Libro Casación Civil PDF

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lOMoARcPSD|22288210 Libro casacion civil Derecho público (Universidad Mariano Gálvez de Guatemala) Escanea para abrir en Studocu Studocu no está patrocinado ni avalado por ningún colegio o universidad. Descargado por KARLA PAOLA PORTILLO HERNANDEZ ([email protected])  lOMoARcPSD|22288210 Descargado por KARLA PAOLA PORTILLO HERNANDEZ ([email protected])  lOMoARcPSD|22288210 PIERO CALAMANDREI LA CASACIÓN CIVIL 2017 Descargado por KARLA PAOLA PORTILLO HERNANDEZ ([email protected])  lOMoARcPSD|22288210 Descargado por KARLA PAOLA PORTILLO HERNANDEZ ([email protected])  lOMoARcPSD|22288210 I N S T I T U T O P A C Í F I C O PIERO CALAMANDREI PROFESOR DE LA UNIVERSIDAD DE FLORENCIA LA CASACIÓN CIVIL TOMO I HISTORIA Y LEGISLACIONES VOLUMEN 1 Descargado por KARLA PAOLA PORTILLO HERNANDEZ ([email protected])  lOMoARcPSD|22288210 Descargado por KARLA PAOLA PORTILLO HERNANDEZ ([email protected])  lOMoARcPSD|22288210 LA CASACIÓN CIVIL La Revista Actualidad Civil del Instituto Pacífico ofrece en esta oportunidad el libro La casación civil, del jurista, político y perio- dista italiano, considerado como uno de los padres de la Constitu- ción de 1948, Piero Calamandrei. Se recibió de abogado en Pisa en 1912; en 1915 fue nominado por concurso público profesor de Derecho procesal civil en la Universidad de Messina; en 1918 fue llamado a la Universidad de Modena, en 1920 a la de Siena y en 1924 a la nueva Facultad de derecho de Florencia, donde tuvo has- ta su muerte la cátedra de derecho procesal civil. Los capítulos seleccionados abordan el origen de la Casación en Francia como una herramienta de anulación para controlar que los fallos se sometan a la voluntad de la ley; y cómo el modelo fue exportado a otros ordenamientos del continente, especialmente al sistema alemán donde logró su perfeccionamiento. Para la presente edición se ha tomado como fuente el original del libro, publicado en 1945, Argentina, por la Editorial Bibliográfica Argentina. Reproducimos tal como aparece en dicha edición, man- teniéndose el estilo y el lenguaje de su época. INSTITUTO PACÍFICO 5 Descargado por KARLA PAOLA PORTILLO HERNANDEZ ([email protected])  lOMoARcPSD|22288210 Descargado por KARLA PAOLA PORTILLO HERNANDEZ ([email protected])  lOMoARcPSD|22288210 LA CASACIÓN CIVIL ÍNDICE GENERAL LA CASACIÓN CIVIL VOL. I Prefacio............................................................................................................................... 11 Advertencia Bibliografica............................................................................................................................... 15 CAPÍTULO XVI: Origen y desarrollo del derecho soberano de anular las sentencias de los parlamentos contrarias a la voluntad del rey...................................................................................................................... 19 Capitulo XVII: El recurso de casacion, medio concedido a los particulares para provocar el ejercicio del poder de anulacion correspondiente al soberano.................................................................................... 37 LA CASACIÓN CIVIL VOL. II CAPÍTULO XXI: El tribunal de casación tal como fue en su forma originaria (órgano de control constitucional sobre la actividad del poder judicial)............................................................................................................. 77 CAPÍTULO XXIV: El influjo de la casación francesa sobre las legislaciones particulares de los estados germanos................................................................................................................................................. 121 INSTITUTO PACÍFICO 7 Descargado por KARLA PAOLA PORTILLO HERNANDEZ ([email protected])  lOMoARcPSD|22288210 Descargado por KARLA PAOLA PORTILLO HERNANDEZ ([email protected])  lOMoARcPSD|22288210 LA CASACIÓN CIVIL A LA MEMORIA CARA DE CARLOS LESSONA PROFESOR Y ABOGADO EJEMPLO EN LA UNIVERSIDAD Y EN EL FORO EN LA ENSEÑANZA Y EN EL PATROCINIO DE PROBIDAD Y DE CARÁCTER SIN LOS CUALES LA CIENCIA CARECE DE VALOR INSTITUTO PACÍFICO 9 Descargado por KARLA PAOLA PORTILLO HERNANDEZ ([email protected])  lOMoARcPSD|22288210 PIERO CALAMANDREI 10 ACTUALIDAD CIVIL Descargado por KARLA PAOLA PORTILLO HERNANDEZ ([email protected])  lOMoARcPSD|22288210 LA CASACIÓN CIVIL PREFACIO Este primer volumen, dedicado a la evolución histórica de la Casación civil, es- taba ya casi enteramente escrito en mayo de 1915, merced a la preciosa ayuda de sugerencias y de obras de no fácil consulta que me proporcionó en Roma el Profesor Chiovenda, al cual no en vano se dirigen con fe los jóvenes que quieren estudiar seriamente; y si hasta hoy no ha podido salir a la luz, ello se debe al he- cho de que durante este lapso, por más de tres años, la mejor juventud de Italia no ha podido acercarse a los libros. Pero ahora, al volver con la paz al trabajo in- terrumpido, me doy cuenta de que ni siquiera para el pensamiento del estudioso estos años de prueba victoriosa han transcurrido sin fruto; y me parece apreciar en todos aquellos que se entregan al estudio después de tres años de guerra, aun en los cultivadores de las ciencias jurídicas, un deseo nuevo de traducir los fru- tos de la investigación científica en inmediato beneficio para la vida de nuestra Patria, y de poner la especulación teórica al servicio de las necesidades de la práctica, participando, cada uno en la medida de sus fuerzas, por modestas que sean, en este fervor de renovación que la guerra ha dejado como herencia a las Naciones vencedoras. Demasiado ha tardado en aparecer este trabajo mío, para llegar oportunamente a ser el homenaje, tenue de valor, pero pletórico de afectuosa gratitud, a CARLOS LESSONA, el Maestro inolvidable que me sugirió el tema, y pensando en el cual ha sido escrita cada página de este volumen; y me falta hoy, con la prematura desaparición de él, la alegría de escuchar de su voz paternal la incitación a per- severar y a producir mejor, con que él acostumbraba a saludar los trabajos de los jóvenes salidos de su escuela. Pero, si esta larga pausa forzada ha hecho imposible el premio que más ambicionaba para mi esfuerzo, la misma no ha bastado para alterar en mi pensamiento la premisa fundamental colocada como base de mi tra- bajo al iniciarlo; porque, no obstante haberse suscitado tantos nuevos y urgentes problemas en este último período por los acontecimientos en todos los campos de nuestra vida nacional, pienso todavía hoy, lo mismo y más intensamente que antes, que la piedra de toque con la cual se podrá apreciar si verdaderamente Ita- INSTITUTO PACÍFICO 11 Descargado por KARLA PAOLA PORTILLO HERNANDEZ ([email protected])  lOMoARcPSD|22288210 PIERO CALAMANDREI lia ha alcanzado su plena madurez nacional, será la solución que se llegue a dar al urgente ordenamiento de la Casación civil. El problema de la reforma judicial y procesal no es uno de esos problemas que se denominan “de actualidad”: fuera de un limitado círculo de especialistas, el pueblo ignora hasta los términos fundamentales de las cuestiones que se agru- pan en torno a este problema; y los mismos profesionales del Derecho, en su gran mayoría, no se sienten inclinados a estudiarlo y a apresurar su solución. Sin