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TITRE VII LE DROIT PRIVÉ 156 Le droit privé est l’ensemble des règles juridiques régissant les relations entre particuliers. Il comprend notamment le droit de la famille (mariage, divorce, etc.), le droit des personnes physique...

TITRE VII LE DROIT PRIVÉ 156 Le droit privé est l’ensemble des règles juridiques régissant les relations entre particuliers. Il comprend notamment le droit de la famille (mariage, divorce, etc.), le droit des personnes physiques et des personnes morales (dont les sociétés commerciales), le droit des successions, les droits réels (propriété, possession, etc.) ou le droit des contrats. SECTION 1 L’AUTONOMIE DE LA VOLONTÉ 157 Les normes du droit privé, notamment du droit des obligations, sont en principe des normes de droit dispositif (ou normes dispositives). C'est-à-dire que ce sont des règles qui peuvent être écartées par l’accord des parties. L'art. 19 al. 2 CO fixe les limites de cette autonomie de la volonté et prévoit que la loi n'exclut les conventions des parties que lorsqu'elle édicte une règle de droit stricte ou lorsqu'une dérogation à son texte serait contraire aux mœurs, à l'ordre public ou aux droits attachés à la personnalité. Comme le montre cette disposition, l'autonomie de la volonté des parties ne saurait être absolue, malgré le caractère libéral de notre droit privé. Il existe des limites qui sont imposées par le droit impératif, c'est-à-dire l'ensemble des règles qui ne peuvent pas être écartées par convention. Les développements qui suivent auront pour objet d’examiner brièvement les diverses branches du droit privé, en particulier celles du droit civil (prévues dans le CC). D’autres branches seront également mentionnées (droit des obligations et droit international privé), avant d’aborder les questions de procédure civile. SECTION 2 LE DROIT DES PERSONNES 158 Cette partie du Code civil (« CC »), prévue aux art. 11 à 89c CC, fixe les conditions auxquelles les personnes physiques et morales peuvent agir dans la vie juridique : commencement et fin de la personnalité, jouissance et exercice des droits civils. Chapitre 1 Le début et la fin de la personnalité 159 La personnalité humaine a pour limite naturelle la naissance et la mort (art. 31 al. 1 CC). La loi assimile au décès la disparition d'une personne dans des circonstances telles que sa mort doit être retenue pour certaines (art. 34 CC). La 53 disparition d’une personne en danger de mort ou dont on n’a pas de nouvelles depuis longtemps peut aboutir à une déclaration d’absence qui aura du point de vue légal les mêmes effets que le décès (art. 35 CC). Cas pratique : le testament de Reymond 160 Résolution 161 Chapitre 2 La jouissance et l'exercice des droits civils 162 La jouissance des droits civils est l'aptitude à être sujet de droits et d'obligations. En ce qui concerne les personnes physiques, tout être humain vivant a la jouissance des droits civils et peut donc être sujet de droits et d’obligations (art. 11 CC). L'exercice des droits civils est l'aptitude d'une personne, par ses propres actes, à acquérir des droits, les modifier, les éteindre et contracter des obligations (art. 12 CC). Pour avoir l'exercice des droits civils, il faut être majeur (avoir 18 ans révolus, art. 14 CC) et capable de discernement (art. 13 CC). Le défaut de majorité entraîne une incapacité restreinte, tandis que l'absence de discernement, une incapacité totale. Le discernement se définit comme la capacité d’agir raisonnablement ; une personne physique n’a pas le discernement lorsqu’elle est privée de cette capacité en raison de son jeune âge, de déficience mentale, de troubles psychiques, d'ivresse ou d'autres causes semblables (art. 16 CC). Celui qui n'a pas de discernement n'a pas de volonté au sens juridique. Ainsi, les actes de l'incapable de discernement sont absolument nuls (art. 18 CC) : l'incapable de discernement ne peut pas conclure de contrat. Lorsqu’une personne majeure n’est plus en mesure d’assurer elle-même la sauvegarde de ses intérêts en raison notamment d’une déficience mentale, d’un trouble psychique ou d’un autre état de faiblesse, une curatelle doit être instituée (art. 390 al. 1 CC) ; il s’agit du droit de la protection de l’adulte. La portée de la curatelle est déterminée par l’autorité. Le curateur peut être nommé uniquement pour certains actes (par exemple : gérer un immeuble) ou, lorsque l’incapacité de discernement est durable, pour tous les domaines (gestion du patrimoine, rapports juridiques avec les tiers, etc.), auquel cas l’on parle de « curatelle de portée générale ». 