סיכום.pdf

‫מחברת הקורס‬ ‫היבטים משפטיים ביזמות עסקית‬ ‫מצגת מס' ‪ - 1‬מבוא למשפט (עקרונות וסמכויות)‬ ‫מרצה‪ :‬עו"ד יצחק בן‪-‬חיים‬ ‫עמוד ‪ 1‬מתוך ‪15‬‬  ‫שקפים ‪2-5‬‬ ‫כאשר מדברים על המשפט‪ ,‬ני...

‫מחברת הקורס‬ ‫היבטים משפטיים ביזמות עסקית‬ ‫מצגת מס' ‪ - 1‬מבוא למשפט (עקרונות וסמכויות)‬ ‫מרצה‪ :‬עו"ד יצחק בן‪-‬חיים‬ ‫עמוד ‪ 1‬מתוך ‪15‬‬  ‫שקפים ‪2-5‬‬ ‫כאשר מדברים על המשפט‪ ,‬ניתן להבחין בשתי האסכולות עיקריות‪ :‬משפט הטבע ופוזיטיביזם‬ ‫משפטי‪.‬‬ ‫אסכולת משפט הטבע‬ ‫אחת מגישותיו הקלאסיות של המשפט היא גישת משפט הטבע‪.‬בבסיס גישה זאת עומדת הטענה כי‬ ‫קיים חוק נצחי‪ ,‬טבעי‪ ,‬לא משתנה‪ ,‬טבוע בעולם ובאדם‪ ,‬גילויו הוא פרי רציונאליות שניתנה להסקה‬ ‫מתוך הטבע והטבע משקף את החכמה האלוהית‪.‬זאת אסכולת המשפט הקלאסית והיא קיימת לאורך‬ ‫כל ההיסטוריה האנושית ‪ -‬בתקופת התנ"ך‪ ,‬ביוון העתיקה‪ ,‬ברומא‪ ,‬בתקופת ימי הביניים וגם בעת‬ ‫החדשה‪.‬‬ ‫עפ"י אסכולה זאת‪ ,‬בטבע ישנו סדר רציונאלי של דברים‪ ,‬ומהתבוננות בטבע אנחנו יכולים לראות כי‬ ‫קיימת תוכנית על‪ ,‬כאשר בתוך אותה תוכנית ישנם ציוויים בעלי ערך מוסרי ומהם אנחנו יכולים‬ ‫להסיק מה מצופה מאיתנו ‪ -‬בני אדם‪.‬הרצון המשותף של כל משפטני הטבע הוא לגזור מאותן עובדות‬ ‫טבע את הכללים המשפטיים שלפיהם אנחנו אמורים לנהוג‪.‬כלומר ‪ -‬לגזור מן המצוי (כללי הטבע)‬ ‫את הרצוי (הכללים המשפטיים שבאמצעותם אנחנו נתנהל)‪.‬‬ ‫ההנחה של משפט הטבע היא שכשנבצע את אותה גזירה‪ ,‬תיווצר אמת מידה מוסרית אוניברסאלית‬ ‫שתקבל תוקף כללי‪ ,‬שתהיה מקובלת בכל החברות ושאיננה ניתנת לסתירה‪.‬‬ ‫בבסיס תיאוריי ת משפט הטבע עומדת הטענה כי נורמות שקובעים בני האדם בחברה מסוימת‬ ‫יכולות להיות חוק בעל תוקף מוסרי רק אם הן אינן נוגדות את עקרונות המוסר האוניברסאליים של‬ ‫המשפט הטבעי‪.‬כלומר‪ ,‬התוצאה המשפטית חייבת להיות מחויבת לעקרונות משפטים נעלים‬ ‫ולעקרונות אובייקטיביים מוסריים מהרמה הראשונה‪.‬‬ ‫הקשיים בתיאוריה‪ :‬מי הגדיר את אותו מוסר אוניברסאלי? ההנחה שלנו כי קיים מוסר אחד משותף‬ ‫לכל האנושות היא הנחה בעייתית‪ ,‬ואף נתפסת בקרב גורמים מסוימים כהתנשאות של המערב שמנסה‬ ‫להכתיב את נורמות ההתנהגות שלו על כל העולם‪ ,‬ולהשליט את תרבות המערב על כלל העולם‪.‬‬ ‫האסכולה הפוזיטיביסטית‬ ‫הגישה הזאת מתפתחת במאה ה‪ 19-‬כתגובת נגד לכשלים של משפט הטבע והמטרה של הפוזיטיביזם‬ ‫היא לבחון כל תופעה‪ ,‬כולל התופעות המשפטיות‪ ,‬באופן אובייקטיבי‪.‬יש כאן ניסיון לתת למקצוע‬ ‫המשפטים נופך מכובד ומדעי יותר‪ ,‬כל זאת ע"י הפרדת התחום המשפטי מהתחום המוסרי שקשור‬ ‫למוסר ולערכים‪.‬‬ ‫גישת הפוזיטיביזם המשפטי בעצם אומרת שמוסר הוא עניין לאנשי המוסר (פילוסופים)‪ ,‬ואילו אנחנו‬ ‫המשפטנים מתעסקים במשפט‪/‬חוק‪.‬‬ ‫המטרה המרכזית של גישה זו היא למצוא הבחנה ברורה בין משפט למוסר וכאן חשיבות התיאוריה‪-‬‬ ‫חוק איננו צריך להיות מוסרי כדי שהוא יהיה תקף‪.‬כלומר‪ ,‬גם חוק שאיננו מוסרי הוא חוק תקף‬ ‫משפטית‪.‬הגישה לא טוענת שאין קשר בין החוק לבין המוסר‪ ,‬אלא שאין קשר הכרחי בין החוק‬ ‫למוסר‪.‬מכאן שגם אם יש לנו חוק‪ ,‬שלכאורה‪ ,‬הוא לא מוסרי‪ ,‬הוא יכול להיות תקף בתנאים מסוימים‪.‬‬ ‫המשותף לכל הפוזיטיביסטיים הוא שבכל מקרה ישנו ריבון שקובע את החוקים‪.‬כלומר‪ ,‬המקור‬ ‫לזיהוי נורמות משפטיות תקפות לפי הגישה הפוזיטיביסטית הוא לא אם הפקודה או ההוראה החוקית‬ ‫היא מוסרית או לא‪ ,‬אלא מבחן המקור‪ :‬אם הפקודה באה מהריבון עצמו היא נורמה משפטית תקפה‬ ‫ללא קשר למוסריות שלה‪.‬יחד עם זאת הגדרת הריבון משתנה בין הפילוסופים השונים של‬ ‫הפוזיטיביזם המשפטי‪.‬‬ ‫ג'ון סטיוארט אוסטין‪ -‬הפוזיטיביסטי הראשון‪ ,‬אמר שהריבון הוא בשר ודם שמטרת הריבון היא‬ ‫ליצור מערכת משפטית‪.‬הגישה הפוזיטיביסטית מציבה את האדם במרכז‪ ,‬היא רואה בו יצור נבון‬ ‫וחושב‪ ,‬הפוזיטיביסטיים סבורים שהמשפט הוא יצירה פיזית של בני האדם ולא יצירה מטפיזית של‬ ‫האל או המשפט הטבעי‪.‬‬ ‫עמוד ‪ 2‬מתוך ‪15‬‬  ‫דוגמא להתנגשות האסכולות בפסיקה בישראל‬ ‫פסק‪-‬הדין בפרשת ירדור (ע"ב ‪ 1/65‬ירדור נ' יו"ר ועדת הבחירות המרכזית לכנסת השישית)‪ ,‬עוסק‬ ‫בשאלת תחולת "המשפט הפוזיטיביסטי" אל מול "המשפט הטבעי"‪.‬פסק הדין עסק בערעור על‬ ‫סירובה של ועדת הבחירות המרכזית לאפשר השתתפותה של רשימת הסוציאליסטים בבחירות‬ ‫לכנסת‪ ,‬כי חלק מהאנשים ברשימה היו חברים בארגון הלא חוקי "אל ארד"‪.‬שלושה שופטים בכירים‬ ‫דנו בפסק דין‪ -‬אגרנט‪ ,‬זוסמן וכהן‪.‬‬ ‫השופט כהן ייצג את הגישה הפוזיטיביסטית‪.‬הוא קובע שאם אי אפשר למצוא חוק מפורש שמכוחו‬ ‫ועדת הבחירות יכולה לפסול רשימה מלהתמודד לכנסת הרי שאין בכוחה של הועדה לפסול את‬ ‫הרשימה גם היא סבורה שיש לה סיבות טובות לכך‪.‬מדובר בניתוח פוזיטיביסטי מובהק כי השופט‬ ‫כהן לא שואל את השאלה מהי הנורמה המשפטית הרצויה‪ ,‬אלא שואל מהי הנורמה המשפטית‬ ‫שקיימת (ולכן ‪ -‬פוזיטיב מלשון "קיים"‪.‬האם יש חוק‪ ,‬ולא האם רצוי שיהיה חוק)‪.‬‬ ‫לעומתו‪ ,‬השופט זוסמן בוחר בדרך אחרת‪.‬השאלה שהוא מציב היא האם ועדת הבחירות צריכה‬ ‫להסתפק בחוק שכתוב או שמא היא צריכה לשקול שיקולים ועקרונות שאינם רשומים בספר החוקים‬ ‫ואותם עקרונות הם אלה שיאירו את דרכה‪.‬השופט זוסמן קובע שבנוסף לחוק עצמו‪ ,‬על ועד הבחירות‬ ‫לקחת בחשבון את השיקול הטבעי והמובן מאליו של זכות ההתגוננות של המדינה מפני אויבה מבפנים‬ ‫ומבחוץ‪.‬כשהשופט זוסמן מדבר על דמוקרטיה מתגוננת הוא מסתמך על הניסיון המר של רפובליקת‬ ‫ויימאר וקובע שזכות ההתגוננות היא חלק מהמשפט הטבעי ולכן וועדת הבחירות חייבת לקחת את‬ ‫השיקולים של התגוננות המדינה בחשבון‪" :‬על הועדה לא לשבת בחיבוק ידיים ולהתייאש מהיעדר דין‬ ‫פוזיטיבי כשבעל דין מבקש מהם שיושיטו לו יד עזר כדי להביא את הקץ על המדינה"‪.‬השופט זוסמן‬ ‫עושה שימוש בלקחי השואה שמהווה כיום את אחד הבסיסים האידיאולוגיים המוצקים ביותר‬ ‫למצדדים של גישה משפט הטבע‪.‬‬ ‫שקף ‪ - 6‬מהו משפט?‬ ‫הניסיון להגדיר משפט הוא לא ניסיון קל‪.‬עולה השאלה האם להגדיר את המשפט מבחינה ערכית‬ ‫(תחום העוסק בערכים כמו צדק ומוסר) או שאנחנו נגדיר את המשפט מבחינה פרוצדוראלית ‪ -‬כתחום‬ ‫טכני למדיי שמטרתו לקחת נתונים ולהוציא פסק דין‪.‬‬ ‫דוגמאות‪:‬‬ ‫‪ -‬פתיחת חנויות בשבת‪ :‬מצד אחד אנחנו חיים במדינה דמוקרטית חופשית ויש לנו את הזכות לעשות‬ ‫מה שאנחנו רוצים‪.‬אבל‪ ,‬מצד שני‪ ,‬יש להתחשב באותם רגשות של ציבור דתי שומר שבת שפתיחת‬ ‫החנויות בשבת פוגעת בו‪.‬למעשה זאת שאלה ערכית ‪ -‬שיוך של המשפט לתוך ערכים ונורמות‬ ‫שנובעות מתוך המוסר וערכים דתיים‪.‬‬ ‫‪ -‬האם לאפשר קיום של יחסים הומוסקסואלים במדינה? בעבר היה חוק שאסר קיום יחסים כאלה‬ ‫אך היום כבר לא קיים החוק‪.‬גם זאת שאלה ערכית‪.‬‬ ‫הקושי בהגדרת המשפט מבחינה ערכית הוא אחד המניעים הבולטים ביותר והחזקים ביותר‬ ‫להתפתחות הפוזיטיביזם‪.‬ההגדרה של אוסטין למונח חוק ‪" -‬חוק הוא פקודה של הריבון הממוענת‬ ‫לנתינים המצייתים לריבון מתוך הרגל ציות ובשל הפחד מהסנקציה המתלווה לפקודה"‪.‬זוהי בהחלט‬ ‫לא הגדרה ערכית‪.