Naturrätt_3.PDF: Understanding Jurisprudence

Rätten som gåta Understanding Jurisprudence Kapitel 3: Kan sedvanerätt betraktas som rätt? Naturrätt kap. 2 Kapitel 1: Vad handlar allt om? Deskriptiv rättsvetenskap förklarar vad lagen är, varför den finns och dess konsekvenser. Den kan vara doktrinär, förklarande eller prediktiv. Normativ rättsvet...

Rätten som gåta Understanding Jurisprudence Kapitel 3: Kan sedvanerätt betraktas som rätt? Naturrätt kap. 2 Kapitel 1: Vad handlar allt om? Deskriptiv rättsvetenskap förklarar vad lagen är, varför den finns och dess konsekvenser. Den kan vara doktrinär, förklarande eller prediktiv. Normativ rättsvetenskap fokuserar istället på vad lagen borde vara och bygger på värderingar samt moraliska eller politiska överväganden. Den kan vara idealisk eller ickeidealisk. Critical legal studies ifrågasätter traditionella juridiska grundvalar och betonar lagens koppling till politik och makt, samt dess osäkerhet och otydlighet. Hohfelds scheme of jural relations: Whenever I am under some duty someone else has a corresponding right and vice versa Rule of law 1.6 Rättsstaten/Rule of law: Rättsstaten innebär en regering av lagar, inte av människor. Dicey definierade detta med tre principer: lagbrott måste fastställas genom rättssäkra förfaranden, alla är lika inför lagen, och lagarna ska vara resultatet av rättsliga beslut. Judicial review/Rättslig granskning JR innebär att lagligheten i beslut av regeringen eller andra offentliga organ ifrågasätts i domstol. Då antalet JR-fall ökat har många ifrågasatt om detta är demokratiskt, då det ofta innebär att beslut av ett valt organ som parlamentet upphävs av icke valda domare. Ronald Dworkin försvarar domstolarnas roll i att skydda lagens värden och menar att JR är förenligt med demokrati genom att skydda individens rättigheter. Jeremy Waldron motsätter sig detta och hävdar att domstolar inte har den demokratiska legitimitet som parlamentet har. Tar upp participatory rights/legitimacy rights (necessary connection argument, vissa rights är kopplade till demokrati Plato endast lagar som strävar efter idealet om rättvisa är korrekta. universal värdegrund som överstiger sedvänjor Kapitel 5: Ronald Dworkin Anti-positivisten, Herkules, svedan, rules-principer-policys Law as integrity/Rätten som helhet 1. Dworkin är varken naturalist eller rättspositivist (ser sig sj. som naturalist) 2. Känd för sin analys av juridiska metoden som tillämpas av domstolarna 3. Skiljer inte mellan lag och moral som positivisterna gör Aristoteles idealen som plato diskuterar återfinns istället i människans natur polis/staten existerar i naturen 2 idéer: generell & särskild rättvisa Thomas av Aquino Guds lag skyddar universum Rationella varelser m förmågan att agera fritt Vi leds mot det goda 4 lagar: det eviga, naturliga, gudomliga, och mänskliga lagarna Orättvis lag är inte lag (lex iniusta non est lex) Kritiken mot rättspositivismen Regler, principer och policies: till skillnad från sin företrädare Hart, menar Dworkin att rätten är vad som följer av rättsliga tolkningar, tillämpningar, principer, samt praxis a. Principer: handlar om rättigheter (rights) b. Policys: handlar om rättsordningens mål (goals) Herkules och svåra fall: vid svåra fall kan den gode domaren Herkules som är den perfekta domaren producera ett svar som är rätt. Det finns alltid ett rätt svar. a. Det rätta svaret är det som passar bäst enligt rättsordningens inst./konst. historia/baktanke b. tar stöd av rättsregler, principer, och policys c. anser inte att lagen har några luckor, då moralen och rätten är sammanflätade blir det rätt när man tolkar rätten The semantic sting: en kritik mot att rättspositivisterna skiljer på lagen och moralen, och påstår sig att tolka enbart enligt ordalydelsen. Dworkin menar att de säger emot sig själva då det ibland finnas luckor i lagen som fylls ut av domare, så de ändå till viss del låter döma efter eget skön/tolka fritt The rights thesis: en liberal syn att alla medborgare har samma rättigheter och är lika mycket värda. Regeringen får inte påtvinga uppoffringar som gör att de känner sig sämre behandlade än andra. Dworkin hävdar att alla människor är ansvariga för de val de gör i livet. Thomas Hobbes livet är brutalt innan det sociala kontraktet ordning > rättvisa alla handlingar är självbetjänande fred är första lagen av naturen andra lagen är att vi avsäger oss rättigheter för fred John Locke livet är bliss innan sociala kontraktet men egendom inte tillräckligt skyddad man avsäger sig en del frihet genom kontraktet rättigheter/skyldigheter under gud 1. människans rätt att motstå tyranni 2. rätt till egendom Rosseau sociala kontraktet är deal som gör individ del av en ‘allmän vilja’ suveräniteten strävar efter det allmännas bästa folket överlåter sin frihet för att skapa folklig suveränitet Vill använda lag för att förbättra samhället. Lon Fuller 8 krav på rättsordningen Grottan Varje rättsordning måste ha och tillfredsställa sin inre moralitet, rätten har inget att göra med politik/religion Laws must be general Söker att definiera rätten som den ser ut - law as it is. Reliaster = skeptiker (främst amerikanska) Kapitel 3: klassisk rättspositivism Jeremy Bentham Kritiserade common law & domstolarna (judge /& co). förespråkade mer öppen domstolsprocess förespråkade mer lättförståeligt språk förespråkade kodifiering som lösningen på kaoset Kritik mot PR för att vara formalistiska, för livlös syn på lagen. Är dock positivister. suverän finns likt Austin - men den är inte nödvändigtvis bestämd och kan delas upp, lag är lag även i avsaknad av sanktioner Kapitel 3: klassisk rättspositivism John Austin Lagen grundas på befallningar Lag uttryck för suveränens makt Positiva lagar är de som utfärdas av politiska överordnade Icke-positiva lager inte ämnet för juridik Förespråkade precis användning av begrepp sanktion viktig del av lag Kapitel 4: modern rättspositivism HLA Hart Lag är ett socialt fenomen Betonar vikten av språket Lagen är sociala regler Rätten består av: Primära regler (regler beteendet hos normadressaten) Sekundära regler (regler räckvidd av primära regler/tilldelar juridiska aktörer deras befogenheter Sekundära regler: 1. ändringsregler (change) 2. tillämpningsregler (adjudication) 3. igenkänningsregler (kompetensregler) Bråk Hart v. Devlin Straffrättens uppgift: prostituerade och homosexuella? Rapport ville avkriminalisera