embargo, las pullas fáciles, cada día más frecuentes aun en boca de los profanos, contra las que POLACCO definió las “cabalas del mundo legal”; la multiplica- ción de las jurisdicciones especiales que, en busca de formas simples y expeditas, sustraen al herrumbroso mecanismo de los tribunales ordinarios grupos cada vez más numerosos de controversias; la afirmación repetida hoy abiertamente de que el excesivo número de abogados es una de nuestras calamidades nacionales, todos estos pequeños indicios, que revelan la difusión cada vez mayor en las masas de un sentimiento de profunda desconfianza en la justicia, tal como hoy se administra, hacen comprender que el problema de la reforma, aun cuando no llegue a captarse por los profanos en sus términos técnicos, es sentido y se halla presente hoy en día, en su aspecto social y moral, aun en la conciencia del pueblo. Y a quien se preocupe de elevarse mediante investigación desapasionada a las causas de este estado de ánimo, se le presenta como evidente que la justicia civil no podrá nunca librarse del descrédito en que ha caído actualmente en la conciencia popular, sino cuando se tenga el valor de liberarla resueltamente de todas las viejas “cábalas”, a través de las cuales, mientras este vertiginoso correr de los tiempos se adelanta, aun a los ordenamientos más progresivos se perpetúan en ella formas e institutos retardados en un siglo. La más vergonzosa entre estas viejas “cábalas” es, indudablemente, la ordenación actual de la Casación civil. Tuve ocasión, hace algún tiempo, en un trozo de tie- rra italiana redimido por nuéstros soldados, de conversar con un magistrado de la Suprema Corte de Viena y de llevar a cabo con él alguna comparación entre nuestro proceso y el austríaco. Discutimos seriamente sobre las más importantes diferencias; pero cuando aludí al sistema italiano de las cinco Cortes de Casación regionales, el magistrado austríaco, aunque sin hacer comentarios, no pudo con- tener la risa; tan extraño le parecía a él, no habituado, como estamos nosotros, a esta absurda rareza de la unidad pluralizada, el fenómeno jurídico de la coexisten- cia en un Estado de cinco órganos destinados a unificar la jurisprudencia. Sonreí también yo, aduciendo como excusa nuestra el carácter provisional del sistema; pero experimenté dentro de mí una amarga pena por no poder, también en este terreno, demostrar a aquel extranjero que la nación vencedora en la guerra con 12 ACTUALIDAD CIVIL Descargado por KARLA PAOLA PORTILLO HERNANDEZ ([email protected])  lOMoARcPSD|22288210 LA CASACIÓN CIVIL sus armas y con su corazón, era también vencedora en la paz con la perfección de sus ordenamientos civiles. El pueblo italiano, que tantas pruebas de civilidad ha dado en el curso de esta guerra, no tiene, en algunos campos, ordenamientos a la altura de su grandeza. No faltan los Maestros, que han enseñado y enseñan, con voz que traspasa los confines de Italia, el modo en que debería ser reformado, para corresponder a las exigencias de la edad presente, nuestro sistema judicial; pero ha faltado a veces en los gobernantes la honesta voluntad de hacer prevalecer, sin compromisos, sobre los intereses de una clase o de una región, el supremo interés de todo el Estado. La historia de los innumerables proyectos de reforma de la Casación que en me- dio siglo de vida nacional nuestras asambleas legislativas, movidas por intereses profesionales no declarados, han sabido sepultar con todos los honores sin atre- verse siquiera a rechazarlos abiertamente, suscita reflexiones plenas de melancolía en quien parte de la ingenua premisa de que los institutos judiciales no deben servir para otra cosa que para garantizar a los ciudadanos la más rápida, la más económica y la más fundada justicia. Esta voluntad y esta honestidad de reformas, que hasta ahora no se tuvo, será honor, todos estamos seguros de ello, de la nueva Italia, audaz y soñadora a un tiempo, que ha surgido de la guerra. Pero, a fin de que el futuro legislador pueda obrar, es necesario que alguno prepare para él los materiales de estudio, analice con objetiva imparcialidad los institutos vigentes, los esclarezca en su génesis histórica, los compare con cuanto de más progresivo han sabido escoger las legis- laciones extranjeras. Así, también ante los estudiosos de derecho procesal, se abre, hoy más que en ningún otro período, un campo de actividad en el cual podrán llegar a ser beneméritos no sólo de la ciencia sino también de la Patria; y yo que- daría satisfecho si a esta obra, oscura, pero fecunda, de preparación, pudiese este trabajo mío llevar su contribución, modesta, pero llena de fe. P. C. INSTITUTO PACÍFICO 13 Descargado por KARLA PAOLA PORTILLO HERNANDEZ ([email protected])  lOMoARcPSD|22288210 Descargado por KARLA PAOLA PORTILLO HERNANDEZ ([email protected])  lOMoARcPSD|22288210 LA CASACIÓN CIVIL ADVERTENCIA BIBLIOGRAFICA Se encontrará antepuesto a cada capítulo del presente volumen una relación alfa- bética de obras atinentes al tema desarrollado en el texto ; pero se ha de tener pre- sente que no se ha pretendido con esto ofrecer una completa reseña bibliográfica de todos los trabajos que he debido consultar, aun incidentalmente, sino sólo un medio práctico y rápido para facilitar la inteligencia de las citas abreviadas, colo- cadas a pie de página, de las obras de que con más frecuencia me he valido para mi trabajo. La bibliografía definitiva se dará al fin de la obra junto con el índice de las fuentes legislativas, que indicará también las ediciones y las colecciones de acuerdo con las cuales se citan las mismas. Las abreviaturas más a menudo usadas para citar textos legales o colecciones y periódicos jurídicos son las siguientes: CC —Codice civile. (Código civil italiano). CCo —Codice di commercio. (Código de Comercio italiano). CP —Codice penale. (Código Penal italiano). CPC — Codice di procedura civile. ( Código de procedimiento civil italiano). CPP — Codice di procedura penale. ( Código de procedimiento penal italiano). LOG —Legge sull’Ordinamento giudiziario. (Ley de Organización judicial italiana). RGG —Regolamento generale giudiziario. (Reglamento general judicial). CC —Code civil. (Código civil francés). CPC —Code de procedure civile. (Código de procedimiento civil francés). CPO —Civilprooessordnung. (Ordenanza [o Reglamento] Procesal Civil ale- mana). INSTITUTO PACÍFICO 15 Descargado por KARLA PAOLA PORTILLO HERNANDEZ ([email protected])  lOMoARcPSD|22288210 PIERO CALAMANDREI Str PO — Strafprocessordnung. (Ordenanza [o Regiamente ] Procesal Penai ale- mana). Ann. — Annali di giurisprudenza toscana (Firenze). Arch. giur. — Archivio giuridico di F. S. D. co. — Il diritto commerciale (Genova). D. e giur. — Diritto e giurisprudenza (Napoli). Dig. it. — Il Digesto italiano. Diz. d. priv. — Dizionario pratico di diritto privato. Enc. giur. — L’Enciclopedia giuridica. F. it. — Il Foro italiano. Giur. it. — La giurisprudenza italiana. Giur. tor. — La giurisprudenza torinese. Mon. trib. — Il Monitore dei tribunale (Milano). R. d. c. — Rivista di diritto civile. R. d. co. — Rivista di diritto commerciale. R. d. p. — Rivista di diritto pubblico. Rev. trim. — Revue trimestrielle de droit civil. A. R. W. Ph. — Archiv für Rechts und Wirtschaftsphüosophie. C. A. — Archiv für die civilistische Praxis. D. J. Z. — Deutsche