constitucional peticionando un control preventivo. Países como Estados Unidos de América y la Argentina propician un control amplio: quien tenga un derecho subjetivo, o un interés legítimo vulnerados por una norma constitucional (según algunos, también si media interés simple, en ciertos casos), está habilitado para impetrar ante la justicia la declaración de inconstitucionalidad de una norma. El control amplísimo se da en las acciones populares (p.ej., art. 241 de la Const. de Colombia, el art. 295 de la Const. del Perú, respecto de ciertos reglamentos y decretos). En la Argentina, un caso parecido es la acción de hábeas corpus (art. 5°, ley 23.098), promovible por cualquier persona, aunque no fuese pariente ni apoderado del detenido. El control automático ocurre, según Naranjo Mesa, cuando sin que nadie lo requiera, por mero imperativo constitucional, un órgano está obligado a evaluar la constitucionalidad de una norma o acto. EN FUNCIÓN DEL RADIO DE ACCIÓN TOTAL O PARCIAL( por la cobertura de control) Un régimen total de control de constitucionalidad sometería a todas las normas y actos estatales aljuicio de constitucionalidad que emita el órgano de control. Sin embargo, será difícil hallar un caso de tipo total de control; normalmente hay áreas de la actividad del Estado exentas de él. Por ejemplo, normas que tratan las llamadas cuestiones políticas no justiciables (declaración de guerra, de estado de sitio; EN FUNCIÓN DEL EFECTO: SISTEMAS NO DECISORIOS Y DECISORIOS. INCONSTITUCIONALIDADES RELATIVAS Y EVOLUTIVAS. - En los sistemas no decisorios, el órgano de control de la constitucionalidad dicta pronunciamientos que no invalidan la norma reputada inconstitucional: emite un dictamen en tal sentido, pero transfiere la decisión definitiva a otro ente. En cambio, en los sistemas decisorios lo resuelto por el órgano de control invalida a la norma inconstitucional, ya solo para el caso concreto (los Estados Unidos de América, la Argentina, aunque hay excepciones, especialmente respecto de los fallos de la Corte Suprema, con eficacia más general), ya erga omnes (España, Italia). Cuando el efecto de la "cosa juzgada constitucional" es erga omnes, la ley declarada inconstitucional es abolida o derogada. Cuando es inter partes, la norma es invalidada para el caso judicial concreto, pero persiste vigente; en otro expediente, el mismo tribunal puede reputarla constitucional. Las inconstitucionalidades relativas pueden ocurrir que una ley sea declarada inconstitucional en determinado proceso, pero que en otro no causa agravio a quienes son parte en él y que, por ende, no se la reputa allí inconstitucional. Las inconstitucionalidades evolutivas, o "sobrevivientes", cambian con el tiempo, según las variaciones en las creencias sociales y el contexto de vida. Por ejemplo, también en la Argentina, durante casi un siglo se reputó constitucional el régimen de la ley 2393, que solamente admitía el divorcio "no vincular" (sin posibilidad de contraer nuevo matrimonio) CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD EN ARGENTINA CARACTERÍSTICAS. DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL. - Esta disciplina se ocupa de la magistratura constitucional, compuesta por los órganos cuya misión es tutelar la supremacía de la Constitución, y por los procesos y recursos constitucionales, que son los procedimientos programados para instrumentar tal supremacía. MAGISTRATURA CONSTITUCIONAL JUDICIAL. - En nuestro país, el sistema de revisión de constitucionalidad es complejo, ya que está ejercitado por distintos sujetos. El órgano más importante es el Poder Judicial, no por encargo expreso de la Constitución, sino por construcción jurisprudencial y legislativa, siguiendo las directrices de la Corte Suprema de los Estados Unidos de América, principalmente en "Marbury v. Madison". De todos modos, al decir el art. 116 de la Const. nacional que el Poder Judicial de la Nación debe conocer y decidir "todas las causas que versen sobre puntos regidos por la Constitución", está indicando tácitamente que debe aplicar su texto supremo e inaplicar el derecho contrario a ella. CARACTERÍSTICAS. Las notas básicas del control judicial de constitucionalidad merecen ser analizadas individualmente. a) Es DIFUSO. Corresponde a todos los jueces, sin distinción de categorías o jurisdicciones, nacional