54 Cas pratique : Charlie et son frère Jean 163 Résolution 164 165 Chapitre 3 Le domicile (aperçu) Le domicile de toute personne est au lieu où elle réside avec l'intention de s'y établir (art. 23 al. 1 CC). En d'autres termes, le domicile suppose : - un élément de fait : la résidence ; - un élément subjectif : la volonté de s'y établir. Les règles relatives au domicile sont dominées par deux principes : - Le principe de la nécessité, qui veut que toute personne ait un domicile au sens de la loi. - Le principe de l'unité, qui exige qu'une personne n'ait, sauf rares exceptions, qu'un seul domicile (art. 23 al. 2 CC). Si quelqu'un réside dans plusieurs lieux alternativement, il faut déterminer celui avec lequel il entretient les relations les plus étroites. Chapitre 4 La protection de la personnalité Le droit de la personnalité comprend deux facettes : - la protection de la personne contre elle-même ; - la protection de la personne contre les atteintes illicites de tiers. §1 La protection de la personne contre elle-même 166 L'art. 27 al. 2 CC dispose que nul ne peut aliéner sa liberté ni s'en interdire l'usage dans une mesure contraire aux lois ou aux mœurs. Personne ne peut donc contracter un engagement excessif. Tout acte contraire à l'art. 27 CC est nul. 55 §2 La protection de la personne contre les tiers 167 L'art. 28 CC dispose que celui qui subit une atteinte illicite à sa personnalité peut agir en justice pour sa protection contre toute personne qui y participe (al. 1). Une atteinte est illicite, à moins qu'elle ne soit justifiée par le consentement de la victime, par un intérêt prépondérant privé ou public, ou par la loi (al. 2). Le consentement est un acte juridique unilatéral, révocable en tout temps et 169 qui n’est soumis à aucune forme particulière. La jurisprudence a développé cet aspect surtout dans le domaine médical. Le Tribunal fédéral a ainsi précisé à de nombreuses reprises tous les éléments d’information que le médecin devait fournir au patient pour obtenir son consentement avant une opération (ATF 133 II 121). Il a également posé le principe selon lequel plus l’intervention médicale comporte des risques, plus il faut se montrer exigeant quant à l’information fournie et aux conditions dans lesquelles le consentement a été recueilli (ATF 117 Ib 197). S’agissant de l’intérêt prépondérant (privé ou public), le tribunal devra procéder à une pesée des intérêts entre, d’une part, celui de la victime à ne pas subir l’atteinte en question et, d’autre part, celui dont l’auteur se prévaut pour justifier l’atteinte (par exemple : la liberté d’informer). Enfin, s’agissant de la loi, il peut s’agir du droit fédéral, cantonal, public ou privé. L’art. 296 al. 2 CPC prévoit par exemple que les parties doivent se prêter aux examens nécessaires à l’établissement de la filiation et d’y collaborer. L'art. 28a CC prévoit un certain nombre d'actions à disposition de la victime 170 d'une atteinte illicite à ses intérêts personnels : - L'action en interdiction ou en prévention de l'atteinte, qui vise à interdire une atteinte illicite, si elle est imminente. - L'action en cessation de l’atteinte, qui vise à faire cesser un trouble qui dure encore. - L'action en constatation du caractère illicite de l’atteinte, qui vise à faire constater le caractère illicite de l'atteinte, lorsque le trouble créé subsiste. En pratique, cette action consiste à obtenir la publication du jugement. - L'action en dommages et intérêts ou l’action en réparation du tort moral, qui vise à obtenir une réparation financière en compensation du dommage causé par l'atteinte. En cas d’atteinte causée par des médias à caractère périodique (presse, radio, télévision), la loi prévoit encore le droit de réponse, qui permet à un individu de réagir lorsqu’il est touché dans sa personnalité par la présentation de faits qui le concernent (art. 28g ss CC). 56 Cas pratique : Charlie et la presse (1) 171 Résolution 172 Cas pratique : Charlie et la presse (2) 173 Résolution 174 Chapitre 5 Les personnes morales 175 §1 La notion de personne morale Les personnes physiques ne sont pas les seules à pouvoir être des sujets de droits et d'obligations. Il existe également des buts et des intérêts collectifs recherchés par des groupements d'individus (corporations) qui ont une vie juridique propre. C'est l'objet du titre deuxième du Code civil consacré au droit des personnes morales. Le Code civil contient quelques règles générales aux art. 52 à 58 CC, qui s’appliquent à toutes les personnes morales à titre subsidiaire, y compris les sociétés commerciales (art. 552 ss CO). Les conditions nécessaires pour qu’un groupement de personnes puisse constituer une personne morale varient selon le type de personne morale envisagée. Si l’on s’intéresse en particulier aux sociétés commerciales, les conditions générales sont schématiquement les suivantes (sous réserve des conditions décrites dans les paragraphes suivants) : - un groupement de personnes (sauf exception, par exemple, une société anonyme unipersonnelle) ; - une base contractuelle et - un but commun. 57  Outre ces trois conditions propres à la société, l'entité constituée doit 176 répondre à certaines caractéristiques pour être une personne morale. De manière générale, on peut en retenir trois : - la forme de la constitution (en principe, une inscription au Registre du commerce, « RC ») ; - l'organisation de la personne morale, soit les organes prescrits par la loi ou les statuts ; - le déploiement de l'activité par le biais d’une existence propre, indépendante des personnes qui composent la société : celle-ci est titulaire de droits et d’obligations (elle peut être propriétaire, etc.). Enfin, conformément aux exigences contenues dans la loi, les sociétés doivent se doter d’une raison sociale (ou raison de commerce) qui est le nom commercial, inscrit au Registre du commerce, donnant à l’entreprise sa personnification et son identité. §2 Le statut des personnes morales 177 La personne morale a la pleine jouissance des droits civils et peut donc, à l'instar des personnes physiques, être sujet de droits et d'obligations. Elle n'a