Les pratiques anticoncurrentielles PDF

Les pratiques anticoncurrentielles Tous droits réservés à STUDI - Reproduction interdite Table des matières Table des matières I. Introduction 4 II. Les ententes 4 A. Introduction..................................................................................................................................................................4 B. Les ententes illicites.....................................................................................................................................................4 1. La notion d'entente.......................................................................................................................................................................4 2. Les diﬀérentes formes d'ententes................................................................................................................................................4 a. Un contrat..........................................................................................................................................................................................................4 b. Un groupement.................................................................................................................................................................................................5 c. Une action concertée........................................................................................................................................................................................5 3. L'entente restrictive de concurrence............................................................................................................................................5 a. Le marché de référence....................................................................................................................................................................................5 b. L'atteinte à la concurrence...............................................................................................................................................................................6 c. L'atteinte sensible à la concurrence.................................................................................................................................................................6 4. Les parties à l'entente...................................................................................................................................................................6 a. Des acteurs économiques.................................................................................................................................................................................6 b. Des acteurs économiques indépendants........................................................................................................................................................7 C. Les ententes justifiées..................................................................................................................................................7 1. Les exceptions légales...................................................................................................................................................................7 a. La prise en compte de la loi..............................................................................................................................................................................7 b. La prise en compte du progrès économique...................................................................................................................................................7 c. La mise en œuvre des exemptions...................................................................................................................................................................8 2. La règle de raison..........................................................................................................................................................................8 D. Les juridictions compétentes......................................................................................................................................9 III. Les abus de situation 11 A. Introduction................................................................................................................................................................11 B. L'abus de position dominante...................................................................................................................................11 1. Le principe....................................................................................................................................................................................11 a. La notion de position dominante...................................................................................................................................................................11 b. L'exploitation abusive d'une position dominante.........................................................................................................................................12 2. Les exceptions..............................................................................................................................................................................13 C. L'exploitation d'un état de dépendance économique..............................................................................................13 1. Le principe....................................................................................................................................................................................13 a. La notion de dépendance économique.........................................................................................................................................................13 b. L'exploitation abusive d'un état de dépendance économique.....................................................................................................................15 2. Les limites.....................................................................................................................................................................................15 IV. La sanction des ententes et des abus de situation 16 A. Les sanctions prévues par le droit de la concurrence...............................................................................................16 1. Les sanctions communautaires...................................................................................................................................................16 2. Les sanctions nationales..............................................................................................................................................................16 B. Les autres sanctions...................................................................................................................................................17 1. Les sanctions pénales..................................................................................................................................................................17 2. Les sanctions civiles.....................................................................................................................................................................17 V. L'obligation de transparence et les pratiques restrictives 17 A. Introduction................................................................................................................................................................17 B. La transparence..........................................................................................................................................................17 1. L'obligation de communication des conditions générales de vente.........................................................................................17 a. Le débiteur de l'obligation de communication.............................................................................................................................................17 2 Tous droits réservés à STUDI - Reproduction interdite Table des matières b. Le créancier de l'obligation de communication............................................................................................................................................18 c. Le contenu des conditions générales de vente..............................................................................................................................................18 d. La communication des conditions générales de vente.................................................................................................................................19 e. Les sanctions encourues.................................................................................................................................................................................19 2. La coopération commerciale.......................................................................................................................................................20 a. Le contrat de coopération commerciale........................................................................................................................................................20 b. Les sanctions encourues................................................................................................................................................................................21 3. La facturation...............................................................................................................................................................................21 a. L'obligation de facturer...................................................................................................................................................................................21 b. Les sanctions encourues................................................................................................................................................................................22 C. Les pratiques restrictives...........................................................................................................................................22 1. Les pratiques constitutives d'une infraction...............................................................................................................................22 a. La revente à perte...........................................................................................................................................................................................22 b. La revente à prix imposé.................................................................................................................................................................................24 2. Les pratiques sanctionnées civilement.......................................................................................................................................24 a. Les principales pratiques visées.....................................................................................................................................................................25 b. La mise en œuvre des sanctions civiles.........................................................................................................................................................28 VI. Exercice : Exercez-vous ! 