homosexualitet/prostitution. Devlin tyckte: Nej, okej att straffa folk för ‘omoraliska handlingar’, sålänge de ses som omoralisk av den vanliga medborgaren. Hart: omöjligt att säga vad moral är, folk borde få göra vad de vill. Amerikansk rättsrealism (USR) Tittar främst på law in action, mer mot det emprisika hållet. Betonade betydelsen av verkliga konsekvenser av lagbeslut i samhället. Kritiserade mekanisk tillämpning av lagar och betonade istället domarnas diskretionära bedömning. Fokuserade på att förstå lagens tillämpning i samhälleliga sammanhang. Oliver Wendell Holmes (the bad man, domare i US) 1. definierade lagen som domstolen verkligen säger att den är (skiljer på lag och moral) 2. the bad man = vid tolkning av lag ska du se den som en ond man ser den. 3. tror att utvecklingen kan rättfärdigas vetenskapligt (ekonomi > historia) Karl Llewellyn Lagen tjänar vissa fundamentala funktioner “law jobs”. Lagen är en motor som har ett syfte, men inget värde i sig. Llewellyn identifierade 6 jobs som lag ska utföra, justering, prevention, förväntning, fördelning av auktoritet, incitament, juridiska metodjobbet. Fokus låg på institutionen identifierade 9 punkter av välfärd Jerome Frank Faktaskeptiker (kartlägger de subjektiva krafter som påverkar tolkning av fakta i målet) Den interna synvinkeln (ska tillämpas av rättstillämpare): dvs. kritiskt reflektera över tillämpningen domarens funktion: på svårare områden finns större möjlighet till fritt skön Hart v. Fuller Är nazilag att betrakta som gällande rätt? Fuller: rätt har inre moral, fuller ansåg att lagen inte var giltig då den avvek så mkt från moral Hart: lagen giltig genom rule of recognition, men att den kan vara för hemsk för att följas. John Finnis Antar en utgångspunkt - vad gör ett gott liv? 7 former av grundläggande goda) 9 grundläggande krav på praktisk rimlighet Rättsrealism kap. 6 Rättspositivism Tidslinje Hans Kelsen Ren rättsteori: Betonar separation från moral och lag Lagens enda funktion: monopolisera makt & våld Fokuserar främst på normer Alla värden är relativa till individen/gruppen Normhierarki: varje norm hämtar sin giltighet till en annan, giltigheten grundar sig slutligen på grundnormen Betraktar internationell rätt som likvärdig med nationell, förespråkar en enhetlig syn Skandinavisk rättsrealism ScanR: Mer filosofiskt angreppssätt och ser ned på de metafysiska grunderna i lagen. Mycket bredare, omfamnar rättssystemet i dess helhet. Förlitar sig av argumentation som är av “a priori” sorten (sanning som inte behöver bevisas) för att utveckla Rätten är vad lagstiftaren gör. Hägerström Juridiska regler kan inte “existera”. Att tala rättigheter och skyldigheter är meningslöst. Rättsregler är inget mer än fantasier Alf Ross “All metafysik är chimär och det finns inget annat tänkande än empirin” Förespråkar en prognosteori: en regel är en prognos om hur domstolen kommer att döma. Den verkliga rätten är den effektiva rätten, den som tillämpas i domstolarna. Schack (reglerna består av primära regler/direktiv alla spelar) Law in action är de normer som effektivt följs, eftersom de upplevs som socialt bindande. Joseph Raz hård/exkluderande, modern rättspositivist “Källtesen” 3 element: effektivitet institutionell karaktär källor Accepterade den sociala tesen, moraliska frågor är exkluderade Lag är bara baserat på fakta Finns ingen moralisk skyldighet att lyda lagen Praktiska skäl: tar bort övervägande av moraliska skäl Olivcrona Vi internaliserar rätten och gör den till en utgångspunkt för värderingar, inte tvärtom. Attack mot metafysiken, lagen existerar endast på det objektiva planet. Regler har en imperativ symbol Historisk och antropologister kap. 8 Rättssociologer kap. 7 Rätten kan bara förstås om man gör en social analys och ser rätten i det samhälleliga samband som den används i. Lagstiftning kan inte i regel vara värdefri. 3 viktiga koncept: 1. social struktur 2. social stratifiering 3. social funktion Roscoe Pound: Law in action/books kan bli harmoniserade Uppgiften för advokater/lagstiftare är social engineering (rätten ska skydda vissa intressen), kan skapa maximalt effektivt samhälle Eugen Erlich Teoretisk juridik skiljer sig från den levande jurdidiken som faktiskt existerar Vill man skriva kontrakt är det bästa att göra det genom empiriska studier Emile Durkheim Sociologins grundare m Weber och Marx Samhället har utvecklats från religion till sekularism och från kollektivism till individualism Straffets funktion: uttryck för den samlade uppfattningen av hur ett socialt samvete upprätthålls Mekanisk solidaritet: finnd mer i outvecklade samhällen Levande solidatirtet: ömsesidigt beroende av varandra Max Weber Verstehen: socialt agerande förstås endast genom att jämföra dess syfte/meningen för individen Lagtypologi 1: är baserad på olika tankar om lagen, rationalitet är ett nyckelord. Lagtypologi 2: istället baserad på lagstifntingsmetoden, de formella kvaliteterna Legitim dominans: varför känner man sig bunden av lagen? 3 typer: traditionell, karismatisk, och legalt rationell dominans Relation mellan kapitalism och lag, lag påverkas endast indirekt av ekonomiska krafter Karl Marx Allmänna teorin: i varje samhälla finns en struktur och en överbyggnad. Rätten tillhör överbyggnaden. Rätten i relation till samhället: består av relationer mellan rätten och produktionsförhållanden, relation mellan ideologiska och ekonomiska komponenter och relationen mellan överbyggnad och struktur Lag är enligt Marx ett medel för klassförtryck Klassisk marxistisk teori: förnekar att lagen kan vara neutral och garantera frihet och legalitet Konfliktmodellen: samhället är delat, mellan de som har, och inte har. Michael Foucalt Makt ger disciplin och möjlighet att utdela straff, men är avskild från lagstiftning. Makten har sån kraft att lag blir överflödig Jürgen “Suveränitet” Habermas Fyra stadier i juridiferingen av suveränitet: 1. medelklass 2. konstitutionell stat 3. demokratisk konstittuionell stat 4. social och demokratisk konstitutionell stat Lag som förmedlare ska särskiljas lag som en institution Legitimiteten beror hos lagen på effektiviteten hos diskussionen som föregår lagen ------------------------------Autopoiesis är ett begrepp som används inom kritisk teori för att beskriva hur lagen fungerar autonomt från andra discipliner eller praktiker och hur lagen ofta reproducerar och validerar sig själv. Den västerländska