o provinciales, aunque de modo particular lo ejerce la Corte Suprema, como tribunal de garantías constitucionales En el orden federal es asimismo un control concreto, en el sentido que requiere la existencia de un agravio o perjuicio cierto, actual o inminente, en un afectado, por lo que no procede para custodiar bienes o valores en abstracto como, por ejemplo, la pura defensa de la legalidad constitucional o de la buena marcha de las instituciones. b) FUNDAMENTALMENTE LETRADO. Ya que habitualmente es ejercido por jueces con título de abogado; pero en las jurisdicciones en las que hay jueces legos, tambIén les compete a ellos. c) PERMANENTE:. Es decir, ejercido por órganos que tienen continuidad, incluso en los períodos de feria judicial, en que actúa el tribunal correspondiente. d) Es REPARADOR.Es represivo en cuanto normas (no hay en nuestro país control judicial preventivo, anterior a la sanción de la ley), pero es mixto -reparador o preventivo- respecto de hechos y actos. e) SUJETOS QUE LO PROMUEVEN.La declaración de inconstitucionalidad puede ser articulada tanto por las partes interesadas en un proceso como por cualquier denunciante en acciones como el hábeas corpus (Ley 23.098) y el amparo ambiental (Ley 25.675). Declaración de inconstitucionalidad de oficio:La Corte Suprema en "Mill de Pereyra" estableció que los jueces pueden declararla de oficio bajo las siguientes condiciones: - La contradicción entre la norma y la Constitución debe ser manifiesta, indudable e inconciliable. - Solo procede si es indispensable para la resolución del caso. - Debe darse en causas concretas, no abstractas. - Tiene efectos solo para el caso en cuestión. - Es incidental, relacionada con la pretensión de fondo de la parte. Aplicación del control de oficio: En el caso "Banco Comercial de Finanzas", la Corte ratificó este criterio, invocando el principio *iura novit curia* (el juez conoce el derecho). Limitaciones del control de oficio:El control de inconstitucionalidad de oficio no puede violar el principio de congruencia, es decir, no puede aplicarse a puntos no reclamados por las partes ("Strangio", 2009). Equiparación con el control de convencionalidad: En "Rodríguez Pereyra" (2013), la Corte equiparó el control de constitucionalidad de oficio con el control de convencionalidad de oficio, aunque aclaró que este es una potestad judicial, no una obligación. La Corte ha sostenido que el Poder Ejecutivo no puede plantear la inconstitucionalidad de normas sancionadas por el Congreso ("Lanera Austral", 2009), lo cual ha generado debate sobre si debería prevalecer la inaplicación de normas inconstitucionales por sobre la coherencia del Estado. f) VIGILA NORMAS, ACTOS Y OMISIONES. La revisión de constitucionalidad abarca normas (generales o individuales) de cualquier tipo (leyes, decretos, ordenanzas, resoluciones ministeriales, constituciones provinciales y demás normas locales, etc.) y también actos concretos, hechos (de particulares o estatales) y omisiones, por ejemplo, por medio del amparo (art. 1°, ley 16.986). g) ES DECISORIO, AUNQUE SOMETIDO A LA JURISDICCIÓN SUPRANACIONAL. Carácter decisorio de las resoluciones judiciales: Las decisiones judiciales en materia de constitucionalidad son obligatorias. En ciertos casos, la Corte Suprema ha usado sanciones para garantizar su cumplimiento, como en "Magín Suárez" o "Berrueta", donde se requirió a organismos del Ejecutivo obedecer los fallos. Desde la aprobación de la ley 23.054, que incorporó el Pacto de San José de Costa Rica a la legislación argentina (actualmente con rango constitucional, art. 75 inc. 22), los fallos de la Corte Suprema pueden ser revocados por la Corte Interamericana de Derechos Humanos si violan la Convención Americana sobre Derechos Humanos. ”Caso "Fontevecchia"En este caso, la Corte Interamericana obligó a la Corte Suprema argentina a dejar sin efecto un fallo suyo que, según el tribunal supranacional, violaba la libertad de expresión. La Corte Suprema argentina se negó inicialmente, alegando que los tratados no podían alterar los principios constitucionales, como su carácter de tribunal supremo. Solución del conflicto:La Corte Interamericana resolvió que el "dejar sin efecto" podría cumplirse mediante una constancia marginal en el fallo, indicando que había sido considerado violatorio del Pacto. Finalmente, la