28 Solutions des exercices 29 Tous droits réservés à STUDI - Reproduction interdite 3 I. Introduction Il s'agit de pratiques qui ont pour objet, ou pour eﬀet, soit de fausser, soit de limiter le jeu normal de la concurrence. Elles sont donc soit interdites, soit strictement réglementées. Peuvent ainsi porter atteinte au bon fonctionnement du marché, certaines ententes, les abus de position dominante et les pratiques restrictives. Ces comportements sont interdits et sanctionnés, tant en droit interne, qu'en droit communautaire. II. Les ententes A. Introduction Le droit interne, comme le droit communautaire, pose le principe de l'interdiction des ententes anticoncurrentielles. Toutes les ententes ne sont donc pas prohibées, et seules celles qui empêchent, limitent ou faussent la concurrence sont concernées par l'interdiction. Il est donc nécessaire de préciser le champ d'application de l'interdiction, d'abord en définissant ce qu'est une entente, puis en déterminant dans quels cas une entente est susceptible de porter atteinte à la concurrence. B. Les ententes illicites 1. La notion d'entente Définition Une entente est un accord passé entre plusieurs entreprises afin de réglementer les conditions de fabrication ou de distribution de leurs produits. Une telle collaboration entre entreprises indépendantes peut prendre diﬀérentes formes. 2. Les diﬀérentes formes d'ententes Les ententes peuvent prendre la forme d'un contrat, d'un groupement ou d'une action concertée. a. Un contrat L'entente peut prendre la forme d'un contrat, c'est-à-dire d'une convention créant des obligations à la charge des parties. On distingue : Les ententes horizontales qui sont conclues entre des entreprises concurrentes. Exemple Accord au terme duquel plusieurs fabricants de produits concurrents s'engagent à échanger des informations concernant un marché étranger. Et les ententes verticales qui sont conclues entre des entreprises se situant à diﬀérents niveaux du processus de production ou de distribution. Les ententes Exemple Accord d'exclusivité entre un fabricant et un distributeur. b. Un groupement L'entente peut également prendre la forme d'un groupement ayant la personnalité morale. Exemple Société, association, GIE, syndicat, ordre professionnel. Il arrive que de tels groupements favorisent ou permettent des restrictions de concurrence. Exemple Association professionnelle diﬀusant à ses membres des barèmes de prix, ainsi que des consignes de boycottage de tel ou tel partenaire commercial. c. Une action concertée L'entente peut enfin prendre la forme d'une action concertée lorsque des entreprises coordonnent simplement leurs décisions, leurs comportements ou leurs modes de fonctionnement. Exemple Alignement concerté des prix sur ceux d'un concurrent, renonciation à se faire concurrence sur un secteur donné. Les ententes sont généralement diﬀiciles à prouver, mais la preuve en est plus délicate encore lorsqu'il s'agit d'une action concertée. 3. L'entente restrictive de concurrence Seules sont prohibées les ententes qui faussent ou qui limitent sensiblement la concurrence sur un marché déterminé. a. Le marché de référence Les conséquences d'une entente sur la concurrence se mesurent par référence à un marché précis que les juges doivent d'abord identifier, ce qui n'est pas toujours facile. Le marché est « le lieu sur lequel se rencontrent l'oﬀre et la demande pour un produit ou un service spécifique ». Le marché dépend donc de plusieurs critères : l'objet de l'échange, le profil des intervenants, le lieu de l'échange. Tous droits réservés à STUDI - Reproduction interdite 5 Les ententes b. L'atteinte à la concurrence Une entente qui a « pour objet ou pour eﬀet » d'altérer le libre jeu de la concurrence est prohibée, en droit français comme en droit communautaire. Il existe cependant deux diﬀérences entre les deux législations : En droit interne, une entente est également interdite si elle est seulement susceptible d'altérer la concurrence. En droit communautaire, l'entente est prohibée seulement si elle est susceptible « d'aﬀecter le commerce entre États membres et de fausser le jeu de la concurrence à l'intérieur du marché commun ». c. L'atteinte sensible à la concurrence En principe, seule une atteinte sensible à la concurrence est susceptible d'être sanctionnée. L'importance de l'atteinte causée à la concurrence a longtemps été laissée à l'appréciation des tribunaux mais, depuis quelques années, des seuils ont été fixés par le Code de commerce pour déterminer s'il y a ou non atteinte sensible à la concurrence. Ce seuil est atteint lorsque le total des parts de marché détenues par les parties à l'entente est égal à 10 % du marché s'il s'agit d'une entente horizontale et 15 % du marché dans les autres cas. La part de marché étant le rapport entre le volume des ventes d'une entreprise et le volume total des ventes réalisées par l'ensemble des entreprises du marché de référence. En principe, une atteinte minime à la concurrence ne justifie donc pas de poursuites sauf si, par sa nature même, l'entente est considérée comme inacceptable, donc illicite. Exemple Une entente concernant la fixation du prix de vente est abusive, même si elle est le fait de deux entreprises ayant peu d'influence sur le marché. En eﬀet, par sa nature même, une telle entente constitue une atteinte à la libre concurrence. 4. Les parties à l'entente Le Code de commerce ne précisant rien et le traité de Rome utilisant le terme d'entreprise, la jurisprudence a dû préciser le champ d'application de l'interdiction. a. Des acteurs économiques Selon le Code de commerce : « Les règles définies au présent livre s'appliquent à toutes les activités de production, de distribution et de services, y compris celles qui sont le fait de personnes publiques, notamment dans le cadre de conventions de délégation de service public ». L'interdiction des ententes concerne donc toutes les activités économiques et les tribunaux considèrent que tout acteur économique peut être concerné par une entente illicite. Si l'une au moins des parties à l'entente exerce une activité économique sur le marché, l'interdiction s'applique. 6 Tous droits réservés à STUDI - Reproduction interdite Les ententes L'Autorité de la concurrence et les juridictions judiciaires retenant le critère économique plutôt que le critère du statut juridique, peu importe donc : Qu'il s'agisse d'une personne physique ou d'une personne morale, Qu'il s'agisse d'une personne publique ou d'une personne privée, Qu'il s'agisse d'une activité de production, de distribution ou de prestation de services, Que le but de l'activité soit ou non lucratif. b. Des acteurs économiques indépendants En revanche, pour qu'il y ait entente illicite, la concertation doit avoir lieu entre des acteurs économiques juridiquement indépendants, ayant donc une totale autonomie de décision. Des entreprises ayant fusionné ne sont plus indépendantes et, dans cette hypothèse, il y a alors opération de concentration et non pas entente. C. Les ententes justifiées Par exception, certaines ententes qui rentrent dans le champ de l'interdiction et pourraient donc être sanctionnées sont malgré tout admises par le droit interne et le droit communautaire qui les considèrent comme justifiées. Cette tolérance résulte soit de dispositions légales d'exemptions, soit de l'application jurisprudentielle de la règle de raison. 1. Les exceptions légales a. La prise en compte de la loi Le droit français prévoit qu'une entente qui serait la conséquence inévitable du respect d'une loi ou de son règlement d'application ne doit pas être sanctionnée. Toutefois, lorsqu'elle est invoquée, cette cause d'exemption n'est pas toujours retenue par les juges. b. La prise en compte du progrès économique Selon le droit communautaire et le droit français, une entente qui participe au progrès économique ne doit pas être sanctionnée. Le Code de commerce précise cette hypothèse. Il n'y a pas entente illicite si les conditions suivantes sont réunies : L'entente a des conséquences favorables sur l'économie. Exemple Elle permet la création ou le maintien d'emplois, Elle améliore la distribution des produits. L'entente profite également aux consommateurs. Exemple Création d'une centrale d'achat qui participe au maintien de prix raisonnables pour les consommateurs. Tous droits réservés à STUDI - Reproduction interdite 7 Les ententes La concurrence est simplement restreinte sans être totalement éliminée. Cette restriction de concurrence est le seul moyen permettant d'atteindre le progrès économique en question. c. La mise en œuvre des exemptions L'exemption peut être reconnue de façon individuelle par une juridiction à l'occasion de poursuites, ou par un décret. L'exemption peut aussi être collective et concerner certains types d'accords. Exemple Le décret pris le 7 juin 1996 et relatif aux accords entre producteurs agricoles, ou entre producteurs agricoles et entreprises, concernant des mesures d'adaptation à des situations de crise : « En cas d'inadaptation de l'oﬀre à la demande révélant une perturbation grave du marché, les accords passés entre producteurs agricoles ou entre producteurs agricoles et entreprises d'approvisionnement ou de transformation, destinés à résorber la surcapacité pour rétablir l'équilibre du marché, sont réputés conformes, etc. ». 