Juristen Zeitung. Ger. S. — Gerichtsaal, Zeitschrift für Zivil und Militar-Strafrecht und Strafprozes- srecht. Qruchot B. — Beiträge zur erläuterung des deutschen Rechts, heraugs. von Gü. Grünhut Z. — Zeitschrift für deutsch, privat und öffentlich Recht der Gegenwart, heraugs. von G. 16 ACTUALIDAD CIVIL Descargado por KARLA PAOLA PORTILLO HERNANDEZ ([email protected])  lOMoARcPSD|22288210 LA CASACIÓN CIVIL Jhering Jahr. — Jahrbücher für Dogmatik des heutigen röm. u. d. Privatrechts, he- raugs. von G u. J. J. W. — Juristische Wochenschrift. Rhein. Z. — Rheinische Zeitschrift für Zivilrecht und prozess. Sachs. A. — Sächsisches Archiv für bürg. Recht und Prozess. Z. — Zeitschrift für deutsch. Zivilprozess. Z. Sav. — Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte. INSTITUTO PACÍFICO 17 Descargado por KARLA PAOLA PORTILLO HERNANDEZ ([email protected])  lOMoARcPSD|22288210 Descargado por KARLA PAOLA PORTILLO HERNANDEZ ([email protected])  lOMoARcPSD|22288210 LA CASACIÓN CIVIL CAPÍTULO XVI ORIGEN Y DESARROLLO DEL DERECHO SOBERANO DE ANULAR LAS SENTENCIAS DE LOS PARLAMENTOS CONTRARIAS A LA VOLUNTAD DEL REY SUMARIO—108. Lucha entre monarquía y Parlamentos, originada por la autoridad casi le- gislativa adquirida por éstos: nexo directo entre tal lucha y el origen del recurso de casación. — 109. a) La casación tiene lugar originariamente por transgresión de los Parlamentos a la orden soberana contenida en las lettres de justice. — 110. b) Desa- rrollo ulterior: casación por violación de normas procesales singulares. — 111. c) Desarrollo definitivo: casación por violación de cualquier ordenanza (Ord. de Blois, art. 208). — 112. La contravención a las ordenanzas concebida fundamentalmente como un error in procedendo. — 113. Finalidad de la casación bajo el ancien régime: no mantener la observancia del derecho objetivo, sino defender contra los Parlamentos las prerrogativas subjetivas del soberano. — 114. La anulación de las sentencias de los Parlamentos es una prerrogativa exclusiva del rey, y no tiene carácter jurisdiccional. 108. — El Parlamento de París, una vez separado, como se ha visto (en el n. 100), del consejo de corte del soberano, no olvidó nunca que traía sus orígenes de una asamblea investida de funciones políticas; en consecuencia de lo cual, ni dicho Parlamento ni, más tarde, los otros Parlamentos surgidos en diversas ciu- dades francesas sobre el modelo de aquél, redujeron nunca su propia actividad al campo estrictamente judicial y pretendieron ininterrumpidamente ejercitar, ade- más de la jurisdicción en última instancia, también atribuciones de naturaleza di- versa, lindantes con la potestad legislativa. Una prerrogativa de los Parlamentos, mediante la cual los mismos venían a participar en el poder soberano de dictar leyes, era la del registro (enregistrement) de las ordenanzas reales, en virtud de la cual las leyes emanadas del rey no se consideraban obligatorias en la jurisdicción de un Parlamento hasta tanto que éste no hubiese levantado acta y reconocido INSTITUTO PACÍFICO 19 Descargado por KARLA PAOLA PORTILLO HERNANDEZ ([email protected])  lOMoARcPSD|22288210 PIERO CALAMANDREI su obligatoriedad1. Junto a tal participación en el poder legislativo, reservada a los Parlamentos por medio de esta especie de sanción a las ordenanzas, que podía ser denegada mediante una deliberación en la que se exponían al soberano los motivos contra la ordenanza (remontrance), las Cortes soberanas gozaban de la facultad de emanar, en forma de pronunciamiento judicial, resoluciones de ca- rácter reglamentario, las cuales, siempre que no fuesen contrarias a las ordenanzas reales o a las coutumes, tenían vigor también para el futuro2; tales resoluciones, cuya eficacia estaba limitada al territorio sobre el cual se extendía la competencia del Parlamento, se dirigían casi siempre a regular la administración de la justicia y se llamaban Arrêts de règlement, esto es, como las define F, décisions que les Cours souveraines font, pour être observées comme loi dans l’étendue de leur res- sort. Interesante es, pues, para demostrar que los poderes de los Parlamentos eran mucho más extensos que los de los otros jueces no soberanos, el que las Cortes soberanas, aun cuando se limitaban a realizar una función puramente jurisdic- cional, emanando una sentencia limitada al caso singular, gozaban, al aplicar la ley, de una libertad de interpretación que no se concedía a los jueces inferiores : éstos estaban obligados a seguir con obediencia ciega la letra de la ley, y, cuando ésta les pareciese oscura, a dar cuenta de ello al rey; los Parlamentos, en cambio, peuvent en certains cas, et pour des justes tempéramens, s’en écarter de manière néan- moins qu’il ne paroissent pas entièrement les détruire; en un mot, ce sont des Juges qui peuvent donner aux loix une interprétation, que l’équité peut suggérer; mais les autres juges n’ont pas ce privilège4. La facultad de controlar por vía de enregistrement los actos del poder legis- lativo central; el ejercicio directo de un poder reglamentario dentro de la propia jurisdicción ; la mayor libertad en la aplicación a los casos concretos de las leyes de dudosa interpretación, todas estas prerrogativas de los Parlamentos transfor- maron notablemente su naturaleza, y de órganos jurisdiccionales supremos los llevaron a aspirar, en concurrencia con el rey, a funciones de soberanía política: ocurrió así que la monarquía, la cual en un principio se había servido de los Par- lamentos para extender la jurisdicción real en detrimento de la justicia de los ba- rones y para afirmar, centralizando la jurisdicción suprema en mano de aquéllos, el principio unitario sobre el fraccionamiento feudal, se encontró frente a ella 1 S, Justice, pág. 36. Véase H, Verfassungsgeschichte, págs. 218 y sigs. 2 F, Dictionaire, I, 431, voz Cour souveraine. 3 Dict. cit., II, 526, voz Réglament; véase también, I, 125, voz, Arrest de réglement; D, Decisions (ed. 1783), voz Arrét, V, n. 1: “… arréts célébres, en matiére d’ordre public, sont les arrets de Régiment: non pas seulement régiments de pólice, mais régiments sur des points de droit qui étoinet contestés, et que le parlement a voulu fixer”; B, Théorie, I, pâg. 125; H-, pâg. 219; S, Sccueil, 1808, II, 38; id., 1824, II, 19. Véase S, Justice, pâg. 36, que habla de decisiones de Parlamentos qui réglementent le fonctionnement d’un service public. 4 F, Dic., II, 325, voz Parlement; en el mismo, pág. 62, voz Interprétation de loix; y I, 431, voz Cour souveraine; D y D’A, Enciclopedie, vol. IX, voz Justice, pág. 53, col. 1.