סיכום - היבטים משפטיים ביזמות עסקית - קורס PDF
Document Details
Uploaded by SkilledResilience
Technion - Israel Institute of Technology
יצחק בן-חיים
Tags
Summary
This document summarizes a course on the legal aspects of business entrepreneurship. It discusses different schools of thought in law, including natural law and positivism, and examines their application in Israeli jurisprudence. The document also outlines the purposes of law and natural justice.
Full Transcript
מחברת הקורס היבטים משפטיים ביזמות עסקית מצגת מס' - 1מבוא למשפט (עקרונות וסמכויות) מרצה :עו"ד יצחק בן-חיים עמוד 1מתוך 15 שקפים 2-5 כאשר מדברים על המשפט ,ני...
מחברת הקורס היבטים משפטיים ביזמות עסקית מצגת מס' - 1מבוא למשפט (עקרונות וסמכויות) מרצה :עו"ד יצחק בן-חיים עמוד 1מתוך 15 שקפים 2-5 כאשר מדברים על המשפט ,ניתן להבחין בשתי האסכולות עיקריות :משפט הטבע ופוזיטיביזם משפטי. אסכולת משפט הטבע אחת מגישותיו הקלאסיות של המשפט היא גישת משפט הטבע.בבסיס גישה זאת עומדת הטענה כי קיים חוק נצחי ,טבעי ,לא משתנה ,טבוע בעולם ובאדם ,גילויו הוא פרי רציונאליות שניתנה להסקה מתוך הטבע והטבע משקף את החכמה האלוהית.זאת אסכולת המשפט הקלאסית והיא קיימת לאורך כל ההיסטוריה האנושית -בתקופת התנ"ך ,ביוון העתיקה ,ברומא ,בתקופת ימי הביניים וגם בעת החדשה. עפ"י אסכולה זאת ,בטבע ישנו סדר רציונאלי של דברים ,ומהתבוננות בטבע אנחנו יכולים לראות כי קיימת תוכנית על ,כאשר בתוך אותה תוכנית ישנם ציוויים בעלי ערך מוסרי ומהם אנחנו יכולים להסיק מה מצופה מאיתנו -בני אדם.הרצון המשותף של כל משפטני הטבע הוא לגזור מאותן עובדות טבע את הכללים המשפטיים שלפיהם אנחנו אמורים לנהוג.כלומר -לגזור מן המצוי (כללי הטבע) את הרצוי (הכללים המשפטיים שבאמצעותם אנחנו נתנהל). ההנחה של משפט הטבע היא שכשנבצע את אותה גזירה ,תיווצר אמת מידה מוסרית אוניברסאלית שתקבל תוקף כללי ,שתהיה מקובלת בכל החברות ושאיננה ניתנת לסתירה. בבסיס תיאוריי ת משפט הטבע עומדת הטענה כי נורמות שקובעים בני האדם בחברה מסוימת יכולות להיות חוק בעל תוקף מוסרי רק אם הן אינן נוגדות את עקרונות המוסר האוניברסאליים של המשפט הטבעי.כלומר ,התוצאה המשפטית חייבת להיות מחויבת לעקרונות משפטים נעלים ולעקרונות אובייקטיביים מוסריים מהרמה הראשונה. הקשיים בתיאוריה :מי הגדיר את אותו מוסר אוניברסאלי? ההנחה שלנו כי קיים מוסר אחד משותף לכל האנושות היא הנחה בעייתית ,ואף נתפסת בקרב גורמים מסוימים כהתנשאות של המערב שמנסה להכתיב את נורמות ההתנהגות שלו על כל העולם ,ולהשליט את תרבות המערב על כלל העולם. האסכולה הפוזיטיביסטית הגישה הזאת מתפתחת במאה ה 19-כתגובת נגד לכשלים של משפט הטבע והמטרה של הפוזיטיביזם היא לבחון כל תופעה ,כולל התופעות המשפטיות ,באופן אובייקטיבי.יש כאן ניסיון לתת למקצוע המשפטים נופך מכובד ומדעי יותר ,כל זאת ע"י הפרדת התחום המשפטי מהתחום המוסרי שקשור למוסר ולערכים. גישת הפוזיטיביזם המשפטי בעצם אומרת שמוסר הוא עניין לאנשי המוסר (פילוסופים) ,ואילו אנחנו המשפטנים מתעסקים במשפט/חוק. המטרה המרכזית של גישה זו היא למצוא הבחנה ברורה בין משפט למוסר וכאן חשיבות התיאוריה- חוק איננו צריך להיות מוסרי כדי שהוא יהיה תקף.כלומר ,גם חוק שאיננו מוסרי הוא חוק תקף משפטית.הגישה לא טוענת שאין קשר בין החוק לבין המוסר ,אלא שאין קשר הכרחי בין החוק למוסר.מכאן שגם אם יש לנו חוק ,שלכאורה ,הוא לא מוסרי ,הוא יכול להיות תקף בתנאים מסוימים. המשותף לכל הפוזיטיביסטיים הוא שבכל מקרה ישנו ריבון שקובע את החוקים.כלומר ,המקור לזיהוי נורמות משפטיות תקפות לפי הגישה הפוזיטיביסטית הוא לא אם הפקודה או ההוראה החוקית היא מוסרית או לא ,אלא מבחן המקור :אם הפקודה באה מהריבון עצמו היא נורמה משפטית תקפה ללא קשר למוסריות שלה.יחד עם זאת הגדרת הריבון משתנה בין הפילוסופים השונים של הפוזיטיביזם המשפטי. ג'ון סטיוארט אוסטין -הפוזיטיביסטי הראשון ,אמר שהריבון הוא בשר ודם שמטרת הריבון היא ליצור מערכת משפטית.הגישה הפוזיטיביסטית מציבה את האדם במרכז ,היא רואה בו יצור נבון וחושב ,הפוזיטיביסטיים סבורים שהמשפט הוא יצירה פיזית של בני האדם ולא יצירה מטפיזית של האל או המשפט הטבעי. עמוד 2מתוך 15 דוגמא להתנגשות האסכולות בפסיקה בישראל פסק-הדין בפרשת ירדור (ע"ב 1/65ירדור נ' יו"ר ועדת הבחירות המרכזית לכנסת השישית) ,עוסק בשאלת תחולת "המשפט הפוזיטיביסטי" אל מול "המשפט הטבעי".פסק הדין עסק בערעור על סירובה של ועדת הבחירות המרכזית לאפשר השתתפותה של רשימת הסוציאליסטים בבחירות לכנסת ,כי חלק מהאנשים ברשימה היו חברים בארגון הלא חוקי "אל ארד".שלושה שופטים בכירים דנו בפסק דין -אגרנט ,זוסמן וכהן. השופט כהן ייצג את הגישה הפוזיטיביסטית.הוא קובע שאם אי אפשר למצוא חוק מפורש שמכוחו ועדת הבחירות יכולה לפסול רשימה מלהתמודד לכנסת הרי שאין בכוחה של הועדה לפסול את הרשימה גם היא סבורה שיש לה סיבות טובות לכך.מדובר בניתוח פוזיטיביסטי מובהק כי השופט כהן לא שואל את השאלה מהי הנורמה המשפטית הרצויה ,אלא שואל מהי הנורמה המשפטית שקיימת (ולכן -פוזיטיב מלשון "קיים".האם יש חוק ,ולא האם רצוי שיהיה חוק). לעומתו ,השופט זוסמן בוחר בדרך אחרת.השאלה שהוא מציב היא האם ועדת הבחירות צריכה להסתפק בחוק שכתוב או שמא היא צריכה לשקול שיקולים ועקרונות שאינם רשומים בספר החוקים ואותם עקרונות הם אלה שיאירו את דרכה.השופט זוסמן קובע שבנוסף לחוק עצמו ,על ועד הבחירות לקחת בחשבון את השיקול הטבעי והמובן מאליו של זכות ההתגוננות של המדינה מפני אויבה מבפנים ומבחוץ.כשהשופט זוסמן מדבר על דמוקרטיה מתגוננת הוא מסתמך על הניסיון המר של רפובליקת ויימאר וקובע שזכות ההתגוננות היא חלק מהמשפט הטבעי ולכן וועדת הבחירות חייבת לקחת את השיקולים של התגוננות המדינה בחשבון" :על הועדה לא לשבת בחיבוק ידיים ולהתייאש מהיעדר דין פוזיטיבי כשבעל דין מבקש מהם שיושיטו לו יד עזר כדי להביא את הקץ על המדינה".השופט זוסמן עושה שימוש בלקחי השואה שמהווה כיום את אחד הבסיסים האידיאולוגיים המוצקים ביותר למצדדים של גישה משפט הטבע. שקף - 6מהו משפט? הניסיון להגדיר משפט הוא לא ניסיון קל.עולה השאלה האם להגדיר את המשפט מבחינה ערכית (תחום העוסק בערכים כמו צדק ומוסר) או שאנחנו נגדיר את המשפט מבחינה פרוצדוראלית -כתחום טכני למדיי שמטרתו לקחת נתונים ולהוציא פסק דין. דוגמאות: -פתיחת חנויות בשבת :מצד אחד אנחנו חיים במדינה דמוקרטית חופשית ויש לנו את הזכות לעשות מה שאנחנו רוצים.אבל ,מצד שני ,יש להתחשב באותם רגשות של ציבור דתי שומר שבת שפתיחת החנויות בשבת פוגעת בו.