2. La règle de raison Indépendamment des cas prévus par la loi, les juridictions françaises et la Commission européenne ont admis certaines ententes en invoquant une règle dite de raison, selon laquelle le principe d'interdiction doit être appliqué de manière raisonnable, c'est-à-dire en tenant compte de l'intérêt que l'entente peut présenter. Exemple Les tribunaux admettent ainsi depuis longtemps l'organisation de réseaux de distribution sélective, même si de tels réseaux restreignent la concurrence sur le marché concerné. Définition La distribution sélective consiste pour un fabricant à choisir ses revendeurs selon des critères de sélection prédéfinis : une telle pratique limite évidemment l'accès au marché puisque certains revendeurs ne sont pas retenus et sont donc écartés du marché. Texte légal Selon la Cour de cassation « l'organisation d'un réseau de distribution sélective est licite à condition que le choix des revendeurs s'opère en fonction de critères objectifs de caractère qualitatif, fixés d'une manière uniforme à l'égard de tous les revendeurs potentiels et appliqués de façon non discriminatoire, que les propriétés du produit en cause nécessitent, pour en préserver la qualité et en assurer le bon usage, un tel réseau de distribution et que les critères définis n'aillent pas au-delà de ce qui est nécessaire. » Exemple La Cour de cassation a ainsi déclaré conforme aux règles de concurrence le système de distribution sélective mis en place par la société Biotherm, dans lequel la sélection des revendeurs s'eﬀectue sur des critères objectifs renforçant la qualité des services oﬀerts aux clients. Cependant, en droit communautaire comme en droit interne, aucune justification, légale ou non, ne permet de valider des ententes qui restreignent délibérément la concurrence. 8 Tous droits réservés à STUDI - Reproduction interdite Les ententes Exemple Si une clause de l'accord indique clairement que l'objet de l'entente est de porter atteinte à la concurrence, l'accord sera malgré tout sanctionné. La règle est la même lorsqu'un accord impose un prix minimal de revente des produits. D. Les juridictions compétentes L'application combinée des dispositions légales de droit communautaire et de droit interne en matière d'ententes peut être résumée comme suit : Si l'entente incriminée porte atteinte à la concurrence uniquement sur le marché français, les juridictions françaises de l'ordre judiciaire et l'Autorité de la concurrence sont compétentes pour appliquer le droit français. Si l'entente aﬀecte la concurrence sur le marché européen, la Cour de justice des Communautés européennes peut intervenir pour appliquer le droit communautaire, de même que les juridictions nationales. Celles-ci peuvent également appliquer le droit interne, mais en respectant le principe de primauté du droit communautaire. Fondamental Une entente autorisée au niveau communautaire ne peut être poursuivie en invoquant le droit français, car, en vertu de ce principe, en cas de conflit entre une règle de droit national et une règle de droit européen, c'est cette dernière qui s'applique. Donc, si l'entente est interdite en droit français et autorisée en droit européen, elle ne peut être remise en cause par une juridiction française. Texte légal Les articles du Code de commerce qui réglementent les ententes en droit français Art. L. 420-1 du Code de commerce : « Sont prohibées, même par l'intermédiaire direct ou indirect d'une société du groupe implantée hors de France, lorsqu'elles ont pour objet ou peuvent avoir pour eﬀet d'empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence sur un marché, les actions concertées, conventions, ententes expresses ou tacites ou coalitions, notamment lorsqu'elles tendent à : 1° Limiter l'accès au marché ou le libre exercice de la concurrence par d'autres entreprises, 2° Faire obstacle à la fixation des prix par le libre jeu du marché en favorisant artificiellement leur hausse ou leur baisse, 3° Limiter ou contrôler la production, les débouchés, les investissements ou le progrès technique, 4° Répartir les marchés ou les sources d'approvisionnement ». Art. L. 410-1 Code de commerce : « Les règles définies au présent livre s'appliquent à toutes les activités de production, de distribution et de services, y compris celles qui sont le fait de personnes publiques, notamment dans le cadre de conventions de délégation de service public ». Art. L. 420-4 du Code de commerce : « I. Ne sont pas soumises aux dispositions des articles L. 420-1 et L. 420-2 les pratiques : 1° Qui résultent de l'application d'un texte législatif ou d'un texte réglementaire pris pour son application, 2° Dont les auteurs peuvent justifier qu'elles ont pour eﬀet d'assurer un progrès économique, y compris par la création ou le maintien d'emplois, et qu'elles réservent aux utilisateurs une partie équitable du profit qui en résulte, sans donner aux entreprises intéressées la possibilité d'éliminer la concurrence pour une partie substantielle des Tous droits réservés à STUDI - Reproduction interdite 9 Les ententes produits en cause. Ces pratiques, qui peuvent consister à organiser, pour les produits agricoles ou d'origine agricole, sous une même marque ou enseigne, les volumes et la qualité de production ainsi que la politique commerciale, y compris en convenant d'un prix de cession commun ne doivent imposer des restrictions à la concurrence, que dans la mesure où elles sont indispensables pour atteindre cet objectif de progrès ». II. Certaines catégories d'accords ou certains accords, notamment lorsqu'ils ont pour objet d'améliorer la gestion des entreprises moyennes ou petites, peuvent être reconnus comme satisfaisants à ces conditions par décret pris après avis conforme de l'Autorité de la concurrence. III. Ne sont pas soumis aux dispositions des articles L. 420-2-1 et L. 420-2-2 les accords ou pratiques dont les auteurs peuvent justifier qu'ils sont fondés sur des motifs objectifs tirés de l'eﬀicacité économique et qui réservent aux consommateurs une partie équitable du profit qui en résulte. Art. L. 464-6-1 du Code de commerce : « L'Autorité de la concurrence peut également décider, dans les conditions prévues à l'article L. 464-6, qu'il n'y a pas lieu de poursuivre la procédure lorsque les pratiques mentionnées à l'article L. 420-1 ne visent pas des contrats passés en application du Code des marchés publics et que la part de marché cumulée détenue par les entreprises ou organismes parties à l'accord ou à la pratique en cause ne dépasse pas soit : a) 10 % sur l'un des marchés aﬀectés par l'accord ou la pratique lorsqu'il s'agit d'un accord ou d'une pratique entre des entreprises ou organismes qui sont des concurrents, existants ou potentiels, sur l'un des marchés en cause, b) 15 % sur l'un des marchés aﬀectés par l'accord ou la pratique lorsqu'il s'agit d'un accord ou d'une pratique entre des entreprises ou organismes qui ne sont pas concurrents existants ou potentiels sur l'un des marchés en cause ». Texte légal Les articles du Traité de Rome qui réglementent les ententes en droit européen Art. 81 Traité de Rome : « 1. Sont incompatibles avec le marché commun et interdits tous accords entre entreprises, toutes décisions d'associations d'entreprises, et toutes pratiques concertées, qui sont susceptibles d'aﬀecter le commerce entre États membres et qui ont pour objet ou pour eﬀet d'empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence à l'intérieur du marché commun, et notamment ceux qui consistent à : a) Fixer de façon directe ou indirecte les prix d'achat ou de vente ou d'autres conditions de transactions, b) Limiter ou contrôler la production, les débouchés, le développement technique ou les investissements, c) Répartir les marchés ou les sources d'approvisionnement, d) Appliquer, à l'égard de partenaires commerciaux, des conditions inégales à des prestations équivalentes en leur infligeant de ce fait un désavantage dans la concurrence, e) Subordonner la conclusion de contrats à l'acceptation, par les partenaires, de prestations supplémentaires qui, par leur nature ou selon les usages commerciaux, n'ont pas de lien avec l'objet de ces contrats. 2. Les accords ou décisions interdits en vertu du présent article sont nuls de plein droit. 3. Toutefois, les dispositions du paragraphe 1 peuvent être déclarées inapplicables : À tout accord ou catégorie d'accords entre entreprises, À toute décision ou catégorie de décisions d'associations d'entreprises et À toute pratique concertée ou catégorie de pratiques concertées, qui contribuent à améliorer la production ou la distribution des produits ou à promouvoir le progrès technique ou économique, tout en réservant aux utilisateurs une partie équitable du profit qui en résulte, et sans : a) Imposer aux entreprises intéressées des restrictions qui ne sont pas indispensables pour atteindre ces objectifs, b) Donner à ces entreprises la possibilité, pour une partie substantielle des produits en cause, d'éliminer la concurrence ». 10 Tous droits réservés à STUDI - Reproduction interdite Les abus de situation III. Les abus de situation A. Introduction Le terme d'abus de situation recouvre deux notions diﬀérentes qui constituent l'une et l'autre des comportements interdits : l'abus de position dominante, l'exploitation abusive d'un état de dépendance économique. B. L'abus de position dominante Lorsqu'elle empêche le libre jeu de la concurrence, l'exploitation d'une position dominante est en principe abusive, donc interdite. 