º. 20 ACTUALIDAD CIVIL Descargado por KARLA PAOLA PORTILLO HERNANDEZ ([email protected])  lOMoARcPSD|22288210 LA CASACIÓN CIVIL como antagonistas estos mismos Parlamentos, los cuales, de instrumento de cen- tralización monárquica, trataban de hacerse fieros opositores del absolutismo5. Larga y rica en vicisitudes es la historia de la lucha secular entre los monar- cas franceses y los Parlamentos, los cuales, de las primeras aisladas y momentáneas denegaciones de registrar alguna ordenanza real, llegaron, en el siglo XVIII, a aso- ciarse oficialmente entre ellos, a constituir un cuerpo político nacional opuesto y rebelde al monarca6; y se puede decir que la historia de los Parlamentos, autores siempre de las ideas innovadoras, es la historia de los orígenes y de la preparación de la Revolución Francesa. Para seguir, aunque sólo sea en los episodios salientes, el desarrollo de una tan complicada y agitada lucha, no es éste el lugar oportuno: al conflicto, que duró hasta la catástrofe del ancien régime, en que por una parte el monarca luchaba por el mantenimiento del propio absolutismo y por otra los Parlamentos, esforzando sus atribuciones originariamente judiciales, trataban de establecer sobre el poder soberano un primer control constitucional7, es suficien- te con que nos hayamos referido aquí, al solo objeto de afirmar que de este con- flicto, precisamente, y no de otra causa que de este conflicto, nació en Francia, por primera vez, el poder soberano de casar las sentencias de los Parlamentos y el correspondiente instituto procesal del recurso de casación8. En la investigación histórica que hemos realizado hasta ahora, contem- plando en la época intermedia el encuentro de conceptos nacidos por una parte en el derecho romano, por otra en los derechos germánicos, nos hemos limitado a seguir la pista de algún elemento aislado del instituto que estudiamos aquí, y muchas veees hemos emprendido y conducido una investigación al solo objeto de obtener de ella un resultado negativo. Pero aquí, refiriéndonos finalmente a esta lucha entre la monarquía y los Parlamentos franceses, nos acercamos al origen directo e inmediato de la Casación y podemos asistir a la concreta y po- sitiva combinación de los diversos elementos, hasta ahora separados, en torno a un único núcleo vital. Se han estudiado hasta ahora instituciones diversas del recurso de casación, aproximando artificiosamente en el estudio, al objeto de po- ner en evidencia analogías y diferencias, productos de edades y de civilizaciones dispares; desde este momento, en cambio, el estudio histórico que me dispongo a hacer no tendrá ya la finalidad de obtener remotas analogías entre institutos 5 Véase M, L’administration française avant la Révolution de 1189, en “Revue des deux Mondes”, vol. CVII (1873), pág. 581. 6 S, Justice, págs. 66 y sigs. 7 Una sustanciosa exposición de este conflicto secular se encuentra en Holtzmann, Franz. Verf. Gesch., III. Perío- do, 3. kap., ns. 3 y 4, págs. 346 y sigs. 8 Los procesalistas alemanes aprecian con mucha precisión este origen político de la casación; véase M, Gem. Pr., III, pág. 135; H- , Berhtsmittel, págs. 5 y sigs.; E, Rom. kan. Pr., págs. 193-194; W, Einheitliches Recht und einheitliche Rechtsprechung, en “Z.”, 1885, pág. 173. INSTITUTO PACÍFICO 21 Descargado por KARLA PAOLA PORTILLO HERNANDEZ ([email protected])  lOMoARcPSD|22288210 PIERO CALAMANDREI que en su manifestación concreta tuvieron existencia totalmente separada, sino que seguirá inmediatamente aquel movimiento político al que en la práctica se remonta el nacimiento de la Casación, y a través del cual se puede llegar, sin ulte- rior interrupción ni de tiempo ni de lugar, al instituto formado por la Revolución francesa y transmitido por ella a los ordenamientos procesales contemporáneos. 109. — El conflicto entre rey y Parlamentos, del que debía surgir el insti- tuto de la Casación, no nació, por lo que se refiere al tema de mi estudio, de una sola vez, ni tuvo desde un principio el carácter y la extensión alcanzados en los dos últimos siglos de la monarquía: originariamente, a través de tantos episodios esporádicos, estuvo, desde luego, limitado a los casos singulares que lo ocasiona- ban, y solamente después asumió un alcance más general, que fijó de un modo característico su naturaleza. a) La primera y la más simple de las formas en que se manifiesta el conflicto entre el monarca y las Cortes soberanas va unida a aquel derecho de intervención en la justicia que el rey, como juez supremo de todo el Estado, ampliamente ejer- citaba por medio de las lettres de Chancellerib. Ya se ha visto cómo el soberano, con la única finalidad de regular la actividad de los tribunales en interés de la buena marcha de la justicia (aun cuando con mucha frecuencia bajo esta finali- dad confesada se ocultase la de obstaculizar el camino regular de la justicia con arbitrarios favoritismos), tenía por costumbre dirigirse a los jueces inferiores, y en especial a los Parlamentos, con órdenes escritas, por medio de las cuales suspen- día o modificaba la marcha de un proceso, limitando, o en absoluto eliminando, la competencia de los tribunales ordinarios. Mientras los tribunales ordinarios se mostraban obedientes a estas órdenes soberanas, y, apenas la jurisdicción regia se sobreponía a su jurisdicción, se despojaban de todo conocimiento sobre el proce- so en curso sin proceder a actos ulteriores, ningún conflicto se manifestaba entre el poder real y los órganos judiciales; pero podía ocurrir que los Parlamentos, sea porque la jurisdicción se consideraba entonces más que una función pública un verdadero derecho del órgano que la ejercitaba, sea porque la intervención del monarca ocultaba muchas veces la más descarada iniquidad, y por otra parte era muy fácil a los particulares obtener, por medio de corrupción de los cortesanos, las cartas de cancillería aun en los casos en que faltase todo presupuesto para ello, se rebelasen a la orden real y procedieran a la decisión de la controversia de que estaban investidos, sin preocuparse del mandato soberano que les imponía sus- pender el proceso o les quitaba definitivamente el conocimiento del mismo. Sur- gió así, de esta posibilidad, el conflicto entre el monarca y las Cortes soberanas: de una parte el rey, como juez supremo del que los jueces inferiores eran simples delegados, dirigía un mandato a sus representantes, prohibiéndoles realizar cual- 22 ACTUALIDAD CIVIL Descargado por KARLA PAOLA PORTILLO HERNANDEZ ([email protected])  lOMoARcPSD|22288210 LA CASACIÓN CIVIL quier acto procesal; por otra parte, los jueces inferiores, sin prestar obediencia a la orden de su mandante, procedían contra su expresa voluntad a realizar el acto prohibido, usurpando de este modo un poder que, por el acto singular, les había sido revocado. El hecho de que un Parlamento hubiese pronunciado una sen- tencia, no obstante que el soberano les hubiese prohibido pronunciarla, no debe parangonarse con la hipótesis de una sentencia pronunciada por un Parlamento en el legítimo ejercicio de sus poderes, pero viciada por cualquier defecto de forma o de sustancia; a este último caso proveen, como se ha visto, los remedios extraordinarios de la proposition d’erreur y de la requête civile, los cuales tratan de corregir una sentencia lesiva del interés de las partes, pero no específicamente di- rigida contra un mandato del rey. En cambio, en el primer caso, el solo hecho de la existencia de una sentencia en un proceso en que había sido prohibido al Par- lamento sentenciar, constituía una rebelión a la voluntad específica del soberano; y el rey, que intervenía para reprimir esta rebelión, no obraba como juez supremo en interés de la justicia, sino como monarca en defensa de la propia autoridad disminuida por quien no obedecía sus órdenes. La providencia que el soberano tomaba en estos casos en que los Parla- mentos procedían a actos judiciales que con respecto al caso singular habían sido prohibidos por una orden real, era la de destruir sin más, el acto realizado