rättstraditionen skiljer sig från andra system genom: Tydlig differentiering mellan juridiska och politiska institutioner. Juridisk doktrin som huvudkälla till lagen och juristernas specialisering. Konceptet om lag som en organisk kropp med egen logik. Civilrättssystemet skiljer sig från gemensam lag genom: Gemensam lag är oskriven och casuistic, medan civilrätt bygger på kodifierade lagar. Gemensam lag har stark betoning på prejudikat, medan civilrätt bygger på skriftliga texter. Savigny Lagen enligt Savigny härstammar från folkets ande, Volksgeist, och växer spontant ur samhällets sätt att leva. Han motsatte sig idén om naturlag och betonade lagen som en integrerad del av det sociala tyget, speglande det gemensamma medvetandet hos invånarna. Savigny avvisade kodifieringsrörelsen i Tyskland på 1800-talet och ansåg att en kodifiering skulle vara överflödig när samhället nått sin kulturella höjdpunkt. Lagstiftning ansågs av Savigny vara underordnad det gemensamma medvetandet hos folket. Maine: Maine argumenterade för en evolution av lag i progressiva samhällen, från att bestämma en individs sociala ställning vid födseln till att ge individer kontraktsfrihet att ändra sin ställning. Han identifierade sex faser i lagens utveckling, från kunglig styre till lagstiftning. Maine diskuterade användningen av rättsliga fiktioner, vilka döljer ändringar i lagregler. E. Adamson Hoebel: Tillsammans med Karl Llewellyn skrev Hoebel "The Cheyenne Way", som fokuserade på stamsamhällens lag och dess roll i att lösa tvister och rensa upp sociala problem. Hoebel utvecklade sina idéer i "The Law of Primitive Man", där han diskuterade olika rättssystem och deras komplexitet. Max Gluckman: Gluckman introducerade "trouble case"-metoden och studerade Barotsefolket, vilket avslöjade likheter mellan deras rättsliga begrepp och västerländska rättssystem. Han betonade konceptet av den "rimlige mannen", som var central i den gemensamma lagen. Hugo Grotius (1583 - 1645) Idag har staten en aktiv roll; ofta som styrande start. Det har inte alltid varit så, tidigare antog staten endast en roll att se till att medborgarna inte skulle skada varandra: en uppgift som blev känd under namnet “nattväktarstaten”. Ville använda naturrätt till att lägga grunden till ny folkrätt. Mänskliga lagar ska stå tillbaka under krig, men den eviga naturrätten fortsätter alltid att gälla. Detta kapitel uppmärksammar den styrande funktionen, som Fuller kallar för “managerial direction”. Rätten definieras som en tvångsordning som bestraffar oönskat beteende med hjälp av sanktioner som i sin tur är fastställda i rätten. Lager av regler är kännetecknande för rättssystemet. Rätten är mest ett sätt att styra mänskligt beteende genom tvång. Förespråkar likt Austin att rätt och moral skiljs åt. Rätten ska studeras på ett neutralt sätt, inte “vad som är bra eller rättvist”. Sanktionen är enligt Kelsen ett viktigt, strukturellt kännetecken för rätt. Utgår till skillnad från Austin inte från suveränen. Sanktion organiserat av samhället är en tvångsåtgärd som åläggs individen av den samhälleliga ordningen, och kallas därmed “delikt”. En riktig sanktion är en reaktion på delikten av rättssystemet. Dvs social sanktion, och juridisk sanktion. Rätten uppfyller två funktioner samtidigt: den föreskriver hur man ska bete sig, och den föreskriver vilken sanktion som ska åläggas för olika överträdelser, hur denna skaåläggas och vem som är bemyndigad att göra det. - Moraliska normer och sociala regler saknar överlag denna dubbla uppgift. Den fastställer vad som är tillåtet och vad som inte är tillåtet, men inte med vilken sanktion man ska svara på en överträdelse eller vem som får ålägga sanktionen. - Rätt kännetecknas därför av att både oönskat bteende och åläggande av sanktioner föreskrivs och organiseras H.L.A. Hart (1907 - 1992) - intellektualisterna Hart har påpekat den dubbla rollen av rätten: att institutioner inte bara upprättar regler för medborgare, men också för sig själva. Anser att rätten är en typ av sociala regler. En central del av Harts teori var att skilja mellan lag som den faktiska reglerande ordningen (sociala regler) och lag som en normativ ordning (moraliska principer). Han argumenterade för att det finns en nödvändig distinktion mellan att beskriva vad lagen är och att bedöma vad lagen bör vara. Anser att rätten innefattar 2 typer av regler: Primära regler som reglerar beteendet hos normadressaten (medborgarnas handlingar) Sekundära regler som handlar om räckvidden och tillämpningen av de primära reglerna / tilldelar juridiska aktörer deras befogenheter HLA Hart är inne på samma linje som Kelsen - att rätten innefattar två typer av regler. Förutom de (primära) regler som reglerar beteendet hos normadressaten, hittar vi också (sekundära) reglersom handlar om räckvidden och tillämpningen av de primära reglerna. Han har också påpekat rättens dubbla karaktär. Bristen i den enkla sociala strukturen av primära regler leder till osäkerhet, vilka avhjälps av sekundärregler: Igenkänningsregler erkännandet av att hänvisningen till skriftliga källor har auktoritet. Förändringsregler: regel som bemyndigar en viss individ/er att införa nya eller ta bort gamla regler. Dömande regler: sekundära regler som bemyndigar individ/er att med auktoritet fastställa om brott begåtts mot primär regel Leopold Pospisil: 4 elemtn av lag: authority, universality, obligatio and sanction. Lag existerar när dessa 4 attribut existerar. Law is not the state but a criminal gang whose ethics contain all four legal attributes. Varför är igenkänningsregeln så viktig? → Är man oenig om vad som räknas som en regel, kan regeln, hur tydlig och uttryckligt den än är, ändå uträtta väldigt lite. Man måste därför vara överens om vad som räknas som en regel och vem som får tillämpa den. Endast då ett rättssystem fungerar. Juridisk pluralism föreslår att flera rättssystem kan existera inom en enda jurisdiktion tillsammans med den officiella statliga lagen. Brian Tamanaha varnar för att ge statlig lag obegränsad prioritet eller att betrakta andra rättssystem som parallella med statlig lag. Kapitel 7 Rätt och styrning Naturrätt: 1600-talstänkarna: 1600-talstänkare som försökte göra naturrättens giltighet oberoende av antaganden om Gud. Han ansåg att rätt inte bara innefattar riktlinjer för normadressaten, utan också reglerar vad som händer när reglerna inte efterlevs. Paul