1. Le principe Le droit interne, comme le droit communautaire, interdit toute exploitation anticoncurrentielle d'une position dominante. Texte légal Les articles du Code de commerce et du Traité de Rome relatifs à l'abus de position dominante Art. L. 420-2 al. 1er du Code de commerce : « Est prohibée, dans les conditions prévues à l'article L. 420-1, l'exploitation abusive par une entreprise ou un groupe d'entreprises d'une position dominante sur le marché intérieur ou une partie substantielle de celui-ci. Ces abus peuvent notamment consister en refus de vente, en ventes liées ou en conditions de vente discriminatoires ainsi que dans la rupture de relations commerciales établies, au seul motif que le partenaire refuse de se soumettre à des conditions commerciales injustifiées ». Art. 82 du Traité de Rome : « Est incompatible avec le marché commun et interdit, dans la mesure où le commerce entre États membres est susceptible d'en être aﬀecté, le fait pour une ou plusieurs entreprises d'exploiter de façon abusive une position dominante sur le marché commun ou dans une partie substantielle de celui-ci. Ces pratiques abusives peuvent, notamment, consister à : a) Imposer de façon directe ou indirecte des prix d'achat ou de vente ou d'autres conditions de transaction non équitables, b) Limiter la production, les débouchés ou le développement technique au préjudice des consommateurs, c) Appliquer à l'égard de partenaires commerciaux des conditions inégales à des prestations équivalentes, en leur infligeant de ce fait un désavantage dans la concurrence, d) Subordonner la conclusion de contrats à l'acceptation, par les partenaires, de prestations supplémentaires, qui, par leur nature ou selon les usages commerciaux, n'ont pas de lien avec l'objet de ces contrats ». Comme pour les ententes, il est nécessaire de bien préciser le champ d'application de l'interdiction, donc de définir ce qu'est une position dominante et de déterminer dans quels cas il y a atteinte à la concurrence. a. La notion de position dominante Définition Il y a position dominante lorsqu'une entreprise se trouve dans une position très favorable sur un marché, position lui permettant d'exercer un pouvoir sur les autres acteurs du marché. Tous droits réservés à STUDI - Reproduction interdite 11 Les abus de situation a.1. Le marché de référence Comme pour les ententes, la position dominante occupée par une ou plusieurs entreprises s'apprécie par référence au marché concerné. Remarque Le Code de commerce fait référence au marché intérieur, donc au marché français. Le traité de Rome se réfère au marché commun, donc au marché européen. a.2. La domination sur le marché Une position dominante peut être le fait d'une seule entreprise (position dominante individuelle), ou d'un groupe d'entreprises (position dominante collective). Afin d'apprécier s'il y a une position dominante, et à défaut de seuils fixés par la législation, les juridictions compétentes se basent sur les parts de marché respectives de l'entreprise concernée et de ses concurrents. Exemple Celui qui dispose de 40 % des parts d'un marché est en position dominante si les 60 % restants sont dispersés entre huit entreprises dont aucune ne dispose de plus de 10 % du marché. Si, au contraire, seules deux autres entreprises se partagent les 60 % restants, il n'y a pas nécessairement position dominante. b. L'exploitation abusive d'une position dominante Le droit français ainsi que le droit européen répriment l'abus de position dominante, et non pas le fait de se trouver en position dominante. Une position dominante n'est donc pas répréhensible en soi. Seul est interdit l'abus de position dominante, c'est-à-dire l'exploitation d'une position dominante en portant atteinte au fonctionnement normal du marché. Il peut y avoir abus lorsque le titulaire de la position dominante utilise celle-ci pour imposer des conditions anormales à ses partenaires économiques, fournisseurs ou clients. Exemple Ventes liées, c'est-à-dire subordonnées à l'obligation d'acheter un autre produit, Rupture abusive de relations commerciales établies, Conditions de vente discriminatoires et injustifiées, Pratique de prix excessivement élevés. Il y a également abus lorsque l'entreprise dominante utilise sa position pour évincer ses concurrents de manière anormale. 12 Tous droits réservés à STUDI - Reproduction interdite Les abus de situation Exemple Refus de vendre des produits à des revendeurs qui distribuent également les produits d'un concurrent, Pratique de prix prédateurs contraignant les concurrents plus fragiles à s'aligner ou à disparaître, Mise en place de réseaux d'approvisionnement exclusifs créant des barrières à l'entrée sur le marché. 2. Les exceptions Comme pour les ententes, le législateur français autorise parfois l'exploitation d'une position dominante au nom du progrès économique. En revanche, et contrairement à ce qu'il admet pour les ententes, le droit communautaire ne prévoit aucune exception en matière d'abus de position dominante. C. L'exploitation d'un état de dépendance économique Le droit français interdit également le fait d'abuser de l'état de dépendance économique d'un partenaire. Le droit européen pour sa part ne prévoit pas cette interdiction. Alors qu'une position dominante s'exerce généralement sur les autres entreprises du marché de référence, l'état de dépendance économique traduit la domination d'une entreprise sur un partenaire commercial, client ou fournisseur. 1. Le principe Texte légal Selon le Code de commerce, « est prohibée, dès lors qu'elle est susceptible d'aﬀecter le fonctionnement ou la structure de la concurrence, l'exploitation abusive par une entreprise ou un groupe d'entreprises de l'état de dépendance économique dans lequel se trouve, à son égard, une entreprise cliente ou fournisseur ». Là encore, ce n'est pas le fait qu'une entreprise soit en état de dépendance économique qui est interdit : c'est l'exploitation anormale d'une telle situation par le partenaire qui est prohibée. a. La notion de dépendance économique Il y a état de dépendance économique lorsque, pour rester présente sur un marché, une entreprise est obligée de poursuivre des relations commerciales avec un partenaire, car elle ne peut se tourner vers d'autres partenaires, afin de continuer à distribuer des produits substituables dans des conditions équivalentes. L'état de dépendance économique se rencontre dans deux hypothèses : la dépendance économique du distributeur à l'égard du fournisseur, la dépendance économique du fournisseur à l'égard du distributeur. a.1. La dépendance économique du distributeur à l'égard du fournisseur Il arrive fréquemment qu'un distributeur soit dépendant de son fournisseur. Tous droits réservés à STUDI - Reproduction interdite 13 Les abus de situation Exemple Cette situation est fréquente notamment lorsque le distributeur est lié à son fournisseur par un contrat de concession ou de franchise. De même, les distributeurs sont-ils souvent dépendants du fabricant d'un produit de marque. Pour apprécier l'état de dépendance économique d'un distributeur à l'égard de son fournisseur, la jurisprudence prend en compte quatre critères cumulatifs : La notoriété du fournisseur Elle doit être importante, ce qui est le cas par exemple si la majorité des consommateurs considèrent que le produit du fournisseur est le meilleur. La part de marché Pour qu'on puisse parler de dépendance économique, il faut que la part de marché que détient le fournisseur par rapport à ses concurrents soit significative. Le volume des ventes La revente du ou des produits concernés doit représenter une part substantielle du chiﬀre d'aﬀaires du distributeur. Exemple C'est le cas notamment lorsqu'un concessionnaire a accepté une exclusivité d'achat chez le concédant. L'absence de solutions alternatives Le distributeur doit être dans l'impossibilité de trouver sur le marché une solution équivalente. Exemple Impossibilité de s'approvisionner ailleurs, car tous les autres fournisseurs sont déjà engagés par contrat envers d'autres distributeurs. Lorsque ces quatre éléments sont réunis, l'état de dépendance économique est reconnu. a.2. La dépendance économique du fournisseur à l'égard du distributeur À l'inverse, il arrive qu'un fournisseur soit dépendant d'un distributeur. Exemple Il arrive fréquemment qu'un fabricant ou un producteur se trouve dans un état de dépendance à l'égard d'une enseigne de la grande distribution. Pour apprécier la dépendance du fournisseur à l'égard du distributeur, la jurisprudence, d'une manière très symétrique, prend également en compte quatre critères : La position du distributeur Le distributeur doit avoir une position forte sur le marché. 14 Tous droits réservés à STUDI - Reproduction interdite Les abus de situation Exemple Le distributeur est en situation de quasi-monopole dans la région. Le volume des ventes La part du chiﬀre d'aﬀaires réalisé par le fournisseur avec le distributeur doit être conséquente. La nécessité de concentrer ses ventes Le fournisseur doit avoir été contraint de concentrer ses ventes chez le même distributeur, par exemple pour une raison technique. Exemple Aucun autre distributeur n'était présent sur le marché lorsque les relations commerciales ont démarré. L'absence de solutions alternatives Le fournisseur doit être dans l'impossibilité de trouver sur le marché une solution équivalente. Exemple Les autres distributeurs sont éloignés géographiquement, ce qui génère des diﬀicultés de transport. Lorsque ces quatre éléments sont réunis, l'état de dépendance économique est reconnu. b. L'exploitation abusive d'un état de dépendance économique Seul le fait d'abuser de l'état de dépendance économique d'un partenaire est prohibé. L'abus peut résulter de diﬀérents comportements. Exemple Le fait pour un concédant d'imposer à son concessionnaire des quotas d'achats excessifs compte tenu de la conjoncture ou de l'état du marché local. Le fait pour un fournisseur d'imposer des modalités de paiement inhabituelles à un revendeur, par exemple un paiement comptant au lieu du paiement à 60 jours normalement pratiqué dans la profession. Le fait pour un grand distributeur d'exiger de ses fournisseurs une contrepartie disproportionnée pour la mise en rayon de leurs produits. Le fait pour un distributeur de rompre brutalement et sans motif toute relation commerciale avec un fournisseur, et ce, après plusieurs années de collaboration. 