évidemment pas la jouissance des droits qui ne peuvent appartenir qu'aux personnes physiques, tels les droits qui découlent du droit de la famille (art. 53 CC). Elle peut cependant être instituée héritière ou légataire. En ce qui concerne l'exercice des droits civils, elle peut, comme une personne physique, acquérir des droits, les modifier, les éteindre et contracter des obligations. Elle ne pourra cependant le faire que par l'intermédiaire de ses organes (art. 54 et 55 CC). La personne morale bénéficie en outre, comme la personne physique, de la protection de la personnalité des art. 27 et 28 CC. Elle a un domicile, qui se trouve au siège de son administration (art. 56 CC) et un nom, que l’on appelle « raison sociale ». Comme pour les personnes physiques, il convient donc de définir le commencement et la fin de la personnalité d’une personne morale : La personnalité s'acquiert en principe par l'inscription obligatoire au Registre du commerce (art. 52 al. 1 CC). C'est cette inscription qui est constitutive de la personnalité, sous réserve des exceptions prévues par la loi, par exemple, concernant les associations sans but économique (art. 60 al. 1 CC). En théorie, les personnes morales peuvent durer indéfiniment à condition qu'elles soient en mesure de s'adapter au changement des circonstances. Dans le 58 cas contraire, les personnes morales prennent fin par la dissolution, qui peut intervenir par décision des membres, par l’effet de la loi ou sur décision du juge. En cas de dissolution de la personne morale, son patrimoine est liquidé et réparti entre les sociétaires si la liquidation fait ressortir un actif net. Dans le cas contraire, il y a faillite selon les règles de la Loi sur la poursuite pour dettes et la faillite afin de répartir le patrimoine entre les créanciers de la personne morale. §3 Les différentes formes sociales de personnes morales 178 On distingue en premier lieu les personnes morales de droit public et les personnes morales de droit privé. Les premières relèvent du droit public. De manière générale, on peut distinguer parmi celles-ci : - les collectivités publiques, telles la Confédération ou les cantons ; - les établissements de droit public (par exemples, les universités ou les hôpitaux). En ce qui concerne les personnes morales de droit privé, le droit impose un « numerus clausus » qui implique que les parties ne peuvent choisir qu'entre les entités prévues par la loi. Les principales structures juridiques prévues par le droit suisse sont les 179 suivantes : - la fondation (art. 80 ss CC) ; - l’association (art. 60 ss CC) ; - l’entreprise individuelle ; - la société simple (art. 530 ss CO) ; - la société en nom collectif (art. 552 ss CO) ; - la société en commandite (art. 594 ss CO) ; - la société anonyme (art. 620 ss CO) ; - la société à responsabilité limitée (art. 772 ss CO) ; - la société en commandite par actions (art. 764 ss CO) ; - la société coopérative (art. 828 ss CO). Avant d’analyser plus en détail ces différentes structures, nous pouvons d’emblée relever que l’entreprise individuelle, la société simple, la société en nom collectif et la société en commandite n'ont pas la personnalité juridique. §4 La fondation 180 La fondation (art. 80 ss CC) peut se définir comme un capital doté de la personnalité juridique, géré par un ou plusieurs organes et affecté à un certain but. 59 La fondation n'a pas d'associés ou de membres ; elle n'a que des organes qui administrent ses biens, ainsi que des bénéficiaires. Pour être valablement constituée, la fondation suppose la réalisation de quatre conditions : - l'existence d'un patrimoine ; - l'affectation de ce patrimoine à un but spécial ; - l'inscription au Registre du commerce ; - enfin, la fondation ne doit pas porter atteinte aux droits des créanciers du fondateur ou à ses héritiers. La fondation est constituée soit du vivant de celui qui a décidé de la créer, par un acte authentique dressé par le notaire, soit par testament. Elle peut être l'œuvre d'une personne physique ou d'une personne morale. La fondation acquiert la personnalité juridique au moment de son inscription au Registre du commerce. La fondation répond donc sur son patrimoine de ses dettes. L'acte de fondation indique les organes de cette dernière et le mode d'administration (art. 83 CC). Cet acte comprend également les statuts de la fondation. Il existe dans ce domaine une certaine liberté. La fondation comportera cependant toujours un organe directeur, que l'on appelle conseil de fondation ou direction. Les membres de l'organe directeur seront inscrits au Registre du commerce, car c'est par leur signature qu'ils engageront la fondation. Sous réserve d’une dispense accordée par l’autorité, la fondation doit être dotée d’un organe de révision qui a pour tâche de vérifier la bonne tenue de la comptabilité (art. 83b al. 2 CC). Enfin, la fondation présente ceci de particulier qu’elle est soumise au contrôle d'une autorité publique de surveillance (art. 84 CC). §5 L'association 182 L'association (art. 60 ss CC) peut être définie comme un groupement de personnes organisé corporativement et poursuivant un but idéal commun. Pour mémoire, sur le plan constitutionnel, l'art. 23 Cst. garantit aux individus, à l'encontre de l'État, la liberté d'association pour autant qu'elle ne comporte aucun élément illicite ou dangereux pour l'ordre public. Sur