למעשה זאת שאלה ערכית -שיוך של המשפט לתוך ערכים ונורמות שנובעות מתוך המוסר וערכים דתיים. -האם לאפשר קיום של יחסים הומוסקסואלים במדינה? בעבר היה חוק שאסר קיום יחסים כאלה אך היום כבר לא קיים החוק.גם זאת שאלה ערכית. הקושי בהגדרת המשפט מבחינה ערכית הוא אחד המניעים הבולטים ביותר והחזקים ביותר להתפתחות הפוזיטיביזם.ההגדרה של אוסטין למונח חוק " -חוק הוא פקודה של הריבון הממוענת לנתינים המצייתים לריבון מתוך הרגל ציות ובשל הפחד מהסנקציה המתלווה לפקודה".זוהי בהחלט לא הגדרה ערכית. שקף - 7מטרות המשפט השאלה הטבעית שמתבקשת היא מהן מטרותיו של המשפט? באופן כללי אנחנו יכולים לומר שהמטרה המרכזית של המשפט היא להתמודד עם חוסר הסדר והפרת החוק שבפועל מתרחשים אצל כל אחד ואחד מאיתנו.כלומר ,החברה יצרה את המשפט על מנת להגן על עצמה.ללא המשפט רק החזקים ישלטו בחברה.בעזרתו של המשפט ניתנת לגיטימציה לזכויות של החלש. אבל ,אם בכל זאת ננסה להרחיב יותר ,נמצא שלמשפט יש 4מטרות מרכזיות: עמוד 3מתוך 15 .1הכוונת התנהגות -ישנם חוקים רבים שמכווינים התנהגות של בני אדם ,אבל בעיקר אנחנו יכולים למצוא נורמות שמכווינות התנהגות בחוק הפלילי ובדיני נזיקין.אם נפשט את המטרה הזאת של הכוונת התנהגות ,נראה שהחוק משמש מעין "תמרור" שאומר לנו מה מותר לנו ומה אסור לנו לעשות כפרטים בחברה.בהקשר זה חובה להכיר עיקרון מאוד חשוב -עיקרון החוקיות שקובע שלאנשים במדינה מותר לעשות כל דבר ,למעט מה שהחוק אסר עליהם לעשות.לכן ,במרבית המקרים ,החוק לא יגדיר לי מה מותר לי לעשות (כי עקרונית מותר לי הכל) ,אלא רק מה שאסור לי לעשות.לעומת האנשים ,לרשויות המדינה והמנהל ,אסור לעשות שום דבר למעט מה שהחוק מתיר להן לעשות. .2מתן כלים להסדרים בין פרטים -זהו רוב רובו של הדין האזרחי.לצד הכוונת ההתנהגות מטרת החוק היא גם לספק לאזרחים כלים כדי להגשים את רצונותיהם.ישנם מספר לא מבוטל של חוקים שתפקידם הוא לא להכווין התנהגות אלא להעניק לאזרח כלים להשגת מטרותיו.בין החוקים הללו אנו מונים את דיני החוזים ,חוקי הגנת הדייר ,חוקי הירושה ,חוק העמותות ,דיני הקניין וכו'.לדוגמה ,אם עו"ד רוצה לערוך צוואה עבור לקוח ,הוא יעשה שימוש בחוק הירושה, שמגדיר את הדרך הנכונה לעריכת צוואה.במובן זה ,החוק הוא כלי העבודה של המשפטן.כמו שלנגר יש כלי עבודה ,החוקים הם "כלי העבודה" של המשפטנים. .3חלוקה מחדש ואספקת שירותים -פונקציה מרכזית שכל מערכת משפט ממלאת אותה.הדבר נעשה באמצעות מנגנוני המיסוי.באמצעות מנגנוני המיסוי המדינה לוקחת חלק מההון של אנשים מסוימים ומחלקת אותו מחדש בחברה.לוקחים כסף מאנשים באמצעות מס הכנסה או מיסים אחרים ומחלקים את העושר החברתי מחדש.חוץ מחלוקה מחדש ,המדינה לוקחת על עצמה גם לספק שירותים לאזרח ,כמו תחבורה ,שירותי בריאות ,צבא וביטחון וכו'.העיקרון שעומד ביסוד הפונקציה של חלוקה מחדש ואספקת שירותים יכול להשתנות בין מערכות המשפט השונות, ובהחלט יכולים להיות הבדלים גדולים מאוד בין מערכת משפטית אחד לבין אחרת.לדוגמא- במערכות של מדינות הרווחה (כמו מדינות סקנדינביה) הפונקציה של החלוקה מחדש ואספקת שירותים תהיה מאוד דומיננטית ותהיה אחד מהשיקולים היותר מרכזיים בין שיקולי מערכת המשפט.לעומת זאת ,במדינות הליברליות (כמו ארה"ב) ,הפונקציה תהיה מאוד מצומצמת - המדינה תגבה פחות מס ,ותחלק פחות את העושר החברתי ותגבה פחות על מנת לתת פחות שירותים.אבל גם במדינות הליברליות ביותר והקפיטליסטיות ביותר הפונקציה הזאת היא חשובה ,כי בכל מדינה לוקחים מיסים ועושים סוג של חלוקה מחדש והמדינה מספקת שירותים בסיסים כמו שירותי הביטחון והצבא שקיימים בכל מדינה. .4יישוב סכסוכים לא מוסדרים -סכסוכים לא מוסדרים הם כל אותם סכסוכים שאין לנו כללים משפטיים שאומרים כיצד להכריע בסכסוך.אנחנו מגדירים אותם כמצבי "לאקונה" (חסר בדין). כלומר ,היעדר של חוק או פסיקה תקדימית קודמת שמנחים אותנו כיצד לנהוג במקרה מסוים. במצבים של לאקונה בית המשפט איננו יכול לומר ,ורצוי שלא יאמר ,שבהיעדר חוק הוא לא שופט. תפקידו של בית המשפט הוא ליישב סכסוכים בחברה.בכל רגע שיש סכסוך בחברה יש אינטרס שיהיה מוסד שתפקידו הוא ליישב את הסכסוך.לכן יש סמכות למוסד מסוים להכריע בסכסוך בין אם הסכסוך מוסדר בחוק או לא.כשאנחנו בונים מערכת משפטית יש חלוקה של סמכויות בין בתי המשפט ,בכל מערכת שכזאת תמיד נגדיר סמכות שיורית -בכל מערכת משפטית מוגדר מוסד משפטי כלשהו שכאשר אנחנו מחפשים את המוסד שאחראי לפסוק בעניין מסוים ואנחנו לא מוצאים לפי החוק מוסד כזה ,יהיה מוסד שמוגדרת לו הסמכות ה"שיורית" (מלשון שארית). כללי הצדק הטבעי כללי הצדק הטבעי הם כללים משפטיים הקובעים מתי הליך משפטי אינו הוגן ואינו ראוי (הם לא מתייחסים לתוצאת ההליך ,אלא להליך עצמו).מדובר בשני עקרונות בסיסים מובנים מאליהם ,אשר אומצו ע"י כל שיטות המשפט כדי לבחון האם ההליך המשפטי היה תקין ,הוגן והליך ראוי.יתרה מכך, המשפט הרומי אמר שהכללים הללו הם כל כך ברורים שאפילו אין צורך לחוקק אותם: .1שמע את הצד השני -המהות של כלל זה אומרת שכאשר מתקיים הליך משפטי יש חובה לשמוע את שני הצדדים בטרם יינתן פסק דין.כלומר השופט לא יכול לפסוק את ההכרעה השיפוטית שלו בהסתמך על ראיות או מוצגים שניתנים ע"י צד אחד של המשפט ויש חובה לשמוע גם את הצד השני של המשפט. .2אל לו לדיין לדון בעניין של עצמו -מהותו של כלל זה היא להבטיח שהשופט שדן באותו תיק/סכסוך משפטי ,לא יהיה בעל אינטרס כלשהו בתוצאה המשפטית שתושג בסופו של דבר. עמוד 4מתוך 15 חשוב להבין -אין קשר בין הרעיון של כללי הצדק הטבעי לבין משפט הטבע (למרות הדמיון בשם). עפ"י גישת משפט הטבע ,התוצאה המשפטית צריכה להיות מחויבת לעקרונות המוסר האוניברסאליים ואובייקטיביים של החברה האנושית.לעומת זאת ,כללי הצדק הטבעי לא מתעניינים בתוצאה המשפטית אלא מתעניינים בהליך המשפטי עצמו.עפ"י כללי הצדק הטבעי ,הליך משפטי שמפר את הכללי הנ"ל לא יהיה הליך הוגן ולא יהיה הליך ראוי ולא יהיה הליך שיכול להגיע לחקר האמת.אפילו אם ב סופו של דבר התוצאה שתושג היא תוצאה חיובית וראויה מבחינת העקרונות המוסריים ,הרי שבגלל שהיתה הפרה של כללי הצדק הטבעי ,אנחנו נאמר שההליך עצמו הוא פסול והתוצאה היא בטלה. משני הכללים הנ"ל נגזרו כללים רבים ושונים כאשר הפרה של כל אחד ואחד מהם נחשבת להפרה של כללי הצדק הטבעי.מדובר ברשימת כללים שאפשר להוסיף עליה בהתאם לנסיבותיו של כל מקרה ומקרה.כל הכללים הבאים הם נגזרות של שני הכללים הבסיסיים: -אין לקיים הליך משפטי מבלי שלכל צד תהיה האפשרות להיות נוכח בו. -אין לשמוע טענת צד אחד מבלי שהצד האחר ישמע אותה ויוכל להגיב עליה. -יש לקיים גילוי מלא של כל חומר הראיות בכל הליך. -יש לאפשר לכל צד לחקור את עדיו של הצד השני. -אין לקבל מסמך שלא הוצג בפני הצד השני וניתנה לו האפשרות להגיב עליו. -יש לתת לכל צד את האפשרות לסתור או לתקן כל גרסה שמביא הצד השני. -אין לקיים כל הליך בו לשופט יש עניין אישי כלשהו בתוצאת ההליך. -על השופט להכריע בהליך באופן בלתי מוטה ובתום לב. חשוב לשים לב שבמשפט הישראלי כללי הצדק הטבעי יכולים לשמש עילה להתערבות של בג"ץ בפעולותיהם של גופים מנהליים ובהחלטותיהם של בתי דין ,כמו בית הדין הרבני וכו'.