2. Les limites L'abus de dépendance économique n'est pas sanctionné lorsqu'il est possible d'invoquer une contribution au progrès économique, hypothèse rare en pratique. Mais, lors quʼaucun motif recevable ne peut être avancé pour les valider, les ententes et les abus de domination sont passibles de sanctions civiles, pénales et administratives. Tous droits réservés à STUDI - Reproduction interdite 15 La sanction des ententes et des abus de situation IV. La sanction des ententes et des abus de situation Les ententes et les abus de situation peuvent être sanctionnés par le droit de la concurrence (sous-partie « Les sanctions prévues par le droit de la concurrence ») et par le droit commun (sous partie « Les autres sanctions »). A. Les sanctions prévues par le droit de la concurrence Les sanctions prévues par le droit de la concurrence peuvent être prononcées au niveau communautaire comme au niveau interne. 1. Les sanctions communautaires Au plan communautaire, c'est la Commission européenne qui contrôle le respect du principe de libre concurrence et sanctionne donc les ententes illicites et les abus de situation. Elle peut intervenir à la demande d'un État membre ou de toute personne ayant un intérêt légitime à faire valoir. La Commission peut ordonner la cessation des pratiques illicites. D'autre part, elle peut condamner les auteurs au paiement d'une pénalité administrative pouvant atteindre 10 % du chiﬀre d'aﬀaires total réalisé par l'entreprise. Le délai de prescription est de 5 ans : il court à compter du jour où les faits se sont produits et, en cas d'infraction continue ou répétée, à compter du jour où ils ont pris fin. Les décisions de la Commission peuvent être contestées devant le Tribunal de Première Instance des Communautés européennes dont les décisions sont elles-mêmes susceptibles de recours devant la Cour de Justice des Communautés européennes. 2. Les sanctions nationales Au niveau national, c'est l'Autorité de la concurrence qui contrôle le respect des règles légales et sanctionne les pratiques anticoncurrentielles. Elle intervient à la demande du ministre chargé de lʼÉconomie et des finances ou de toute personne intéressée, et peut même se saisir d'oﬀice. L'Autorité de la concurrence peut appliquer le droit interne comme le droit européen, en respectant toutefois le principe de primauté de ce dernier. Après enquête, l'Autorité de la concurrence peut ordonner l'arrêt des pratiques illicites, par injonction. À la diﬀérence de l'organisme qui l'a précédée, l'Autorité de la concurrence dispose de ses propres services d'instruction qui sont dirigés par un rapporteur. Elle peut condamner les auteurs des pratiques illicites au paiement d'une pénalité administrative pouvant atteindre 10 % du chiﬀre d'aﬀaires total réalisé par l'entreprise. Le délai de prescription est de 5 ans ; il court à compter du jour où les faits se sont produits et, en cas d'infraction continue ou répétée, à compter du jour où ils ont pris fin. Les décisions de l'Autorité de la concurrence peuvent être contestées devant la Cour d'appel de Paris dont les arrêts sont eux-mêmes susceptibles de recours devant la Cour de cassation. Remarque En ce qui concerne les ententes, que ce soit en droit communautaire ou en droit interne, une entreprise qui a participé à l'infraction, mais qui l'a révélée aux Autorités peut bénéficier d'une exonération totale ou partielle de sanctions. 16 Tous droits réservés à STUDI - Reproduction interdite L'obligation de transparence et les pratiques restrictives B. Les autres sanctions 1. Les sanctions pénales Toute personne physique qui participe frauduleusement, c'est-à-dire en toute connaissance de cause, à une pratique anticoncurrentielle commet une infraction dont les sanctions peuvent atteindre 75 000 € et quatre ans d'emprisonnement. C'est le tribunal correctionnel qui est compétent en la matière. 2. Les sanctions civiles Enfin, tout auteur de pratiques anticoncurrentielles peut être condamné à indemniser les victimes de ses agissements illicites, par exemple un concurrent évincé du marché ou un partenaire économique victime d'un abus de dépendance économique, voire même des consommateurs victimes d'une concertation des prix. V. L'obligation de transparence et les pratiques restrictives A. Introduction Afin de garantir un bon fonctionnement de la concurrence et du marché, le droit français impose aux entreprises une obligation de transparence. Par ailleurs, il sanctionne certaines pratiques dites restrictives, que celles-ci aient ou non porté atteinte au fonctionnement normal du marché. C'est la Commission d'examen des pratiques commerciales qui est chargée de veiller au respect de ces règles. B. La transparence La transparence des informations, c'est-à-dire leur transmission aux personnes concernées, favorise l'exercice de la libre concurrence, qu'il s'agisse d'informations destinées aux consommateurs ou aux professionnels. Le professionnel doit fournir au consommateur une information sur les caractéristiques du produit et les conditions de la vente. Cette obligation ayant été étudiée précédemment (voir infra, module « La diversité des contrats », section 3), nous n'y reviendrons pas ici. Entre professionnels, l'obligation de transparence présente trois aspects. 1. L'obligation de communication des conditions générales de vente Texte légal Selon l'article L. 441-6 du Code de commerce, « tout producteur, prestataire de services, grossiste ou importateur est tenu de communiquer ses conditions générales de vente à tout acheteur de produits ou tout demandeur de prestations de services qui en fait la demande pour une activité professionnelle. » Ce texte précise également que ces conditions générales de vente « constituent le socle de la négociation commerciale. » a. Le débiteur de l'obligation de communication L'obligation est générale, elle concerne le fournisseur de biens qui peut être : Un producteur, c'est-à-dire celui qui fabrique ou produit une chose, Un grossiste, c'est-à-dire un intermédiaire entre le détaillant et le producteur, Un importateur, c'est-à-dire celui qui fait entrer sur le territoire national un produit provenant de l'étranger. Tous droits réservés à STUDI - Reproduction interdite 17 L'obligation de transparence et les pratiques restrictives Elle concerne aussi le prestataire c'est-à-dire la personne qui fournit un service. b. Le créancier de l'obligation de communication Il s'agit de tout professionnel qui, en tant que client potentiel, demande à ce que les conditions générales de vente lui soient communiquées. Remarque L'obligation de communication des conditions générales de vente concerne les clients potentiels, mais pas les concurrents du fournisseur qui ne peuvent donc pas en exiger la communication. La loi n'oblige pas à établir des conditions générales de vente, elle oblige seulement à les communiquer à la demande du client. Mais, la possibilité d'une telle demande conduit généralement le fournisseur à rédiger ces conditions. c. Le contenu des conditions générales de vente Les conditions générales de vente comprennent : Les conditions de la vente, par exemple, le délai de livraison ou le montant de l'acompte à verser à la commande. Le barème des prix unitaires, avec indication de la durée de validité du barème. Les réductions de prix éventuelles qui peuvent prendre diﬀérentes formes. Exemple Les rabais sont des réductions de prix à caractère commercial, accordées en cas de défaut de qualité, de retard de livraison ou de non-conformité à la commande. Les remises sont des réductions immédiates calculées sur le prix de vente brut d'un bien ou d'un service, généralement lors d'une opération commerciale. Les ristournes consistent à rembourser au client une partie de la somme qu'il a déjà payée ; elles sont accordées en fonction de conditions préétablies par le vendeur, par exemple le volume annuel d'achat, la fidélité et la régularité des achats, ou encore une progression annuelle du volume d'achat. Les escomptes sont des réductions de prix consenties par le vendeur en cas de paiement comptant. Les conditions de règlement. Exemple Paiement comptant ou à terme, délai de règlement des sommes dues, Pénalités de retard applicables dans le cas où les sommes dues sont réglées après la date prévue. Texte légal L'article L. 441-6 précise également la règle applicable en matière de délai de règlement : « Sauf dispositions contraires figurant aux conditions de vente ou convenues entre les parties, le délai de règlement des sommes dues est fixé au trentième jour suivant la date de réception des marchandises ou d'exécution de la prestation demandée. 