le plan du 60 droit privé, le Code civil est très libéral en ce qui concerne les prescriptions de l’association, pour autant que celle-ci poursuive effectivement un but idéal. La constitution d’une association suppose le respect des conditions suivantes : - La volonté des membres d'être organisés corporativement, c'est-à-dire de constituer un sujet de droit distinct d'eux-mêmes. Cette volonté doit être exprimée dans les statuts, qui doivent être rédigés par écrit (art. 60 al. 2 CC). - Le but de l'association doit être idéal (art. 60 al. 1 CC). Si pour atteindre son but, l'association déploie une « industrie en la forme commerciale », soit une activité économique, l'art. 61 al. 2 ch. 1 CC lui impose de s'inscrire au Registre du commerce. L'association acquiert la personnalité juridique dès que ses statuts sont adoptés par l'assemblée générale. Elle répond de ses dettes sur son patrimoine (art. 55 al. 2 CC). En ce qui concerne l'organisation de l'association, la loi prévoit au minimum deux organes : - l'assemblée générale, qui doit notamment nommer les membres de la direction et se prononcer sur l’admission de nouveaux membres (art. 64 ss CC) et - la direction (ou « comité »), qui gère les affaires de l’association et la représente (art. 69 al. 1 CC). Les membres de l’association peuvent être tenus de verser des cotisations à condition que les statuts le prévoient (art. 71 CC). Au surplus, ils ne répondent pas des dettes de l’association (sauf disposition contraire des statuts, art. 75a CC). Cas pratique : Charlie et ses amis 186 Résolution 187 61 §6 L’entreprise individuelle 188 L’entreprise individuelle est l’exploitation commerciale ou industrielle de l’indépendant. Le titulaire d’une entreprise individuelle doit s’inscrire au Registre du commerce dès qu’il réalise un chiffre d’affaires annuel de CHF 100'000.- (art. 931 al. 1 CO). La raison de commerce de l’entreprise individuelle doit notamment comprendre le nom de famille du titulaire (art. 945 al. 1 CO). La tenue d’une comptabilité est obligatoire (art. 957 CO). L’entreprise individuelle n’a donc, en elle-même, pas la personnalité juridique : seul son titulaire est un sujet de droit et d’obligations. Dans le cadre d’une entreprise individuelle, tout le patrimoine privé et commercial peut être appelé à couvrir les engagements de l’entrepreneur. Il n’y a pas de limitation de responsabilité, de sorte que l’entrepreneur pourra devoir répondre des dettes de l'entreprise sur sa fortune privée. §7 Les sociétés de personnes 1. La société simple 189 La société simple est un contrat par lequel deux ou plusieurs personnes conviennent d'unir leurs efforts ou leurs ressources en vue d'atteindre un but commun (art. 530 al. 1 CO). La loi n’exige aucune forme particulière pour la conclusion du contrat de société simple. Néanmoins, certaines conditions doivent être réunies lors de sa constitution : une réunion d’associé, des apports et un but commun. La société simple se rapproche en réalité davantage d’un contrat que d'une société à proprement parler. Une société simple n’a ainsi pas de personnalité juridique ni de raison sociale et ne peut pas être inscrite au Registre du commerce. Ce n’est donc pas la société simple qui répond d’éventuelles dettes, mais directement ses associés. La société simple implique une solidarité entre les associés (art. 544 al. 3 CO), ses membres encourant ainsi (sous réserve de conventions contraires) une responsabilité personnelle, solidaire, directe et illimitée envers les tiers. 62  190 2. La société en nom collectif - 191 La société en nom collectif (« SNC ») est celle que contractent deux ou plusieurs personnes physiques sous une raison sociale et sans restreindre leur responsabilité envers les créanciers de la société, pour faire le commerce, exploiter une fabrique ou exercer en la forme commerciale quelque autre industrie (art. 552 al. 1 CO). La société en nom collectif est une société qui a deux caractéristiques principales. D’une part, elle est une société de personnes, cela implique que la personnalité des associés, leurs liens personnels et leur collaboration à la poursuite du but commun tiennent une place essentielle en particulier dans les relations internes. D’autre part, pour atteindre son but, en général économique, cette société exerce en principe son activité en la forme d’une entreprise commerciale (contrairement à la société simple). La société en nom collectif repose sur un contrat de société, qui n’est soumis à aucune forme particulière. Elle ne peut avoir pour associés que des personnes physiques (art. 552 al. 1 CO), elle est titulaire d’une raison sociale (art. 562 CO), elle doit être inscrite au Registre du commerce (art. 552 al. 2 CO) et tenir une comptabilité (art. 957 al. 1 CO). La société en nom collectif n’étant pas une personne morale, elle n’a pas la personnalité juridique complète. Toutefois, une quasi-personnalité juridique lui est reconnue du fait que la loi lui confère certaines caractéristiques des personnes morales, dont celle de conclure des contrats. La société en nom collectif répond ainsi dans un premier temps de ses dettes sur son patrimoine social. En sus, les associés répondent également des dettes de la société sur tous leurs biens, mais cette responsabilité est subsidiaire (art. 568 al. 3 CO) et non directe ou primaire comme dans la société simple. 