Bohannan: Bohannan analyserade Tiv-folket i Nigeria och introducerade idén om "dubbel institutionalisering", där lagen skiljs från normer och sedvänjor. Han föreslog att lagar egentligen är sedvänjor som har extraherats från sin normala miljö genom en process av "ominstitutionalisering". Rättslig pluralism: Kapitel 5: Samhällskontraktet Hans Kelsen (1881 - 1973) Hart utskiljer flera funktioner hos sekundära regler. De minskar rättsosäkerheten genom att avgöra på vilka villkor och av vem giltiga rättsregler kan utfärdas. De binder ihop rättssystemet till en helhet. Slutsats på ifall det finns kännetecken som skiljer juridiska regler från icke-juridiska regler: Särskiljande kännetecknet är rättens självreglerande karaktär Det fanns inte plats för gudomlig rätt: föredrog en förnuftsbetonad tolkning av naturrätten. “Naturrätten är så oföränderlig att Gud inte kan ändra den. Gud kan inte bestämma att 2x2 inte är 4” Naturen framställs inte längre som kosmisk ordning eller Guds byggnadsplan, som av Thomas av Aquino, utan betoningen har flyttats till självbevarelsedriften. Varje människa har rätt att försvara sitt liv, kropp, ägodelar. Han hade begränsad uppfattning om rättigheter, så bara försvarsrättigheter. Dvs, inte gudomlig lagstiftare, utan människor förpliktar varandra. John Locke (1632 - 1704) “Kontraktsteorin” En av de första nederländska författarna som signalerade att styrning blev ett viktigt mål var Thijmen Koopmans, som bl.a. sa att Marx sagt att “den lagstiftande makten inte skapar lagen, endast upptäcker den och formulerar den”. Svårigheter att använda generella regler för att nå mål: de som skapar regle i syfte att uppnå ett mål måste besitta en stor kunskap. För att minska problemen med over- och underinclusiveness finns det en tendens att utfärda regler med snäva kategorier. - Locke menade: varje människa har två rättigheter: rätten att värna sitt eget liv och rätten att straffa den som kränker den första rättigheten. Dåligt utformad reglering uppnår inte sina mål effektivt; de kan bli alltför ingripande, oförsvarligt dyra eller kontraproduktiva. Bra reglering som lyckas nå mål: snabbt, billigt och effektivt. Summan av alla naturliga rättigheter att värna medborgarnas liv formar den lagstiftande makten. Summan av alla naturliga rättigheter att straffa den som kränker rättigheterna formar den verkställande makten. Lagstiftare uppmanas att utvärdera den gällande lagstiftningens pros and cons: Regulatory Impact Assessments. Naturtillståndet är att man befinnar sig ‘av naturen’. Finns ingen positiv rätt, alla jämlikar. Anledning till att grunda samhällsinstitutioner beror på naturtillståndets nackdelar, man kan där inte njuta av liv, frihet, och egendom. - Statens makt är ytterst baserad på ett samhällskontrakt. Medborgarna har överlåtit sina rättigheter på villkoret att staten skydda dem bättre än de själva hade kunnat göra. Staten får aldrig agera mot detta uppdrag från medborgarna. Gör den ändå det och använder staten sin makt mot medborgarna i stället då begår staten egentligen kontraktsbrott. Konsekvensen är då att den andra parten inte heller är bunden till kontraktet längre. Medborgarna kan så att säga kräva tillbaka sina rättigheter. Kontraktet är alltså återkallerligt. Uppror är berättigat när statenanvänder sin makt till andra syften än det som var syftet när medborgarna anförtrodde staten sina rättigheter Domar-skapad rätt Enligt Austin finns ingen domar-skapad rätt, allt härrör från suveränen. Den amkerikanske filosofen Karl Llewellyn: domaren är fri att bestämma Hart: mellanposition; mellan tanken att domaren är helt bunden till rätten (som Austin) och att domaren är fri att bestämma (Llewellyn) Karl Llewellyn: Amerikansk jurist, känd för Legal Realism Ändå är Marx en av de som kom på att fattigdom, arbetslöshet, ekonomiska skillnader inte är givna förhållanden. När denna tanke fått fäste var vägen fri för en mer målmedveten samhällsförändring. Under 1900-talet så blev lagstiftarens primära roll inte kodifiering, utan modifiering. John Locke's kontraktsteori beskriver en modell där människor frivilligt sluter sig samman under ett gemensamt styre, baserat på ett socialt kontrakt, för att säkerställa säkerhet och frihet. - Eftersom statens makt inte är något annat än summan av individernas rättigheter, kan Locke skriva att statens makt aldrig kan vara större än summan av dessa naturliga rättigheter. Kapitel 8: Juridiska beslut Subsidiaritetsprincipen: För att lösa problemen med lagstiftning så förespråkas att regler utformas så lokalt som möjligt: subsidiaritetsprincipen. Denna uppmanar den centrala lagstiftaren att delegera frågan till en lägre nivå för att komma så nära medborgaren som möjligt. Subsidiaritetsprincipen har två olika funktioner: kritiserar central reglering (ge lägre nivåer bestämmanderätt i regler de mest berörda av) rättfärdigar central reglering (rättfärdiga genom att säga att EU nivån är mest lämplig tex) Ramlagstiftning: lagar som beskriver vissa mål, men inte hur de uppfylls Ramlagstiftning är ett försök att föreskriva färre detaljerade regler och lagstuifta i enlighet med subsidiaritetsprincipen. Antoinette Hetzler menar att övergången från detaljreglering till ramlagstiftning är en lösning till välfärdsstatens “överinterveneringskris”, och att linjen mellan “law in action” och “law in books” suddas ut - när law in the books föreskriver politiska mål istället för konkreta handlingssätt, betyder det att saker som tidigare avgjordes i lagböckerna, hur en normadressat ska agera, nu avgörs först när rätten tillämpas. Vikt flyttas från juristrätten till den levande rätt. Det finns alltså mer utrymme för självreglering genom avreglering, men det kan medföra att staten förlorar ansvar. Det är ett alternativ till avreglering dvs. Det krävs dock vidare reglering efter ramlagstiftning, lagstiftaren förpliktar normadresasterna att upprätta närmare regler. Ramlagstiftning kan leda till överreglering när myndigheter fyller ut lagen med detaljregler. Tre huvudproblemområden enligt Sterzel: Konstitutionellt (strider mot RF:s ideologi om att makt flyttas från riksdagen) Administrativt (myndighetsföreskrifterna blir för många) Ekonomiskt (ramlagarnas konsekvenser kan inte överblickas i förväg) Ramlagar kan knappast ses som exclusionary reasons. Genereltt kan man säga att kravet på flexiel lagstifning som anpassas efter omständigheterna inte alltid är förenligt