‬‬ ‫שקף ‪ - 7‬מטרות המשפט‬ ‫השאלה הטבעית שמתבקשת היא מהן מטרותיו של המשפט?‬ ‫באופן כללי אנחנו יכולים לומר שהמטרה המרכזית של המשפט היא להתמודד עם חוסר הסדר והפרת‬ ‫החוק שבפועל מתרחשים אצל כל אחד ואחד מאיתנו‪.‬כלומר‪ ,‬החברה יצרה את המשפט על מנת להגן‬ ‫על עצמה‪.‬ללא המשפט רק החזקים ישלטו בחברה‪.‬בעזרתו של המשפט ניתנת לגיטימציה לזכויות של‬ ‫החלש‪.‬‬ ‫אבל‪ ,‬אם בכל זאת ננסה להרחיב יותר‪ ,‬נמצא שלמשפט יש ‪ 4‬מטרות מרכזיות‪:‬‬ ‫עמוד ‪ 3‬מתוך ‪15‬‬ ‫‪.1‬הכוונת התנהגות ‪ -‬ישנם חוקים רבים שמכווינים התנהגות של בני אדם‪ ,‬אבל בעיקר אנחנו יכולים‬ ‫למצוא נורמות שמכווינות התנהגות בחוק הפלילי ובדיני נזיקין‪.‬אם נפשט את המטרה הזאת של‬ ‫הכוונת התנהגות‪ ,‬נראה שהחוק משמש מעין "תמרור" שאומר לנו מה מותר לנו ומה אסור לנו‬ ‫לעשות כפרטים בחברה‪.‬בהקשר זה חובה להכיר עיקרון מאוד חשוב ‪ -‬עיקרון החוקיות שקובע‬ ‫שלאנשים במדינה מותר לעשות כל דבר‪ ,‬למעט מה שהחוק אסר עליהם לעשות‪.‬לכן‪ ,‬במרבית‬ ‫המקרים‪ ,‬החוק לא יגדיר לי מה מותר לי לעשות (כי עקרונית מותר לי הכל)‪ ,‬אלא רק מה שאסור‬ ‫לי לעשות‪.‬לעומת האנשים‪ ,‬לרשויות המדינה והמנהל‪ ,‬אסור לעשות שום דבר למעט מה שהחוק‬ ‫מתיר להן לעשות‪.‬‬ ‫‪.2‬מתן כלים להסדרים בין פרטים ‪ -‬זהו רוב רובו של הדין האזרחי‪.‬לצד הכוונת ההתנהגות מטרת‬ ‫החוק היא גם לספק לאזרחים כלים כדי להגשים את רצונותיהם‪.‬ישנם מספר לא מבוטל של‬ ‫חוקים שתפקידם הוא לא להכווין התנהגות אלא להעניק לאזרח כלים להשגת מטרותיו‪.‬בין‬ ‫החוקים הללו אנו מונים את דיני החוזים‪ ,‬חוקי הגנת הדייר‪ ,‬חוקי הירושה‪ ,‬חוק העמותות‪ ,‬דיני‬ ‫הקניין וכו'‪.‬לדוגמה‪ ,‬אם עו"ד רוצה לערוך צוואה עבור לקוח‪ ,‬הוא יעשה שימוש בחוק הירושה‪,‬‬ ‫שמגדיר את הדרך הנכונה לעריכת צוואה‪.‬במובן זה‪ ,‬החוק הוא כלי העבודה של המשפטן‪.‬כמו‬ ‫שלנגר יש כלי עבודה‪ ,‬החוקים הם "כלי העבודה" של המשפטנים‪.‬‬ ‫‪.3‬חלוקה מחדש ואספקת שירותים ‪ -‬פונקציה מרכזית שכל מערכת משפט ממלאת אותה‪.‬הדבר‬ ‫נעשה באמצעות מנגנוני המיסוי‪.‬באמצעות מנגנוני המיסוי המדינה לוקחת חלק מההון של אנשים‬ ‫מסוימים ומחלקת אותו מחדש בחברה‪.‬לוקחים כסף מאנשים באמצעות מס הכנסה או מיסים‬ ‫אחרים ומחלקים את העושר החברתי מחדש‪.‬חוץ מחלוקה מחדש‪ ,‬המדינה לוקחת על עצמה גם‬ ‫לספק שירותים לאזרח‪ ,‬כמו תחבורה‪ ,‬שירותי בריאות‪ ,‬צבא וביטחון וכו'‪.‬העיקרון שעומד ביסוד‬ ‫הפונקציה של חלוקה מחדש ואספקת שירותים יכול להשתנות בין מערכות המשפט השונות‪,‬‬ ‫ובהחלט יכולים להיות הבדלים גדולים מאוד בין מערכת משפטית אחד לבין אחרת‪.‬לדוגמא‪-‬‬ ‫במערכות של מדינות הרווחה (כמו מדינות סקנדינביה) הפונקציה של החלוקה מחדש ואספקת‬ ‫שירותים תהיה מאוד דומיננטית ותהיה אחד מהשיקולים היותר מרכזיים בין שיקולי מערכת‬ ‫המשפט‪.‬לעומת זאת‪ ,‬במדינות הליברליות (כמו ארה"ב)‪ ,‬הפונקציה תהיה מאוד מצומצמת ‪-‬‬ ‫המדינה תגבה פחות מס‪ ,‬ותחלק פחות את העושר החברתי ותגבה פחות על מנת לתת פחות‬ ‫שירותים‪.‬אבל גם במדינות הליברליות ביותר והקפיטליסטיות ביותר הפונקציה הזאת היא‬ ‫חשובה‪ ,‬כי בכל מדינה לוקחים מיסים ועושים סוג של חלוקה מחדש והמדינה מספקת שירותים‬ ‫בסיסים כמו שירותי הביטחון והצבא שקיימים בכל מדינה‪.‬‬ ‫‪.4‬יישוב סכסוכים לא מוסדרים ‪ -‬סכסוכים לא מוסדרים הם כל אותם סכסוכים שאין לנו כללים‬ ‫משפטיים שאומרים כיצד להכריע בסכסוך‪.‬אנחנו מגדירים אותם כמצבי "לאקונה" (חסר בדין)‪.‬‬ ‫כלומר‪ ,‬היעדר של חוק או פסיקה תקדימית קודמת שמנחים אותנו כיצד לנהוג במקרה מסוים‪.‬‬ ‫במצבים של לאקונה בית המשפט איננו יכול לומר‪ ,‬ורצוי שלא יאמר‪ ,‬שבהיעדר חוק הוא לא שופט‪.‬‬ ‫תפקידו של בית המשפט הוא ליישב סכסוכים בחברה‪.‬בכל רגע שיש סכסוך בחברה יש אינטרס‬ ‫שיהיה מוסד שתפקידו הוא ליישב את הסכסוך‪.‬לכן יש סמכות למוסד מסוים להכריע בסכסוך‬ ‫בין אם הסכסוך מוסדר בחוק או לא‪.‬כשאנחנו בונים מערכת משפטית יש חלוקה של סמכויות בין‬ ‫בתי המשפט‪ ,‬בכל מערכת שכזאת תמיד נגדיר סמכות שיורית ‪ -‬בכל מערכת משפטית מוגדר מוסד‬ ‫משפטי כלשהו שכאשר אנחנו מחפשים את המוסד שאחראי לפסוק בעניין מסוים ואנחנו לא‬ ‫מוצאים לפי החוק מוסד כזה‪ ,‬יהיה מוסד שמוגדרת לו הסמכות ה"שיורית" (מלשון שארית)‪.‬‬ ‫כללי הצדק הטבעי‬ ‫כללי הצדק הטבעי הם כללים משפטיים הקובעים מתי הליך משפטי אינו הוגן ואינו ראוי (הם לא‬ ‫מתייחסים לתוצאת ההליך‪ ,‬אלא להליך עצמו)‪.‬מדובר בשני עקרונות בסיסים מובנים מאליהם‪ ,‬אשר‬ ‫אומצו ע"י כל שיטות המשפט כדי לבחון האם ההליך המשפטי היה תקין‪ ,‬הוגן והליך ראוי‪.‬יתרה מכך‪,‬‬ ‫המשפט הרומי אמר שהכללים הללו הם כל כך ברורים שאפילו אין צורך לחוקק אותם‪:‬‬ ‫‪.1‬שמע את הצד השני‪ -‬המהות של כלל זה אומרת שכאשר מתקיים הליך משפטי יש חובה לשמוע‬ ‫את שני הצדדים בטרם יינתן פסק דין‪.‬כלומר השופט לא יכול לפסוק את ההכרעה השיפוטית שלו‬ ‫בהסתמך על ראיות או מוצגים שניתנים ע"י צד אחד של המשפט ויש חובה לשמוע גם את הצד‬ ‫השני של המשפט‪.‬‬ ‫‪.2‬אל לו לדיין לדון בעניין של עצמו‪ -‬מהותו של כלל זה היא להבטיח שהשופט שדן באותו‬ ‫תיק‪/‬סכסוך משפטי‪ ,‬לא יהיה בעל אינטרס כלשהו בתוצאה המשפטית שתושג בסופו של דבר‪.‬‬ ‫עמוד ‪ 4‬מתוך ‪15‬‬ ‫חשוב להבין‪ -‬אין קשר בין הרעיון של כללי הצדק הטבעי לבין משפט הטבע (למרות הדמיון בשם)‪.‬‬ ‫עפ"י גישת משפט הטבע‪ ,‬התוצאה המשפטית צריכה להיות מחויבת לעקרונות המוסר‬ ‫האוניברסאליים ואובייקטיביים של החברה האנושית‪.‬לעומת זאת‪ ,‬כללי הצדק הטבעי לא מתעניינים‬ ‫בתוצאה המשפטית אלא מתעניינים בהליך המשפטי עצמו‪.‬עפ"י כללי הצדק הטבעי‪ ,‬הליך משפטי‬ ‫שמפר את הכללי הנ"ל לא יהיה הליך הוגן ולא יהיה הליך ראוי ולא יהיה הליך שיכול להגיע לחקר‬ ‫האמת‪.‬אפילו אם ב סופו של דבר התוצאה שתושג היא תוצאה חיובית וראויה מבחינת העקרונות‬ ‫המוסריים‪ ,‬הרי שבגלל שהיתה הפרה של כללי הצדק הטבעי‪ ,‬אנחנו נאמר שההליך עצמו הוא פסול‬ ‫והתוצאה היא בטלה‪.‬‬ ‫משני הכללים הנ"ל נגזרו כללים רבים ושונים כאשר הפרה של כל אחד ואחד מהם נחשבת להפרה של‬ ‫כללי הצדק הטבעי‪.‬מדובר ברשימת כללים שאפשר להוסיף עליה בהתאם לנסיבותיו של כל מקרה‬ ‫ומקרה‪.‬כל הכללים הבאים הם נגזרות של שני הכללים הבסיסיים‪:‬‬ ‫‪ -‬אין לקיים הליך משפטי מבלי שלכל צד תהיה האפשרות להיות נוכח בו‪.‬‬ ‫‪ -‬אין לשמוע טענת צד אחד מבלי שהצד האחר ישמע אותה ויוכל להגיב עליה‪.‬‬ ‫‪ -‬יש לקיים גילוי מלא של כל חומר הראיות בכל הליך‪.‬‬ ‫‪ -‬יש לאפשר לכל צד לחקור את עדיו של הצד השני‪.‬‬ ‫‪ -‬אין לקבל מסמך שלא הוצג בפני הצד השני וניתנה לו האפשרות להגיב עליו‪.‬‬ ‫‪ -‬יש לתת לכל צד את האפשרות לסתור או לתקן כל גרסה שמביא הצד השני‪.‬‬ ‫‪ -‬אין לקיים כל הליך בו לשופט יש עניין אישי כלשהו בתוצאת ההליך‪.‬‬ ‫‪ -‬על השופט להכריע בהליך באופן בלתי מוטה ובתום לב‪.‬‬ ‫חשוב לשים לב שבמשפט הישראלי כללי הצדק הטבעי יכולים לשמש עילה להתערבות של בג"ץ‬ ‫בפעולותיהם של גופים מנהליים ובהחלטותיהם של בתי דין‪ ,‬כמו בית הדין הרבני וכו'‪.