הכלל המשפטי הוא שבד "כ בג"ץ לא יכול להפוך פסיקה של בתי הדין השונים רק מכיוון שבג"ץ סבור שהפסיקה של אותם בתי דין היא פסיקה שגויה מבחינה משפטית.הכלל הוא שבג"ץ לא מחליף את שיקול הדעת של אותם בתי דין בשיקול דעתו שלו ולא יאמר לאותם בתי דין כיצד לפסוק בדין וזאת כאשר אותם בתי דין פועלים מתוך סמכות ההכרעה שניתנה להם בדין.יחד עם זאת ,אם בתי הדין לא הקפידו על עקרונות כללי הצדק הטבעי ,לדוגמא -אם הוכח שאחד מהדיינים בבית הדין לא שמע את הצד השני בטרם נתן פסיקה או שהיה לו אינטרס אישי ,אז בג"ץ כן יוכל להתערב וכן יוכל להפוך את הפסיקה בשל סיבה זאת בלבד. שקף - 8שיטות לניהול המשפט כשאנו מדברים על שיטות משפט ,הכוונה היא לשיטות שמיועדות לניהול ההליך המשפטי וארגונו. זאת אומרת -שיטות שמתוות לנו את דרך ניהול ההליך המשפטי.ישנן שתי שיטות עיקריות: .1השיטה האדוורסרית -שיטת משפט המקובלת במיוחד בארצות בהן נהוג המשפט המקובל האנגלי ,ה( COMMON LAW -לרוב ,מדינות חבר העמים הבריטי או מדינות שאימצו את המשפט האנגלי ,כגון ארה"ב ,קנדה וגם ישראל). בשיטה זו ,השופט (או חבר המושבעים) משמש כמכריע פאסיבי בסכסוך שמובא בפניו.הוא מכריע לפי עובדות ומוצגים שהצדדים מביאים בפניו ,והוא לא לוקח חלק פעיל ואקטיבי בחיפוש הכללים המשפטיים ,ובחיפוש העובדות שיש להחיל בכל מקרה ומקרה שמובא לפניו בדיון. כלומר ,תפקידו של השופט בשיטה זו הוא רק להקשיב לטענותיהם של הצדדים ,ולהחליט על בסיס הראיות ,הטיעונים והמוצגים שכל צד וצד מביא בפניו ,איזו טענה נשמעת לו ההגיונית ביות ר ,הנכונה ביותר והצודקת ביותר ובהתאם לכך לפסוק.הרציונל של השיטה הזאת הוא שאנחנו צריכים להתעלם מכל הגורמים החיצוניים במשפט וזאת כדי להגיע לשפיטה האובייקטיבית ביותר.על השופט גם להתעלם מידיעותיו האישיות שלו.חשוב להבין שבשיטה הזאת ,הארגון של המשפט והניהול של המשפט נעשה ע"י הצדדים עצמם ,ולשופט תפקיד שולי ביותר בניהולו של המשפט.כאמור ,תפקידו המשמעותי יותר של השופט הוא בהכרעה בדיון עצמו. הבעיה שקיימת בשיטת המשפט האדוורסרית היא שבמקרה ששני הצדדים אינם שווי כוחות, עלולה להיווצר הטיה לא מכוונת לטובתו של הצד שמציג את טענותיו בצורה הטובה ביותר. עמוד 5מתוך 15 כלומר ,בגלל שתפקידו של השופט הוא תפקיד פאסיבי -לשמוע את טענות הצדדים ורק להכריע בהתאם לאותן טענות ,ה רי שאם אחד מהצדדים יודע את הדין טוב יותר ,או מציג את טענותיו טוב יותר ,ישנה סבירות שאותו צד יקבל יתרון מהותי במשפט. .2השיטה האינקוויזיטורית (שופט חוקר) -זאת שיטה שפועלת בעיקר במדינות שנהוג בהן המשפט הקונטיננטלי (בעיקר ביבשת אירופה :צרפת ,איטליה וספרד).בשיטה האינקוויזיטורית בניגוד לשיטה האדוורסורית ,השופט כן מעורב בהליך השיפוטי ,הוא יוזם ,הוא חוקר ,הוא יכול להביע את דעתו והוא אפילו יכול לקרוא את העדויות לפני המשפט מה שלא נהוג בשיטה האדוורסרית כמו במדינת ישראל.יתרה מכך ,בשיטה האדוורסרית כל צד יכול לבחור שלא להביא טענות מסוימות בפני בית המשפט או מסמכים מסוימים כאשר הוא לוקח את הסיכון שאם לא יביא מסמך שהיה מהותי ,יכול להיות שבסופו של דבר דעתו לא תתקבל.לעומת זאת ,בגישה האינקוויזיטורית השופט אפילו יכול לצאת לשטח ולחקור ,הוא יכול לזמן עדים ,ולבצע כל פעולות שמטרתן להגיע לחקר האמת. שקפים - 9-13ענפי המשפט אנחנו יכולים לחלק את ענפי המשפט לשלושה ענפים מרכזיים: משפט אזרחי (בין אדם לחברו) משפט פלילי (בין המדינה לעבריין) משפט מנהלי (בין השלטון לאזרח) משפט אזרחי (בין אדם לחברו ,המטרה :הטבת זכויות שנפגעו). הענף האזרחי הוא ענף משפט שעוסק רובו ככולו בדיני ממונות ובדיני כספים (למשל -חוקי ירושה, דיני חוזים ,פקודת הנזיקין ועוד).ענף המשפט הזה הוא בין אזרח לאזרח ומכאן שמו.זאת אומרת שהוא עוסק בסכסוכים בין אזרחים.לצורך העניין ,אין הבדל אם אנחנו מדברים על אדם (בשר ודם), או שאנחנו מדברים על תאגיד כמו חברה או עמותה.גם פקודת הפרשנות וגם חוק הפרשנות קובעים שאדם יכול להיות אדם בשר ודם (שנולד באקט לידה טבעי) אבל אדם יכול להיות גם חבר של בני אדם כמו התאגידים למיניהם (חברות ,עמותות ,שותפויות ,אגודות שיתופיות) ,שהמשפט מכיר בהם כגופים שזכאים שיהיו להם זכויות וחובות במשפט ,ממש כמו בני אדם רגילים. כמו כן ,המשפט הישראלי ,כמו גם שיטות משפט מודרניות אחרות ,הרחיב את התחולה של "הצד" במשפט האזרחי גם למדינה עצמה.זאת אומרת גם המדינה עצמה יכולה לתבוע ולהיתבע במשפט אזרחי.לדוגמא -אם לי יש חוזה עם המדינה והמדינה מפרה את אותו חוזה (למשל המדינה שכרה ממני איזשהו מבנה כדי לפתוח סניף של משרד הפנים) ,המדינה תהיה חשופה לתביעה אזרחית ממש כמו כל אדם או תאגיד. מטרתו של ענף המשפט האזרחי היא הטבת זכויות שנפגעו (זכויות לגוף ,רכוש וכו').זאת אומרת ברגע שמתבצעת איזושהי פגיעה בגופי ,או נגרם לי נזק ,המשפט האזרחי מכיר בזכותי לפנות לבית המשפט ולבקש פיצוי על הנזק שנגרם לי. משפט פלילי (בין המדינה לעבריין ,המטרה :ענישה/הרתעה/שיקום). באופן עקרוני ,המשפט הפלילי נועד לעשות סדר בחברה ,יש לו מספר מטרות כמו ענישה ,הרתעה, שיקום וכו'.לרוב הצדדים במשפט הפלילי יהיו המדינה נגד העבריין.באופן כללי אנחנו אומרים שעבירה פלילית היא הוראה שהוגדרה במסגרת החוק כאסורה לביצוע ,ואדם כלשהו עובר על הוראת החוק. משפט מנהלי (בין השלטון והאזרח ,המטרה -שמירה על שלטון החוק). גם המשפט המנהלי ,כמו המשפט הפלילי ,עוסק במדינה ובאזרח.גם הוא חלק מהמשפט הציבורי כי המדינה מייצגת את עצמה/את הציבור.אבל ,בניגוד למשפט הפלילי ,שבו המדינה באה בטענות כנגד העבריין על כך שהוא פגע בחוק ,כאן מתהפכות היוצרות.כאן האזרח הוא זה שמתלונן כנגד המדינה על כך שהיא פוגעת בזכות שמוקנית לו בחוק ,או שהיא פוגעת בכללי הצדק שאמורים לחול במדינה. מכאן גם המטרה של המשפט המנהלי -לשמור על שלטון החוק ועקרונות של צדק. עמוד 6מתוך 15 דוגמא -אני פונה למשרד הפנים בבקשה לקבל רישיון לנשיאת אקדח ,כאשר פקיד רישוי כלי ירייה שוקל את השיקולים בחוק האם לתת לי רישיון או לא ,הוא מפעיל סמכויות שניתנו לו לפי חוק רישוי כלי ירייה.