med rättsstatens krav på generealitet och rättsäkerehet. En lagstifntignsteknik där man inte använder sig av draperier och inbjuder normadressaten och regeltillämparen att hela tiden “titta bakom regeln” eller “att betrakta regelns mål” kan visserligen leda till mer rättvisa resultat i det enskilda fallet, men skadar samtidigt rättssäkerheten. I en sådan lagstiftningsteknik är regeln inte mer än ett intstrument att uppnå ett visst mål, och har inget egenvärde som regel. Talar utifrån common law-traditionen, där rättspraxis är den viktigaste rättskällan. Domaren i common-law systemet handskas rätt nonchalant med de generella reglerna - de är hjälpkonstruktioner för att nå det önskade resultatet, inget mer. Domaren väljer det prejudikat han anknyter till, sen konstruerar han enligt Llewellyn “logiska stegar”: domaren är inte helt fri, han måste bygga logiska stegar för att koppla det nya beslutet till tidigare beslut. Den logiska stegen uppkommer i efterhand för att rättfärdiga att man anknöt det ena fallet till det andra. Det är därför en deduktiv process. Det är viktigt att skilja på heuristik och legitimering. Där påpekas att regler inte bara tjänar til latt rättfärdiga beslut i efterhand (legitimering) utan att de också utgör en viktig ledtråd för hur man komemr fram till ett beslut (heuristik). Llewllyn menar att regler knappast har en sådan roll. Han tycker itne att det är olämpligt att umgås kreativt med regler och konstruerar de regler som leder till bäst resultat. Visdom och rättvisa i domslut gynnas av uppfinningsrika domare som letar efter alternativa logiska stegar och som inte i förväg begränsar sig till redan upptrapade stigar. Llewellyn sätter alltså bara vikt vid regler som medel för att legitimera beslut, i efterhand, och är alltså inte styrande när man fattar beslut. H.L.A Hart: motsätter sig Llewellyn (oftast är fall oproblematiska och faller under en regel, endast i gränsfall blir det tal om att domaren kan göra en skönsmässig bedömning. Hart erkänner att rätt inte är en mekanisk process där man kan koppla fakta oproblematiskt till regler, dvs. kritik mot Austins fattning, men Hart kritiserar även Llewellyns syn. Hart nämner 3 skäl till att domaren inte kan döma på ett mekaniskt sätt: 1. Rättens öppna textur 2. Vår okunnighet om alla relevanta fakta 3. Den relativa obestämdheten hos ändamålen Man kan göra en historisk (subjektiv) tolkning, där man knyter an till lagstiftarens syfte med lagen, vilket främjar rättssäkerhet. Man kan även göra en teleologisk tolkning, där man utrönar lagstiftarens syfte, och konstruerar målet, vilket ger flexibilitet. Hart pratar om dessa två behov: rättssäkerhet och toch flexibilitet, men de båda står i motsatsförhållaned till varandra. Domaren ska alltså aldrig förlita sig helt på lagstiftarens historiska mål utan att ta samhällets förändrade mål i beaktande. Hart inser rättens luckor, som ska fyllas med viss kreativitet hos domaren. Hart vill dock inte begränsa vikten av generella regler till att enbart gälla i legitimationsfasen, och menar att domaren faktiskt är bunden till rätten, och att regler också har en heuristisk funktion: Trots att domaren har stor frihet, är han bunden av vissa normer. Först finns det reglerna, sedan kommer domaren. Sammanfattning kapitel: Domaren måste göra två översättningar: 1. juridiska fallen klassas i juridiska kategorier (kvalifikation av fakta) 2. enskilda fall rangordnas under generella regler (tolkning av regler) Llewellyn menar att tillämpningen är så pass problematisk att domaren har en nästintill obegränsad frihet att konstruera olika regler på ett sådant sätt de är tillämpliga. Hart menar att i merparten av fallen föreskriver rätten på ett oproblematiskt sätt vad som ska vara lösningen, och att frihet som Llewellyn beskriver enbart finns i enskilda fall, dvs. svåra fall finns möjlighet till skönsmässiga bedömningar. Både Hart och Kelsen betonar att rätten består av två lager. Det första lagret består av regler som rör medborgares beteende. Ett sådant lager av regler påträffar vi inte bara irätten utan också i religion, i sociala regler, i ettikettsregler och liknande företeelser. - detta betyder att rätten i Kelsens och Harts teorier inte ska förstås som en produkt skapad av mäktiga personer eller organ. Det förhåller sig snarare tvärtom - de som producerar rätten gör det utifrån ett bemyndigande i en (sekundär) rättsregel. Lagstiftaren producerar rätt men är samtidigt en produkt av denna rätt eftersom den bara får lagstifta tack vare en bemyndiganderegel. Critical Legal Studies/Postmodern/CRT - Lagstiftaren skapar rätt men är samtidigt underkastad denna rätt i och med att lagstiftaren har rätten att tacka för sina befogenheter. Dvs. skapas en cirkel för Hart och Kelsen. Austin menade dock att rätten är en produkt av lagstiftaren och inte tvärtom, och då blir det ingen cirkel. Kap. 9 Teorier om rättvisa Aristoteles och virtue/dygd Aristoteles diskuterar rättvisa och dygder i sin bok "Nikomachiska etiken". Han skiljer sig från Platon genom att hävda att rättvisa innebär jämlikhet endast för dem som är likvärdiga. Aristoteles betonar distributiv rättvisa, där varje person får vad de förtjänar. Han distinguierar mellan rättelse- och distributiv rättvisa, där den första handlar om att straffa lagbrytare och den senare syftar till att ge varje person vad de förtjänar. Aristoteles argumenterar för att rättvisa är en sorts medelväg mellan två ytterligheter genom sitt koncept om det "gyllene medelvärdet". Han framhåller att politiken bör främja god handling snarare än enbart rätt handling, och att politik är det medel genom vilket vi uttrycker vår sanna mänskliga natur och uppnår det goda livet Kant och plikt Immanuel Kant argumenterar för att en god vilja är grunden för moraliskt värde och att moralisk handling bör vara baserad på plikt, inte på önskan om resultat. Han förespråkar deontologi, där handlingens moralitet bestäms av dess överensstämmelse med kategoriska imperativ, vilka är universella och oberoende av personliga önskemål. Kant betonar rätten och rättvisan som oberopat på konsekvenser eller personliga intressen och hävdar att människor bör behandlas som ändamål i sig själva, inte som medel till andra ändamål. Kant föreslår tre olika formuleringar av det kategoriska imperativet: universaliserbarhet, respekt för alla personer och principen om autonomi. Enligt Kant bör moralisk