contra su voluntad, anulándolo mediante un decreto de su Consejo. Ejemplos prácticos de semejantes conflictos entre rey y Parlamentos, limitados a una controversia singular y seguidos de la respectiva anulación deliberada del soberano, son muy numerosos en la historia del derecho francés. Me limitaré aquí a citar tres casos. Ante todo, el de las lettres d’évocation, con las cuales el soberano, de motu propio o en virtud de una súplica de los interesados, acostumbraba (y con tanta frecuen- cia que subvertía toda garantía de justicia)9 a dirigirse a los jueces inferiores para despojarlos del conocimiento de una causa, la cual quería decidir directamente él mismo o investir a algún otro órgano judicial10: si el juez inferior, obedeciendo a la orden real, suspendía, sin más, todo acto en el juicio evocado, no se producía ningún conflicto entre él y el soberano; pero si, desconociendo la orden, pro- nunciaba la sentencia, ésta, que constituía una patente infracción a la voluntad del rey, podía ser anulada por el monarca, puesto que acta facta post evocationem intimatam non subsistere sed esse ipso iure nulla11. Otro caso en que podía nacer un 9 Véase C, Cassation, págs. 24 y sigs.: Seligman, Justice, pág. 54, nota 1. 10 Acerca de las avocaciones véase R, Tractatus de evoca Tionibus, en obra citada, vol. I, quien define la avocación (en el n. 9) como causae pendentis coram inferiore ad principem vel alium superiorem legitime facía revoeatio seu transla- tio; JOUSSE, Idée générale ou abrégé de l’adm. de la justice, tít. III, sec. IV, p. 1, § 5, Des évocations par main souveraine. 11 R, Tract. cit., art. I, n. 82. Tal nulidad fue reconocida expresamente en la ord. De Agosto de 1669, tít. I, art. 2, según la cual “les procés évoqués seront jugés par les juges pardevant lesquels le renvoi a été fait suivant les Cutu- mes des lieux d´ou les procés auront été évoqués, á peine de nullité et cassation des Jugements at Arrêts qui auront été rendus, pour raison de quoi les Parties se pourront pourvoir en notre Conseil”; véase comentario en B, INSTITUTO PACÍFICO 23 Descargado por KARLA PAOLA PORTILLO HERNANDEZ ([email protected])  lOMoARcPSD|22288210 PIERO CALAMANDREI conflicto semejante y, por consiguiente, la necesidad de una anulación, por parte del rey, era el de las lettres de committimus, mediante las que el soberano declaraba exentos a sus funcionarios de la jurisdicción ordinaria y les concedía que fueran juzgados por las Requêtes de l’Hôtel du Roy o por otro fuero privilegiado12: si, no obstante las cartas de exención debidamente presentadas en juicio, los jueces or- dinarios decidían un proceso en el que era parte un funcionario real, el soberano intervenía para anular la decisión, por haber sido pronunciada desobedeciendo a su mandato13. Se puede, finalmente, citar en tercer lugar, como causa de conflicto entre el soberano y los Parlamentos, las lettres d’état, por las cuales, en favor de cualquier ciudadano que estuviese ausente del reino por motivos de orden públi- co (por ej., para Luchar en la guerra), Rex judicibus mandat, ut causam in eodem statu reliquant, quamdiu impetrans pro causa ista erit absens14; si los jueces, sin obedecer la orden de suspensión, seguían adelante el proceso hasta su definición, sus actos constituían tantas infracciones de la voluntad soberana, v el rey proveía a anularlos para mantener respetada la propia autoridad15. Los primeros ejemplos de Casación de sentencias de los Parlamentos rea- lizada en Francia por el monarca se refieren, pues, a estos conflictos surgidos entre el rey y las Cortes soberanas en el ámbito de una controversia singular: el Parlamento, procediendo a actos judiciales que el rey había prohibido en relación a aquella controversia singular, se rebelaba contra la voluntad del soberano, y el soberano actuaba para restablecer el respeto y la observancia de la propia autori- dad. Obsérvese, sin embargo, que en estos conflictos limitados a una controversia singular, puesto que el rey, al emanar las lettres de justice relativas a un proceso único, actuaba no como legislador sino como juez supremo, los Parlamentos no se rebelaban contra una voluntad general y abstracta establecida por el soberano como norma para una serie de casos, sino a su voluntad concreta manifestada para el solo juicio en curso; de suerte que cuando el monarca intervenía para anu- lar la sentencia pronunciada en desobediencia a este concreto mandato suyo, no actuaba en tutela de su poder soberano de legislador, sino en tutela de su poder Conferences cit, II, pág. 327. 12 Véase S, III, 474; J, ob. cit., tít. III, sec. IV, p. I, § 6. 13 Ord. de agosto de 1669, tít. IV, art. 10: “... et ou il y aurait quelques procedures faites au préjudice, la cassation en sera requise judiciairement … et tout ce qui aura éte fait au préjudice du renvoi será cassé”. Véase B, Confé- rences, II, págs. 342 y sigs.; G, Stile Universal, I, 65, y fórmulas que allí se indican. 14 R, Tract, de literis dilatoriis, en ob. cit., II, 376; según este autor el nombre de tales cartas se explicaba “quia in eodem statu et conditiono xemanet causa illa in quo erat tempore quo istae literae praesentantur”, y lo mismo según B, Conférences, II, 372; pero según otros (C, Cassation, 24) el nombre aludía al hecho do que tales cartas se concedían por razones públicas de Estado. 15 Ordenanza de agosto de 1669, tít. V, art. 4: “Faisons défenses á tous juges d’en connaître, ni de paser outre á l’instruction et jugement des process, au préjudice de la signification des lettres; et aux Parties de continuer leur pour- suites, ni de s’aider des jugements qui pourront être intervenus, á peine de nullité, cassation de procédure, dépens, dommages et intérêts”. Véase B, Conferences, 377. 24 ACTUALIDAD CIVIL Descargado por KARLA PAOLA PORTILLO HERNANDEZ ([email protected])  lOMoARcPSD|22288210 LA CASACIÓN CIVIL soberano de juez supremo, al cual los Parlamentos, no atendiendo la orden dada por él en tal calidad, habían llevado una disminución. La infracción al mandato soberano cometida por los Parlamentos constituía, por lo demás, esencialmente un error in procedendo, un vicio de actividad, en virtud del cual nacía una diver- gencia entre el modo en que el Parlamento había obrado, y el modo en que el rey habría querido que el Parlamento obrase: no ya un error in indicando por el cual el Parlamento hubiese afirmado como voluntad de ley para el caso concreto una norma contraria a la voluntad legislativa del soberano. 