אם אני טוען שאותו שיקול דעת של הפקיד במשרד הפנים היה שגוי ,זאת אומרת שלטענתי הפקיד פועל בניגוד לחוק ,אז זה עניין של המשפט המנהלי -אני עותר לבית המשפט הגבוה לצדק או לבית המשפט המחוזי כאשר הטענה שלי היא שהמדינה עוברת על החוק ,לא פועלת על פי החוק בהתאם לכללים הנדרשים לפי החוק. הבדלים עיקריים בין ענפי המשפט השונים משפט מנהלי משפט פלילי משפט אזרחי בין האזרח למדינה בין המדינה לעבריין בין אדם לחברו הצדדים להליך העותר המדינה התובע/המבקש השולט על ההליך בעל אינטרס אישי/ציבורי עד בעל-דין מעמד הצד הנפגע שמירה על שלטון החוק שמירה על סדר חברתי הטבת זכויות שנפגעו המטרה עתירה כתב אישום כתב תביעה פתיחת ההליך -------- מעבר לכל ספק סביר 90% - מאזן הסתברויות 51% - נטל השכנוע צו על תנאי החלטי או אשם/זכאי קבלת/דחיית התביעה התוצאה דחיית העתירה חיוב/מניעת ביצוע עונשית כספית/הצהרתית הסנקציה אחד מההבדלים היותר מעניינים בין המשפט האזרחי לפלילי הוא נטל השכנוע -נטל השכנוע קובע מי מהצדדים צריך לשכנע את בית המשפט ובאיזו מידה של הסתברות הוא צריך להוכיח את טענותיו.במשפט האזרחי חל הכלל של 'המוציא מחברו עליו הראיה'.זאת אומרת ,אם התובע רוצה שבית המשפט יפסוק לטובתו ,הוא צריך לשכנע את בית המשפט בצדקת תביעתו במאזן הסתברות של 51%ומעלה.לדוגמא -א' ו-ב' מציגים את טענותיהם בפני בית המשפט ,השופט משכלל את הראיות והנתונים שמובאים בפניו ,הוא שם את הטענות של כל אחד מהצדדים על כפות המאזניים, אם טענותיו של צד א' (התובע) יצליחו להגיע לרמת הסתברות של מעל ל 50% -תביעתו תתקבל ואם לא היא תדחה והוא לא יקבל את הסעד המבוקש.לעומת זאת ,במשפט הפלילי ,כיוון שאנחנו לא עוסקים בענייני כספים ,אלא בדיני נפשות ,והסנקציות של המשפט הפלילי הן חמורות ועלולות להוביל לשלילת חירותו של האדם ,נטל השכנוע הוא גדול יותר.כאן אנחנו מדברים על כלל של רמת שכנוע 'מעבר לכל ספק' (באופן דמיוני 90% -ומעלה).זאת אומרת שכדי שהמדינה תשכנע את בית המשפט להרשיע את העבריין בדין הפלילי ,המדינה נדרשת להוכיח את האשמה ברמה של מעל ,90% וזאת מטלה קשה. שקפים - 14-17יישוב מחלוקות משא ומתן אם יש לנו סכסוך בין אנשים בחברה ,אז הדרך המהירה והזולה ביותר היא פשוט לשבת ולדבר.שני האנשים צריכים לשבת ולדבר בניהם ולזהות את המחלוקות ,על מה הם רבים ,להניח את המוסכמות בצד או להשתמש בהן כדי למנף את הפתרון ובאמצעות כך לצמצם את המחלוקות ואז עולים הסיכויים שהצדדים יצליחו להגיע לפתרון הסכסוך. גישור ישנם מקרים שבהם הצדדים אינם יכולים להגיע לפתרון ביניהם ,והם נזקקים לעזרתו של צד שלישי על מנת שיעזור להם.ואז לפני הפנייה לבית המשפט ,כדרך אלטרנטיבית לבית המשפט ,יש את הליך הגישור.הליך הגישור זה הליך שבמסגרתו שני הצדדים פונים לצד שלישי ניטראלי על מנת שיעזור להם לגשר על המחלוקות ולהגיע להסכמות על מנת לפתור את הסכסוך.המקור המשפטי לגישור נמצא בסעיף 79ג לחוק בתי המשפט.המושג הזה של גישור הוא יחסית מושג חדש במשפט הישראלי. עמוד 7מתוך 15 כדי שהמגשר יוכל לגשר על הצדדים ,נקבעו מספר כללים: הליך הגישור הוא הליך וולונטרי לחלוטין.זאת אומרת שלא ניתן להכריח אף אחד מהצדדים ▪ להשתתף בגישור.יתרה מכך ,גם אם הסכמנו להגיע לגישור ,הרי שבכל שלב של הגישור אפשר להפסיק את הגישור ולפנות לאפיקים אחרים לפתרון הסכסוך ,כמו למשל -לבית המשפט. אין חובה להופיע עם עורכי דין ולפעמים גם רצוי להגיע ללא עורכי דין. ▪ המגשר יכול להיות כל אדם ואין הכרח שהוא יהיה משפטן או עורך דין.מן הסתם מהמגשר ▪ נדרש שיהיה בעל הבנה וסובלנות כדי שהוא יוכל לעזור לצדדים להגיע לפתרון הסכסוך ביניהם. האווירה בגישור היא בלתי פורמאלית.לדוגמא -למגשר יש סמכות להיפגש עם שני הצדדים ,או ▪ עם כל אחד ואחד מהם בנפרד ,כאשר לבית המשפט אין את היכולת הזאת.היתרון בכך הוא שכל אחד מהצדדים יכול להרגיש פתוח עם המגשר ולספר לו דברים שאולי הוא לא רוצה שהצד השני ישמע ,ואולי המגשר יוכל להשתמש בהם כמנוף להגיע לפתרון.יתרה מכך המגשר יכול גם להיוועץ עם אנשים אחרים על מנת להביא לפתרון הסכסוך. דברים שנמסרו במהלך הגישור לא יכולים לשמש כראיה בבית המשפט.לא ניתן להביא את ▪ המגשר להעיד לאחר מכן בבית המשפט כעד מטעמם של אחד הצדדים. למגשר אין סמכות להכריע במחלוקת בין הצדדים.המגשר לא מחליט מי צודק ומי לא אלא ▪ הוא רק מגשר על הפערים בין הצדדים. בסוף הגישור ,אם הוא הצליח ,נחתם בין הצדדים חוזה שלמעשה מסיים את המחלוקת בין הצדדים, ולא ניתן לפתוח את הסכסוך מחדש בין בפנייה לבית המשפט או לגורמים אחרים.כמו כן ,לא ניתן לערער על ההסכמות שהושגו בגישור. בוררות אם הליך הגישור לא צלח ,או אם מלכתחילה הצדדים החליטו שהם לא מעוניינים לפנות לגישור ,יש להם אפשרות דרך אלטרנטיבית נוספת בטרם פניה לבית משפט -בוררות.המקור המשפטי להליך הבוררות נמצא בסעיף 79ב לחוק בתי המשפט ,וכן בחוק הבוררות עצמו.כמו בגישור ,גם כאן מעורב צד שלישי ניטראלי שיכול להיות כל אדם ולא דווקא משפטן.רצוי וחובה שהבורר יהיה מקובל על שני הצדדים.כמו בהליך הגישור ,גם הכניסה לבוררות היא וולונטרית ,כלומר אנחנו לא יכולים לכפות על אף אדם להיכנס לבוררות.אולם ,וכאן מתחיל ההבדל הגדול בין הליך הבוררות להליך הגישור ,אם הליך הבורות כבר החל ,הסכסוך ייפתר במסגרת הבוררות בלבד ולצדדים חסומה הדרך לפנות לבית המשפט. כמו בגישור ,גם בבוררות נקבעו מספר כללים שמטרתם לשכלל את ההליך ולמקסם את האפשרות להגיע לתוצאה צודקת ונכונה: הכלל הראשון הוא שהבורר חופשי מדיני הראיות והדין המהותי.בניגוד להליך בבית המשפט ▪ שמורכב מכללים מהותיים ומכללים דיוניים ,בבוררות הבורר חופשי מדיני הראיות ,והוא יכול להשתמש בפרוצדורות שונות כדי להגיע לתוצאה שעל פניו נראית לו צודקת יותר. הכלל השני הוא שבניגוד לבית המשפט ,הבורר כן רשאי להשתמש בידיעותיו המקצועיות. ▪ לדוגמא -לאיגוד המוסכים יש מוסד לבוררות בפני עצמו ,כלומר אם הכנסתי את רכבי למוסך ואני סבור שבעל המוסך גרם לי נזקים אני רשאי לפנות לאיגוד המוסכים למוסד לבוררות, וכמובן שכשהם בודקים את הטענות שלי כחלק מהליך הבוררות הם משתמשים בידע המקצועי שלהם כמוסכניקים בעצמם על מנת להגיע לתוצאה הצודקת. הכלל השלישי הוא שבניגוד לגישור ,לבורר כן יש סמכות להכריע בין הצדדים.הבורר ייתן בסופו ▪ של דבר פסק בורר שיסיים את המחלוקת. הכלל הרביעי הוא שהבורר חייב לשמור על כללי הצדק הטבעי.הבורר חייב לשמור על כך ▪ ולהקפיד על כך של יהיה לו אינטרס אישי בתוצאה ,וכמו כן הבורר איננו רשאי לשמוע את אחד מהצדדים לבד ,אלא תמיד את שני הצדדים יחדיו. הכלל החמישי הוא שהבורר איננו יכול להשתמש לטובתו במידע שהגיע אליו במהלך הבוררות ▪ והדבר ברור. הכלל השישי קובע שהבורר חייב לשמור בסוד את כל מה שהושמע בפניו. ▪ הכלל האחרון הוא שהליך הבוררות יסתיים תוך שלושה חודשים. ▪ עמוד 8מתוך 15 כדי להתחיל הליך בוררות ,חובה שייחתם הסכם בכתב שבו הצדדים מוסרים לבוררות את הסכסוך שפרץ ביניהם או סכסוך עתידי שיפרוץ ביניהם (כלומר שני צדדים חותמים על הסכם וקובעים שבמידה וההסכם יופר על ידי אחד מהצדדים העניין יופנה לבוררות).