18 Tous droits réservés à STUDI - Reproduction interdite L'obligation de transparence et les pratiques restrictives Le délai convenu entre les parties pour régler les sommes dues ne peut dépasser soixante jours à compter de la date d'émission de la facture. Par exception, un délai maximal de quarante-cinq jours fin de mois à compter de la date d'émission de la facture peut être convenu entre les parties. Les professionnels d'un secteur, clients et fournisseurs, peuvent décider conjointement de réduire le délai maximum de paiement fixé à l'alinéa précédent. Ils peuvent également proposer de retenir la date de réception des marchandises ou d'exécution de la prestation de services demandée comme point de départ de ce délai. Des accords sont conclus à cet eﬀet par leurs organisations professionnelles. » d. La communication des conditions générales de vente Depuis quelques années, le Code de commerce permet de prévoir des conditions générales de vente diﬀérenciées selon les catégories d'acheteurs ou de demandeurs de prestations de services. Dans ce cas, l'obligation de communication porte sur les conditions générales de vente applicables aux acheteurs de produits de la catégorie de clients concernée. Exemple Un tarif grossistes et un tarif détaillants. De plus, la loi permet au vendeur de faire bénéficier un acheteur de conditions particulières. Ainsi, des conditions générales de vente diﬀérenciées peuvent être consenties en fonction des demandes spécifiques des clients. Exemple Volume commandé particulièrement important, Modalités particulières de conditionnement, Délais de règlement allongés ou, au contraire, raccourcis. Par ailleurs, des conditions particulières de vente peuvent être motivées par des services particuliers rendus par l'acheteur, à l'occasion de l'opération de vente. Exemple Réduction de prix octroyée par le fabricant au distributeur qui fournit un service de stockage des produits vendus. e. Les sanctions encourues Le non-respect de certaines obligations prévues par l'article L.441-6 du Code de commerce est une infraction punie d'une peine d'amende. Si l'infraction est commise pour le compte d'une personne morale, celle-ci peut être déclarée pénalement responsable et encourt une amende dont le montant est égal à cinq fois celui prévu pour les personnes physiques commettant la même infraction. La responsabilité pénale des personnes morales n'exclut pas celle des personnes physiques ayant agi pour leur compte. En outre, il peut y avoir indemnisation du préjudice subi par un acheteur potentiel, du fait de l'absence de communication des conditions de vente, par application des règles de la responsabilité civile délictuelle. Tous droits réservés à STUDI - Reproduction interdite 19 L'obligation de transparence et les pratiques restrictives 2. La coopération commerciale a. Le contrat de coopération commerciale a.1. La définition du contrat de coopération commerciale Définition Le contrat de coopération commerciale est une convention par laquelle un distributeur ou un prestataire de services « rend au fournisseur, à l'occasion de la revente de ses produits ou services aux consommateurs, ou en vue de leur revente aux professionnels, tout service propre à favoriser leur commercialisation ne relevant pas des obligations d'achat et de vente ». a.2. Les parties au contrat de coopération commerciale Le contrat de coopération commerciale est conclu entre un distributeur ou un prestataire de services d'une part, et un fournisseur d'autre part. a.3. L'objet du contrat de coopération commerciale Par ce contrat, le distributeur ou le prestataire de services s'engage, en principe contre rémunération, à rendre au fournisseur des services de coopération commerciale. Ces services présentent trois caractéristiques : Ils ne font pas partie des obligations d'achat et de vente, Ils interviennent cependant à l'occasion de la revente des produits ou des services aux consommateurs, Et ils ont pour objet de favoriser la commercialisation des produits ou services. Exemple Mise en avant de produits, Publicité sur le lieu de vente, Attribution de tête de gondoles ou d'emplacements privilégiés. Remarque La simple mise en rayon des produits par le distributeur ne constitue pas un service relevant de la coopération commerciale, puisqu'il s'agit d'une obligation inhérente à ses fonctions de distributeur. Il ne peut donc pas facturer un tel service au fabricant. a.4. L'établissement du contrat de coopération commerciale Une convention écrite de coopération commerciale doit être établie entre le distributeur et le fournisseur avant la fourniture des services. Il peut s'agir d'un document unique, ou d'un contrat-cadre annuel complété par des contrats d'application. Ce contrat, conclu pour une durée d'un an, deux ans ou trois ans, doit en principe être établi au plus tard le 1er mars de l'année pendant laquelle il prend eﬀet ou, si la relation commerciale démarre en cours d'année, dans les deux mois qui suivent le point de départ de la période de commercialisation des produits ou services. Le contrat doit mentionner « l'objet, la date prévue, les modalités d'exécution, la rémunération des obligations, ainsi que les produits ou services auxquels elles se rapportent ». 20 Tous droits réservés à STUDI - Reproduction interdite L'obligation de transparence et les pratiques restrictives Le Code de commerce précise également que la rémunération des services rendus dans le cadre d'une telle convention ne doit pas être manifestement disproportionnée par rapport à la valeur des engagements pris. a.5. L'information du fournisseur Le Code de commerce impose au distributeur ou au prestataire de services une obligation d'information du fournisseur qui lui impose de répondre à toute demande écrite précise de celui-ci quant à l'exécution de la convention, cette réponse devant intervenir dans un délai qui ne peut dépasser deux mois. En l'absence de réponse, ou si celle-ci montre une mauvaise application de la convention, le fournisseur peut le signaler à l'autorité administrative chargée de la concurrence et de la consommation. b. Les sanctions encourues Toute infraction aux règles précédentes est punie d'une amende administrative d'un montant maximum de 75 000 € pour une personne physique et 375 000 € pour une personne morale, ces sanctions étant doublées en cas de réitération dans les deux ans. 3. La facturation Outil de transparence par excellence, la facture remplit traditionnellement plusieurs fonctions puisqu'elle constitue à la fois : Un moyen de preuve de l'accord passé entre des professionnels, Un justificatif des écritures comptables, Un outil de contrôle fiscal, Un instrument de contrôle des prix, Éventuellement un moyen de crédit. a. L'obligation de facturer Selon le Code de commerce, « tout achat de produits ou toute prestation de service pour une activité professionnelle doivent faire l'objet d'une facturation ». a.1. Le champ d'application de la facturation Toute opération de vente ou de prestation de services réalisée entre professionnels doit faire l'objet d'une facture, qu'il s'agisse ou non d'une prestation de coopération commerciale. Dès la réalisation d'une opération intervenant dans le cadre d'une activité professionnelle, le vendeur (ou le prestataire de services) a l'obligation de délivrer une facture à l'acheteur professionnel. Celui-ci, pour sa part, a l'obligation de réclamer cette facture. Remarque Le contrat principal de vente, et le contrat de coopération commerciale qui l'accompagne éventuellement, doivent donner lieu à deux factures distinctes, une pour chaque contrat. Tous droits réservés à STUDI - Reproduction interdite 21 L'obligation de transparence et les pratiques restrictives a.2. L'élaboration de la facture La facture est rédigée en deux exemplaires, l'un pour le vendeur, l'autre pour l'acheteur. Elle est délivrée dès la réalisation de la vente ou de la prestation de services et doit mentionner : Le nom et l'adresse des parties, La date de la vente ou de la prestation de services, La désignation précise des produits vendus, la quantité et le prix unitaire hors TVA, Les éventuelles réductions de prix accordées lors de la vente et directement liées à celle-ci, La date à laquelle le règlement doit intervenir, Les conditions d'escompte applicables en cas de paiement anticipé par rapport à ce que prévoient les conditions générales de vente, Le taux des pénalités exigibles à l'expiration du délai de paiement figurant sur la facture. b. Les sanctions encourues Toute infraction à ces dispositions est punie d'une amende de 75 000 €. Le montant de l'amende peut être porté à 50 % de la somme facturée ou qui aurait dû être facturée. C. Les pratiques restrictives Le législateur ne donne pas de définition générale des pratiques restrictives de concurrence, mais seulement une liste de ces pratiques interdites. Entre professionnels, on distingue deux catégories de pratiques restrictives : celles qui constituent une infraction à la loi et sont pénalement sanctionnées, celles qui ne sont pas des infractions, mais qui engagent la responsabilité de leur auteur. 1. Les pratiques constitutives d'une infraction La revente à perte et la revente à prix imposé sont des infractions pénalement réprimées. a. La revente à perte La revente à perte est une pratique qui consiste à revendre un produit en l'état à un prix inférieur à son prix d'achat eﬀectif. La revente à perte est interdite en France afin de protéger les petits commerçants. En eﬀet, seuls les grands distributeurs peuvent vendre à perte certains produits d'appel, afin d'attirer une large clientèle qui achètera à cette occasion d'autres produits vendus avec une marge normale. a.1. Le champ d'application de l'interdiction C'est la revente qui est visée, donc seuls les distributeurs qui revendent en l'état sont concernés par cette interdiction, pas les fabricants et producteurs. En revanche, tous les distributeurs sont concernés et à tous les stades de la distribution. La revente à perte à un autre professionnel est donc interdite au même titre que la revente à perte à un consommateur. 