‬הכלל המשפטי‬ ‫הוא שבד "כ בג"ץ לא יכול להפוך פסיקה של בתי הדין השונים רק מכיוון שבג"ץ סבור שהפסיקה של‬ ‫אותם בתי דין היא פסיקה שגויה מבחינה משפטית‪.‬הכלל הוא שבג"ץ לא מחליף את שיקול הדעת של‬ ‫אותם בתי דין בשיקול דעתו שלו ולא יאמר לאותם בתי דין כיצד לפסוק בדין וזאת כאשר אותם בתי‬ ‫דין פועלים מתוך סמכות ההכרעה שניתנה להם בדין‪.‬יחד עם זאת‪ ,‬אם בתי הדין לא הקפידו על‬ ‫עקרונות כללי הצדק הטבעי‪ ,‬לדוגמא ‪ -‬אם הוכח שאחד מהדיינים בבית הדין לא שמע את הצד השני‬ ‫בטרם נתן פסיקה או שהיה לו אינטרס אישי‪ ,‬אז בג"ץ כן יוכל להתערב וכן יוכל להפוך את הפסיקה‬ ‫בשל סיבה זאת בלבד‪.‬‬ ‫שקף ‪ - 8‬שיטות לניהול המשפט‬ ‫כשאנו מדברים על שיטות משפט‪ ,‬הכוונה היא לשיטות שמיועדות לניהול ההליך המשפטי וארגונו‪.‬‬ ‫זאת אומרת ‪ -‬שיטות שמתוות לנו את דרך ניהול ההליך המשפטי‪.‬ישנן שתי שיטות עיקריות‪:‬‬ ‫‪.1‬השיטה האדוורסרית ‪ -‬שיטת משפט המקובלת במיוחד בארצות בהן נהוג המשפט המקובל‬ ‫האנגלי‪ ,‬ה‪( COMMON LAW -‬לרוב‪ ,‬מדינות חבר העמים הבריטי או מדינות שאימצו את המשפט‬ ‫האנגלי‪ ,‬כגון ארה"ב‪ ,‬קנדה וגם ישראל)‪.‬‬ ‫בשיטה זו‪ ,‬השופט (או חבר המושבעים) משמש כמכריע פאסיבי בסכסוך שמובא בפניו‪.‬הוא‬ ‫מכריע לפי עובדות ומוצגים שהצדדים מביאים בפניו‪ ,‬והוא לא לוקח חלק פעיל ואקטיבי בחיפוש‬ ‫הכללים המשפטיים‪ ,‬ובחיפוש העובדות שיש להחיל בכל מקרה ומקרה שמובא לפניו בדיון‪.‬‬ ‫כלומר‪ ,‬תפקידו של השופט בשיטה זו הוא רק להקשיב לטענותיהם של הצדדים‪ ,‬ולהחליט על‬ ‫בסיס הראיות‪ ,‬הטיעונים והמוצגים שכל צד וצד מביא בפניו‪ ,‬איזו טענה נשמעת לו ההגיונית‬ ‫ביות ר‪ ,‬הנכונה ביותר והצודקת ביותר ובהתאם לכך לפסוק‪.‬הרציונל של השיטה הזאת הוא‬ ‫שאנחנו צריכים להתעלם מכל הגורמים החיצוניים במשפט וזאת כדי להגיע לשפיטה‬ ‫האובייקטיבית ביותר‪.‬על השופט גם להתעלם מידיעותיו האישיות שלו‪.‬חשוב להבין שבשיטה‬ ‫הזאת‪ ,‬הארגון של המשפט והניהול של המשפט נעשה ע"י הצדדים עצמם‪ ,‬ולשופט תפקיד שולי‬ ‫ביותר בניהולו של המשפט‪.‬כאמור‪ ,‬תפקידו המשמעותי יותר של השופט הוא בהכרעה בדיון עצמו‪.‬‬ ‫הבעיה שקיימת בשיטת המשפט האדוורסרית היא שבמקרה ששני הצדדים אינם שווי כוחות‪,‬‬ ‫עלולה להיווצר הטיה לא מכוונת לטובתו של הצד שמציג את טענותיו בצורה הטובה ביותר‪.‬‬ ‫עמוד ‪ 5‬מתוך ‪15‬‬ ‫כלומר‪ ,‬בגלל שתפקידו של השופט הוא תפקיד פאסיבי ‪ -‬לשמוע את טענות הצדדים ורק להכריע‬ ‫בהתאם לאותן טענות‪ ,‬ה רי שאם אחד מהצדדים יודע את הדין טוב יותר‪ ,‬או מציג את טענותיו‬ ‫טוב יותר‪ ,‬ישנה סבירות שאותו צד יקבל יתרון מהותי במשפט‪.‬‬ ‫‪.2‬השיטה האינקוויזיטורית (שופט חוקר)‪ -‬זאת שיטה שפועלת בעיקר במדינות שנהוג בהן המשפט‬ ‫הקונטיננטלי (בעיקר ביבשת אירופה‪ :‬צרפת‪ ,‬איטליה וספרד)‪.‬בשיטה האינקוויזיטורית בניגוד‬ ‫לשיטה האדוורסורית‪ ,‬השופט כן מעורב בהליך השיפוטי‪ ,‬הוא יוזם‪ ,‬הוא חוקר‪ ,‬הוא יכול להביע‬ ‫את דעתו והוא אפילו יכול לקרוא את העדויות לפני המשפט מה שלא נהוג בשיטה האדוורסרית‬ ‫כמו במדינת ישראל‪.‬יתרה מכך‪ ,‬בשיטה האדוורסרית כל צד יכול לבחור שלא להביא טענות‬ ‫מסוימות בפני בית המשפט או מסמכים מסוימים כאשר הוא לוקח את הסיכון שאם לא יביא‬ ‫מסמך שהיה מהותי‪ ,‬יכול להיות שבסופו של דבר דעתו לא תתקבל‪.‬לעומת זאת‪ ,‬בגישה‬ ‫האינקוויזיטורית השופט אפילו יכול לצאת לשטח ולחקור‪ ,‬הוא יכול לזמן עדים‪ ,‬ולבצע כל פעולות‬ ‫שמטרתן להגיע לחקר האמת‪.‬‬ ‫שקפים ‪ - 9-13‬ענפי המשפט‬ ‫אנחנו יכולים לחלק את ענפי המשפט לשלושה ענפים מרכזיים‪:‬‬ ‫ משפט אזרחי (בין אדם לחברו)‬ ‫ משפט פלילי (בין המדינה לעבריין)‬ ‫ משפט מנהלי (בין השלטון לאזרח)‬ ‫משפט אזרחי (בין אדם לחברו‪ ,‬המטרה‪ :‬הטבת זכויות שנפגעו)‪.‬‬ ‫הענף האזרחי הוא ענף משפט שעוסק רובו ככולו בדיני ממונות ובדיני כספים (למשל ‪ -‬חוקי ירושה‪,‬‬ ‫דיני חוזים‪ ,‬פקודת הנזיקין ועוד)‪.‬ענף המשפט הזה הוא בין אזרח לאזרח ומכאן שמו‪.‬זאת אומרת‬ ‫שהוא עוסק בסכסוכים בין אזרחים‪.‬לצורך העניין‪ ,‬אין הבדל אם אנחנו מדברים על אדם (בשר ודם)‪,‬‬ ‫או שאנחנו מדברים על תאגיד כמו חברה או עמותה‪.‬גם פקודת הפרשנות וגם חוק הפרשנות קובעים‬ ‫שאדם יכול להיות אדם בשר ודם (שנולד באקט לידה טבעי) אבל אדם יכול להיות גם חבר של בני‬ ‫אדם כמו התאגידים למיניהם (חברות‪ ,‬עמותות‪ ,‬שותפויות‪ ,‬אגודות שיתופיות)‪ ,‬שהמשפט מכיר בהם‬ ‫כגופים שזכאים שיהיו להם זכויות וחובות במשפט‪ ,‬ממש כמו בני אדם רגילים‪.‬‬ ‫כמו כן‪ ,‬המשפט הישראלי‪ ,‬כמו גם שיטות משפט מודרניות אחרות‪ ,‬הרחיב את התחולה של "הצד"‬ ‫במשפט האזרחי גם למדינה עצמה‪.‬זאת אומרת גם המדינה עצמה יכולה לתבוע ולהיתבע במשפט‬ ‫אזרחי‪.‬לדוגמא‪ -‬אם לי יש חוזה עם המדינה והמדינה מפרה את אותו חוזה (למשל המדינה שכרה‬ ‫ממני איזשהו מבנה כדי לפתוח סניף של משרד הפנים)‪ ,‬המדינה תהיה חשופה לתביעה אזרחית ממש‬ ‫כמו כל אדם או תאגיד‪.‬‬ ‫מטרתו של ענף המשפט האזרחי היא הטבת זכויות שנפגעו (זכויות לגוף‪ ,‬רכוש וכו')‪.‬זאת אומרת‬ ‫ברגע שמתבצעת איזושהי פגיעה בגופי‪ ,‬או נגרם לי נזק‪ ,‬המשפט האזרחי מכיר בזכותי לפנות לבית‬ ‫המשפט ולבקש פיצוי על הנזק שנגרם לי‪.‬‬ ‫משפט פלילי (בין המדינה לעבריין‪ ,‬המטרה‪ :‬ענישה‪/‬הרתעה‪/‬שיקום)‪.‬‬ ‫באופן עקרוני‪ ,‬המשפט הפלילי נועד לעשות סדר בחברה‪ ,‬יש לו מספר מטרות כמו ענישה‪ ,‬הרתעה‪,‬‬ ‫שיקום וכו'‪.‬לרוב הצדדים במשפט הפלילי יהיו המדינה נגד העבריין‪.‬באופן כללי אנחנו אומרים‬ ‫שעבירה פלילית היא הוראה שהוגדרה במסגרת החוק כאסורה לביצוע‪ ,‬ואדם כלשהו עובר על הוראת‬ ‫החוק‪.‬‬ ‫משפט מנהלי (בין השלטון והאזרח‪ ,‬המטרה‪ -‬שמירה על שלטון החוק)‪.‬‬ ‫גם המשפט המנהלי‪ ,‬כמו המשפט הפלילי‪ ,‬עוסק במדינה ובאזרח‪.‬גם הוא חלק מהמשפט הציבורי כי‬ ‫המדינה מייצגת את עצמה‪/‬את הציבור‪.‬אבל‪ ,‬בניגוד למשפט הפלילי‪ ,‬שבו המדינה באה בטענות כנגד‬ ‫העבריין על כך שהוא פגע בחוק‪ ,‬כאן מתהפכות היוצרות‪.‬כאן האזרח הוא זה שמתלונן כנגד המדינה‬ ‫על כך שהיא פוגעת בזכות שמוקנית לו בחוק‪ ,‬או שהיא פוגעת בכללי הצדק שאמורים לחול במדינה‪.‬‬ ‫מכאן גם המטרה של המשפט המנהלי‪ -‬לשמור על שלטון החוק ועקרונות של צדק‪.‬‬ ‫עמוד ‪ 6‬מתוך ‪15‬‬  ‫דוגמא‪ -‬אני פונה למשרד הפנים בבקשה לקבל רישיון לנשיאת אקדח‪ ,‬כאשר פקיד רישוי כלי ירייה‬ ‫שוקל את השיקולים בחוק האם לתת לי רישיון או לא‪ ,‬הוא מפעיל סמכויות שניתנו לו לפי חוק רישוי‬ ‫כלי ירייה‪.‬אם אני טוען שאותו שיקול דעת של הפקיד במשרד הפנים היה שגוי‪ ,‬זאת אומרת שלטענתי‬ ‫הפקיד פועל בניגוד לחוק‪ ,‬אז זה עניין של המשפט המנהלי ‪ -‬אני עותר לבית המשפט הגבוה לצדק או‬ ‫לבית המשפט המחוזי כאשר הטענה שלי היא שהמדינה עוברת על החוק‪ ,‬לא פועלת על פי החוק‬ ‫בהתאם לכללים הנדרשים לפי החוק‪.