במידה ואכן נחתם הסכם בוררות ,אז חסומה הדרך בפני הצדדים לפנות לבית המשפט והמחלוקת תסתיים אך ורק במסגרת הבוררות.אם הצדדים לא מסכימים על זהותו של הבורר ,אז בית המשפט יחליט על זהותו. התוצאה של פסק הבורר היא הכרעה בסכסוך וסיום המחלוקות בין הצדדים.כשניתן פסק בורר, אפשר להגיש אותו לאישור בית המשפט (מקבל תוקף של פסק דין) ולאחר מכן ניתן להגיש אותו לביצוע בהוצאה לפועל ,כמו כל פסיקה אחרת של בית המשפט.יתרה מכך ,אפשר לטעון שפסק בורר יותר חזק מפסק דין של בית המשפט ,וזה כיוון שכל פסק דין של בית משפט בערכאה הראשונה ניתן לערעור לערכאה גבוהה יותר.לעומת זאת ,לא ניתן לערער על פסיקת בורר ,אלא אם הצדדים הסכימו על כך מראש במסגרת הסכם הבוררות ,ולכן -בד"כ הדרך היחידה לתקוף את פסק הבורר היא על דרך של הגשת בקשה לביטול פסק הבורר וזאת תינתן רק במקרים חריגים ובשל עילות קבועות ומצומצמות שקיימות בחוק הבוררות (בעיקרן אלו עילות שקשורות לפגם בהליך הבוררות ,כגון: הפרה של כללי הצדק הטבעי ,וזה עניין שמאוד קשה להוכיח). משפט אם הצדדים לא השכילו לפתור את הסכסוך בינם במסגרת של משא ומתן ,או במסגרת של גישור או של בוררות ,פתוחה בפניהם הדרך לפנות לבית המשפט.ההליך המשפטי הוא הליך פורמאלי ונוקשה, הוא כפוף לדיני הפרוצדורה ולדינים המהותיים. שקף - 18היררכיית המבנה הנורמטיבי (פירמידת הנורמות) עד לתום מלחמת העולם הראשונה בשנת 1917שלטה בארץ ישראל האימפריה העות'מאנית ,והמשפט בארץ ישראל מבוסס על המג'לה -קובץ דינים אזרחיים עות'מאני ,אשר היה עירוב של דינים מהמשפט האזרחי הקונטיננטלי והמשפט האסלאמי.המג'לה הייתה בתוקף גם בארץ ישראל (בזמן שליטתה של האימפריה העות'מאנית) ,והיא נותרה בתוקף גם זמן רב לאחר מכן ,ובפועל גם בתקופת המנדט הבריטי וגם לאחר קום מדינת ישראל נותרו חלק מהוראות המג'לה בתוקף.רק בשנת ,1984באמצעות החוק לביטול המג'לה ,בוטלו סופית הוראות המג'לה.חשוב להבין שהמשפט העות'מאני נשען על יסודות המשפט האסלאמי ,כלומר ,כמו שההלכה היהודית עוסקת בציוויים של בין אדם לחברו (מעבר לציוויים הדתיים) ,כך גם באסלאם :מעבר למשפט המוסלמי הדתי שהוא חל על מוסלמים בארץ ישראל ,המג'לה הביאה איתה גם חקיקה אזרחית שנועדה להסדיר את אותם עניינים שנובעים מהאינטראקציה שבין אדם לחברו. לאחר סיום מלחמת העולם הראשונה ,ב 1922-אנגליה מקבלת את המנדט מחבר הלאומים לשלוט על ארץ ישראל ומעב ר לשליטה הצבאית בארץ ישראל המשפט האנגלי מביא איתו שיטת חקיקה מאוד מיוחדת שנקראת 'דבר המלך במועצתו'.באופן רשמי מדובר בחוק שמלך או מלכת בריטניה מחוקק והחוק הזה חל על כל מדינות האימפריה הבריטית ,לרבות ארץ ישראל.בדבר המלך ומועצתו יש שני סימנים שהם מאוד חשובים: .1סימן 17קובע שהנציב העליון יכול לחוקק חוקים (נקראים פקודות) באותה מדינת חוץ שתחת פיקודו וכן במידת הצורך ,סימן 17גם מחיל את המשפט האנגלי על ארץ ישראל. .2סימן 46קובע שכאשר שופט בארץ ישראל (או במדינה אחרת באימפריה הבריטית) מוצא עניין שאין לו פתרון לכך ( כל אותם מקרי לאקונה) ,אז אותו שופט צריך לפנות לדיני היושר ולמשפ ט המקובל האנגלי.כלומר באופן עקרוני כאשר שופט נתקל בבעיה שאין לה פתרון המקור המשפטי שממנו הוא שואב את הדין יהיה המשפט האנגלי. בחצות הלילה שבין ה 14-ל 15-למאי ,1948פג תוקפו של המנדט הבריטי והוקמה מדינת ישראל.ברור שמדינת ישראל כגוף משפטי חדש ,כמדינה חדשה ,שואפת להתנתק מהזיקה למשפט האנגלי ,שואפת להתנתק מהדין הזר אשר היה (לפי הגדרת המשפט הישראלי) דין זר וכובש. יחד עם זאת ,ברור גם שהמדינה בהיותה גוף חדש איננה יכולה לפעול ללא מערכת חוק ומשפט.ולכן ב 19-למאי 1948מפרסמת מועצת המדינה הזמנית את דבר החקיקה הראשון -פקודת סדרי השלטון והמשפט.סעיף חשוב בפקודה זו הוא סעיף 11שקובע -המשפט שהיה קיים בארץ ישראל ביום ה' באייר התש"ח ,כלומר בלילה של ה 14-במאי ,1948ימשיך לעמוד בתוקפו.אנחנו רואים שמועצת המדינה הזמנית -כדי שלא ייווצר איזשהו וואקום או מצב שבו תהיה מדינה אבל לא יהיה משפט - עמוד 9מתוך 15 מחילה את הוראות המשפט האנגלי גם על מדינת ישראל החדשה ,ככל שהדבר לא סותר את עקרונות המדינה החדשה שהוקמה. כאן אנחנו עומדים על הבחנה מאוד חשובה ,ההבחנה בין חוק לבין פקודה.חוק ופקודה למעשה מתארים את אותו מדרג נורמטיבי -זאת נורמה ברמה של "חקיקה ראשית" שנוצרת באמצעות חקיקת פרלמנט ,כאשר ההבדל היחיד הוא שחוק הוא דבר חקיקה שנוצר על ידי כנסת ישראל ואילו פקודה היא נורמה חקיקתית שנוצרה ע"י הנציב העליון והיא שריד למשפט האנגלי.במהלך השנים אותן פקודות תוקנו הרבה פעמים ומרבית ההוראות בהן התחלפו ,אולם השם נשאר שם היסטורי לפקודה כי הנציב העליון היה פקיד של המלך האנגלי והפקודה באה מלשון פקיד.חשוב להבהיר שלפקודה ולחוק מעמד נורמטיבי זהה לחלוטין. היררכית המבנה הנורמטיבי כשאנחנו מדברים על נורמה משפטית ,אנחנו מדברים למעשה בעיקרון חברתי פורמאלי שקובע דרכי התנהגות מותרים ואסורים בחברה.כלומר ,הנורמה המשפטית תגדיר איך אני כאזרח רשאי להתנהג במדינה וגם מה אסור לי.ברור לחלוטין שיש נורמות שהן בכירות ועדיפות יותר מאשר אחרות.לכך אנחנו קוראים המדרג הנורמטיבי.הרעיון הוא שנורמה גבוהה היא הבסיס לנורמות האחרות ,או נורמה נמוכה נשענת בהכרח על נורמה גבוהה יותר. לדוגמא -ברור לנו שהמרצה לא יכול לדרוש מתלמידיו שלא ללעוס מסטיק אם הוא רואה אותם ברחוב מחוץ לשיעור ,אבל בזמן השיעור הוא כן יכול לעשות זאת ,וזה כיוון שיש תקנון לאוניברסיטה שמחייב את התלמידים להישמע להוראותיו של המרצה.התקנון הוא למעשה חוזה בין התלמידים לבין האוניברסיטה כאשר המרצה מייצג את האוניברסיטה.חשוב להבין שמה שנותן תוקף לתקנון הזה, זה חוק החוזים שהוא בעצמו נורמה שנכתבה ע"י הריבון ואנחנו חייבים להישמע לה.כאן יש לנו דוגמא להשתלשלות למבנה הנורמטיבי ,מנורמה שהיא גבוהה יותר כמו חוק החוזים ,לנורמה שהיא בעלת מדרג נמוך יותר כמו תקנון האוניברסיטה (חוזה) שמחייב רק את הלומדים בה.באופן טבעי כשאנחנו מדברים על המדרג הנורמטיבי תחילת הדיון תתמקד בחוקה. חוקה חוקה של מדינה היא אוסף עקרונות היסוד של המשטר במ דינה זו.זוהי מעין אמנה חברתית בין תושבי המדינה ,כאשר הממשלה יונקת את כוחה מהעם. מבחינת תורת המדינה המודרנית החוקה היא המשפט הפוזיטיבי העליון של אותה קהילה חברתית. זה מסמך שמחובר ע"י האנשים בשר ודם במדינה ,להבדיל מהמשפט האלוהי ,והחוקה היא מסמך מהסדר הגבוה ביותר.כלומר זוהי הנורמה הגבוהה ביותר במדינה ממנה נובעות כל יתר הנורמות האחרות.לכן באנגלית קרויה החוקה Constitutionוזאת כיוון שהיא יוצרת את מבנה המדינה.מעצם הגד רתה ,חוקה חייבת לכלול את הוראות היסוד בדבר מבנה המשטר והשלטון ,סמכויות החקיקה וצורת בחירת השלטון וכו'.