192 3. La société en commandite La société en commandite est celle que contracte deux ou plusieurs personnes, sous une raison sociale, pour faire le commerce, exploiter une fabrique ou exercer en la forme commerciale une autre industrie quelconque, lorsque l'un au moins des associés est indéfiniment responsable et qu'un ou plusieurs autres, appelés commanditaires, ne sont tenus qu'à concurrence d'un apport déterminé, dénommé commandite (art. 594 al. 1 CO). La société en commandite est une forme dérivée de la société en nom collectif, plutôt rare en pratique. À l’instar de celle-ci, la société en commandite doit obligatoirement être inscrite au Registre du commerce (art. 594 al. 3 CO), 63 posséder une raison sociale et reposer sur un contrat de société, qui n’est soumis à aucune forme particulière. Comme la société en nom collectif, la société en commandite est titulaire d’une quasi-personnalité juridique, mais n’est pas une personne morale. Elle répond donc de ses dettes sur son patrimoine social dans un premier temps. La société en commandite se distingue de la société en nom collectif essentiellement par le fait qu’elle est composée de deux catégories d’associés : - les associés indéfiniment responsables, qui s’occupent généralement de la gestion, sauf convention contraire (art. 599 CO) ; et - les associés commanditaires, soit les investisseurs, qui ne sont pas gérants et ne peuvent l’être (art. 600 CO). La responsabilité des associés indéfiniment responsables est illimitée (c’est-à-dire qu’elle s’étend également à leur fortune privée), solidaire et subsidiaire. Au contraire, les commanditaires sont des associés investisseurs qui ne sont responsables, de manière subsidiaire, que jusqu'à concurrence de la commandite. La commandite est ainsi une somme à concurrence de laquelle les commanditaires sont tenus des dettes de la société solidairement avec les associés indéfiniment responsables. 4. La société coopérative 193 La société coopérative est celle que forment des personnes ou sociétés commerciales d'un nombre variable, organisées corporativement, et qui poursuit principalement le but de favoriser ou de garantir, par une action commune, des intérêts économiques déterminés de ses membres (art. 828 al. 1 CO). La société coopérative repose sur un acte passé en la forme authentique dans lequel les fondateurs déclarent fonder une société coopérative. Ils établissent les statuts et désignent les organes (art. 830 CO). Ses membres peuvent être des personnes (physiques ou morales) ou des sociétés commerciales (art. 828 al. 1 CO). La constitution d’une société coopérative requiert la participation d’au moins sept membres (art. 831 al. 1 CO). La société coopérative est pourvue de la personnalité juridique, qu’elle acquiert lors de son inscription au Registre du commerce (art. 838 al. 1 CO). Elle répond donc de ses dettes sur son propre patrimoine. Le capital social de cette forme de société est facultatif et variable, il peut donc ne pas être déterminé d'avance (art. 828 al. 2 CO). En principe et sauf 64 disposition contraire dans les statuts, les dettes de la société sont garanties uniquement par l’actif social et non par les sociétaires (art. 868 CO). L’organisation de la société coopérative comprend l’assemblée générale, une administration et un organe de révision (art. 879 ss CO). Sa particularité est que l’assemblée générale peut être formée par un nombre variable de membres (art. 839 al. 1 CO) habilités à y entrer et à la quitter aisément. En définitive, la société coopérative est une société qui poursuit principalement le but de favoriser ou de garantir, par une action commune, un certain nombre d’intérêts économiques déterminés de ses membres sans engagement de leur responsabilité. Elle vise donc un but de nature économique, mais non lucratif ; elle ne cherche pas à réaliser des bénéfices en vue de les distribuer aux membres. §8 Les sociétés de capitaux 1. La société anonyme 194 La société anonyme (« SA ») est une société de capitaux que forment une ou plusieurs personnes ou morales ou par d’autres sociétés commerciales, dont les dettes ne sont garanties que par l'actif social (art. 620 al. 1 CO). Le capital-actions ne peut être inférieur à CHF 100'000.- (art. 621 al. 1 CO). Par opposition aux sociétés de personnes, la société anonyme est une société de capitaux qui ne suppose aucun lien personnel entre les actionnaires et qui peut être fondée par une personne seule (physique ou morale). Elle doit être inscrite au Registre du commerce (art. 640 CO) et dispose d’une raison sociale. La société anonyme doit reposer sur des statuts, qui sont adoptés par l’assemblée générale (art. 698 al. 2 ch. 1 CO ; au stade de la constitution, on parle de « fondateurs » de la société). La société anonyme dispose de la personnalité juridique, qu’elle acquiert par son inscription au Registre du commerce (art. 643 CO). Elle est donc titulaire de droits et obligations distincts de ceux des actionnaires et répond de ses dettes sur son patrimoine. Les dispositions essentielles de l’organisation d’une société anonyme sont prescrites par la loi, qui définit les organes nécessaires, lesquels sont chacun investis, de par la loi, de compétences inaliénables et intransmissibles (en d’autres termes, impératives) : 65  - L’assemblée générale des actionnaires (art. 698 ss CO), qui a notamment pour fonction de nommer les membres du conseil d’administration et d’adopter ou modifier les statuts. - Le conseil d’administration (art. 707 ss CO), qui est responsable de la conduite des affaires sociales. - L’organe de révision (art. 727 ss CO), qui vérifie la comptabilité de la société. Le capital-actions est un montant exprimé en CHF, qui indique l’investissement financier auquel ont souscrit les actionnaires de la société anonyme. Selon l’art. 621 al. 1 CO, le montant minimal du capital-actions est de CHF 100'000.