22 Tous droits réservés à STUDI - Reproduction interdite L'obligation de transparence et les pratiques restrictives a.2. Les exceptions La revente à perte est cependant autorisée dans quelques cas : Pour les produits périssables dès lors qu'ils sont menacés d'une altération rapide ; une circulaire ministérielle donne la liste des produits concernés, essentiellement des produits alimentaires. Mais, l'oﬀre de prix réduit ne doit faire l'objet d'aucune publicité ou annonce à l'extérieur du point de vente. Lors d'une liquidation, c'est-à-dire d'une vente au rabais visant un écoulement rapide et total des stocks et justifiée par la nécessité pour le vendeur de cesser son activité ou d'en modifier les conditions d'exploitation. Exemple Liquidation avant travaux. Pour les produits présentant un caractère saisonnier marqué qui peuvent être vendus à perte en fin de saison. Pour les produits démodés ou obsolètes. Lorsque le prix moyen d'un produit est à la baisse sur un marché, on admet la revente à perte des produits en stock, afin de ne pas pénaliser les petits commerçants qui ont en général une rotation des stocks assez lente et risqueraient de se retrouver avec un stock impossible à écouler. Dans ce cas, on prend en compte comme prix d'achat eﬀectif la valeur de réapprovisionnement ou encore le prix figurant sur une nouvelle facture. Lorsque le prix de vente résulte d'un alignement sur le prix légalement pratiqué pour les mêmes produits par un autre commerçant dans la même zone d'activité, et qu'il s'agit de produits alimentaires commercialisés dans une surface de vente de moins de 300 mètres carrés ou de produits non alimentaires commercialisés dans une surface de vente de moins de 1 000 mètres carrés. Pour les produits soldés. a.3. Le calcul du seuil de revente à perte Définition Il y a vente à perte lorsque le prix de vente d'un produit est inférieur à son prix d'achat eﬀectif. L'ordonnance de 1986 donnait la définition suivante du prix d'achat eﬀectif : prix porté sur la facture d'achat majoré des taxes sur le chiﬀre d'aﬀaires, des taxes aﬀérentes à la revente et éventuellement du prix du transport. Ce mode de calcul ne prenait donc pas en compte les réductions consenties aux distributeurs hors facture d'achat, notamment les remises dites « de progression annuelle », les remises de fidélité ou de fin d'exercice. De même, les avantages, ou marges arrière, accordés par les fournisseurs en contrepartie des services de coopération commerciale, ne pouvaient être pris en compte dans le calcul du prix d'achat eﬀectif. Les distributeurs ne pouvaient donc pas les déduire du seuil de revente à perte. Depuis une loi du 2 août 2005, afin d'abaisser le seuil de la revente à perte en intégrant partiellement les marges arrière dans les marges avant qui figurent sur la facture d'achat, les règles de calcul du seuil de vente à perte ont été modifiées. Le prix d'achat eﬀectif se calcule désormais de la manière suivante : Prix unitaire net figurant sur la facture d'achat. Minoré du montant de l'ensemble des autres avantages financiers consentis par le vendeur, montant exprimé en pourcentage du prix unitaire net du produit. Tous droits réservés à STUDI - Reproduction interdite 23 L'obligation de transparence et les pratiques restrictives Remarque La limite instituée par la loi du 2 août 2005 à cette minoration est aujourd'hui supprimée. Et majoré des taxes sur le chiﬀre d'aﬀaires, des taxes spécifiques aﬀérentes à cette revente et du prix du transport. Exemple Calcul du seuil de revente à perte à compter du 4 janvier 2009 Soit un produit dont le prix tarif est de 110, avec une remise sur facture de 10 : le prix unitaire net sur facture est donc de 100. Pour la part minorante, en supposant que les « autres avantages financiers consentis par le vendeur » soient de 35 : ces avantages représentent 35 % du prix unitaire net. Ils peuvent être pris en compte intégralement. Le seuil de revente à perte est donc égal à 100 - 35 soit 65, auquel on ajoute bien sûr la TVA. Le fait de revendre un produit à perte constitue une infraction punie de 75 000 € d'amende, de même que le fait d'annoncer une telle vente par voie de publicité. En outre, le juge peut ordonner la publication, par voie de presse ou d'aﬀichage, de la décision de condamnation, de même que la cessation de la publicité annonçant la revente à perte. b. La revente à prix imposé Définition Il y a prix imposé lorsqu'un fabricant, un producteur ou un distributeur, impose à ses revendeurs un prix de revente de ses produits. En application du principe de liberté des prix, qui est le corollaire et le complément indispensable du principe de libre concurrence, le fait d'imposer un prix de revente à ses distributeurs ou revendeurs constitue une infraction, punie d'une amende de 15 000 €. L'interdiction concerne également le prix des prestations de service. On y assimile le fait pour un fournisseur de déterminer lui-même la marge commerciale de ses revendeurs. Seule la pratique du prix minimum ou prix plancher est interdite. Le fait de fixer un prix maximum ou prix plafond est donc autorisé, à condition toutefois que le prix maximal fixé par le fournisseur ne se traduise pas par une pratique de revente à perte pour le revendeur. De même, un écart trop faible entre le seuil de revente à perte et le prix maximal fixé pourrait être considéré comme une façon d'imposer un prix malgré l'interdiction. Les prix conseillés ou recommandés ne sont pas sanctionnés, à condition qu'ils soient véritablement indicatifs, c'est-à-dire que le revendeur garde la liberté de fixer lui-même son prix de vente. Remarque Le prix du livre échappe à cette réglementation puisque, depuis 1981, c'est l'éditeur qui fixe le prix de vente au consommateur, avec toutefois la possibilité pour le détaillant de consentir une remise qui ne doit pas excéder 5 % du prix éditeur. 2. Les pratiques sanctionnées civilement Certaines pratiques ne constituent pas une infraction et ne sont donc pas sanctionnées pénalement ; en revanche, elles peuvent justifier une sanction civile de leur auteur. 24 Tous droits réservés à STUDI - Reproduction interdite L'obligation de transparence et les pratiques restrictives a. Les principales pratiques visées Certaines pratiques engagent la responsabilité civile de leur auteur, d'autres sont frappées de nullité. a.1. Les pratiques qui engagent la responsabilité civile de leur auteur C'est l'article L. 442-6 du Code de commerce qui donne la liste de ces pratiques. Tout producteur, commerçant, industriel ou personne immatriculée au répertoire des métiers qui est l'auteur d'une des pratiques visées engage sa responsabilité civile à l'égard du partenaire commercial victime de ses agissements et doit donc réparer le préjudice qu'il lui cause ainsi. Le juge peut également ordonner la cessation de la pratique illicite. En outre, depuis l'entrée en vigueur de la loi du 9 décembre 2016, le juge qui pouvait auparavant ordonner la publication de sa décision de condamnation est dorénavant tenu d'ordonner cette publicité, par voie de presse ou d'aﬀichage. Ces dispositions tendent notamment à lutter contre les manœuvres pesant sur le référencement ou le déréférencement du fournisseur chez le distributeur. Parmi les nombreuses pratiques visées par l'article L. 442-6 du Code de commerce, on peut retenir notamment : Les avantages indus Il est interdit d'obtenir ou de tenter d'obtenir, d'un partenaire commercial, un avantage indu : Qui ne correspond à aucun service commercial eﬀectivement rendu, ou bien qui est manifestement disproportionné au regard de la valeur du service rendu. Qui constitue une condition préalable à la passation d'une commande sans être assorti d'un engagement écrit sur un volume d'achat proportionné. Exemple Demande d'alignement sur les conditions commerciales obtenues par d'autres clients ayant commandé des quantités importantes. Le déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties La loi de modernisation de l'économie a abrogé l'alinéa de l'article L. 442-6 qui sanctionnait les abus de dépendance et les abus de puissance d'achat ou de vente consistant à soumettre un partenaire à des conditions commerciales ou à des obligations injustifiées. En contrepartie, cette même loi a reconnu l'existence d'une nouvelle pratique restrictive de concurrence consistant à « soumettre ou tenter de soumettre un partenaire commercial à des obligations créant un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties ». Cette nouvelle disposition permet notamment de sanctionner les professionnels qui utilisent leur puissance de négociation pour imposer à leur partenaire des clauses contractuelles créant un déséquilibre significatif au détriment de celui-ci. Exemple Clause imposant au fournisseur de reprendre les invendus ou les produits abîmés par la clientèle. Clause imposant au fournisseur de verser au distributeur des acomptes mensuels sur les ristournes annuelles à venir, le paiement devant se faire par virement, et tout retard étant sanctionné par le versement d'intérêts moratoires anormalement élevés. Tous droits réservés à STUDI - Reproduction interdite 25 L'obligation de transparence et les pratiques restrictives La rupture abusive des relations commerciales La rupture de relations commerciales établies est parfois considérée comme abusive, ce qui engage la responsabilité de celui qui en est l'auteur. Selon le Code de commerce, il y a abus de rupture dans deux cas : En cas de rupture brutale d'une relation commerciale établie, sans tenir compte de la durée de la relation commerciale et sans respecter une durée minimale de préavis déterminée par des accords interprofessionnels en se référant aux usages en vigueur dans le secteur professionnel. Remarque Lorsque la relation commerciale porte sur la fourniture de produits sous marque de distributeur, la durée minimale du préavis est égale au double de celle qui serait applicable si le produit n'était pas fourni sous marque de distributeur. La rupture peut être considérée comme abusive même si elle n'est que partielle. En revanche, il est parfaitement admis que des relations commerciales établies puissent être rompues sans préavis par un des partenaires en cas d'inexécution de ses obligations par l'autre partie, ou en cas de force majeure. En cas de menace de rupture brutale totale ou partielle des relations commerciales pour obtenir des conditions commerciales manifestement abusives en matière de prix, délais de paiement ou modalités de vente. Les reproches précipités au fournisseur Cette pratique interdite consiste, par exemple, à refuser ou à retourner des marchandises de manière précipitée, c'est-à-dire sans demander des explications préalables au fournisseur et sans que celui-ci ait pu vérifier la réalité des griefs. De même, il est interdit de déduire d'oﬀice du montant de la facture établie par le fournisseur, des pénalités ou rabais pour non-respect d'une date de livraison ou non-conformité des marchandises, sans que le fournisseur ait été en mesure de s'expliquer. Le refus de vente Entre professionnels, par exemple fabricant et revendeur, le refus de vente n'est pas une infraction pénale. La victime d'un refus de vente peut cependant mettre en jeu la responsabilité du vendeur et obtenir des dommages et intérêts si elle a subi un préjudice du fait de ce refus. Dans certaines hypothèses, le refus de vente est cependant considéré comme justifié, ce qui empêche toute indemnisation : En cas de demande anormale, par exemple quantité excessive ou minime, En cas de distribution sélective, c'est-à-dire lorsque le fabricant réserve la vente de ses produits à des revendeurs sélectionnés selon des critères préalablement définis. Exemple Ventes réservées à des distributeurs remplissant les conditions suivantes : Locaux conformes aux exigences du fabricant, en ce qui concerne le quartier et la décoration, Personnel ayant des compétences techniques suﬀisantes, Service après-vente de qualité. La jurisprudence admet en eﬀet depuis longtemps qu'un fabricant refuse la vente de ses produits à des revendeurs qui ne satisfont pas aux conditions qu'il a lui-même fixées. La distribution sélective est fréquente dans certains secteurs. 