‬‬ ‫הבדלים עיקריים בין ענפי המשפט השונים‬ ‫משפט מנהלי‬ ‫משפט פלילי‬ ‫משפט אזרחי‬ ‫בין האזרח למדינה‬ ‫בין המדינה לעבריין‬ ‫בין אדם לחברו‬ ‫הצדדים להליך‬ ‫העותר‬ ‫המדינה‬ ‫התובע‪/‬המבקש‬ ‫השולט על ההליך‬ ‫בעל אינטרס אישי‪/‬ציבורי‬ ‫עד‬ ‫בעל‪-‬דין‬ ‫מעמד הצד הנפגע‬ ‫שמירה על שלטון החוק‬ ‫שמירה על סדר חברתי‬ ‫הטבת זכויות שנפגעו‬ ‫המטרה‬ ‫עתירה‬ ‫כתב אישום‬ ‫כתב תביעה‬ ‫פתיחת ההליך‬ ‫‪--------‬‬ ‫מעבר לכל ספק סביר ‪90% -‬‬ ‫מאזן הסתברויות ‪51% -‬‬ ‫נטל השכנוע‬ ‫צו על תנאי החלטי או‬ ‫אשם‪/‬זכאי‬ ‫קבלת‪/‬דחיית התביעה‬ ‫התוצאה‬ ‫דחיית העתירה‬ ‫חיוב‪/‬מניעת ביצוע‬ ‫עונשית‬ ‫כספית‪/‬הצהרתית‬ ‫הסנקציה‬ ‫אחד מההבדלים היותר מעניינים בין המשפט האזרחי לפלילי הוא נטל השכנוע ‪ -‬נטל השכנוע קובע‬ ‫מי מהצדדים צריך לשכנע את בית המשפט ובאיזו מידה של הסתברות הוא צריך להוכיח את‬ ‫טענותיו‪.‬במשפט האזרחי חל הכלל של 'המוציא מחברו עליו הראיה'‪.‬זאת אומרת‪ ,‬אם התובע רוצה‬ ‫שבית המשפט יפסוק לטובתו‪ ,‬הוא צריך לשכנע את בית המשפט בצדקת תביעתו במאזן הסתברות‬ ‫של ‪ 51%‬ומעלה‪.‬לדוגמא‪ -‬א' ו‪-‬ב' מציגים את טענותיהם בפני בית המשפט‪ ,‬השופט משכלל את‬ ‫הראיות והנתונים שמובאים בפניו‪ ,‬הוא שם את הטענות של כל אחד מהצדדים על כפות המאזניים‪,‬‬ ‫אם טענותיו של צד א' (התובע) יצליחו להגיע לרמת הסתברות של מעל ל‪ 50% -‬תביעתו תתקבל ואם‬ ‫לא היא תדחה והוא לא יקבל את הסעד המבוקש‪.‬לעומת זאת‪ ,‬במשפט הפלילי‪ ,‬כיוון שאנחנו לא‬ ‫עוסקים בענייני כספים‪ ,‬אלא בדיני נפשות‪ ,‬והסנקציות של המשפט הפלילי הן חמורות ועלולות‬ ‫להוביל לשלילת חירותו של האדם‪ ,‬נטל השכנוע הוא גדול יותר‪.‬כאן אנחנו מדברים על כלל של רמת‬ ‫שכנוע 'מעבר לכל ספק' (באופן דמיוני‪ 90% -‬ומעלה)‪.‬זאת אומרת שכדי שהמדינה תשכנע את בית‬ ‫המשפט להרשיע את העבריין בדין הפלילי‪ ,‬המדינה נדרשת להוכיח את האשמה ברמה של מעל ‪,90%‬‬ ‫וזאת מטלה קשה‪.‬‬ ‫שקפים ‪ - 14-17‬יישוב מחלוקות‬ ‫משא ומתן‬ ‫אם יש לנו סכסוך בין אנשים בחברה‪ ,‬אז הדרך המהירה והזולה ביותר היא פשוט לשבת ולדבר‪.‬שני‬ ‫האנשים צריכים לשבת ולדבר בניהם ולזהות את המחלוקות‪ ,‬על מה הם רבים‪ ,‬להניח את המוסכמות‬ ‫בצד או להשתמש בהן כדי למנף את הפתרון ובאמצעות כך לצמצם את המחלוקות ואז עולים‬ ‫הסיכויים שהצדדים יצליחו להגיע לפתרון הסכסוך‪.‬‬ ‫גישור‬ ‫ישנם מקרים שבהם הצדדים אינם יכולים להגיע לפתרון ביניהם‪ ,‬והם נזקקים לעזרתו של צד שלישי‬ ‫על מנת שיעזור להם‪.‬ואז לפני הפנייה לבית המשפט‪ ,‬כדרך אלטרנטיבית לבית המשפט‪ ,‬יש את הליך‬ ‫הגישור‪.‬הליך הגישור זה הליך שבמסגרתו שני הצדדים פונים לצד שלישי ניטראלי על מנת שיעזור‬ ‫להם לגשר על המחלוקות ולהגיע להסכמות על מנת לפתור את הסכסוך‪.‬המקור המשפטי לגישור‬ ‫נמצא בסעיף ‪79‬ג לחוק בתי המשפט‪.‬המושג הזה של גישור הוא יחסית מושג חדש במשפט הישראלי‪.‬‬ ‫עמוד ‪ 7‬מתוך ‪15‬‬  ‫כדי שהמגשר יוכל לגשר על הצדדים‪ ,‬נקבעו מספר כללים‪:‬‬ ‫הליך הגישור הוא הליך וולונטרי לחלוטין‪.‬זאת אומרת שלא ניתן להכריח אף אחד מהצדדים‬ ‫▪‬ ‫להשתתף בגישור‪.‬יתרה מכך‪ ,‬גם אם הסכמנו להגיע לגישור‪ ,‬הרי שבכל שלב של הגישור אפשר‬ ‫להפסיק את הגישור ולפנות לאפיקים אחרים לפתרון הסכסוך‪ ,‬כמו למשל ‪ -‬לבית המשפט‪.‬‬ ‫אין חובה להופיע עם עורכי דין ולפעמים גם רצוי להגיע ללא עורכי דין‪.‬‬ ‫▪‬ ‫המגשר יכול להיות כל אדם ואין הכרח שהוא יהיה משפטן או עורך דין‪.‬מן הסתם מהמגשר‬ ‫▪‬ ‫נדרש שיהיה בעל הבנה וסובלנות כדי שהוא יוכל לעזור לצדדים להגיע לפתרון הסכסוך ביניהם‪.‬‬ ‫האווירה בגישור היא בלתי פורמאלית‪.‬לדוגמא‪ -‬למגשר יש סמכות להיפגש עם שני הצדדים‪ ,‬או‬ ‫▪‬ ‫עם כל אחד ואחד מהם בנפרד‪ ,‬כאשר לבית המשפט אין את היכולת הזאת‪.‬היתרון בכך הוא‬ ‫שכל אחד מהצדדים יכול להרגיש פתוח עם המגשר ולספר לו דברים שאולי הוא לא רוצה שהצד‬ ‫השני ישמע‪ ,‬ואולי המגשר יוכל להשתמש בהם כמנוף להגיע לפתרון‪.‬יתרה מכך המגשר יכול גם‬ ‫להיוועץ עם אנשים אחרים על מנת להביא לפתרון הסכסוך‪.‬‬ ‫דברים שנמסרו במהלך הגישור לא יכולים לשמש כראיה בבית המשפט‪.‬לא ניתן להביא את‬ ‫▪‬ ‫המגשר להעיד לאחר מכן בבית המשפט כעד מטעמם של אחד הצדדים‪.‬‬ ‫למגשר אין סמכות להכריע במחלוקת בין הצדדים‪.‬המגשר לא מחליט מי צודק ומי לא אלא‬ ‫▪‬ ‫הוא רק מגשר על הפערים בין הצדדים‪.‬‬ ‫בסוף הגישור‪ ,‬אם הוא הצליח‪ ,‬נחתם בין הצדדים חוזה שלמעשה מסיים את המחלוקת בין הצדדים‪,‬‬ ‫ולא ניתן לפתוח את הסכסוך מחדש בין בפנייה לבית המשפט או לגורמים אחרים‪.‬כמו כן‪ ,‬לא ניתן‬ ‫לערער על ההסכמות שהושגו בגישור‪.‬‬ ‫בוררות‬ ‫אם הליך הגישור לא צלח‪ ,‬או אם מלכתחילה הצדדים החליטו שהם לא מעוניינים לפנות לגישור‪ ,‬יש‬ ‫להם אפשרות דרך אלטרנטיבית נוספת בטרם פניה לבית משפט ‪ -‬בוררות‪.‬המקור המשפטי להליך‬ ‫הבוררות נמצא בסעיף ‪79‬ב לחוק בתי המשפט‪ ,‬וכן בחוק הבוררות עצמו‪.‬כמו בגישור‪ ,‬גם כאן מעורב‬ ‫צד שלישי ניטראלי שיכול להיות כל אדם ולא דווקא משפטן‪.‬רצוי וחובה שהבורר יהיה מקובל על‬ ‫שני הצדדים‪.‬כמו בהליך הגישור‪ ,‬גם הכניסה לבוררות היא וולונטרית‪ ,‬כלומר אנחנו לא יכולים‬ ‫לכפות על אף אדם להיכנס לבוררות‪.‬אולם‪ ,‬וכאן מתחיל ההבדל הגדול בין הליך הבוררות להליך‬ ‫הגישור‪ ,‬אם הליך הבורות כבר החל‪ ,‬הסכסוך ייפתר במסגרת הבוררות בלבד ולצדדים חסומה הדרך‬ ‫לפנות לבית המשפט‪.‬‬ ‫כמו בגישור‪ ,‬גם בבוררות נקבעו מספר כללים שמטרתם לשכלל את ההליך ולמקסם את האפשרות‬ ‫להגיע לתוצאה צודקת ונכונה‪:‬‬ ‫הכלל הראשון הוא שהבורר חופשי מדיני הראיות והדין המהותי‪.‬בניגוד להליך בבית המשפט‬ ‫▪‬ ‫שמורכב מכללים מהותיים ומכללים דיוניים‪ ,‬בבוררות הבורר חופשי מדיני הראיות‪ ,‬והוא יכול‬ ‫להשתמש בפרוצדורות שונות כדי להגיע לתוצאה שעל פניו נראית לו צודקת יותר‪.‬‬ ‫הכלל השני הוא שבניגוד לבית המשפט‪ ,‬הבורר כן רשאי להשתמש בידיעותיו המקצועיות‪.‬‬ ‫▪‬ ‫לדוגמא‪ -‬לאיגוד המוסכים יש מוסד לבוררות בפני עצמו‪ ,‬כלומר אם הכנסתי את רכבי למוסך‬ ‫ואני סבור שבעל המוסך גרם לי נזקים אני רשאי לפנות לאיגוד המוסכים למוסד לבוררות‪,‬‬ ‫וכמובן שכשהם בודקים את הטענות שלי כחלק מהליך הבוררות הם משתמשים בידע המקצועי‬ ‫שלהם כמוסכניקים בעצמם על מנת להגיע לתוצאה הצודקת‪.‬‬ ‫הכלל השלישי הוא שבניגוד לגישור‪ ,‬לבורר כן יש סמכות להכריע בין הצדדים‪.‬הבורר ייתן בסופו‬ ‫▪‬ ‫של דבר פסק בורר שיסיים את המחלוקת‪.‬‬ ‫הכלל הרביעי הוא שהבורר חייב לשמור על כללי הצדק הטבעי‪.‬הבורר חייב לשמור על כך‬ ‫▪‬ ‫ולהקפיד על כך של יהיה לו אינטרס אישי בתוצאה‪ ,‬וכמו כן הבורר איננו רשאי לשמוע את אחד‬ ‫מהצדדים לבד‪ ,‬אלא תמיד את שני הצדדים יחדיו‪.‬‬ ‫הכלל החמישי הוא שהבורר איננו יכול להשתמש לטובתו במידע שהגיע אליו במהלך הבוררות‬ ‫▪‬ ‫והדבר ברור‪.‬‬ ‫הכלל השישי קובע שהבורר חייב לשמור בסוד את כל מה שהושמע בפניו‪.‬‬ ‫▪‬ ‫הכלל האחרון הוא שהליך הבוררות יסתיים תוך שלושה חודשים‪.‬‬ ‫▪‬ ‫עמוד ‪ 8‬מתוך ‪15‬‬  ‫כדי להתחיל הליך בוררות‪ ,‬חובה שייחתם הסכם בכתב שבו הצדדים מוסרים לבוררות את הסכסוך‬ ‫שפרץ ביניהם או סכסוך עתידי שיפרוץ ביניהם (כלומר שני צדדים חותמים על הסכם וקובעים‬ ‫שבמידה וההסכם יופר על ידי אחד מהצדדים העניין יופנה לבוררות)‪.‬במידה ואכן נחתם הסכם‬ ‫בוררות‪ ,‬אז חסומה הדרך בפני הצדדים לפנות לבית המשפט והמחלוקת תסתיים אך ורק במסגרת‬ ‫הבוררות‪.‬אם הצדדים לא מסכימים על זהותו של הבורר‪ ,‬אז בית המשפט יחליט על זהותו‪.