handling vara pliktbaserad och utföras autonomt, inte heteronomt, och innebära att man behandlar andra med respekt och ser dem som ändamål i sig själva. Hans perspektiv skiljer sig från den konsekvensialistiska synvinkeln genom att det inte fokuserar på konsekvenser eller nytta för majoriteten, utan på plikt och rättvisa gentemot varje individ. John Rawls John Rawls (1921–2002) gjorde betydande bidrag till den rättsliga och politiska teorin, särskilt genom sitt banbrytande arbete "En Teori om Rättvisa". Rawls teori har fått högt beröm från forskare som Robert Nozick och Ronald Dworkin, som erkänner dess djup och inflytande inom politisk och moralisk filosofi. Rawls avvisar utilitarismen som en måttstock för rättvisa och betonar vikten av jämlikhet och individuella friheter över att maximera välfärden. Han argumenterar för att frågor om rättvisa föregår överväganden om lycka och skiljer därmed sitt tillvägagångssätt från utilitaristiska perspektiv. Rawls kritik av utilitarismen härstammar från dess brist på erkännande av individernas särskiljbarhet och prioritering av rättvisa framför lycka. Central för Rawls teori är social kontraktualism, som han utvecklar som "rättvisa som rättfärdighet". Han föreslår att principer om rättvisa för samhällets grundläggande struktur uppstår från ett ursprungligt avtal mellan fria och rationella individer, lösgjorda från sina personliga egenskaper och omständigheter. Detta objektiva tillvägagångssätt syftar till att försona individernas subjektiva åsikter med opartiska rättviseprinciper genom en process av reflekterande jämvikt. Rawls introducerar begreppet "ursprungligt tillstånd", där hypotetiska individer, omedvetna om sina egna egenskaper eller sociala status, förhandlar om rättviseprinciper bakom en slöja av okunnighet. Denna slöja säkerställer opartiskhet, eftersom individer strävar efter att maximera sitt välbefinnande utan kunskap om sina egna omständigheter. Rawls föreslår att rationellt egenintresse leder individer att välja principer som prioriterar de minst förmögna, känd som "maximin"-principen. De två principerna för rättvisa är: Kapitel 14 Feminist theory Den traditionella rättsliga teorin hävdar att den är könsblind. Men genom att försumma eller till och med ignorera kvinnors position döms de och deras erfarenhet till glömska. Tidig feminism, representerad av Mary Wollstonecraft, betonade att kvinnor är rationella varelser som kan delta i det offentliga livet, men de krävde inte full politisk likställighet. Modern feminism har utvecklat olika inriktningar, inklusive liberal feminism som förespråkar en genderneutral medborgarskapsmodell och andra som betonar skillnader mellan könen. Feministisk teori och praktik behandlar komplexa frågor, inklusive essentialism, som riskerar att generalisera kvinnors erfarenheter, och kulturella skillnader som kan förvränga förståelsen av könsunderordning. Inom feministisk rättspraxis kan minst fyra huvudsakliga strömningar identifieras: Liberal feminism Radikal feminism Postmodern feminism Differensfeminism Liberalfeminism: Betonar individuella rättigheter och lika möjligheter för kvinnor och män. Fokuserar på att bekämpa diskriminering inom befintliga institutioner, särskilt arbetslivet. Kritiserad av radikala feminister för att inte utmana könsmaktsordningen tillräckligt. Radikalfeminism: ifrågasätter möjligheten till fullständig jämlikhet på grund av mäns dominans och definierande av kvinnor som annorlunda. Förordar omdefiniering av "kvinna" och bekämpning av våld mot kvinnor. Exempelvis Catharine MacKinnon förespråkar förbud mot pornografi för att bekämpa objektifiering av kvinnor. Postmodern feminism: Förkastar idén om objektiva sanningar och ifrågasätter begrepp som "jämlikhet" och "kön". Använder olika kritiska metoder för att utmana maktstrukturer och betonar kontingensen av kunskap och sanning. Andra principen: "Sociala och ekonomiska ojämlikheter ska ordnas så att de både: (a) till största möjliga fördel för de minst förmånliga, i linje med den rättvisa sparprincipen, och (b) kopplade till ämbeten och positioner som är öppna för alla under villkor av rättvis lika möjligheter." Differens/cultural feminism: Utmanar den liberala feminismens acceptans av manliga normer för prestationer. Betonar olikheter mellan könen och ifrågasätter implicit diskriminering i lagens substans och praktik. Fokuserar på att identifiera och definiera skillnader mellan könen och ifrågasätter patriarkala rättigheter. Kvinnor har en egen essens. Du bör känna till dessa två principer ingående, men en av de viktigaste egenskaperna är att den första har "lexikal prioritet" över den andra. Med andra ord, POP prioriterar frihet framför jämlikhet – på grund av den "maximin"strategi som beskrivs ovan. Carol Gilligan, sa i hennes arbete att kvinnors morala värderingar brukar betona ansvar, medans män betonar rättigheter. Första principen: "Varje individ ska ha en lika rätt till det mest omfattande totala systemet av lika grundläggande friheter, förenligt med ett liknande system av frihet för alla." Communitarianism: Grundar sig i Aristoteles syn på människan som en social varelse. Betonar gemenskapens centrala roll i samhället. Individers välbefinnande är nära knutet till deras gemenskaper. Avvisar Kantiansk filosofi till förmån för en betoning på social identitet och gemenskapens moraliska skyldigheter. Utmanar liberala teorier om rättigheter och rättvisa genom att framhäva individers roll och förankring i sina gemenskaper. Robert Nozick och Libertaniarism: Libertarianism, representerat av tänkare som Robert Nozick, förespråkar individuell autonomi, politisk frihet och laissez-faire kapitalism. Individuell frihet > statlig auktoritet Minimal statlig intervention och privat ägande. Anser att beskattning är slaveri, är mot fördelning av rikedom. Nozick och Locke delar tanken att våra moraliska rättigheter som individer, "naturtillståndsrättigheter", förekommer före lagar och politiska institutioner och utgör en grund för att bedöma och begränsa beteenden hos individer, grupper och institutioner. 