26 Tous droits réservés à STUDI - Reproduction interdite L'obligation de transparence et les pratiques restrictives Exemple Produits de luxe : parfums, produits de beauté, prêt-à-porter, etc. Produits présentant un caractère technique justifiant une réelle compétence des distributeurs. Les conditions de règlement manifestement abusives Est interdit le fait de soumettre un partenaire à des conditions de règlement manifestement abusives, au regard des bonnes pratiques et usages commerciaux. Exemple Délai de paiement excessivement long imposé à un fournisseur par un distributeur. Les nouvelles pratiques sanctionnées par la loi du 9 décembre 2016. Ce texte relatif à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique a en eﬀet ajouté à l'article L 442-6 de nouvelles pratiques qui engagent la responsabilité de leur auteur, notamment : Le fait de soumettre ou de tenter de soumettre un partenaire commercial à des pénalités de retard lors d'une livraison tardive lorsque celle-ci est due à un cas de force majeure. Dans un contrat entre distributeur et fournisseur, le fait d'imposer un indice de révision du prix sans rapport direct avec les produits vendus. Complément Les pratiques discriminatoires La loi de modernisation de l'économie a fait disparaître de l'article L. 442-6 du Code de commerce le paragraphe concernant les pratiques discriminatoires, c'est-à-dire les pratiques qui consistent à traiter un partenaire économique de façon diﬀérente des autres professionnels se trouvant dans la même situation, pratiques susceptibles de créer pour celui-ci un avantage ou un désavantage concurrentiel. Cette réforme avait pour but de favoriser les négociations entre les fournisseurs et leurs distributeurs en leur accordant davantage de liberté d'action. On pourrait en conclure qu'il n'est plus exigé que les professionnels pratiquent des conditions de vente rigoureusement équivalentes pour tous leurs clients d'une même catégorie, et qu'un professionnel ne peut plus dorénavant être poursuivi s'il pratique envers un de ses partenaires des conditions de vente dérogatoires à ses conditions générales de vente, par exemple des prix, des délais de paiement, des modalités de vente ou d'achat diﬀérents. Cependant, cette notion n'a pas totalement disparu, puisque le Code de commerce fait toujours référence aux pratiques discriminatoires dans son article L. 420-2 relatif aux abus de situation qui stipule : « Est prohibée, l'exploitation abusive par une entreprise ou un groupe d'entreprises d'une position dominante sur le marché intérieur ou une partie substantielle de celui-ci. Ces abus peuvent notamment consister en refus de vente, en ventes liées ou en conditions de vente discriminatoires, etc. » Les pratiques discriminatoires ne sont donc plus interdites per se, c'est-à-dire en elles-mêmes, mais elles restent prohibées si elles sont le fait d'un professionnel se trouvant en situation dominante par rapport à son partenaire économique. Tous droits réservés à STUDI - Reproduction interdite 27 Exercice : Exercez-vous !solution a.2. Les pratiques sanctionnées par la nullité Selon l'article L. 442-6 du Code de commerce, sont nulles les clauses prévoyant pour un producteur, un commerçant ou une personne immatriculée au répertoire des métiers, la possibilité : De bénéficier rétroactivement de remises, ristournes ou accords de coopération commerciale, D'obtenir le paiement d'un droit d'accès au référencement préalablement à la passation de toute commande, De bénéficier automatiquement des conditions plus favorables consenties aux entreprises concurrentes par le cocontractant, D'interdire au cocontractant de céder à des tiers des créances qu'il détient sur lui. b. La mise en œuvre des sanctions civiles b.1. Les personnes pouvant agir en justice L'action en justice visant à sanctionner les pratiques au plan civil peut être introduite, devant la juridiction compétente, par toute personne justifiant d'un intérêt. Il s'agit généralement du partenaire commercial victime de la pratique anormale. De plus, plusieurs autorités publiques ont également la possibilité d'agir : Le ministère public, c'est-à-dire les magistrats du parquet chargés de requérir l'application de la loi, au nom de la société dans son ensemble, Le ministre chargé de l'économie, Ou encore le président de l'Autorité de la concurrence lorsqu'il constate une des pratiques en question, par exemple lors d'une enquête relevant de sa compétence. b.2. L'action du ministre de l'Économie et du ministère public Lors de l'action en justice, le ministre chargé de l'économie et le ministère public ont la possibilité de demander à la juridiction saisie le prononcé de sanctions spécifiques : La cessation des pratiques prohibées, La réparation du préjudice subi, La nullité des clauses ou contrats illicites, La répétition de l'indu c'est-à-dire le remboursement de ce qui a été payé sans cause, Le prononcé d'une amende civile dont le montant ne peut excéder 2 millions d'euros. Complément La violation de dispositions relatives à la transparence peut être également constitutive de pratiques restrictives. Le législateur envisage d'autres pratiques restrictives : Par exemple, font encourir des sanctions civiles : le fait de pratiquer, en situation de crise conjoncturelle, des prix de première cession abusivement bas pour les produits agricoles périssables (art. L. 442-9 C. com.), ou encore le fait de ne pas respecter les dispositions posées par l'article L. 442-10 du Code de commerce relatives aux enchères inversées à distance (enchères eﬀectuées à distance, mais qui, contrairement aux enchères classiques, sont initiées par l'acheteur qui fixe un prix maximum). Exercice : Exercez-vous ! [solution n°1 p.31] Question 1 28 Tous droits réservés à STUDI - Reproduction interdite Solutions des exercices Un accord d'exclusivité entre un fabricant et un distributeur est une entente :  Impossible si le distributeur est une filiale du fabricant  Qui altère le libre jeu de la concurrence et est donc interdit Question 2 Une entente qui a « pour objet ou pour eﬀet » d'altérer le libre jeu de la concurrence est prohibée :  Si elle altère la concurrence en général  Si elle altère la concurrence dans un périmètre déterminé Question 3 Une entente est cependant licite si elle vise à :  Optimiser le fonctionnement des entreprises qui la pratiquent.  Rééquilibrer l'oﬀre et la demande gravement perturbées sur un marché. Question 4 Si une entente est interdite en droit français et autorisée en droit européen :  Elle peut être remise en cause par une juridiction française.  Elle ne peut être remise en cause par une juridiction française. Question 5 Un réseau de cabinets comptables et de commissaires aux comptes permet :  De garder les mandats de commissaires aux comptes au sein du réseau, alors qu'un autre membre tient la comptabilité sous mission de présentation  D'envoyer un client d'un cabinet à l'autre selon les compétences requises et le ressort géographique Question 6 Un site de commerce électronique qui commercialise également les biens et services commercialisés par d'autres sites :  Facilite le fonctionnement du marché  Commet un abus de position dominante Question 7 En matière de commerce électronique, la législation en matière d'entente s'apprécie :  Au niveau français  Au niveau européen Question 8 Les conditions générales de vente :  Sont aussi un élément déterminant du prix de vente et sont donc réglementées de façon précise  Déterminent les conditions de transparence dans la relation commerciale Solutions des exercices Tous droits réservés à STUDI - Reproduction interdite 29 Solutions des exercices Exercice p. 28 Solution n°1 Question 1 Un accord d'exclusivité entre un fabricant et un distributeur est une entente :  Impossible si le distributeur est une filiale du fabricant  Qui altère le libre jeu de la concurrence et est donc interdit Question 2 Une entente qui a « pour objet ou pour eﬀet » d'altérer le libre jeu de la concurrence est prohibée :  Si elle altère la concurrence en général  Si elle altère la concurrence dans un périmètre déterminé Question 3 Une entente est cependant licite si elle vise à :  Optimiser le fonctionnement des entreprises qui la pratiquent.  Rééquilibrer l'oﬀre et la demande gravement perturbées sur un marché. Question 4 Si une entente est interdite en droit français et autorisée en droit européen :  Elle peut être remise en cause par une juridiction française.  Elle ne peut être remise en cause par une juridiction française. Question 5 Un réseau de cabinets comptables et de commissaires aux comptes permet :  De garder les mandats de commissaires aux comptes au sein du réseau, alors qu'un autre membre tient la comptabilité sous mission de présentation  D'envoyer un client d'un cabinet à l'autre selon les compétences requises et le ressort géographique Question 6 Un site de commerce électronique qui commercialise également les biens et services commercialisés par d'autres sites :  Facilite le fonctionnement du marché  Commet un abus de position dominante Question 7 En matière de commerce électronique, la législation en matière d'entente s'apprécie :  Au niveau français  Au niveau européen Tous droits réservés à STUDI - Reproduction interdite 31 Solutions des exercices Question 8 Les conditions générales de vente :  Sont aussi un élément déterminant du prix de vente et sont donc réglementées de façon précise  Déterminent les conditions de transparence dans la relation commerciale 32 Tous droits réservés à STUDI - Reproduction interdite

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