Corte Suprema argentina aceptó esta solución (resolución 4015/17). Poder de la Corte Interamericana: el Pacto de San José de Costa Rica establece que la Corte Interamericana puede ordenar que se garantice el goce de los derechos violados y sus fallos son definitivos e inapelables (art. 67). Si una lesión proviene de una decisión judicial, la Corte puede considerarla inválida o exigir que sea revocada. Normas internas vs. obligaciones internacionales:Un Estado no puede, como regla general, invocar normas internas, incluso constitucionales, para evitar cumplir con sus obligaciones internacionales, según el principio de derecho internacional. h) LO RESUELTO SE CIÑE AL CASO CONCRETO, SALVO LOS FALLOS DE LA CORTE SUPREMA. Alcance limitado de las resoluciones judiciales:Las decisiones de inconstitucionalidad se aplican únicamente al caso en cuestión, sin afectar a la norma general o a otras normas análogas. Además, si solo una parte de la ley es declarada inconstitucional, el resto de la ley permanece vigente. Limitaciones en la sustitución de regímenes legales: Aunque un tribunal declare la inconstitucionalidad de una ley, no puede reemplazarla por un nuevo sistema de alcance general. Efecto vinculante de la jurisprudencia de la Corte Suprema:*La Corte Suprema ha extendido el valor de su jurisprudencia, dándole un efecto vinculante aunque condicionado, creando una especie de regla de derecho constitucional consuetudinario. En algunos casos, ha argumentado un deber moral e institucional para que los jueces sigan sus directrices. Posibilidad de apartarse de la doctrina de la Corte Suprema: Los jueces pueden apartarse de la jurisprudencia de la Corte si presentan fundamentos suficientes. No obstante, el alejamiento no debe significar un desconocimiento deliberado de la autoridad de la Corte. La Corte y sus propios precedentes: La Corte Suprema ha afirmado que, por razones de seguridad jurídica, debe respetar sus precedentes, pero admite excepciones por "causas suficientemente graves" o "razones de justicia", como cuando reconoce que un precedente fue erróneo o que los cambios históricos lo justifican. Autoridad institucional de los precedentes: La Corte ha subrayado que sus precedentes tienen autoridad institucional, ya que es el intérprete supremo de la Constitución y de las leyes, por lo que estos deben ser considerados por los tribunales inferiores y por la propia Corte en casos análogos. Criterios para apartarse de los precedentes: si un tribunal se aparta de un precedente sin justificarlo de manera clara y concluyente, esa negligencia puede justificar la anulación del pronunciamiento. Doctrina del precedente o stare decisis: La Corte ha consolidado la obligación general de seguir su doctrina, pero admite excepciones con una carga argumentativa significativa. Esta doctrina no está apoyada en una norma constitucional, pero responde a la demanda social de mayor seguridad y previsibilidad en la jurisprudencia. I) EFECTOS RETROACTIVOS Y RESTITUTIVOS. El efecto preciso en el juicio en el que se declara la inconstitucionalidad de una norma, consiste en que el juez debe resolver la causa como si la norma no existiera. Desde esta perspectiva, el efecto de la decoración es retroactivo ( Cuando lo que se declara inconstitucional es un acto o hecho, en un caso será posible darle al fallo efectos restitutivos (p.ej., si en un amparo se resuelve concluir con una clausura de un negocio, se procederá a su reapertura). Texto añadido Estado constitucional y convencional de derecho y control de Convencionalidad(pdf profe) 1)El control de convencionalidad es un proceso que verifica la compatibilidad entre una norma estatal y un Instrumento Internacional de Derechos Humanos (IIDH). Hay dos tipos: el control externo, realizado por órganos internacionales tras agotar los recursos internos de un Estado, y el control interno, llevado a cabo por jueces nacionales en casos concretos. Ambos controles coexisten en un sistema donde la Constitución y los IIDH tienen la misma jerarquía; en caso de conflicto, se aplica la norma más favorable a los derechos humanos bajo el principio pro persona. La legitimidad del control externo puede ser controvertida, ya que plantea preguntas sobre su intensidad y alcance, especialmente cuando una norma ha sido promulgada con amplio apoyo democrático. Gargarella sugiere que la intensidad del control debería variar según la legitimidad democrática de la norma, aunque este argumento es problemático porque relativiza el valor de las víctimas según el contexto político. En contraste, el control de convencionalidad, especialmente el externo, se fundamenta en la protección de derechos humanos sin importar el respaldo democrático de las normas, defendiendo un carácter contramayoritario y progresivo. Si un Estado considera que el control de convencionalidad excede la legitimidad democrática, debería optar por denunciar y retirarse del sistema en lugar de socavar implícitamente. 