‬‬ ‫התוצאה של פסק הבורר היא הכרעה בסכסוך וסיום המחלוקות בין הצדדים‪.‬כשניתן פסק בורר‪,‬‬ ‫אפשר להגיש אותו לאישור בית המשפט (מקבל תוקף של פסק דין) ולאחר מכן ניתן להגיש אותו‬ ‫לביצוע בהוצאה לפועל‪ ,‬כמו כל פסיקה אחרת של בית המשפט‪.‬יתרה מכך‪ ,‬אפשר לטעון שפסק בורר‬ ‫יותר חזק מפסק דין של בית המשפט‪ ,‬וזה כיוון שכל פסק דין של בית משפט בערכאה הראשונה ניתן‬ ‫לערעור לערכאה גבוהה יותר‪.‬לעומת זאת‪ ,‬לא ניתן לערער על פסיקת בורר‪ ,‬אלא אם הצדדים הסכימו‬ ‫על כך מראש במסגרת הסכם הבוררות‪ ,‬ולכן ‪ -‬בד"כ הדרך היחידה לתקוף את פסק הבורר היא על‬ ‫דרך של הגשת בקשה לביטול פסק הבורר וזאת תינתן רק במקרים חריגים ובשל עילות קבועות‬ ‫ומצומצמות שקיימות בחוק הבוררות (בעיקרן אלו עילות שקשורות לפגם בהליך הבוררות‪ ,‬כגון‪:‬‬ ‫הפרה של כללי הצדק הטבעי‪ ,‬וזה עניין שמאוד קשה להוכיח)‪.‬‬ ‫משפט‬ ‫אם הצדדים לא השכילו לפתור את הסכסוך בינם במסגרת של משא ומתן‪ ,‬או במסגרת של גישור או‬ ‫של בוררות‪ ,‬פתוחה בפניהם הדרך לפנות לבית המשפט‪.‬ההליך המשפטי הוא הליך פורמאלי ונוקשה‪,‬‬ ‫הוא כפוף לדיני הפרוצדורה ולדינים המהותיים‪.‬‬ ‫שקף ‪ - 18‬היררכיית המבנה הנורמטיבי (פירמידת הנורמות)‬ ‫עד לתום מלחמת העולם הראשונה בשנת ‪ 1917‬שלטה בארץ ישראל האימפריה העות'מאנית‪ ,‬והמשפט‬ ‫בארץ ישראל מבוסס על המג'לה ‪ -‬קובץ דינים אזרחיים עות'מאני‪ ,‬אשר היה עירוב של דינים מהמשפט‬ ‫האזרחי הקונטיננטלי והמשפט האסלאמי‪.‬המג'לה הייתה בתוקף גם בארץ ישראל (בזמן שליטתה של‬ ‫האימפריה העות'מאנית)‪ ,‬והיא נותרה בתוקף גם זמן רב לאחר מכן‪ ,‬ובפועל גם בתקופת המנדט‬ ‫הבריטי וגם לאחר קום מדינת ישראל נותרו חלק מהוראות המג'לה בתוקף‪.‬רק בשנת ‪ ,1984‬באמצעות‬ ‫החוק לביטול המג'לה‪ ,‬בוטלו סופית הוראות המג'לה‪.‬חשוב להבין שהמשפט העות'מאני נשען על‬ ‫יסודות המשפט האסלאמי‪ ,‬כלומר‪ ,‬כמו שההלכה היהודית עוסקת בציוויים של בין אדם לחברו (מעבר‬ ‫לציוויים הדתיים)‪ ,‬כך גם באסלאם‪ :‬מעבר למשפט המוסלמי הדתי שהוא חל על מוסלמים בארץ‬ ‫ישראל‪ ,‬המג'לה הביאה איתה גם חקיקה אזרחית שנועדה להסדיר את אותם עניינים שנובעים‬ ‫מהאינטראקציה שבין אדם לחברו‪.‬‬ ‫לאחר סיום מלחמת העולם הראשונה‪ ,‬ב‪ 1922-‬אנגליה מקבלת את המנדט מחבר הלאומים לשלוט על‬ ‫ארץ ישראל ומעב ר לשליטה הצבאית בארץ ישראל המשפט האנגלי מביא איתו שיטת חקיקה מאוד‬ ‫מיוחדת שנקראת 'דבר המלך במועצתו'‪.‬באופן רשמי מדובר בחוק שמלך או מלכת בריטניה מחוקק‬ ‫והחוק הזה חל על כל מדינות האימפריה הבריטית‪ ,‬לרבות ארץ ישראל‪.‬בדבר המלך ומועצתו יש שני‬ ‫סימנים שהם מאוד חשובים‪:‬‬ ‫‪.1‬סימן ‪ 17‬קובע שהנציב העליון יכול לחוקק חוקים (נקראים פקודות) באותה מדינת חוץ‬ ‫שתחת פיקודו וכן במידת הצורך‪ ,‬סימן ‪ 17‬גם מחיל את המשפט האנגלי על ארץ ישראל‪.‬‬ ‫‪.2‬סימן ‪ 46‬קובע שכאשר שופט בארץ ישראל (או במדינה אחרת באימפריה הבריטית) מוצא‬ ‫עניין שאין לו פתרון לכך ( כל אותם מקרי לאקונה)‪ ,‬אז אותו שופט צריך לפנות לדיני היושר‬ ‫ולמשפ ט המקובל האנגלי‪.‬כלומר באופן עקרוני כאשר שופט נתקל בבעיה שאין לה פתרון‬ ‫המקור המשפטי שממנו הוא שואב את הדין יהיה המשפט האנגלי‪.‬‬ ‫בחצות הלילה שבין ה‪ 14-‬ל‪ 15-‬למאי ‪ ,1948‬פג תוקפו של המנדט הבריטי והוקמה מדינת ישראל‪.‬ברור‬ ‫שמדינת ישראל כגוף משפטי חדש‪ ,‬כמדינה חדשה‪ ,‬שואפת להתנתק מהזיקה למשפט האנגלי‪ ,‬שואפת‬ ‫להתנתק מהדין הזר אשר היה (לפי הגדרת המשפט הישראלי) דין זר וכובש‪.‬‬ ‫יחד עם זאת‪ ,‬ברור גם שהמדינה בהיותה גוף חדש איננה יכולה לפעול ללא מערכת חוק ומשפט‪.‬ולכן‬ ‫ב‪ 19-‬למאי ‪ 1948‬מפרסמת מועצת המדינה הזמנית את דבר החקיקה הראשון‪ -‬פקודת סדרי השלטון‬ ‫והמשפט‪.‬סעיף חשוב בפקודה זו הוא סעיף ‪ 11‬שקובע‪ -‬המשפט שהיה קיים בארץ ישראל ביום ה'‬ ‫באייר התש"ח‪ ,‬כלומר בלילה של ה‪ 14-‬במאי ‪ ,1948‬ימשיך לעמוד בתוקפו‪.‬אנחנו רואים שמועצת‬ ‫המדינה הזמנית ‪ -‬כדי שלא ייווצר איזשהו וואקום או מצב שבו תהיה מדינה אבל לא יהיה משפט ‪-‬‬ ‫עמוד ‪ 9‬מתוך ‪15‬‬ ‫מחילה את הוראות המשפט האנגלי גם על מדינת ישראל החדשה‪ ,‬ככל שהדבר לא סותר את עקרונות‬ ‫המדינה החדשה שהוקמה‪.‬‬ ‫כאן אנחנו עומדים על הבחנה מאוד חשובה‪ ,‬ההבחנה בין חוק לבין פקודה‪.‬חוק ופקודה למעשה‬ ‫מתארים את אותו מדרג נורמטיבי ‪ -‬זאת נורמה ברמה של "חקיקה ראשית" שנוצרת באמצעות‬ ‫חקיקת פרלמנט‪ ,‬כאשר ההבדל היחיד הוא שחוק הוא דבר חקיקה שנוצר על ידי כנסת ישראל ואילו‬ ‫פקודה היא נורמה חקיקתית שנוצרה ע"י הנציב העליון והיא שריד למשפט האנגלי‪.‬במהלך השנים‬ ‫אותן פקודות תוקנו הרבה פעמים ומרבית ההוראות בהן התחלפו‪ ,‬אולם השם נשאר שם היסטורי‬ ‫לפקודה כי הנציב העליון היה פקיד של המלך האנגלי והפקודה באה מלשון פקיד‪.‬חשוב להבהיר‬ ‫שלפקודה ולחוק מעמד נורמטיבי זהה לחלוטין‪.‬‬ ‫היררכית המבנה הנורמטיבי‬ ‫כשאנחנו מדברים על נורמה משפטית‪ ,‬אנחנו מדברים למעשה בעיקרון חברתי פורמאלי שקובע דרכי‬ ‫התנהגות מותרים ואסורים בחברה‪.‬כלומר‪ ,‬הנורמה המשפטית תגדיר איך אני כאזרח רשאי להתנהג‬ ‫במדינה וגם מה אסור לי‪.‬ברור לחלוטין שיש נורמות שהן בכירות ועדיפות יותר מאשר אחרות‪.‬לכך‬ ‫אנחנו קוראים המדרג הנורמטיבי‪.‬הרעיון הוא שנורמה גבוהה היא הבסיס לנורמות האחרות‪ ,‬או‬ ‫נורמה נמוכה נשענת בהכרח על נורמה גבוהה יותר‪.‬‬ ‫לדוגמא‪ -‬ברור לנו שהמרצה לא יכול לדרוש מתלמידיו שלא ללעוס מסטיק אם הוא רואה אותם ברחוב‬ ‫מחוץ לשיעור‪ ,‬אבל בזמן השיעור הוא כן יכול לעשות זאת‪ ,‬וזה כיוון שיש תקנון לאוניברסיטה שמחייב‬ ‫את התלמידים להישמע להוראותיו של המרצה‪.‬התקנון הוא למעשה חוזה בין התלמידים לבין‬ ‫האוניברסיטה כאשר המרצה מייצג את האוניברסיטה‪.‬חשוב להבין שמה שנותן תוקף לתקנון הזה‪,‬‬ ‫זה חוק החוזים שהוא בעצמו נורמה שנכתבה ע"י הריבון ואנחנו חייבים להישמע לה‪.‬כאן יש לנו‬ ‫דוגמא להשתלשלות למבנה הנורמטיבי‪ ,‬מנורמה שהיא גבוהה יותר כמו חוק החוזים‪ ,‬לנורמה שהיא‬ ‫בעלת מדרג נמוך יותר כמו תקנון האוניברסיטה (חוזה) שמחייב רק את הלומדים בה‪.‬באופן טבעי‬ ‫כשאנחנו מדברים על המדרג הנורמטיבי תחילת הדיון תתמקד בחוקה‪.‬‬ ‫חוקה‬ ‫חוקה של מדינה היא אוסף עקרונות היסוד של המשטר במ דינה זו‪.‬זוהי מעין אמנה חברתית בין תושבי‬ ‫המדינה‪ ,‬כאשר הממשלה יונקת את כוחה מהעם‪.‬‬ ‫מבחינת תורת המדינה המודרנית החוקה היא המשפט הפוזיטיבי העליון של אותה קהילה חברתית‪.‬‬ ‫זה מסמך שמחובר ע"י האנשים בשר ודם במדינה‪ ,‬להבדיל מהמשפט האלוהי‪ ,‬והחוקה היא מסמך‬ ‫מהסדר הגבוה ביותר‪.‬כלומר זוהי הנורמה הגבוהה ביותר במדינה ממנה נובעות כל יתר הנורמות‬ ‫האחרות‪.‬לכן באנגלית קרויה החוקה ‪ Constitution‬וזאת כיוון שהיא יוצרת את מבנה המדינה‪.‬מעצם‬ ‫הגד רתה‪ ,‬חוקה חייבת לכלול את הוראות היסוד בדבר מבנה המשטר והשלטון‪ ,‬סמכויות החקיקה‬ ‫וצורת בחירת השלטון וכו'‪.‬לדוגמא‪:‬‬ ‫מבנה השלטון והמשטר ‪ -‬החוקה תגדיר את סוג המדינה שלנו‪ :‬האם אנחנו דמוקרטיה נשיאותית ‪-‬‬ ‫מדינה דמוקרטית שבראשה עומד ריבון שהוא נשיא (ארה"ב)‪ ,‬או שמה מדובר בדמוקרטיה‬ ‫פרלמנטארית כמו בישראל שבה אכן אנחנו דמוקרטיה אבל הריבון הוא הפרלמנט (בישראל הכנסת‬ ‫היא הריבון שמתוכה צומחת הממשלה)‪.