-. Le capital-actions est divisé en actions dont la valeur nominale doit être supérieure à zéro (art. 622 al. 4 CO). Il faut distinguer l'action nominative, sur laquelle figure le nom de l’actionnaire, et l'action au porteur, plus rare en pratique, qui est réservée aux sociétés dont les actions sont émises sous forme de titres intermédiés ou aux sociétés dont une partie au moins des titres de participation est cotée en bourse. Les actionnaires ne répondent pas personnellement des dettes sociales de la société anonyme. La loi limite leurs obligations à la libération de la part sociale qu'ils ont souscrite (art. 620 al. 2 CO et art. 680 al. 1 CO), c’est-à-dire au paiement des actions qu’ils se sont engagés à acquérir. Le patrimoine de la société est donc en principe indépendant de celui des actionnaires ; en cas de faillite, les actionnaires ne perdent que le montant du capital-actions. 2. La société à responsabilité limitée 195 La société à responsabilité limitée (« Sàrl ») est une société de capitaux à caractère personnel que forment une ou plusieurs personnes ou sociétés commerciales, dont le capital social est fixé dans les statuts et dont les dettes ne sont garanties que par l’actif social (art. 772 CO). Cette société occupe une place intermédiaire entre la société en nom collectif et la société anonyme. Comme la société anonyme, son capital est fixe, ses dettes ne sont garanties que par l’actif social (art. 772 al. 1 CO) et elle peut être unipersonnelle (art. 772 al. 1 CO). En revanche, comme les sociétés de personnes, elle accorde une importance aux liens personnels entre associés. La société à responsabilité limitée peut être formée par une ou plusieurs personnes (physiques ou morales) ou des sociétés commerciales (art. 772 al. 1 CO). À la différence de la société anonyme, tous les associés de la société doivent 66 être inscrits au Registre du commerce, qui est accessible au public (art. 791 CO, art. 73 al. 1 lit. i ORC). Comme la société anonyme, la société à responsabilité limitée est régie par la loi et par les statuts sur lesquels elle repose. Elle dispose d’une raison sociale et doit être inscrite au Registre du commerce (art. 778 CO). La société à responsabilité limitée dispose de la personnalité juridique, qu’elle acquiert par son inscription au Registre du commerce (art. 779 al. 1 CO). Son patrimoine est donc distinct de celui des associés et elle répond de ses dettes sur ce patrimoine. La société à responsabilité limitée a un capital social, fixé dans ses statuts et inscrit au registre du commerce, dont les parts sociales ont une valeur nominale supérieure à zéro, qui doit se monter à CHF 20'000.- minimum (art. 772 al. 1, 773 al. 1 et 774 CO ; art. 73 al. 1 lit. h ORC). Les dettes de la société ne sont garanties que par l’actif social (art. 794 CO), à l’exclusion du patrimoine des associés (sauf, de manière limitée, si les statuts prévoient des versements supplémentaires). L’élément caractéristique de la nature hybride de la société à responsabilité limitée, soit une société de capitaux à caractère personnel, est constitué par la possibilité de prévoir dans les statuts des versements supplémentaires et des prestations accessoires des associés (art. 772 al. 2 CO), qui ne sont pas typiques des sociétés de type capitaliste comme la société anonyme. Cas pratique : Charlie et l’entrepreneuriat 196 Résolution 197 3. La société en commandite par actions (pour mémoire) 198 La société en commandite par actions est une société dont le capital est divisé en actions et dans laquelle un ou plusieurs associés sont tenus sur tous leurs biens et solidairement des dettes sociales, au même titre qu'un associé en nom collectif (art. 764 al. 1 CO). La société en commandite par actions, très rare en pratique, est une combinaison de la société en commandite et de la société anonyme. Sauf dispositions contraires, ce sont les règles de la société anonyme qui lui sont applicables (art. 764 al. 2 CO). 67  La société en commandite par actions est une société dont le capital est divisé en actions et qui est formée de deux groupes de sociétaires, à savoir les associés indéfiniment responsables (associés administrateurs), qui ont une position similaire à celle des d’associés indéfiniment responsables de la société en commandite, et les simples actionnaires dont la position est celle des actionnaires d’une société anonyme. Les associés administrateurs sont tenus indéfiniment, solidairement et subsidiairement responsables des dettes de la société (art. 764 al. 1 CO), et les autres actionnaires n’ont pas d’autres engagements personnels que de libérer le montant des actions qu’ils ont souscrites. La société en commandite par actions est dotée de la personnalité juridique, qu’elle acquiert lors de son inscription au Registre du commerce. Elle repose sur des statuts et doit avoir une raison sociale. à