2 La Constitución argentina de 1853 estableció en su artículo 27 que los tratados internacionales debían respetar los principios de derecho público de la Constitución, refiriéndose a tratados de paz y comercio. Sin embargo, con la evolución del derecho, estos principios se ampliaron para incluir los derechos humanos a través del derecho de gentes, lo cual fue consolidado a partir de la segunda mitad del siglo XX. La reforma constitucional de 1994 introdujo el artículo 75, inciso 22, estableciendo un Estado constitucional y convencional de derecho que otorga jerarquía constitucional a ciertos Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos (IIDH), y reconoce tanto su vigencia estática como dinámica, incluyendo las interpretaciones de los órganos internacionales correspondientes. Esto crea una relación de complementariedad entre la Constitución y los IIDH, buscando armonizar ambos artículos bajo un nuevo principio de derecho público, sin supeditar uno sobre el otro de manera absoluta. Para integrar los artículos 27 y 75.22 en el marco de este Estado, se establece que los IIDH no contrarían, sino que refuerzan los principios constitucionales de libertad, igualdad y dignidad humana, manteniendo la paridad jerárquica. Este enfoque se manifiesta en la práctica constitucional argentina, donde la Corte Suprema ha manejado diversos casos bajo tres tesis: compatibilidad, prevalencia jerárquica de la Constitución y desarrollo progresivo de los IIDH. En el caso "Fontevecchia y D’Amico vs. Argentina", la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) dictó que Argentina debía anular una sentencia civil que violaba derechos fundamentales. Sin embargo, en la revisión del caso "Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto", la Corte Suprema de Argentina desestimó la sentencia de la Corte IDH argumentando que la Corte IDH había excedido sus competencias, priorizando la interpretación soberana del derecho nacional y del art. 27 de la Constitución argentina. Este fallo representa un desafío para el equilibrio entre la normativa interna y los compromisos internacionales, y plantea la necesidad de una interpretación que respete tanto la lógica de la Constitución como la de los sistemas internacionales de derechos humanos. Según algunos juristas, esta decisión podría erosionar la eficacia del sistema de protección internacional y plantea preguntas sobre la soberanía y la obligación del Estado argentino de cumplir con las decisiones de la Corte IDH, especialmente cuando dichas decisiones se interpretan como vinculantes bajo el artículo 75.22. 4 La reforma constitucional de 1994 en Argentina estableció un modelo de Estado constitucional y convencional de derecho, integrando los artículos 27 y 75.22 en una regla de reconocimiento que otorga a los Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos (IIDH) jerarquía constitucional. Desde 2004, la Corte Suprema había adoptado una práctica progresiva que reconocía la coexistencia y complementariedad entre la Constitución y los IIDH. Sin embargo, el fallo en el caso “Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto” representa un quiebre significativo con estos precedentes, al priorizar la supremacía de la Constitución de manera absoluta sobre los IIDH, lo que se interpreta como un retroceso en la protección de los derechos humanos. Este fallo contradice la intención de la Convención Constituyente de 1994, que buscaba un balance dinámico y no una jerarquía rígida entre la Constitución y los tratados internacionales. Al imponer una jerarquía dura, la decisión desmantela el concepto de convencionalidad aplicada y debilita la protección de los derechos humanos a n

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