לדוגמא: מבנה השלטון והמשטר -החוקה תגדיר את סוג המדינה שלנו :האם אנחנו דמוקרטיה נשיאותית - מדינה דמוקרטית שבראשה עומד ריבון שהוא נשיא (ארה"ב) ,או שמה מדובר בדמוקרטיה פרלמנטארית כמו בישראל שבה אכן אנחנו דמוקרטיה אבל הריבון הוא הפרלמנט (בישראל הכנסת היא הריבון שמתוכה צומחת הממשלה). רוב החוקות גם עוסקות בנושא זכויות האדם הבסיסיות שמובטחות לכל אדם באותה מדינה ,אבל התנאי הזה הוא לא תנאי הכרחי להגדרת החוקה ככזאת.לדוגמא -חוקת ארה"ב שאיננה עוסקת בזכויות האזרח ורק חלק מהתיקונים שבאו לאחר מכן ( 27תיקונים) עסקו בזכויות האזרח המוגנות בארה"ב. ברור לחלוטין שבהיותה הנורמה הבסיסית הגבוהה ביותר ,לחוקה יש מעמד מעל החוק ומעל לכל יתר הנורמות האחרות במדינה.ולכן אם יהיה חוק שעומד בניגוד לחוקה ,אז סביר להניח שאותו חוק יבוטל.בשל מעמדה הגבוה של החוקה בד"כ ברוב המדינות אנחנו נראה שהחוקה היא משוריינת, כלומר שנדרשת פרוצדורה מיוחדת כדי לשנות את החוקה.פרוצדורות מסוימות המקובלות לשינוי החוקה הן משאל עם או רוב מוחלט בפרלמנט ,או שילוב של שניהם. ישנם שני סוגי חוקה עיקריים: עמוד 10מתוך 15 חוקה פורמאלית -דוגמא קלאסית לחוקה כזאת היא חוקת ארה"ב (החוקה הפורמאלית העתיקה ביותר שנמצאת כיום בשימוש).חוקה פורמאלית היא חוקה כתובה שעברה תהליך מסודר של כינון חוקה ע"י האסיפה המכוננת.כלומר ,ישנה אסיפה מכוננת שתפקידה הוא לקבל את החוקה או לשנותה בבוא הזמן (לכך אנחנו קוראים אסיפה מכוננת ותהליך הקבלה של חוקה נקרא תהליך כינון). חוקה מטריאלית -חוקה זאת היא לא חוקה פורמאלית ולא עברה הליך כינון מסודר ע"י האסיפה המכוננת ,אלא מדובר באוסף עקרונות בלתי כתובים שבמהלך השנים מתגבשים לכדי מוסכמות חוקתיות.אפשר שבמהלך השנים אותן מוסכמות חוקתיות אכן מקבלות ביטוי בין באמצעות פסיקת בתי המשפט או באמצעות חקיקה של הפרלמנט ,אבל גם בשני המקרים אין להן צורה מיוחדת שונה מיתר החוקים ופסקי הדין של אותה מדינה ורק המוסכמה החברתית ,אותה מסורת משפטית ארוכת ימים ,היא שנותנת לאותן הוראות מעמד על חוקתי ומעמד בכיר. השאלה שמתבקשת היא האם במדינת ישראל יש חוקה? כאשר מדינת ישראל הוקמה ,אכן היתה כוונה להגדיר חוקה ואפילו בן גוריון תמך ברעיון וניסה לקדם אותו.לשם כך הוקמה 'ועדת החוקה חוק ומשפט' שתפקידה היה לגבש חוקה למדינת ישראל ולהביא אותה בפני הכנסת הראשונה שאז נקראה הכנסת המכוננת על מנת לקבל חוקה.אבל בשל מגוון רב של סיבות לא התקבלה בסופו של דבר החוקה בזמנו ,ולכך אפשר למנות כמה וכמה סיבות :החשש שהיה קיים שהחוקה תהיה בדמותה של מפא"י -אותה מפלגה גדולה ששלטה ללא עוררין בכנסת ישראל עם מספר מנדטים רב מאוד, משבר כלכלי ,מלחמה ,בעיית פליטים ,הייתה בעיית גבולות ,הייתה בעיה של יהודים שהגיעו לישראל ועדיין לא הצליחו להקים חיים ודעתם טרם נשמעה.ולכן בגלל כל הסיבות הללו כשהכנסת המכוננת רואה שהיא איננה יכולה לחוקק את החוקה והחוקה מתעכבת ,בשנת 1949הכנסת המכוננת מקבלת את חוק המעבר והופכת להיות הכנסת הראשונה והיא מתחילה לחוקק חוקים.כלומר הכנסת הראשונה זונחת לעת עתה את התפקיד המכונן שלה ,התפקיד שנועד ליצור חוקה למדינה והיא הופכת את עצמה להיות פרלמנט -כנסת מחוקקת.עם השנים מתווספים עוד ועוד מתנגדים לרעיון של החוקה ובן גוריון גן משנה את דעתו וסוחף את הכנסת בהתנגדותו.בשנת 1950מתקבלת הצעתו של ח"כ יזהר הררי שמציע ש בגלל אותן בעיות שהכנסת נתקלת בהן בלכונן חוקה ,הוא מציע לבסס את החוקה ולקבל אותה לא כדף אחד וכתוב כחוקה ,אלא פרקים פרקים כאשר כל פרק יתקבל בבוא הזמן וכל פרק יעסוק בנושא אחר שבו צריכה לעסוק החוקה" -הכנסת הראשונה מטילה על ועדת החוקה ,חוק ומשפט להכין הצעת חוקה למדינה.החוקה תהיה בנויה פרקים-פרקים ,באופן שכל אחד מהם יהווה חוק יסודי בפני עצמו.הפרקים יבאו בפניה הכנסת ,במידה והוועדה תסיים את עבודתה ,וכל הפרקים יחד יתאגדו לחוקת המדינה". כמו שאנחנו רואים מתקבלת הצעתו של חבר הכנסת הררי ,ואומנם הכנסת מעבר לתפקידה ככנסת מחוקקת ,מתחילה גם לחוקק את אותם חוקים יסודיים שלימים נקראים חוקי יסוד.אנחנו רואים שחוקי היסוד אכן עוסקים באותם נושאים שבהם אמורה לעסוק החוקה -בעקרונות היסוד של שיטת המשטר הישראלית. לחקיקה של חוקי היסוד במדינת ישראל ישנה חשיבות רבה ,כיוון שבמדינת ישראל אין חוקה פורמאלית ולא קיים מנגנון שינחה וירסן את השלטון המרכזי וגם את המחוקק כמובן.את התפקידים הללו ממלאים חוקי היסוד.כפי שעולה מהצעת ח"כ הררי ,קיימת מגמה שבעתיד חוקי היסוד הללו יהוו את החוקה העתידית של מדינת ישראל. הגישה המקובלת כיום היא שלמדינת ישראל אין חוקה פורמאלית ,כי טרם נעשה הליך של כינון לחוקה ,אך אפשר לומר שבמדינת ישראל חוקי היסוד מהווים מעין חוקה מטריאלית ,זאת כיוון שהם אכן קובעים עקרונות שהם חוקתיים. חקיקה ראשית (חוקים ופקודות) חקיקה היא מעשה שמכוון ליצירת נורמה רשמית שמנוסחת באופן אחיד וברור.כלומר ,כאשר הפרלמנט קובע חוק חדש הדבר נעשה כדי ליצור דפוס התנהגות מחייב בחברה מסוימת ,ואכן נסתכל על ההגדרה של חוק בתורת המשפט" :נורמה פוזיטיבית המבוטאת בצורה של כלל פומבי שנוצרת ע"י הגורם השולט בחברה".ברוב המכריע של החוקים אנחנו נראה שקיימת גם סנקציה שמתלווה לחוק, והסנקציה פועלת על מי שפועל בניגוד לחוק -מי שחורג מהוראותיו של החוק.גם השימוש בסנקציה הוא חוקי בפני עצמו והשימוש בו והפעלתו ע"י המדינה נקראים "אכיפת החוק". עמוד 11מתוך 15 ההבדל בין חוקה לחוק -החוקה תגדיר את עקרונות המשטר ואת יסודות המשטר באותה מדינה. לעומת זאת ,החוקים אינם מדברים על עקרונות היסוד של השיטה אלא על ההיבטים השונים של חיי האנשים בחברה ,כמו :חוזים ,ניזיקין ,עבירות ועוד. חקיקה מול פסיקה -מקובל לומר שאחד ההבדלים הבולטים ביותר בין אירופה לבין המדינות הדוברות אנגלית ,הוא שבמדינות אירופה המסורת המשפטית מבוססת על חקיקה לעומת המסורת האנגלית שמבוססת על חקיקת הפרלמנט ,אבל גם על פסקי דין תקדימיים ("חקיקה שיפוטית"). המסורת האירופאית (לפחות ב 300-שנים האחרונות) שמה דגש רב מאוד על חקיקה וזאת בשל הטענה שהחקיקה היא המקור המשפטי הלגיטימי ליצירת נורמות התנהגות מחייבות בחברה (ולא הפסיקה). הגישה הזאת מונה שני טעמים: -ראשית -החקיקה היא מקור משפטי יותר ודאי ,יותר רציונאלי ואפילו יותר מדעי.בעוד שיש פרלמנט אחד בכל מדינה שתפקידו ליצור חוקים והחוקים עוברים תהליך מסודר וברור וידוע, הרי שישנם בתי משפט רבים ושופטים רבים שיכולים להגיע לתוצאות שיפוטיות שונות במקרים זהים ועם שיקולים שלא תמיד ברורים לנו. -שנית -החקיקה הינה מקור יותר דמוקרטי" ראשית ,כי הפרלמנט שיוצר את החקיקה הוא שמייצג את הריבונות העממית (את העם) ,ושנית -גם משום שהפסיקה היא יותר נגישה לציבור. גם במדינות המודרניות בהם יש אלפי חוקים ,החוקים ידועים לכולם ומתפרסמים בצורה כרונולוגית מדי שנה במקום אחד (ספר החוקים) ,לעומת זאת ,מדי יום ביומו מתפרסמים עשרות ואפילו מאות פסקי דין ,כך שהם לא באמת נגישים לנו. חקיקה משנית (תקנות וצווים) חקיקה משנית היא כל מעשה חקיקה שלא נוצר בכנסת.