Schéma récapitulatif des différentes formes de sociétés prévues par le droit 199 suisse : cf. slides du cours. Cas pratique : Charlie et Manon 200 Résolution 201 - 202 68 SECTION 3 LE DROIT DE LA FAMILLE 203 Le droit de la famille est traité aux art. 90 à 456 CC. Dans le cadre de ce cours, nous nous contenterons d’étudier certains aspects seulement du droit de la famille, soit le droit du mariage et du divorce, puisqu’ils peuvent avoir un impact important sur le patrimoine de l’entrepreneur. Chapitre 1 Le mariage §1 Notion et conditions 204 Le mariage est l'union de deux personnes physiques célébré selon les formes prévues par la loi (ce qui le distingue de l’union libre). Jusqu’à l’entrée en vigueur de la loi fédérale sur le Mariage pour tous, le 1er juillet 2022, le mariage ne pouvait être célébré qu’entre personnes de sexe différent. Les personnes de même sexe pouvaient toutefois célébrer leur union au moyen d’un partenariat enregistré selon la loi fédérale sur le partenariat enregistré entre personnes du même sexe (LPart). Le mariage se rapproche du contrat en ce sens qu'il suppose l'accord de deux volontés, mais il s'en éloigne, en ce sens que la loi attache au mariage des droits et des obligations auxquels les époux ne peuvent pas déroger, même par consentement mutuel. Depuis le 1er juillet 2022, il n’est plus possible de conclure de nouveaux partenariats enregistrés. Les couples ayant conclu un tel partenariat ont la possibilité de le maintenir ou de le convertir en mariage au moyen d’une déclaration conjointe à l’officier de l’état civil. La LPart reste en vigueur, mais règle uniquement les effets, la dissolution et la conversion en mariage du partenariat enregistré. Les conditions du mariage sont les suivantes : 205 Afin de prévenir les mariages irréfléchis, le droit suisse a fixé la majorité matrimoniale à 18 ans révolus, soit l'âge de la majorité. Le mariage suppose également la capacité de discernement (art. 94 CC). Il faut également qu’il n’existe aucune cause d’empêchement de mariage, soit un lien de parenté trop proche (art. 95 CC) ou un mariage antérieur (art. 96 CC), respectivement un partenariat enregistré, non dissous ou annulé. Sur le plan formel, la célébration du mariage suppose le respect d’une procédure devant l’office de l’état civil (art. 97 à 103 CC). 69 §2 Les effets du mariage 1. En général 206 La célébration du mariage crée l'union conjugale (art. 159 al. 1 CC), qui a les conséquences principales suivantes (art. 159 ss CC) : - Le nom. En principe, chacun des époux conserve son nom et les fiancés doivent choisir, au moment du mariage, lequel de leurs deux noms de célibataire porteront leurs enfants (art. 160 CC). Ils peuvent aussi choisir de porter un nom commun (soit le nom de célibataire de l’un des époux), auquel cas leurs enfants porteront également ce nom. - Une obligation d’entretien, de fidélité et d’assistance (art. 159 al. 3 CC). - Le domicile et le logement. Les époux choisissent ensemble la demeure commune (art. 162 CC). - La représentation de l’union conjugale pour les besoins courants (art. 166 CC). Pour les besoins courants (par exemple : achats de provisions de ménage, etc.), chaque époux représente l'union conjugale sans autre et oblige solidairement son conjoint. Pour les besoins qui sortent de l'ordinaire, un époux ne représente en principe valablement l'union conjugale que lorsqu'il y a été autorisé par son conjoint. - La protection de l’union conjugale. Lorsque les conjoints sont en désaccord sur une affaire importante, ou que l'un d'eux ne remplit pas ses devoirs de famille, le juge peut être saisi et ordonner des mesures protectrices (art. 172 CC ; par exemple : fixer une contribution d’entretien avant divorce, régler le sort des enfants mineurs, etc.). 2. Les régimes matrimoniaux 207 L’union conjugale a pour effet, sur le plan patrimonial, de regrouper les biens respectifs des époux. Il s'agit de définir le statut des biens, tant en ce qui concerne ceux que les époux possédaient au moment de leur mariage, que ceux qu'ils acquièrent durant leur mariage. Le Code civil organise de façon précise les régimes matrimoniaux, c'est-à- dire les rapports économiques et financiers qui découlent du mariage. A cet égard, les époux ne jouissent pas de la liberté contractuelle. Ils doivent s'en tenir à l'un des trois régimes matrimoniaux prévus par le Code civil, soit le régime de la participation aux acquêts, celui de la communauté des biens ou encore celui de la 70 séparation des biens. Le droit suisse institue donc un numerus clausus des régimes matrimoniaux. Le régime de la participation aux acquêts est le régime légal ordinaire et subsidiaire (art. 181 CC). Si l’on résume ses règles à l’extrême, ce régime distingue entre les biens « propres », soit les biens qu’un époux possédait avant le mariage et ceux qu’il a acquis à titre gratuit durant le mariage (succession, donation), des « acquêts », soit les biens acquis à titre onéreux pendant le mariage. Lors de la liquidation du régime matrimonial, il s’agit de procéder à la dissociation du patrimoine des époux et à la répartition entre eux d’un éventuel bénéfice, étant précisé que seuls les acquêts sont alors pris en compte. La qualification de bien propre revêt donc une importance capitale. Par contrat de mariage, les époux peuvent aussi qualifier de biens propres certains biens affectés à