‬‬ ‫רוב החוקות גם עוסקות בנושא זכויות האדם הבסיסיות שמובטחות לכל אדם באותה מדינה‪ ,‬אבל‬ ‫התנאי הזה הוא לא תנאי הכרחי להגדרת החוקה ככזאת‪.‬לדוגמא‪ -‬חוקת ארה"ב שאיננה עוסקת‬ ‫בזכויות האזרח ורק חלק מהתיקונים שבאו לאחר מכן (‪ 27‬תיקונים) עסקו בזכויות האזרח המוגנות‬ ‫בארה"ב‪.‬‬ ‫ברור לחלוטין שבהיותה הנורמה הבסיסית הגבוהה ביותר‪ ,‬לחוקה יש מעמד מעל החוק ומעל לכל יתר‬ ‫הנורמות האחרות במדינה‪.‬ולכן אם יהיה חוק שעומד בניגוד לחוקה‪ ,‬אז סביר להניח שאותו חוק‬ ‫יבוטל‪.‬בשל מעמדה הגבוה של החוקה בד"כ ברוב המדינות אנחנו נראה שהחוקה היא משוריינת‪,‬‬ ‫כלומר שנדרשת פרוצדורה מיוחדת כדי לשנות את החוקה‪.‬פרוצדורות מסוימות המקובלות לשינוי‬ ‫החוקה הן משאל עם או רוב מוחלט בפרלמנט‪ ,‬או שילוב של שניהם‪.‬‬ ‫ישנם שני סוגי חוקה עיקריים‪:‬‬ ‫עמוד ‪ 10‬מתוך ‪15‬‬ ‫חוקה פורמאלית‪ -‬דוגמא קלאסית לחוקה כזאת היא חוקת ארה"ב (החוקה הפורמאלית‬ ‫ ‬ ‫העתיקה ביותר שנמצאת כיום בשימוש)‪.‬חוקה פורמאלית היא חוקה כתובה שעברה תהליך‬ ‫מסודר של כינון חוקה ע"י האסיפה המכוננת‪.‬כלומר‪ ,‬ישנה אסיפה מכוננת שתפקידה הוא‬ ‫לקבל את החוקה או לשנותה בבוא הזמן (לכך אנחנו קוראים אסיפה מכוננת ותהליך הקבלה‬ ‫של חוקה נקרא תהליך כינון)‪.‬‬ ‫חוקה מטריאלית‪ -‬חוקה זאת היא לא חוקה פורמאלית ולא עברה הליך כינון מסודר ע"י‬ ‫ ‬ ‫האסיפה המכוננת‪ ,‬אלא מדובר באוסף עקרונות בלתי כתובים שבמהלך השנים מתגבשים‬ ‫לכדי מוסכמות חוקתיות‪.‬אפשר שבמהלך השנים אותן מוסכמות חוקתיות אכן מקבלות‬ ‫ביטוי בין באמצעות פסיקת בתי המשפט או באמצעות חקיקה של הפרלמנט‪ ,‬אבל גם בשני‬ ‫המקרים אין להן צורה מיוחדת שונה מיתר החוקים ופסקי הדין של אותה מדינה ורק‬ ‫המוסכמה החברתית‪ ,‬אותה מסורת משפטית ארוכת ימים‪ ,‬היא שנותנת לאותן הוראות‬ ‫מעמד על חוקתי ומעמד בכיר‪.‬‬ ‫השאלה שמתבקשת היא האם במדינת ישראל יש חוקה? כאשר מדינת ישראל הוקמה‪ ,‬אכן היתה‬ ‫כוונה להגדיר חוקה ואפילו בן גוריון תמך ברעיון וניסה לקדם אותו‪.‬לשם כך הוקמה 'ועדת החוקה‬ ‫חוק ומשפט' שתפקידה היה לגבש חוקה למדינת ישראל ולהביא אותה בפני הכנסת הראשונה שאז‬ ‫נקראה הכנסת המכוננת על מנת לקבל חוקה‪.‬אבל בשל מגוון רב של סיבות לא התקבלה בסופו של‬ ‫דבר החוקה בזמנו‪ ,‬ולכך אפשר למנות כמה וכמה סיבות‪ :‬החשש שהיה קיים שהחוקה תהיה בדמותה‬ ‫של מפא"י ‪ -‬אותה מפלגה גדולה ששלטה ללא עוררין בכנסת ישראל עם מספר מנדטים רב מאוד‪,‬‬ ‫משבר כלכלי‪ ,‬מלחמה‪ ,‬בעיית פליטים‪ ,‬הייתה בעיית גבולות‪ ,‬הייתה בעיה של יהודים שהגיעו לישראל‬ ‫ועדיין לא הצליחו להקים חיים ודעתם טרם נשמעה‪.‬ולכן בגלל כל הסיבות הללו כשהכנסת המכוננת‬ ‫רואה שהיא איננה יכולה לחוקק את החוקה והחוקה מתעכבת‪ ,‬בשנת ‪ 1949‬הכנסת המכוננת מקבלת‬ ‫את חוק המעבר והופכת להיות הכנסת הראשונה והיא מתחילה לחוקק חוקים‪.‬כלומר הכנסת‬ ‫הראשונה זונחת לעת עתה את התפקיד המכונן שלה‪ ,‬התפקיד שנועד ליצור חוקה למדינה והיא הופכת‬ ‫את עצמה להיות פרלמנט‪ -‬כנסת מחוקקת‪.‬עם השנים מתווספים עוד ועוד מתנגדים לרעיון של החוקה‬ ‫ובן גוריון גן משנה את דעתו וסוחף את הכנסת בהתנגדותו‪.‬בשנת ‪ 1950‬מתקבלת הצעתו של ח"כ‬ ‫יזהר הררי שמציע ש בגלל אותן בעיות שהכנסת נתקלת בהן בלכונן חוקה‪ ,‬הוא מציע לבסס את החוקה‬ ‫ולקבל אותה לא כדף אחד וכתוב כחוקה‪ ,‬אלא פרקים פרקים כאשר כל פרק יתקבל בבוא הזמן וכל‬ ‫פרק יעסוק בנושא אחר שבו צריכה לעסוק החוקה‪" -‬הכנסת הראשונה מטילה על ועדת החוקה‪ ,‬חוק‬ ‫ומשפט להכין הצעת חוקה למדינה‪.‬החוקה תהיה בנויה פרקים‪-‬פרקים‪ ,‬באופן שכל אחד מהם יהווה‬ ‫חוק יסודי בפני עצמו‪.‬הפרקים יבאו בפניה הכנסת‪ ,‬במידה והוועדה תסיים את עבודתה‪ ,‬וכל הפרקים‬ ‫יחד יתאגדו לחוקת המדינה‪".‬‬ ‫כמו שאנחנו רואים מתקבלת הצעתו של חבר הכנסת הררי‪ ,‬ואומנם הכנסת מעבר לתפקידה ככנסת‬ ‫מחוקקת‪ ,‬מתחילה גם לחוקק את אותם חוקים יסודיים שלימים נקראים חוקי יסוד‪.‬אנחנו רואים‬ ‫שחוקי היסוד אכן עוסקים באותם נושאים שבהם אמורה לעסוק החוקה ‪ -‬בעקרונות היסוד של שיטת‬ ‫המשטר הישראלית‪.‬‬ ‫לחקיקה של חוקי היסוד במדינת ישראל ישנה חשיבות רבה‪ ,‬כיוון שבמדינת ישראל אין חוקה‬ ‫פורמאלית ולא קיים מנגנון שינחה וירסן את השלטון המרכזי וגם את המחוקק כמובן‪.‬את התפקידים‬ ‫הללו ממלאים חוקי היסוד‪.‬כפי שעולה מהצעת ח"כ הררי‪ ,‬קיימת מגמה שבעתיד חוקי היסוד הללו‬ ‫יהוו את החוקה העתידית של מדינת ישראל‪.‬‬ ‫הגישה המקובלת כיום היא שלמדינת ישראל אין חוקה פורמאלית‪ ,‬כי טרם נעשה הליך של כינון‬ ‫לחוקה‪ ,‬אך אפשר לומר שבמדינת ישראל חוקי היסוד מהווים מעין חוקה מטריאלית‪ ,‬זאת כיוון‬ ‫שהם אכן קובעים עקרונות שהם חוקתיים‪.‬‬ ‫חקיקה ראשית (חוקים ופקודות)‬ ‫חקיקה היא מעשה שמכוון ליצירת נורמה רשמית שמנוסחת באופן אחיד וברור‪.‬כלומר‪ ,‬כאשר‬ ‫הפרלמנט קובע חוק חדש הדבר נעשה כדי ליצור דפוס התנהגות מחייב בחברה מסוימת‪ ,‬ואכן נסתכל‬ ‫על ההגדרה של חוק בתורת המשפט‪" :‬נורמה פוזיטיבית המבוטאת בצורה של כלל פומבי שנוצרת ע"י‬ ‫הגורם השולט בחברה"‪.‬ברוב המכריע של החוקים אנחנו נראה שקיימת גם סנקציה שמתלווה לחוק‪,‬‬ ‫והסנקציה פועלת על מי שפועל בניגוד לחוק ‪ -‬מי שחורג מהוראותיו של החוק‪.‬גם השימוש בסנקציה‬ ‫הוא חוקי בפני עצמו והשימוש בו והפעלתו ע"י המדינה נקראים "אכיפת החוק"‪.‬‬ ‫עמוד ‪ 11‬מתוך ‪15‬‬ ‫ההבדל בין חוקה לחוק‪ -‬החוקה תגדיר את עקרונות המשטר ואת יסודות המשטר באותה מדינה‪.‬‬ ‫לעומת זאת‪ ,‬החוקים אינם מדברים על עקרונות היסוד של השיטה אלא על ההיבטים השונים של חיי‬ ‫האנשים בחברה‪ ,‬כמו‪ :‬חוזים‪ ,‬ניזיקין‪ ,‬עבירות ועוד‪.‬‬ ‫חקיקה מול פסיקה‪ -‬מקובל לומר שאחד ההבדלים הבולטים ביותר בין אירופה לבין המדינות‬ ‫הדוברות אנגלית‪ ,‬הוא שבמדינות אירופה המסורת המשפטית מבוססת על חקיקה לעומת המסורת‬ ‫האנגלית שמבוססת על חקיקת הפרלמנט‪ ,‬אבל גם על פסקי דין תקדימיים ("חקיקה שיפוטית")‪.‬‬ ‫המסורת האירופאית (לפחות ב‪ 300-‬שנים האחרונות) שמה דגש רב מאוד על חקיקה וזאת בשל הטענה‬ ‫שהחקיקה היא המקור המשפטי הלגיטימי ליצירת נורמות התנהגות מחייבות בחברה (ולא הפסיקה)‪.‬‬ ‫הגישה הזאת מונה שני טעמים‪:‬‬ ‫‪ -‬ראשית ‪ -‬החקיקה היא מקור משפטי יותר ודאי‪ ,‬יותר רציונאלי ואפילו יותר מדעי‪.‬בעוד שיש‬ ‫פרלמנט אחד בכל מדינה שתפקידו ליצור חוקים והחוקים עוברים תהליך מסודר וברור וידוע‪,‬‬ ‫הרי שישנם בתי משפט רבים ושופטים רבים שיכולים להגיע לתוצאות שיפוטיות שונות במקרים‬ ‫זהים ועם שיקולים שלא תמיד ברורים לנו‪.‬‬ ‫‪ -‬שנית ‪ -‬החקיקה הינה מקור יותר דמוקרטי" ראשית‪ ,‬כי הפרלמנט שיוצר את החקיקה הוא‬ ‫שמייצג את הריבונות העממית (את העם)‪ ,‬ושנית ‪ -‬גם משום שהפסיקה היא יותר נגישה לציבור‪.‬‬ ‫גם במדינות המודרניות בהם יש אלפי חוקים‪ ,‬החוקים ידועים לכולם ומתפרסמים בצורה‬ ‫כרונולוגית מדי שנה במקום אחד (ספר החוקים)‪ ,‬לעומת זאת‪ ,‬מדי יום ביומו מתפרסמים עשרות‬ ‫ואפילו מאות פסקי דין‪ ,‬כך שהם לא באמת נגישים לנו‪.