110. — b) Un paso decisivo hacia la formación definitiva del recurso de casación se da cuando el soberano interviene para anular sentencias, que los Par- lamentos habían pronunciado violando alguna norma procesal impuesta por el soberano bajo pena de nulidad, o siguiendo formas procesales que el rey, no con una orden singular limitada al juicio actual, sino con una norma general extensi- va a todos los eventuales juicios, hubiese específicamente prohibido. En este caso, la infracción cometida por los Parlamentos era todavía un error in procedendo, en cuanto los mismos obraban de un modo diverso de como por ley habrían debido obrar: pero este error in procedendo iba más bien que contra la voluntad real ma- nifestada en un mandato singular emitido en cualidad de juez supremo, contra la voluntad real proclamada en cualidad de legislador en una norma de carácter general. Como consecuencia, el soberano, que intervenía para anular el acto co- metido por los Parlamentos contra su voluntad, trataba con esta intervención suya de mantener intacta no tanto su prerrogativa de juez supremo, cuanto la de legislador, cuyos mandatos debían ser obedecidos por todos los funcionarios que le estaban sometidos. Un ejemplo característico de esta intervención del soberano para mante- ner dentro de los Parlamentos la observancia de normas singulares procesales, se tiene en la anulación de las sentencias pronunciadas por los Parlamentos no si- guiendo el procedimiento ordinario sino con un procedimiento especial llamado par petits commissaires. Para terminar con los abusos a que esta arbitraria forma de procedimiento, en virtud de la cual el juicio se delegaba por el Parlamento a una comisión llamada precisamente de los petits commissaires16, había dado lugar entre los Parlamentos franceses, la Ordenanza sobre la justicia, de enero de 1563, la prohibió de un modo absoluto: y previendo la posibilidad de que las Cortes so- beranas, desconociendo la prohibición, continuasen todavía sirviéndose de ella, añade (art. 30) : Le tout ce que dessus, à peine de nullité desdits arrests et jugements, 16 M, Rép., voz Commissaire, n. VII, Los petits commissaires eran consejeros a los que una Corte encargada, por lo general, que examinaran un proceso para después dar cuenta del mismo para decisión a la Corte; pero parece que no fuese válida la costumbre de confiarles no sólo el examen del proceso sino también la desición. INSTITUTO PACÍFICO 25 Descargado por KARLA PAOLA PORTILLO HERNANDEZ ([email protected])  lOMoARcPSD|22288210 PIERO CALAMANDREI dont nous avons réservé et rétenu la connaissance17. Repitiendo la prohibición, to- davía de una forma más explícita, la Ordenanza de Moulins de 1566 en su art. 68, estableció: déclarons les jugemens qui autrement seront donnez nuls et de nul effet, réservans aux parties contre les juges leur dommages et intérest procédant de la contravention à cette nostre ordonnance et se pourvoir pour ce égard pardevers Nous et nostre conseil18 ; y la misma prohibición y la misma amenaza de anulación en caso de transgresión se repitió por otras Ordenanzas19, y por diversas normas procesales20. Se trataba, como se ve, de una medida limitada a tutela de normas singulares, mediante la cual el soberano tendía a defender con rigor especial la observancia de ciertas prohibiciones, que fácilmente, sin esta sanción expresa, habrían sido transgredidas por los jueces: no se había, pues, llegado todavía a la anulación genérica de toda ‘ sentencia pronunciada contra cualquier ordenanza real, ni al remedio general de la Casación para mantener la observancia de cual- quier ley. Y erróneamente STOLFFI21 hace remontar el origen de la Casación, como remedio general contra cualquier contravención a las Ordenanzas, a la Ordenanza de Moulins que en su art. 68 claramente limitaba la sanción de nu- lidad al solo caso de violación de la prohibición específica de los jueces par petits commissaires (...contravention à cette nostre ordonnance...). 111-—c) Pero el remedio general de la casación de cualquier sentencia pronunciada contra las Ordenanzas reales, aun cuando no estuviesen acompaña- das de específicas amenazas de nulidad contra los actos realizados en contraven- ción de ellas, no debía tardar en manifestarse. Ya en las más antiguas ordenanzas de los reyes franceses se encuentran dis- posiciones que imponían la rigurosa observancia de toda norma derivada del so- berano22, y, con medidas que recuerdan las señaladas por nuestros Estatutos con el mismo objeto, se establecían funcionarios especiales encargados de vigilar el mantenimiento de las ordenanzas o penas contra los transgresores23, se disponía que, dos veces al año, c’est a scavoir le lendemain de la saint Martin et le lendemain de Quasimodo24, las ordenanzas reales fuesen leídas en las audiencias de los tri- 17 Recueil, XV, pág. 167. 18 Recueil, XV, pág. 207. Vease también D’E, tít. XI, sec. II, n. 36; D, voz Cassation, § 1, n. 2. 19 Ord. de Rouen de 1597, art. 23. 20 Por ej., Ord. de Blois, art. 179. Otro caso fue el de anulación de las sentencias de los Parlamentos por haber admitido la apelación contra las sentencias de los jueces presidiales, que eran inapelables (Dec. de 27 dic. De 1574, art. 4, en Recueil, XIV, 272); véase C, Cassation pág. 83; G, Traité, VI, pág. 366. 21 Escrito citado, p. 212. 22 Véase H  P, cap. XXXI, sec. VIII, al final. 23 Véase Ord. de Carlos VIII de julio de 1493 sobre la administración de la justicia (Recueil , XI, págs. 247 - 248) donde (arts. 110-111) “a ce que les ordonnances des rois nos predecesserus, et les nostres soinent doresnavant gardées et observeés” se nombraba una comisión y se conminaba penas. Lo mismo en la ordenanaza de marzo de 1498, art. 162 (Recueil, XI, 377). 24 Ord. citada de marzo de 1498, art. 78 (Recueil, XI, 356); Ord. de octubre de 1535 para la Provenza, Dispos. Gen., art. 1 (Recueil, XIII, 490). 26 ACTUALIDAD CIVIL Descargado por KARLA PAOLA PORTILLO HERNANDEZ ([email protected])  lOMoARcPSD|22288210 LA CASACIÓN CIVIL bunales, y que los jueces estuvieran siempre provistos de un livre desdites ordon- nances25. Pero si, además de estas cautelas específicas, en todas las Ordenanzas, y con mayor energía cuanto más recientes son, se ordenaba a los jueces que icelles gardent, entretiennent et observent, facent garder, entretenir et observer26, antes de la Ordenanza de Blois no se había llegado a establecer como sanción general de tal orden la consecuencia de la nulidad de tales sentencias rendidas contra las Orde- nanzas. La creciente potencia de los Parlamentos y la amplitud cada vez mayor en la interpretación de las ordenanzas que los mismos se atribuían en virtud de su souveraineté hacía, sin embargo, cada vez más frecuentes las violaciones de las ordenanzas por parte de los jueces; y aun cuando los jueces, al tomar posesión del cargo, jurasen observarlas fielmente, el Canciller de l’Hôpital, en el Lit de justice, celebrado en Ruán en 1563, se veía obligado a dirigirles una admonición con- cebida en los siguientes términos : Vous jurez à vos réception de garder les ordon- nances, et entrez en vos charges par serment, jurez et promettez les garder: les gardez vous bien. La pluspart d’icelles est mal gardée; il y a pis, car vous dites estre pardessus les ordonnances et n’estre obligez par icelles, si n’est en temps qu’il vous plaist. M. M., faites que l’ordonnance soit pardessus vous. Vous dites estre souveraines: l’ordonnance est le commandoment du roy, et vous n’êtes pas pardessus le roy27. De este conflicto agudo, que aparece a plena luz de las palabras de l’Hôpital, entre la autoridad legislativa del rey y la independencia de las Cortes soberanas, nació finalmente la necesidad de mantener la observancia de las ordenanzas con algún medio más eficaz que laa simples admoniciones, tantas veces inútilmente repetidas. Este medio fué aplicado por primera vez en la Ordenanza de Blois, de mayo de 1579, la cual, en su art. 208, después de haber mandado a todos los jueces y magistrados que observasen e hicie- sen observar las ordenanzas reales tant es jugement de procès qu’autrement, añadió una norma que es verdaderamente la consagración de la Casación como instituto general para tutela de la ley: déclarant les jugements, sentences et arrestes qui seront donnez contre la forme et teneur d’icelles nuls et de nul effet et valeur. Una declaración similar de nulidad en cuanto a toda sentencia dictada contra las leyes emanadas del rey, se repitió en sucesivas ordenanzas, como en el art. 32 del Edicto de Ruán, de enero de 1597 (aunque limitada a las ordenanzas concernant le faict de la justice) y en el art. 54 de la Ord. de 25 Ord. Citada de octubre de 1535, art. 3. 