כלומר ,בכל מקום שיש לנו אקט חקיקתי כזה או אחר שיוצר נורמות התנהגות מחייבות במדינה ושלא נעשה באמצעות חקיקה של הכנסת ,הרי שאנו מדברים על חקיקה משנית.מדובר בנורמות התנהגות ,שלא נוצרות ע"י הפרלמנט אלא במסגרת של רשות מבצעת -כמו תקנות וצווים שנוצרים על-ידי משרדי ממשלה ,או כמו חוקי עזר של רשויות מקומיות (נורמות שנוצרות ע"י פקידים ולא ע"י מחוקקים).למשל -עירייה מתכנסת ומחליטה לחוקק חוקי עזר עירוניים שמסדירים נושאים שונים בתחום אותה רשות.חוקי העזר העירוניים ,כיוון שהם הליך שיוצר נורמת התנהגות מחייבת כלפי כל תושבי אותה רשות וכיוון שהם לא נוצרו ע"י הפרלמנט, הרי שהם נחשבים ל חקיקה משנית.גם על החקיקה המשנית כמו על החקיקה הראשית יש חובת פרסום ברשומות ,אלא שבניגוד לחוקים שמפורסמים בספר החוקים ,התקנות עצמן יתפרסמו בקובץ התקנות. עיקרון חוקיות המנהל הציבורי -הכלל הוא שמנהל הציבורי יכול לפעול לחקיקה משנית אך ורק עפ"י הוראה מפורשת שניתנה לו בחקיקה ראשית ,כלומר בחוק של הכנסת ,וגם כאשר ניתנת לאותה רשות הסמכות לתקן תקנות/לחוקק חוקי משנה ,גם אז החקיקה תהיה בתוך אותו תחום שהוגדר במסגרת החוק המסמיך.יש צורך לשים לב לשני כללים חשובים: .1פעולתה של הרשות (כמו חקיקת התקנות) צריכה להיות מתוך סמכות. .2החקיקה לא תהיה בחריגה מסכמות. חוזים /הסכמים גם חוזים וגם הסכמים יוצרים נורמות התנהגות מחייבות בחברה.לדוגמא -באופן עקרוני המשפט הישראלי לא מטיל עלינו חובות הצלה.למשל ,אם אני רואה אדם טובע בבריכה אז באופן עקרוני, מבחינת המשפט הפלילי ,אני לא חייב לעזור לו.לעומת זאת ,ברור לחלוטין שהמצב שונה אם מדובר במציל של הבריכה.ברור לחלוטין שעל המציל כן מוטלת חובה לסייע לאותו אדם שטובע כיוון שזה בדיוק התפקיד שבשבילו הוא נשכר.המקור המשפטי לחובת המציל להציל הוא חוזה העסקה שיש למציל עם הבריכה.גם אין חוזה ,או שהוא לא הוגדר בכתב ,ברור לחלוטין שעל המציל ,מתוקף תפקידו ,להציל מבקרים בבריכה שבסכנת טביעה.ואם המציל לא יקיים את חובתו החוזית להציל, הוא יהיה צפוי לעמוד לדין פלילי בגין גרימת מותו של הטובע. מנהגים מנהג משפטי -התנהגות מחזורית בין אנשים שיוצרת הכרה או צפייה הדדית בקרב אותם אנשים שההתנהגות תחזור על עצמה.לדוגמא :מתנות לעובדים בחגים ,אנחנו יכולים להניח שכבר הפך למנהג עמוד 12מתוך 15 משפטי מחייב.כשמדברים על מנהג משפטי -בניגוד לשני מקורות המשפט העיקריים האחרים (כמו החקיקה הראשית והחקיקה המשנית) ,רואים שהמנהג הוא לא נורמה משפטית שמוכתבת מלמעלה ע"י המחוקק או בתי המשפט ,אלא נורמה משפטית שצומחת מלמטה ,כלומר מתוך ההתנהגות של האנשים וכתוצאה מהתנהגותם. אין ספק שהאפיון של המנהגים הוא אפיון קשה ,זאת אומרת המנהגים הם "חמקמקים" בכך שאנחנו לא תמיד יכולים לזהות את קו הגבול -מתי המנהג מפסיק להיות מנהג רגיל ומתי הוא הופך להיות מנהג משפטי מחייב ,אבל כן אנחנו יכולים לומר בוודאות שכאשר המנהגים מוכרים כמנהגים משפטיים ,אזי גם הם הופכים להיות נורמה קשיחה ומחייבת בחברה ,שכולם צריכים לנהוג לפיה. ישנן שתי דרכים עיקריות להכרה במנהגים כנורמה משפטית מחייבת ,כלומר ישנן שתי דרכים שבאמצעותם המנהגים יכולים לקבל תקפות של נורמה משפטית מחייבת: .1באמצעות פסיקת בית המשפט -כאשר מנהג מגיע לבית המשפט (למשל כמו עניין המתנות לחג -אם עובד יגיש תביעה נגד מעביד שלא נתן לו מתנה לחג ,אפשר ובית הדין לעבודה באמצעות הפסיקה יכיר בכך כמנהג משפטי מחייב ואז ברגע ההכרה של בית הדין במנהג כמנהג משפטי מחייב ,תהיה לו תכולה לגבי כל יתר האנשים במדינה). .2באמצעות חקיקת הכנסת -לדוגמא :כל נושא הסדר פיצויי הפיטורין התחיל בראשיתו כמנהג. בשלב מסוים המחוקק ראה את ההסדר שנוהג בין עובדים לבין מעבידים בעניין פיצויי פיטורין ,והחליט שזה הסדר ראוי ולפיכך הוא החליט לאמץ את המנהג וחוקק את חוק פיצויי פיטורין.מאז העניין מופיע בחקיקה וכבר לא צריך להוכיח מנהג. פסיקה הפסיקה כנמצאת בצד ומקרינה על כל יתר המדרגים האחרים בפירמידה של המבנה הנורמטיבי. בשיטת המשפט הישראלית ,שיסודותיה בשיטת המשפט האנגלי ,לא ניתן להתעלם מחשיבותה של הפסיקה כיוצרת נורמות משפטיות מחיבות. }Donoghue v. Stevenson {1932, house of lords בשנת ,1930בחור (א') ובחורה (ב') יוצאים לפאב אנגלי.א' מזמין את ב' לשתות בירה וגם משלם עבורה.תוך כדי שב' שותה את הבירה היא מגלה לחרדתה שבלול בבירה.ב' רוצה להגיש תביעה על הנזק הנפשי שנגרם לה.את מי היא יכולה לתבוע - -האם את א' שקנה לה את המשקה? -האם את ג' הברמן שמכר את המשקה? -האם את ד' יצרן הבירה? ברור לנו שא' לא פשע ולא ביצע מחדל כלשהו ,וכך גם ג'.הבחורה רוצה לתבוע את היצרן ,וזה נראה לנו הכי נכון בנסיבות העניין ,אלא ש הבעיה היא שבאותה תקופה המשפט האנגלי איננו מכיר באפשרות של ב' לתבוע את ד' ,כי אין ביניהם "קרבה משפטית".היצרן רחוק מדי בשרשרת ,הוא לא מזיק ישיר של ב' ואין ביניהם שום חוזה.א' הוא זה שיכול לתבוע את ג' ,כי הוא זה שקנה את הבירה מהברמן ,אבל ל-א' לא נגרם כל נזק לכן אין לו על מה לתבוע...הבעיה הזאת מגיעה בשנת 1932לפתחו של בית הלורדים באנגליה ,במקרה הזה קובע הלורד דנינג בית הלורדים באנגליה את עיקרון השכנות/ עקרון הציפיות -עקרון משפטי הקובע כי כל אדם ,באשר הוא ,חייב חובת זהירות לשכנו.כלומר ,אם אדם כלשהו יכול לצפות כי בשל מעשיו או מחדליו מישהו עלול להיפגע ,הוא צריך לנקוט באמצעים סבירים שהמעשה הזה לא יתרחש.במקרה הזה אומר בית הלורדים ליצרן הבירה שחובה הייתה עליו לצפות כי בשל הקשיים בייצור הבירה ואי הקפדה על תנאי ייצור נאותים ,אנשים שרוכשים את הבירה מתוצרתו עלולים להיפגע ,לכן בית הלורדים מחייב את ד' יצרן הבירה בנזק שנגרם ל-ב'. החשיבות של פסק הדין היא בכך שזאת הייתה הפעם הראשונה שבית המשפט קובע ומגדיר את עיקרון השכנות.הייתה זאת הפעם הראשונה שבית הלורדים באנגליה מגדיר את חובת הזהירות של כל אדם כלפי אדם אחר ,גם אם אין לו יחסים חוזיים או קרובים איתו.כיוון שזאת הייתה הפעם הראשונה אנו קוראים לזה -תקדים. לתקדים חשיבות רבה בעיצוב הנורמות המשפטיות ,כיוון שהתקדים מקנה תוכן לאמירות הכלליות שנמצאות בחוק ובחקיקת המשנה.חשיבות מיוחדת נודעת לתקדים בשיטות המשפט שמבוססות על המשפט המקובל כמו המשפט הישראלי ,וכמו המקרה של הפאב האנגלי ,שבו התקדים לא רק עיצב את הנורמה כי לא הייתה נורמה שחוקקה ע"י הפרלמנט ,אלא התקדים עצמו הוא זה שייצר את עמוד 13מתוך 15 ה נורמה.