‬‬ ‫חקיקה משנית (תקנות וצווים)‬ ‫חקיקה משנית היא כל מעשה חקיקה שלא נוצר בכנסת‪.‬כלומר‪ ,‬בכל מקום שיש לנו אקט חקיקתי‬ ‫כזה או אחר שיוצר נורמות התנהגות מחייבות במדינה ושלא נעשה באמצעות חקיקה של הכנסת‪ ,‬הרי‬ ‫שאנו מדברים על חקיקה משנית‪.‬מדובר בנורמות התנהגות‪ ,‬שלא נוצרות ע"י הפרלמנט אלא במסגרת‬ ‫של רשות מבצעת ‪ -‬כמו תקנות וצווים שנוצרים על‪-‬ידי משרדי ממשלה‪ ,‬או כמו חוקי עזר של רשויות‬ ‫מקומיות (נורמות שנוצרות ע"י פקידים ולא ע"י מחוקקים)‪.‬למשל‪ -‬עירייה מתכנסת ומחליטה לחוקק‬ ‫חוקי עזר עירוניים שמסדירים נושאים שונים בתחום אותה רשות‪.‬חוקי העזר העירוניים‪ ,‬כיוון שהם‬ ‫הליך שיוצר נורמת התנהגות מחייבת כלפי כל תושבי אותה רשות וכיוון שהם לא נוצרו ע"י הפרלמנט‪,‬‬ ‫הרי שהם נחשבים ל חקיקה משנית‪.‬גם על החקיקה המשנית כמו על החקיקה הראשית יש חובת‬ ‫פרסום ברשומות‪ ,‬אלא שבניגוד לחוקים שמפורסמים בספר החוקים‪ ,‬התקנות עצמן יתפרסמו בקובץ‬ ‫התקנות‪.‬‬ ‫עיקרון חוקיות המנהל הציבורי‪ -‬הכלל הוא שמנהל הציבורי יכול לפעול לחקיקה משנית אך ורק עפ"י‬ ‫הוראה מפורשת שניתנה לו בחקיקה ראשית‪ ,‬כלומר בחוק של הכנסת‪ ,‬וגם כאשר ניתנת לאותה רשות‬ ‫הסמכות לתקן תקנות‪/‬לחוקק חוקי משנה‪ ,‬גם אז החקיקה תהיה בתוך אותו תחום שהוגדר במסגרת‬ ‫החוק המסמיך‪.‬יש צורך לשים לב לשני כללים חשובים‪:‬‬ ‫‪.1‬פעולתה של הרשות (כמו חקיקת התקנות) צריכה להיות מתוך סמכות‪.‬‬ ‫‪.2‬החקיקה לא תהיה בחריגה מסכמות‪.‬‬ ‫חוזים‪ /‬הסכמים‬ ‫גם חוזים וגם הסכמים יוצרים נורמות התנהגות מחייבות בחברה‪.‬לדוגמא ‪ -‬באופן עקרוני המשפט‬ ‫הישראלי לא מטיל עלינו חובות הצלה‪.‬למשל‪ ,‬אם אני רואה אדם טובע בבריכה אז באופן עקרוני‪,‬‬ ‫מבחינת המשפט הפלילי‪ ,‬אני לא חייב לעזור לו‪.‬לעומת זאת‪ ,‬ברור לחלוטין שהמצב שונה אם מדובר‬ ‫במציל של הבריכה‪.‬ברור לחלוטין שעל המציל כן מוטלת חובה לסייע לאותו אדם שטובע כיוון שזה‬ ‫בדיוק התפקיד שבשבילו הוא נשכר‪.‬המקור המשפטי לחובת המציל להציל הוא חוזה העסקה שיש‬ ‫למציל עם הבריכה‪.‬גם אין חוזה‪ ,‬או שהוא לא הוגדר בכתב‪ ,‬ברור לחלוטין שעל המציל‪ ,‬מתוקף‬ ‫תפקידו‪ ,‬להציל מבקרים בבריכה שבסכנת טביעה‪.‬ואם המציל לא יקיים את חובתו החוזית להציל‪,‬‬ ‫הוא יהיה צפוי לעמוד לדין פלילי בגין גרימת מותו של הטובע‪.‬‬ ‫מנהגים‬ ‫מנהג משפטי‪ -‬התנהגות מחזורית בין אנשים שיוצרת הכרה או צפייה הדדית בקרב אותם אנשים‬ ‫שההתנהגות תחזור על עצמה‪.‬לדוגמא‪ :‬מתנות לעובדים בחגים‪ ,‬אנחנו יכולים להניח שכבר הפך למנהג‬ ‫עמוד ‪ 12‬מתוך ‪15‬‬ ‫משפטי מחייב‪.‬כשמדברים על מנהג משפטי ‪ -‬בניגוד לשני מקורות המשפט העיקריים האחרים (כמו‬ ‫החקיקה הראשית והחקיקה המשנית)‪ ,‬רואים שהמנהג הוא לא נורמה משפטית שמוכתבת מלמעלה‬ ‫ע"י המחוקק או בתי המשפט‪ ,‬אלא נורמה משפטית שצומחת מלמטה‪ ,‬כלומר מתוך ההתנהגות של‬ ‫האנשים וכתוצאה מהתנהגותם‪.‬‬ ‫אין ספק שהאפיון של המנהגים הוא אפיון קשה‪ ,‬זאת אומרת המנהגים הם "חמקמקים" בכך שאנחנו‬ ‫לא תמיד יכולים לזהות את קו הגבול‪ -‬מתי המנהג מפסיק להיות מנהג רגיל ומתי הוא הופך להיות‬ ‫מנהג משפטי מחייב‪ ,‬אבל כן אנחנו יכולים לומר בוודאות שכאשר המנהגים מוכרים כמנהגים‬ ‫משפטיים‪ ,‬אזי גם הם הופכים להיות נורמה קשיחה ומחייבת בחברה‪ ,‬שכולם צריכים לנהוג לפיה‪.‬‬ ‫ישנן שתי דרכים עיקריות להכרה במנהגים כנורמה משפטית מחייבת‪ ,‬כלומר ישנן שתי דרכים‬ ‫שבאמצעותם המנהגים יכולים לקבל תקפות של נורמה משפטית מחייבת‪:‬‬ ‫‪.1‬באמצעות פסיקת בית המשפט ‪ -‬כאשר מנהג מגיע לבית המשפט (למשל כמו עניין המתנות‬ ‫לחג ‪ -‬אם עובד יגיש תביעה נגד מעביד שלא נתן לו מתנה לחג‪ ,‬אפשר ובית הדין לעבודה‬ ‫באמצעות הפסיקה יכיר בכך כמנהג משפטי מחייב ואז ברגע ההכרה של בית הדין במנהג‬ ‫כמנהג משפטי מחייב‪ ,‬תהיה לו תכולה לגבי כל יתר האנשים במדינה)‪.‬‬ ‫‪.2‬באמצעות חקיקת הכנסת ‪ -‬לדוגמא‪ :‬כל נושא הסדר פיצויי הפיטורין התחיל בראשיתו כמנהג‪.‬‬ ‫בשלב מסוים המחוקק ראה את ההסדר שנוהג בין עובדים לבין מעבידים בעניין פיצויי‬ ‫פיטורין‪ ,‬והחליט שזה הסדר ראוי ולפיכך הוא החליט לאמץ את המנהג וחוקק את חוק פיצויי‬ ‫פיטורין‪.‬מאז העניין מופיע בחקיקה וכבר לא צריך להוכיח מנהג‪.‬‬ ‫פסיקה‬ ‫הפסיקה כנמצאת בצד ומקרינה על כל יתר המדרגים האחרים בפירמידה של המבנה הנורמטיבי‪.‬‬ ‫בשיטת המשפט הישראלית‪ ,‬שיסודותיה בשיטת המשפט האנגלי‪ ,‬לא ניתן להתעלם מחשיבותה של‬ ‫הפסיקה כיוצרת נורמות משפטיות מחיבות‪.‬‬ ‫}‪Donoghue v. Stevenson {1932, house of lords‬‬ ‫בשנת ‪ ,1930‬בחור (א') ובחורה (ב') יוצאים לפאב אנגלי‪.‬א' מזמין את ב' לשתות בירה וגם משלם‬ ‫עבורה‪.‬תוך כדי שב' שותה את הבירה היא מגלה לחרדתה שבלול בבירה‪.‬ב' רוצה להגיש תביעה על‬ ‫הנזק הנפשי שנגרם לה‪.‬את מי היא יכולה לתבוע ‪-‬‬ ‫‪ -‬האם את א' שקנה לה את המשקה?‬ ‫‪ -‬האם את ג' הברמן שמכר את המשקה?‬ ‫‪ -‬האם את ד' יצרן הבירה?‬ ‫ברור לנו שא' לא פשע ולא ביצע מחדל כלשהו‪ ,‬וכך גם ג'‪.‬הבחורה רוצה לתבוע את היצרן‪ ,‬וזה נראה‬ ‫לנו הכי נכון בנסיבות העניין‪ ,‬אלא ש הבעיה היא שבאותה תקופה המשפט האנגלי איננו מכיר‬ ‫באפשרות של ב' לתבוע את ד'‪ ,‬כי אין ביניהם "קרבה משפטית"‪.‬היצרן רחוק מדי בשרשרת‪ ,‬הוא לא‬ ‫מזיק ישיר של ב' ואין ביניהם שום חוזה‪.‬א' הוא זה שיכול לתבוע את ג'‪ ,‬כי הוא זה שקנה את הבירה‬ ‫מהברמן‪ ,‬אבל ל‪-‬א' לא נגרם כל נזק לכן אין לו על מה לתבוע‪...‬הבעיה הזאת מגיעה בשנת ‪ 1932‬לפתחו‬ ‫של בית הלורדים באנגליה‪ ,‬במקרה הזה קובע הלורד דנינג בית הלורדים באנגליה את עיקרון השכנות‪/‬‬ ‫עקרון הציפיות‪ -‬עקרון משפטי הקובע כי כל אדם‪ ,‬באשר הוא‪ ,‬חייב חובת זהירות לשכנו‪.‬כלומר‪ ,‬אם‬ ‫אדם כלשהו יכול לצפות כי בשל מעשיו או מחדליו מישהו עלול להיפגע‪ ,‬הוא צריך לנקוט באמצעים‬ ‫סבירים שהמעשה הזה לא יתרחש‪.‬במקרה הזה אומר בית הלורדים ליצרן הבירה שחובה הייתה עליו‬ ‫לצפות כי בשל הקשיים בייצור הבירה ואי הקפדה על תנאי ייצור נאותים‪ ,‬אנשים שרוכשים את הבירה‬ ‫מתוצרתו עלולים להיפגע‪ ,‬לכן בית הלורדים מחייב את ד' יצרן הבירה בנזק שנגרם ל‪-‬ב'‪.‬‬ ‫החשיבות של פסק הדין היא בכך שזאת הייתה הפעם הראשונה שבית המשפט קובע ומגדיר את‬ ‫עיקרון השכנות‪.‬הייתה זאת הפעם הראשונה שבית הלורדים באנגליה מגדיר את חובת הזהירות של‬ ‫כל אדם כלפי אדם אחר‪ ,‬גם אם אין לו יחסים חוזיים או קרובים איתו‪.‬כיוון שזאת הייתה הפעם‬ ‫הראשונה אנו קוראים לזה‪ -‬תקדים‪.‬‬ ‫לתקדים חשיבות רבה בעיצוב הנורמות המשפטיות‪ ,‬כיוון שהתקדים מקנה תוכן לאמירות הכלליות‬ ‫שנמצאות בחוק ובחקיקת המשנה‪.‬חשיבות מיוחדת נודעת לתקדים בשיטות המשפט שמבוססות על‬ ‫המשפט המקובל כמו המשפט הישראלי‪ ,‬וכמו המקרה של הפאב האנגלי‪ ,‬שבו התקדים לא רק עיצב‬ ‫את הנורמה כי לא הייתה נורמה שחוקקה ע"י הפרלמנט‪ ,‬אלא התקדים עצמו הוא זה שייצר את‬ ‫עמוד ‪ 13‬מתוך ‪15‬‬ ‫ה נורמה‪.‬כלומר בית המשפט באמצעות הפסיקה שלו יצר נורמה משפטית חדשה ומחייבת את כולם‪.‬‬ ‫במערכת המשפטית‪ ,‬כאשר נוצרת נורמה ע"י תקדים‪ ,‬בתי המשפט שמתחת לאותו בית משפט חייבים‬ ‫לפסוק בהתאם לעקרונות התקדים כפי שהן נקבעו‪ ,‬כאשר מובא בפניהם מקרה בעל נסיבות דומות‬ ‫ומכאן חשיבותו של התקדים‪.