26 Ord. de Villers-Cotterets de agosto de 1539, art. 132 (Recueil, XIII, 640); Ord. de Orléans, enero de 1560, art. 150 (Recueil, XV, 97); Ord. de Moulins, 1566, art. 86 (Recueil, XV, 212). Antes de la Ord. de Blois se encuen tran decisio- nes del Conseil privé, que terminaban los conflictos mandando simple niente que fueran observadas las ordenanzas: véanse las decisiones de 30 de noviembre de 1563, de 23 de febrero, 24 de abril y 28 de agosto de 1564, expuestas por V, Le conseil du Roi aux X1V, XV, XVI siécles (Paris, 1888), páginas 200-201. 27 Recueil, XV, 147-148. INSTITUTO PACÍFICO 27 Descargado por KARLA PAOLA PORTILLO HERNANDEZ ([email protected])  lOMoARcPSD|22288210 PIERO CALAMANDREI enero de 162928; y fué acogida definitivamente en la Ordenanza del 1667, la cual impuso con particular energía la observancia de las ordenanzas en los arts. 6-8 del Tít. I, estableciendo que las mismas fuesen rigurosamente man- tenidas tant aux jugemen des procès qu’autrement sans y contrevenir y sin que los jueces pudieran s’en dispenser ou en modérer les dispositions, en quelque cas et pour quelque cause que ce soit (art. 6), reservando al soberano el derecho de interpretarlas (art. 7), y finalmente declarando la nulidad de toda sentencia contraria a ellas, en estos términos: Déclarons tous Arrests et Jugemens qui seront donnez contre la disposition de nos Ordonnances, Édits et Déclarations, nuls et de nul effet et valeur; et les Juges qui les auront rendus, responsables des dommages et intérests des parties, ainsi qu’il sera par nous avisé (art. 8). 112. — Con la diposición — introducida por primera vez por la Ordenan- za de Blois y mantenida, por la Ordenanza de 1667, hasta la Revolución— por la cual se declaraba la nulidad de toda sentencia dada en general contra las nor- mas legislativas emanadas del poder real, la intervención del soberano, dirigida a destruir los actos del poder judicial constitutivos de una desobediencia a su mandato, se hace sistemática: no es ya la destrucción aislada de una sentencia pronunciada en rebelión a una orden referente al proceso singular; no es ya la sanción de nulidad limitada a cualquier esporádica violación de normas pro- cesales muy rigurosas; sino la anulación general de toda sentencia dictada en contravención a una ordenanza cualquiera del monarca. El rey reivindica así, de un modo definitivo y absoluto, su prerrogativa de emanar en el reino leyes obli- gatorias para todos: y, frente a los Parlamentos, que se consideraban superiores a las Ordenanzas y que afirmaban estar obligados a observarlas sólo en cuanto aprobasen su contenido, el soberano declara que ningún valor jurídico debe tener el pronunciamiento, con el cual el juez ha procedido á negar la autoridad de las ordenanzas reales y a ponerse así en oposición con el poder legislativo correspon- diente solamente al monarca. La anulación de las sentencias dictadas contra las ordenanzas se convierte, pues, en un instituto de uso amplio e importante, en un arma poderosa en manos del soberano contra las rebeliones del poder judicial; se convierte, como acertadamente observa W, en “el medio con que el rey defiende la autoridad de sus ordenanzas frente a los Parlamentos”. Ante esta amenaza de nulidad establecida por los reyes franceses contra toda sentencia dictada en contravención de las ordenanzas, surge de una manera espontánea el recuerdo de aquella análoga sanción de invalidez que nuestras le- gislaciones municipales establecían contra todo acto del juez contrario al Estatu- 28 Recueil, XVII, 240. 29 Escrito citado, pág. 173. 28 ACTUALIDAD CIVIL Descargado por KARLA PAOLA PORTILLO HERNANDEZ ([email protected])  lOMoARcPSD|22288210 LA CASACIÓN CIVIL to (véase, anteriormente, n. 79) ; y es necesario repetir aquí con mayor insistencia en cuanto al derecho francés una observación que ya hice de una manera rápida en relación al derecho estatutario. La observación es la siguiente: que cuando los reyes franceses establecían la nulidad de las sentencias dictadas en contravención a las ordenanzas, no pretendían distinguir entre errores in procedendo y errores in indicando, entre violación de leyes relativas al proceso y violación de leyes concer- nientes al mérito; incluso, para decirlo mejor, no sólo no distinguían las dos ca- tegorías de vicios, sino que en absoluto concebían toda violación de ordenanzas como un error in procedendo, como un acto contrario a las ordenanzas, en cuanto la ordenanza mandaba proceder en modo diverso a como el juez había procedido. Los monarcas franceses, en suma, no veían el atentado de los Parlamentos a la prerrogativa soberana de dictar leyes en el hecho de que los Parlamentos juzgasen contra las ordenanzas, o sea aplicasen a los hechos controvertidos normas que no respondiesen a las ordenanzas; sino, principalmente, en el hecho de que los Parlamentos desobedecieran al mandato de las ordenanzas, o sea no hiciesen lo que las ordenanzas les mandaban hacer: la ofensa que el soberano recibía de la contravención a sus ordenanzas, no revestía gravedad por la circunstancia de que fuese realizada por jueces, con todos los daños que pueden derivar del mal uso del poder jurisdiccional; sino de la circunstancia de que los jueces eran funcionarios reales, los cuales, como todo otro oficial adscrito a los servicios del soberano, debían obedecer sin protesta las leyes emanadas de su señor. Los grandes peligros que pueden derivar al ordenamiento público cuando el error de derecho se come- ta por el juez precisamente en el delicado momento en que aplica la ley al hecho, no fueron advertidos por los reyes franceses cuando establecieron las medidas, en las cuales debía tener origen nuestra Casación. La prueba mejor de la verdad de tales observaciones es ésta: que la mayor parte de las ordenanzas reales en que se encuentra la antes indicada sanción de nulidad son ordenanzas procesales, en las que se regula el modo en que los jueces deben proceder; que de una manera especial la Ordenanza de 1667, en la que tal sanción de nulidad está expresada con particular vigor, representa precisamente el código de procedimiento civil del ancien régime; que, finalmente, como veremos a su tiempo, la mayor parte de las anulaciones que eran decididas por el Conseil, se basaban, al menos en los primeros tiempos, sobre transgresiones de leyes procesales. Después, durante el último siglo del régimen monárquico, se comenzó a considerar entre los motivos de casación también el error in indicando, con- sistente en una violación de una ordenanza que habría debido aplicarse al caso concreto sometido a decisión (B se refiere a este caso cuando habla de INSTITUTO PACÍFICO 29 Descargado por KARLA PAOLA PORTILLO HERNANDEZ ([email protected])  lOMoARcPSD|22288210 PIERO CALAMANDREI la