14.1 Det sociala kontraktet I sammanfattningen diskuteras hur den sociala kontraktet, särskilt i verk av Hobbes och Locke, granskas av feministiska teoretiker. Hobbes anses först visa oro för kvinnors rättigheter genom att inkludera dem i den sociala kontraktet och avvisa patriarkatet. Dock visar Carole Pateman hur hans auktoritära syn på familjen återspeglar en hierarki där kvinnor inte fullt ut erkänns. Locke, å andra sidan, placerar kvinnor i en underordnad roll och ser dem främst som föräldrar och underordnade makar. Kritik riktas även mot John Rawls, som trots att han erkänner familjen som en viktig social institution, inte tillämpar sina rättviseperspektiv på den, vilket feministiska teoretiker som Susan Moller Okin anser vara problematiskt eftersom det leder till att kvinnors möjligheter och rättigheter förbises inom familjen och samhället. CLS är en allmän kritisk teori som inte specifierar sig på kön eller ras som feministerna/CRT. Deras främsta mål är att förstöra uppfattningen att det finns en enda sanning (meningsstrid med Dworkin) (Antiformalism) Den dominanta klassens regler har blivit samhällets regler och accepteras som neutrala, vilket de inte är enligt CLS (Contradiction). Rätten är enligt CLS: godtycklig, slumpartad, onödig och orättvis Rätten är politik CLS menar att det genom stora omdaningar av systemet går att skapa ett rättvisst system. Roberto Unger heter en av CLS förespråkare som hade ett förslag på hur det skulle göras. Teorin har avsomnat något idag, men har stark påverkan på nutidens debatt. CLS har framförallt inneburit: att kritiken mot rättssystemets, juridiska metoden, och juridiska utbidlningen intensifierats Postmodern rättsteori: PMT väldigt lik CLS, men mer extrem. Förkastar alla allmänna begrepp. Precis som CLS är PMT generellt fientligt inställd till idén om individers rättigheter. Anledningen är att definierandet av rättigheter tenderar att bibehålla rådande sociala och politiska hierarker i samhället. Denna teori bygger på tanken att det är den dominerande gruppen som definierar rättigheterna efter sitt behag. Överlag vänder man sig mot liberalismens påstådda neutralitet. Postmodern rättsteori (PMT) är lik CLS men mer extrem, avvisar alla generella begrepp. PMT är skeptiskt mot individens rättigheter eftersom de kan upprätthålla sociala och politiska hierarkier, och ifrågasätter liberalismens neutralitet. Ursprungligen från konstvärlden, har PMT nu stor inverkan på rättsvetenskapen och omfattar teoretiker från olika discipliner. Postmodernister ifrågasätter storskaliga historiska eller filosofiska berättelser och betonar istället individens erfarenhet och mångfalden av perspektiv. De avvisar tanken på en fast grund för kunskap och legitimitet, utmanar etablerade idéer om sanning och rättvisa. PMT avvisar "metanarrativ", vilket är breda och universella historiska och filosofiska berättelser och idéer. Influenser inkluderar filosofer som Jean-François Lyotard, Michel Foucault och Jacques Derrida. A down-to-earth set of goals (economic, ecological, political) is accompanied by the advocacy of a more inclusive community that emphasizes the special predicament of women, minorities, the dispossessed, and the poor. A popular expression (to be found also among CLS and feminist theorists) is ‘empowerment’. Critical race theory: Critical Race Theory (CRT) är en reaktion mot Critical Legal Studies (CLS) som ifrågasätter rättvisa, sanning och förnuft inom amerikansk lag och avslöjar deras rasifiering. CRT kritiserar medborgarrättsrörelsen för att ha lämnat rasistisk ideologi intakt och använder dekonstruktiva metoder för att exponera rasism i samhället och lagen. Den betonar att vita, medelklassakademiker hindrar en omfattande förståelse för rasism i lagen, föredrar röster från marginaliserade grupper. Även om CRT erkänner betydelsen av konventionell 'rättighetsspråk', förblir den misstänksam mot liberalism och formell jämlikhet. CRT använder autentiska berättelser för att kritisera rättsliga strukturer och understryker att avkolonisering inte har utplånat rasistiska strukturer och antaganden. För det andra leder Nozicks djupa individualism honom att avvisa alla former av paternalism; han hävdar därför att eftersom individer äger sina kroppar bör de vara fria att använda dem för vilket syfte de än väljer. Kapitel 11 Skyldigheten att följa lagen Frågan om det finns en moralisk skyldighet att lyda lagen är en långvarig fråga inom juridik. Naturliga rättighetsläror hävdar att lydnad till lagen är inneboende i dess natur, medan legal positivism kopplar lagen till dess institutioner som domstolar och lagstiftande organ. I en rättvis eller nästan rättvis samhällskontext antas det att medborgarna har en moralisk skyldighet att följa lagen, men frågan blir mer komplex i orättvisa samhällen där principen "lex iniusta non est lex" (orättvis lag är inte lag) kan göra argumentet mer känsligt och komplicerat. 11.1.1 En prima facie-plikt att följa lagen Att hävda en prima facie-plikt att följa lagen innebär att skyldigheten uppstår oberoende av specifika lagliga bestämmelser, även om den kan överskridas av mer påträngande moraliska hänsyn. Skyldigheten kommer från lagens auktoritet, som dikterar lydnad enbart för att det är lagen. Skyldigheten är prima facie i den meningen att den kan övergås av en mer påträngande moralisk plikt. 11.1.2 Att rättfärdiga plikten Anledningar till lydnad kan delas in i icke-voluntaristiska och voluntaristiska argument. Icke-voluntaristiska argument hävdar att lydnad inte beror på individens val, medan voluntaristiska teorier betonar att lydnad kommer från implicit samtycke eller rättvisa i systemet. Min skyldighet att lyda kan vara prudential eller moralisk, där prudentiala skäl kommer från självintresse. Kapitel 12 Varför straffa? - Frågan om rättvis rätt ställdes inte av varken Hart, Kelsen eller Austin, de ville avhålla sig från frågan om rättens moraliska halt. Durkheim betonade att brott uppstår när handlingar bryter mot samhällets gemensamma värderingar och att straffet syftar till att stärka det kollektiva samvetet genom att hämnas på dem som bryter mot staten. Retributivism/Vedergällning är en av de äldsta och mest instinktiva inställningarna till en förbrytare. Tanken är att den skyldige förtjänar straff för att "betala" för sitt brott. Consequentialism är en syn som ser på straff som ett kostnadseffektivt sätt att uppnå vissa oberoende identifierbara godheter, såsom förebyggande eller minskning av brott, eller skyddet av personlig säkerhet. Om straff inte uppnår dessa eller liknande önskvärda sociala mål, anses straffet enligt den konsekventialistiska synen som orättfärdigt. Restorative (reparativ) justice förespråkar att istället för repressalier bör vi inrätta en process för återställning mellan förövaren, offret och andra berörda personer genom program för försoning Denunciation, eller fördömande, av en lagbrytare är en viktig del av straffpraxis både utifrån rättvisa (se 12.2.1) och utifrån att brott är offentliga överträdelser som förtjänar samhällets fördömande. 