‬‬ ‫תקדים‪ -‬נורמה משפטית שנוצרת על‪-‬ידי פסיקת בתי המשפט ("חקיקה שיפוטית")‪ ,‬ואשר בתי המשפט‬ ‫חייבים לפסוק לפי עקרונותיה כאשר מובאת להחלטתם סוגיה דומה לזו שבגינה נפסק התקדים‪.‬‬ ‫התקדים בישראל‬ ‫התקדים בישראל מוגדר בסעיף ‪ 20‬לחוק היסוד השפיטה‪:‬‬ ‫א‪.‬הלכה שנפסקה בבית המשפט תנחה בית משפט של דרגה נמוכה ממנו‪.‬‬ ‫ב‪.‬הלכה שנפסקה בבית המשפט העליון מחייבת כל בית משפט‪ ,‬זולת בית המשפט העליון‪.‬‬ ‫מסעיף זה‪ ,‬ככל שהדבר נוגע לתקדים‪ ,‬אנחנו גוזרים ‪ 3‬מסקנות‪:‬‬ ‫‪.1‬תקדים מחייב הוא תקדים שנפסק ע"י בית המשפט העליון בלבד‪.‬פסיקה של בית המשפט המחוזי‬ ‫או השלום‪ ,‬חדשנית או חשובה ככל שתהיה‪ ,‬לא תהווה תקדים‪.‬רק פסיקות של בית משפט עליון‬ ‫יכולות להוות תקדים‪.‬‬ ‫‪.2‬בית המשפט העליון איננו כפוף לתקדימיו‪.‬בבוא היום אם בית המשפט העליון ירצה לשנות הלכה‬ ‫שנוהגת באמצעות פסיקה‪ ,‬אין מניעה שכך יהיה הדבר‪.‬‬ ‫‪.3‬הלכות שנפסקות בבית המשפט המחוזי אינן מחייבות את בתי המשפט השלום‪ ,‬על אף שבית‬ ‫משפט השלום נמוך מבית המשפט המחוזי בהיררכיה השיפוטית‪ ,‬אלא רק מנחות אותו‪.‬כלומר‬ ‫שלבית המשפט השלום יש את הסמכות אכן להסתמך על פסיקת בית המשפט המחוזי ולאמץ‬ ‫אותה‪ ,‬אולם הוא גם יכול לסטות ממנה ולפסוק אחרת כיוון שהוא סבור אחרת‪.‬‬ ‫המשמעות של עיקרון התקדים זה שפסקי דין שנפסקו בבית המשפט העליון משפיעים לא רק על‬ ‫המחלוקת הספציפית והצרה של אותם שני צדדים שהגיעו לבית המשפט העליון‪ ,‬אלא גם על הנורמה‬ ‫הכללית שחלה באותו נושא‪ ,‬ולכן המסקנה שאנחנו גוזרים מכך היא שפסקי דין‪ /‬תקדימים מהווים‬ ‫דרך שלישית‪ ,‬בנוסף לחקיקה הראשית והמשנית‪ ,‬לעיצוב הנורמות המשפטיות החלות‪.‬כלומר יש‬ ‫לנו כאן אקט של חקיקה שיפוטית‪.‬באופן דומה לכך שרק תקדים שנפסק בבית המשפט העליון הוא‬ ‫תקדים מחייב‪ ,‬פסקי הדין של בית הדין הארצי לעבודה מהווים תקדים מבחינתם של בתי הדין‬ ‫האזוריים לעבודה‪.‬‬ ‫שקף ‪ - 19‬המבנה ההיררכי של מערכת המשפט‬ ‫עמוד ‪ 14‬מתוך ‪15‬‬ ‫בקצה הפירמידה של מערכת המשפט הישראלית נמצא בית המשפט העליון שמקום מושבו בירושלים‪.‬‬ ‫לבית המשפט העליון (באותו מבנה ממש)‪ ,‬לאותו גוף‪ ,‬יש שלושה "כובעים שונים"‪.‬כלומר הוא ממלא‬ ‫שלוש פונקציות שונות אחת מהשנייה‪:‬‬ ‫‪.1‬בית המשפט לערעורים (פליליים‪ ,‬אזרחיים ומנהליים)‪ -‬בית המשפט העליון משמש כבית המשפט‬ ‫שאליו מתנקזים כל הערעורים על החלטות ופסקי דין שנתנו בבית המשפט המחוזי (שפחות בדרגה‬ ‫אחת מאשר בית המשפט העליון)‪.‬‬ ‫‪.2‬בית הדין הגבוה לצדק (בג"צ)‪ -‬כאן בית המשפט משמש כבית משפט המנהלי של מדינת ישראל‪.‬‬ ‫‪.3‬הסמכויות המיוחדות‪ -‬מעבר להיותו של בית המשפט העליון כבית משפט לערעורים (הכובע‬ ‫הראשון)‪ ,‬ומעבר להיותו בית משפט לעניינים מנהליים (הכובע השני)‪ ,‬לבית המשפט העליון יש גם‬ ‫פונקציות נוספות שהוא ממלא על‪-‬פי חוק‪.‬לדוגמא‪ ,‬בעניין ועדות חקירה ממלכתיות‪ ,‬כאשר‬ ‫מוקמת ועדת חקירה ממלכתית בראשה יעמוד שופט בית המשפט העליון‪.‬או דוגמא נוספת‪ -‬כאשר‬ ‫מתקיימות בחירות בישראל‪ ,‬בראשה של ועדת הבחירות המרכזית עומד שופט בית המשפט‬ ‫העליון‪.‬‬ ‫חשוב להבין שכאשר אנחנו אומרים בית משפט‪ ,‬הכוונה היא למערכת השפיטה הכללית במדינה‪,‬‬ ‫שמורכבת מבתי משפט השלום‪ ,‬בתי המשפט המחוזיים ובית המשפט העליון לערעורים‪.‬זאת המערכת‬ ‫שמנקזת אליה את מרבית התביעות במדינה שהן תביעות ללא אפיון מיוחד‪.‬לעומת זאת‪ ,‬כשאנחנו‬ ‫אומרים בית דין‪ ,‬הכוונה לגוף משפטי שתפקידו לשפוט בעניינים מסוימים ספציפיים‪ ,‬לדוגמא בית‬ ‫הדין לעבודה שמתעסק רק בעניינים וסכסוכים שנובעים מיחסי עבודה‪.‬‬ ‫עמוד ‪ 15‬מתוך ‪15‬‬  ‫מחברת הקורס‬ ‫היבטים משפטיים ביזמות עסקית‬ ‫מצגת מס' ‪ - 2‬דיני חוזים‬ ‫מרצה‪ :‬עו"ד יצחק בן‪-‬חיים‬ ‫עמוד ‪ 1‬מתוך ‪14‬‬  ‫שקף מס' ‪1‬‬ ‫אחרי שבמצגת הראשונה עסקנו בהכרת העקרונות היסודיים של המשפט בכלל ושל המשפט הישראלי‬ ‫בפרט‪ ,‬במצגת זאת נתמקד בהכרת אחד מהדינים המהותיים העיקריים של המשפט הישראלי ‪ -‬דיני‬ ‫החוזים‪.‬‬ ‫שקף מס' ‪2‬‬ ‫חשוב לציין שהבחירה להתמקד תחילה דווקא בדיני החוזים היא לא מקרית כלל ‪-‬‬ ‫דיני החוזים הם למעשה הבסיס של המשפט האזרחי‪-‬המסחרי‪.‬כך לדוגמא‪ ,‬דיני העבודה הם בבסיסם‬ ‫חוזיים וכך גם דיני התאגידים הם חוזיים בבסיסם‪.‬‬ ‫דיני החוזים‪ ,‬כמו גם דיני הנזיקין‪ ,‬שייכים למשפחת דיני החיובים‪.‬כשאנו עוסקים בדיני חוזים‪,‬‬ ‫הבסיס לזכות או לחובה הוא החוזה‪.‬‬ ‫זאת נקודה חשובה שנוגעת להבנה שלנו את המשפט בכלל ואת דיני החיובים בפרט‪ :‬למול כל זכות‬ ‫ישנה חובה‪.‬אם לאדם ישנה זכות כלשהי‪ ,‬המשמעות היא שעל אדם אחר מוטלת חובה לקיים את‬ ‫אותה זכות‪.‬אם אני זכאי לקבל ‪ 100‬שקלים‪ ,‬המשמעות היא שיש אדם אחר שמוטלת עליו חובה לתת‬ ‫לי את אותם ‪ 100‬שקלים‪.‬אם אני חייב לבצע עבודה מסויימת‪ ,‬המשמעות היא שיש אדם אחר שיש לו‬ ‫זכות כלפי שאבצע עבורו את אותה עבודה‪.‬‬ ‫אז כמו שאמרנו‪ ,‬כשאנו עוסקים בדיני חוזים‪ ,‬הבסיס לזכות או לחובה הנגדית הוא החוזה שבין‬ ‫הצדדים‪.‬לעומת זאת‪ ,‬בדיני נזיקין הבסיס לחובה‪/‬זכות הוא עוולה שבוצעה (התנהגות אזרחית‬ ‫אסורה) כשעוולה זאת גרמה נזק‪.‬‬ ‫יוצא אפוא שבשני סוגי הדינים הללו (חוזים ונזיקין) יש יחס משפטי שיוצר חיוב של צד אחד כלפי צד‬ ‫שני‪ ,‬אלא שבעוד שבדיני החוזים החיוב הוא רצוני‪ ,‬הרי שבדיני הנזיקין מדובר בחיוב לא רצוני‪.‬‬ ‫הבדל נוסף בין דיני החוזים לתחומים אחרים‪ ,‬הוא שבדיני חיובים (חוזים‪/‬נזיקין) אנחנו דנים בזכותו‬ ‫של אדם כלפי אדם אחר ספציפי‪ ,‬ואילו בדיני הקניין אנחנו דנים בזכותו של אדם בנכס מסויים‪.‬‬ ‫המונח המשפטי לעריכת החוזה‪/‬לעשיית החוזה נקרא "כריתת חוזה"‪.‬חוזים כורתים‪.‬לא "עושים"‬ ‫ולא "חותמים" אלא "כורתים" חוזה‪.‬‬ ‫המסגרת החוקית שתלווה אותנו במהלך הנושא הזה הוא חוק החוזים (חלק כללי)‪ ,‬התשל"ג‪.1973-‬‬ ‫זהו החוק המהותי שעוסק בכל העניינים של כריתת החוזה‪ ,‬ביטול החוזה בשל פגמים בכריתתו‪ ,‬צורת‬ ‫החוזה ותכנו‪ ,‬קיום החוזה ועוד‪.‬‬ ‫אז שאלות מקדמיות שעולות הן ‪ -‬מה זה חוזה? ומה בעצם ההבדל בין חוזה להסכם?‬ ‫מה זה חוזה?‬ ‫חוזה הוא הסכם שהצדדים לו מתחייבים לפעול על‪-‬פיו וכי הוא יחייב אותם מבחינה משפטית‪ ,‬וכן‬ ‫במקרה של הפרתו ‪ -‬הוא יהיה ניתן לאכיפה על‪-‬ידי בית המשפט‪.‬‬ ‫ההגדה הזאת מובילה אותנו לשאלה השנייה‪ ,‬והיא ‪ -‬מה בעצם ההבדל בין חוזה להסכם?‬ ‫מה ההבדל בין חוזה לבין הסכם?‬ ‫חוזה הוא בעצם הסכם בין שני צדדים‪.‬לא כל הסכם הוא חוזה‪ ,‬אבל כל חוזה הוא הסכם‪.‬‬ ‫ניתן דוגמה לשתי סיטואציות דומות‪ :‬הראשונה‪ ,‬הוזמנתי ע"י חבר לארוחת ערב והתבקשתי להודיע‬ ‫אם אני בא או לא‪.‬אני מתחייב לבוא אולם בפועל איני מגיע וגורם בכך נזק לאותו חבר שהכין את‬ ‫הארוחה לשווא‪.‬במקרה זה לא היה חוזה מבחינת החוק ולכן החבר לא יכול לנקוט נגדי הליכים‬ ‫משפטיים‪.‬‬ ‫לעומת זאת‪ ,‬הסיטואציה השניה‪ ,‬אני מעוניין למשל לעשות מסיבת הפתעה לחבר ואני מזמין מסעדה‬ ‫ליום האירוע הנקוב ומבקש מבעליה להעמידה לרשות החוגג?