l’exercice d’une profession ou à l’exploitation d’une entreprise, qui seraient en principe qualifiés d’acquêts (art. 199 al. 1 CC, les « biens propres conventionnels »). Les autres régimes sont celui de la communauté des biens et celui de la séparation des biens. Ils doivent être prévus dans un contrat de mariage passé devant notaire, qui peut être conclu lors du mariage ou en cours de mariage (art. 182 et 184 CC). À défaut d’accord particulier, c’est donc le régime de la participation aux acquêts qui s’applique (art. 181 CC). Le régime de la séparation de biens implique une séparation complète des patrimoines respectifs des époux pendant le mariage et à sa dissolution. Le régime de la communauté de biens implique, en résumé, que tous les biens et les revenus des époux sont fondus en une seule masse et administrés conjointement par les époux, à l’exception des biens propres de chaque époux. Enfin, nous pouvons résumer comme suit le régime juridique généralement applicable en cas de partenariat enregistré. Les partenaires se doivent l’un à l’autre assistance et respect et doivent contribuer, chacun selon ses facultés, à l’entretien convenable de la communauté (art. 12 et 13 LPart). Chaque partenaire dispose de ses biens et répond de ses dettes (art. 18 LPart). En respectant la forme authentique, les partenaires peuvent convenir d’une répartition de leurs biens en cas de dissolution du partenariat et convenir notamment d’adopter les règles du régime de la participation aux acquêts (art. 25 LPart). Depuis le 1er juillet 2022, les partenaires peuvent en tout temps déclarer ensemble vouloir convertir leur partenariat enregistré en mariage à tout officier de l’état civil (art. 35 al. 1 LPart). Dès que la déclaration de conversion est effectuée, les partenaires sont considérés comme mariés selon le régime de la participation aux acquêts, à moins qu’une convention sur les biens ou un contrat de mariage n’en dispose autrement (art. 35a al. 3 LPart). 71 Cas pratiques : Guillaume et le mariage Cas pratique n° 1 208 Résolution 209 Cas pratique n° 2 210 Résolution 211 Chapitre 2 Le divorce 212 Le divorce est la dissolution d'un mariage, valablement contracté, prononcée par le juge et fondée sur des motifs légaux. Il entraîne la rupture du lien conjugal. Le divorce n’est prononcé que si certaines conditions prévues dans la loi sont remplies : Premièrement, ce peut être le cas lorsque les deux époux manifestent devant le juge la volonté commune de dissoudre leur union (divorce sur requête commune, au sens des art. 111 et 112 CC). Deuxièmement, ce peut être le cas lorsqu’un des époux seulement souhaite divorcer (requête unilatérale) et qu’il y a, alternativement, suspension de la vie commune depuis deux ans (art. 114 CC) ou rupture du lien conjugal (c’est-à-dire lorsque la continuation du mariage est devenue insupportable pour des motifs sérieux, art. 115 CC). Le divorce doit être distingué de la séparation de corps (art. 117 et 118 CC), qui ne dissout pas le mariage, mais entraîne une suspension de la communauté conjugale et la séparation de biens. Tout comme les époux qui veulent divorcer, les partenaires enregistrés qui veulent dissoudre leur union doivent solliciter une décision judiciaire qui peut être obtenue du juge sur la base d’une requête commune ou d’une demande unilatérale (art. 29 et 30 LPart). 72  Le divorce entraîne un certain nombre de conséquences (les effets du 213 divorce). Il s’agit notamment, sur le plan patrimonial, de liquider le régime matrimonial, ce qui peut entraîner une créance d’un époux contre l’autre, notamment dans le régime de la participation aux acquêts. En outre, les époux divorcés cessent d'être héritiers légaux l'un de l'autre (art. 120 al. 2 CC). Le divorce peut impliquer également un devoir d'entretien entre époux divorcés, sous forme de contribution d’entretien (art. 125 ss CC). Enfin, le divorce règle également le sort des enfants (en particulier l’autorité parentale, la garde et les éventuelles contributions d’entretien), étant précisé que l’autorité parentale reviendra en principe aux deux parents divorcés (art. 298 CC). S’agissant du partenariat enregistré, les partenaires cessent d’être les héritiers légaux l’un de l’autre en cas de dissolution judiciaire du partenariat enregistré (art. 31 al. 1 LPart). La loi prévoit en outre des règles concernant l’attribution à l’un des partenaires du logement commun, le partage de la prévoyance professionnelle et les cas dans lesquels une contribution d’entretien peut être obtenue (art. 32 à 34 LPart). Enfin, le divorce doit être distingué de l’action en annulation de mariage (art. 104 ss CC), qui est rare en pratique. Dans le cadre d’une telle action, à certaines conditions restrictives, un mariage peut être annulé, notamment lorsqu’un époux a été induit en erreur au sujet de qualités personnelles essentielles de son conjoint (art. 107 ch. 3 CC). Cas pratique : le divorce de Guillaume 214 Résolution 215 SECTION 4 LE DROIT DES SUCCESSIONS Chapitre 1 Définition 216 Le droit successoral ou droit des successions est l'ensemble des règles de droit civil qui déterminent comment se transmettent les éléments du patrimoine du défunt (biens, créances et dettes) à son ou ses successeurs. Ces règles peuvent s’avérer particulièrement importantes pour l’entrepreneur qui souhaite transmettre son entreprise à son décès. 73