11.1.2.1 Fair play Människor kan känna sig moraliskt skyldiga att följa lagen eftersom det juridiska och politiska systemet är grundläggande rättvist och rättvist. Priset att betala för lagens fördelar (säkerhet, ordning, rättvisa etc.) är lydnad för dess krav. En omedelbar svårighet är att vissa kanske förnekar att det juridiska systemet som helhet verkligen är fördelaktigt. 11.1.2.2 Samtycke Argumentet här är att genom mitt medlemskap i samhället ger jag underförstått samtycke till en skyldighet att följa dess lagar. Men är detta verkligen så? Är handlingar som att betala skatt eller delta i val verkligen ett uttryck för samtycke? Vi bör inte vara oroade över att omfördela resurser, utan att skydda individers rättigheter till det de redan har. Med andra ord bör frågan om en specifik distribution av varor är rättvis besvaras med hänvisning till om den ursprungliga förvärvet var rättvist. Därav Nozicks "rättighetsteori" om rättvisa. Teorin är baserad på följande tre uppsättningar principer: Förvärvets principer: de bestämmer omständigheterna under vilka personer kan förvärva äganderätt till tidigare ej ägda resurser. Överföringsprinciper: de bestämmer metoderna för hur äganderätten till resurser kan överföras mellan personer. Rättelseprinciper: de bestämmer hur ett orättvist förvärv eller överföring av egendom ska rättas till (till exempel när egendom har förvärvats på ett bedrägligt sätt). 11.1.2.3 Det allmänna bästa John Finnis hävdar att auktoriteters krav har presumtivt bindande kraft bara för att det behövs för det allmänna bästa. Argumentet kan också grundas på konsekventialistiska synpunkter om att ett brett olydnad skulle leda till kaos. Utilitarianism (Jeremy Bentham) = maximera nytta/lycka Attack mot metafysiska tangegångar Grundläggande bas i moralen, rättvisa är att maximera lyckan Benthams lyckokalkylering: beskriver det som att människan leds av smärta och välbehag, vars uppgift är att peja ut vad vi ska göra. Kärnan är dess följdbetydelse: den ser till framtiden och är inriktad på att maximera lycka, välfärd, eller nåt annat gott. Nytto-värdet tas i beräkning för att utvärdera konsekvenser av vårt handlade. Ronald Dowrkin: amerikanske rättsfilosofen Dworkin menar: även i svåra fall är domaren bunden till rätten och hans beslutsfattande bestäms av rätten. Den enda skillnaden är att man i svåra fall inte kan luta sig mot regeln utan är tvungen att använda sig av principer. Dessa kan inte betraktas som hårda regler, men de har ändå ett starkt inflytande. Hart menade att när entydiga regler saknas kan domaren vägledas av det egna omdömet, men Dworkin menar att principer föranleder att domaren är mindre fri än Hart tycker. Dworkin menar att domaren är skyldig att väga vissa principer mot varandra i dömandet. -Kan sammanfatta Dworkins tanken såhär: domaren skulle utan bindnade principer vara fri att göra varje fall till ett “svårt” fall och sedan bedöma detta fall utifrån egen politiska eller moraliska preferenser. Skillnader mellan regler och principer: Dworkin menar att regler har en “allt eller inget karaktär” - antingen är regeln giltig och ska tillämpas, eller så har de inget inflytande på beslutsfattandet. Principer är inte avgörande, och pekar enbart i en viss riktning. Om regler är motstridiga kan endast en vara giltig, men när två principer är stridiga kan båda gälla, och ska vägas mot varandra. Domare bör låta sig ledas av principer. Heuristik: hur man kommer fram till ett beslut Legitimering: hur man rättfärdigar ett beslut Andra lagret är regler som rör sättet på vilket den första typen av regler har kommit till stånd och tillämpas och sanktioneras. Det är det andra lagret som är utmärkande för ett rättssystem. Rättsregler tillkommer, tillämpas och upprättshålls på de villkor som är föreskrivna i rätten själv. Feminist theory Kapitel 9: Mellan domare och lagstiftare 11.1.2.4 Tacksamhet Det minst framgångsrika argumentet för en moralisk plikt att lyda lagen är att det är omoraliskt att bita den hand som föder dig. En skyldighet att följa förväntas som en gest av tacksamhet gentemot staten för de förmåner den ger. Juridisk metodlära Studiematerial Lagstiftare de senaste decennierna i allt större utsträckning valt att använda llmänna bestämmelser. Att inkludera normer som t.ex lojalitetsplikt innebär att lagstiftaren ger domaren behörigheten att inkludera första ordningens skäl i bedömningen. Det finns alltså en större tolkningsfrihet för domaren. Två svårigheter uppstår: domarens förutsatta opartiskhet domaren anklagas för att sätta sig på lagstiftarens stol (domare kan inte inkludera alla relevanta synpunkter i betraktelsen) Dworkin menar att domarens avvägning leder till bättre resultat eftersom domaren är juridisk expert. Rädslan för rättsskapande/odemokratiska domaren är obefogad, då domaren väger andra saker än lagstiftaren gör. Skiljer på policyargument och principargument: policyargument rör visst samhällsmål principargument hänvisar till en viss individuell/kollektiv rättighet. Policyargument uppstår bara när man skapar lagen, men efter att lagen är skapad så baserar domaren domen på argument som rör rättigheter. Dworkin kritiserades av Critical Legal Studies, CLS, då de inte ansåg att det fanns en skillnad på rätt och politik. Andrew Altman visade likt CLS en motsats till Dworkins syn: Menar att principer kan härledas från politiken, och att t.ex solidaritetsprinciper (som skyddar svagare parten), är politiskt vänster, och de individualistiska friheterna, som skyddar avtalsfriheten, är politiskt höger. Slutsats: Austin: tjänande domaren, allt utgår från suveränen. Llewellyn & Altman: aktivistiska domaren: domaren leds av personliga och politiska preferenser. Domaren är bara bunden till rätten så att domsluten motiveras i efterhand. Llewellyn tillägger att rättsskapande är domstolens aktivitet när den är som bäst. Hart: den återhållssamma domaren: domaren tillämpar rätten på ett förelagt fall, men i svåra fall gör domaren skönsmässig bedömning. Dworkin: den skyddande domaren: domaren är mer än en mekanisk tillämpare som Austin, men ska