כלומר בית המשפט באמצעות הפסיקה שלו יצר נורמה משפטית חדשה ומחייבת את כולם. במערכת המשפטית ,כאשר נוצרת נורמה ע"י תקדים ,בתי המשפט שמתחת לאותו בית משפט חייבים לפסוק בהתאם לעקרונות התקדים כפי שהן נקבעו ,כאשר מובא בפניהם מקרה בעל נסיבות דומות ומכאן חשיבותו של התקדים. תקדים -נורמה משפטית שנוצרת על-ידי פסיקת בתי המשפט ("חקיקה שיפוטית") ,ואשר בתי המשפט חייבים לפסוק לפי עקרונותיה כאשר מובאת להחלטתם סוגיה דומה לזו שבגינה נפסק התקדים. התקדים בישראל התקדים בישראל מוגדר בסעיף 20לחוק היסוד השפיטה: א.הלכה שנפסקה בבית המשפט תנחה בית משפט של דרגה נמוכה ממנו. ב.הלכה שנפסקה בבית המשפט העליון מחייבת כל בית משפט ,זולת בית המשפט העליון. מסעיף זה ,ככל שהדבר נוגע לתקדים ,אנחנו גוזרים 3מסקנות: .1תקדים מחייב הוא תקדים שנפסק ע"י בית המשפט העליון בלבד.פסיקה של בית המשפט המחוזי או השלום ,חדשנית או חשובה ככל שתהיה ,לא תהווה תקדים.רק פסיקות של בית משפט עליון יכולות להוות תקדים. .2בית המשפט העליון איננו כפוף לתקדימיו.בבוא היום אם בית המשפט העליון ירצה לשנות הלכה שנוהגת באמצעות פסיקה ,אין מניעה שכך יהיה הדבר. .3הלכות שנפסקות בבית המשפט המחוזי אינן מחייבות את בתי המשפט השלום ,על אף שבית משפט השלום נמוך מבית המשפט המחוזי בהיררכיה השיפוטית ,אלא רק מנחות אותו.כלומר שלבית המשפט השלום יש את הסמכות אכן להסתמך על פסיקת בית המשפט המחוזי ולאמץ אותה ,אולם הוא גם יכול לסטות ממנה ולפסוק אחרת כיוון שהוא סבור אחרת. המשמעות של עיקרון התקדים זה שפסקי דין שנפסקו בבית המשפט העליון משפיעים לא רק על המחלוקת הספציפית והצרה של אותם שני צדדים שהגיעו לבית המשפט העליון ,אלא גם על הנורמה הכללית שחלה באותו נושא ,ולכן המסקנה שאנחנו גוזרים מכך היא שפסקי דין /תקדימים מהווים דרך שלישית ,בנוסף לחקיקה הראשית והמשנית ,לעיצוב הנורמות המשפטיות החלות.כלומר יש לנו כאן אקט של חקיקה שיפוטית.באופן דומה לכך שרק תקדים שנפסק בבית המשפט העליון הוא תקדים מחייב ,פסקי הדין של בית הדין הארצי לעבודה מהווים תקדים מבחינתם של בתי הדין האזוריים לעבודה. שקף - 19המבנה ההיררכי של מערכת המשפט עמוד 14מתוך 15 בקצה הפירמידה של מערכת המשפט הישראלית נמצא בית המשפט העליון שמקום מושבו בירושלים. לבית המשפט העליון (באותו מבנה ממש) ,לאותו גוף ,יש שלושה "כובעים שונים".כלומר הוא ממלא שלוש פונקציות שונות אחת מהשנייה: .1בית המשפט לערעורים (פליליים ,אזרחיים ומנהליים) -בית המשפט העליון משמש כבית המשפט שאליו מתנקזים כל הערעורים על החלטות ופסקי דין שנתנו בבית המשפט המחוזי (שפחות בדרגה אחת מאשר בית המשפט העליון). .2בית הדין הגבוה לצדק (בג"צ) -כאן בית המשפט משמש כבית משפט המנהלי של מדינת ישראל. .3הסמכויות המיוחדות -מעבר להיותו של בית המשפט העליון כבית משפט לערעורים (הכובע הראשון) ,ומעבר להיותו בית משפט לעניינים מנהליים (הכובע השני) ,לבית המשפט העליון יש גם פונקציות נוספות שהוא ממלא על-פי חוק.לדוגמא ,בעניין ועדות חקירה ממלכתיות ,כאשר מוקמת ועדת חקירה ממלכתית בראשה יעמוד שופט בית המשפט העליון.או דוגמא נוספת -כאשר מתקיימות בחירות בישראל ,בראשה של ועדת הבחירות המרכזית עומד שופט בית המשפט העליון. חשוב להבין שכאשר אנחנו אומרים בית משפט ,הכוונה היא למערכת השפיטה הכללית במדינה, שמורכבת מבתי משפט השלום ,בתי המשפט המחוזיים ובית המשפט העליון לערעורים.זאת המערכת שמנקזת אליה את מרבית התביעות במדינה שהן תביעות ללא אפיון מיוחד.לעומת זאת ,כשאנחנו אומרים בית דין ,הכוונה לגוף משפטי שתפקידו לשפוט בעניינים מסוימים ספציפיים ,לדוגמא בית הדין לעבודה שמתעסק רק בעניינים וסכסוכים שנובעים מיחסי עבודה. עמוד 15מתוך 15 מחברת הקורס היבטים משפטיים ביזמות עסקית מצגת מס' - 2דיני חוזים מרצה :עו"ד יצחק בן-חיים עמוד 1מתוך 14 שקף מס' 1 אחרי שבמצגת הראשונה עסקנו בהכרת העקרונות היסודיים של המשפט בכלל ושל המשפט הישראלי בפרט ,במצגת זאת נתמקד בהכרת אחד מהדינים המהותיים העיקריים של המשפט הישראלי -דיני החוזים. שקף מס' 2 חשוב לציין שהבחירה להתמקד תחילה דווקא בדיני החוזים היא לא מקרית כלל - דיני החוזים הם למעשה הבסיס של המשפט האזרחי-המסחרי.כך לדוגמא ,דיני העבודה הם בבסיסם חוזיים וכך גם דיני התאגידים הם חוזיים בבסיסם. דיני החוזים ,כמו גם דיני הנזיקין ,שייכים למשפחת דיני החיובים.כשאנו עוסקים בדיני חוזים, הבסיס לזכות או לחובה הוא החוזה. זאת נקודה חשובה שנוגעת להבנה שלנו את המשפט בכלל ואת דיני החיובים בפרט :למול כל זכות ישנה חובה.אם לאדם ישנה זכות כלשהי ,המשמעות היא שעל אדם אחר מוטלת חובה לקיים את אותה זכות.אם אני זכאי לקבל 100שקלים ,המשמעות היא שיש אדם אחר שמוטלת עליו חובה לתת לי את אותם 100שקלים.אם אני חייב לבצע עבודה מסויימת ,המשמעות היא שיש אדם אחר שיש לו זכות כלפי שאבצע עבורו את אותה עבודה. אז כמו שאמרנו ,כשאנו עוסקים בדיני חוזים ,הבסיס לזכות או לחובה הנגדית הוא החוזה שבין הצדדים.לעומת זאת ,בדיני נזיקין הבסיס לחובה/זכות הוא עוולה שבוצעה (התנהגות אזרחית אסורה) כשעוולה זאת גרמה נזק. יוצא אפוא שבשני סוגי הדינים הללו (חוזים ונזיקין) יש יחס משפטי שיוצר חיוב של צד אחד כלפי צד שני ,אלא שבעוד שבדיני החוזים החיוב הוא רצוני ,הרי שבדיני הנזיקין מדובר בחיוב לא רצוני. הבדל נוסף בין דיני החוזים לתחומים אחרים ,הוא שבדיני חיובים (חוזים/נזיקין) אנחנו דנים בזכותו של אדם כלפי אדם אחר ספציפי ,ואילו בדיני הקניין אנחנו דנים בזכותו של אדם בנכס מסויים. המונח המשפטי לעריכת החוזה/לעשיית החוזה נקרא "כריתת חוזה".חוזים כורתים.לא "עושים" ולא "חותמים" אלא "כורתים" חוזה. המסגרת החוקית שתלווה אותנו במהלך הנושא הזה הוא חוק החוזים (חלק כללי) ,התשל"ג.1973- זהו החוק המהותי שעוסק בכל העניינים של כריתת החוזה ,ביטול החוזה בשל פגמים בכריתתו ,צורת החוזה ותכנו ,קיום החוזה ועוד. אז שאלות מקדמיות שעולות הן -מה זה חוזה? ומה בעצם ההבדל בין חוזה להסכם? מה זה חוזה? חוזה הוא הסכם שהצדדים לו מתחייבים לפעול על-פיו וכי הוא יחייב אותם מבחינה משפטית ,וכן במקרה של הפרתו -הוא יהיה ניתן לאכיפה על-ידי בית המשפט. ההגדה הזאת מובילה אותנו לשאלה השנייה ,והיא -מה בעצם ההבדל בין חוזה להסכם? מה ההבדל בין חוזה לבין הסכם? חוזה הוא בעצם הסכם בין שני צדדים.לא כל הסכם הוא חוזה ,אבל כל חוזה הוא הסכם. ניתן דוגמה לשתי סיטואציות דומות :הראשונה ,הוזמנתי ע"י חבר לארוחת ערב והתבקשתי להודיע אם אני בא או לא.אני מתחייב לבוא אולם בפועל איני מגיע וגורם בכך נזק לאותו חבר שהכין את הארוחה לשווא.במקרה זה לא היה חוזה מבחינת החוק ולכן החבר לא יכול לנקוט נגדי הליכים משפטיים. לעומת זאת ,הסיטואציה השניה ,אני מעוניין למשל לעשות מסיבת הפתעה לחבר ואני מזמין מסעדה ליום האירוע הנקוב ומבקש מבעליה להעמידה לרשות החוגג?