contravention aux ordonnances en ce qui regarde la decisión du fonds)30; y, como veremos dentro de poco, cuando los jurisconsultos franceses comenzaron a darse cuenta del instituto de la Casación y a estudiar sus presupuestos, distinguieron, al enumerar los motivos que podían dar lugar a la anulación, las violaciones de las normas de derecho sustancial de las contravenciones a las formalidades procesales (véase, más adelante, n. 121). Sin embargo, la concepción de la contravención a las ordenanzas como error in procedendo continuó prevaleciendo y siendo con- siderada como la base fundamental del instituto de la Casación31. Esto se halla probado por una carta muy notable dirigida el 5 de junio de 1750 por el canciller D’ a las Cortes soberanas de Francia, en la que, al darse a los Parla- mentos las instrucciones en cuanto al modo con que los mismos debían redactar las memorias en defensa de sus sentencias contra las cuales se hubiera recurrido en casación al soberano, se advertía que la demande en cassation ne soit fondée que sur des moyens tirés de la forme; y que il est trèsrare que des moyens de cassation tirés du fond même de la contestation (errores in indicando) soient écoutés au Conseil32. 113. — La distancia que existe, apreciándola desde nuestros puntos de vis- ta, entre la anulación de una sentencia por haber sido emanada desobedeciendo un mandato específico y singular del soberano juez supremo, y la anulación de una sentencia por haber sido emanada en contravención a una norma general y abstracta establecida por el soberano legislador es muy grande; pero sólo en la segunda hipótesis encontramos el germen y la sustancia característica del insti- tuto que debía después desarrollarse hasta convertise en el custodio supremo del mantenimiento del derecho objetivo. Pero en la forma que la Casación, más por gradual elaboración práctica que por categórica regulación de normas, alcanzó bajo el ancien régime, la diferencia entre las diversas hipótesis no fué advertida y el propósito con el cual el soberano anuló las sentencias de los Parlamentos rebeldes fué siempre el mismo, sea que éstos hubiesen transgredido la orden contenida en una lettre de justice, sea que al juzgar hubiesen contravenido a las normas genera- les de una ordenanza. 30 Explitation, cit., en nota al art. 34 del tít. XXXV, pág. 393. 31 H, Der Rechtsweg (Nürnberg, 1831), pág. 125, nota **, considera que el primer origea de la casación se encuentra en la vigilancia de las normas de derecho procesal, que después, por la constitución deI 1791, habría sido extendida también a las normas sustanciales: tal opinión es errónea, sea porque la casación surgió no para vigilar la regularidad del proceso, sitio para defender la autoridad del soberano, con finalidad, pues, política, no procesal; sea porque también bajo el anejen ré qime la violación de las ordenanzas relativas al fondo constituye, aunque sea menos frecuente, un motivo usual de casación. 32 Oeuvres de M. le Chancellier, D’, vol. X (Paris. 1777), pág. 24. Todavía más explícitamente, aun cuando erróneamente, en el índice de aquel volumen, pág. 237, col. 1, se deduce de esta carta el principio de que la deman- de en casa tion doit n’étre fond qeve sur des moyens jirés de la forme. Que las casaciones por violación de ordenanzas pronunciadas en materia, sustancial (por ej., ea ma ten de donaciones o testamentos) fueron rarísimas está afirmado por el propio D’ en otra carta de 29 de octubre de 1736 al Parlamento de Tolosa (Oeuvres, vol. IX, París, 1776, pág. 445). Véase también lo que dice el defensor del contrarrecurrente en el proceso del falso Caille, según el cual la casación sólo puede tener lugar por vicios de forma (más adelante, n. 132, nota). 30 ACTUALIDAD CIVIL Descargado por KARLA PAOLA PORTILLO HERNANDEZ ([email protected])  lOMoARcPSD|22288210 LA CASACIÓN CIVIL La Casación fué en todos los casos un arma de la cual el monarca se sirvió para reprimir la desobediencia a un mandato suyo : y puesto que en el absolutismo francés la lettre de justice, derivada del juez supremo, y la ordonnance, derivada del legislador, eran en realidad actos de una misma persona, el rey, y de un mismo poder, la soberanía, así la desobediencia a la orden singular en el primer caso y la contravención a la norma abstracta en el segundo fueron consideradas de la misma suerte como rebeliones contra la voluntad del soberano33. La idea de la ley, como norma objetiva separada del órgano que la había emanado, y, por consiguiente, la idea de la senten- cia contraria a la ley por no coincidir objetivamente con ella, no existía ni podía existir en el derecho público de la monarquía francesa : en efecto, las ordenanzas reales, aun cuando se habían separado del monarca que las había dictado, mantenían en sí, inmanente y viva, la voluntad del soberano que las había producido, la intención de mando que el príncipe había te- nido al pronunciarlas: y la sentencia que contravenía a las ordenanzas, más que una material no coincidencia con el derecho objetivo, significaba una infracción del imperativo contenido en toda norma, una rebelión contra la orden soberana que estaba presente en toda ordenanza y que mantenía, aun con la fórmula abstracta de una ordenanza, una destinación individual y directa frente a todo súbdito34. 33 El carácter de arma del soberano contra los Parlamentos que la Casación conservó bajo el ancien régime esta probado por la hostilidad con que los Parlamentos miraron siempre esto instituto, en el que no veían un auxilio para el mejor funcionamiento del Estado, sino una represión contra sus derechos. Se comprende así que algunos Parlamentos se negasen a enregistrer las nuevas ordenanzas por el solo temor de que las mismas diesen lugar a posibles violaciones y a consiguientes casaciones: es curiosa a este respecto la carta de ’ del 29 de septiembre de 1736 (Oeuvres, IX, 439) en la que observa que para los Parlamentos la crainte des demandes en cassation est une terreur panique! No tables son también a este respecto las diversas cartas escritas por ’ a los Parlamentos franceses en materia de cassations et revisions (Oeuvres, VIII, págs. 251 y sigs.), entre las cuales, en la escrita el 3 de junio de 1744 (íd., pág. 259), el Canciller trata de aplacar la indignación de un Parlamento que había visto en la casación de una sentencia suya una ofensa hecha a los jueces: “je ne m’attendois pas... qu’un jugement exciteroit une si grande fermentation et une doleur si vive dans l’esprit de vótre cornpagr.ie. J’ai vu casser un grand nombre d’Arréts de tous les Parlements du Royanme depuis que j’ai “l’honneur de présider au Conseil du Roi; aucune de ces Compagnies ne s’est eme des- honorée par lh, et la cassation, qui est l’objet de vótre lettre, dcvoit d’autant “moins toueher le Pariement de *, qu’il a été notoirc qu’elle étoit uniquement “ fondée sur des moyens tirés de la forme et sur des nullités qui échappent que! “quefois aux yeux des nieilleurs juges”. Más tarde las lamentaciones de los Parlamentos por el abuso de casaciones que llevaba a cabo el Conseil, provocaron una investigación sobre el tema por parte de Luis XV, quien ordenó a dos consejeros J  F y G  V la relación de dos memorias sobre el tema, recogidas en parte por H  P, Autorité judiciaire, cap. , see. X. Acerca de la lucha entre Conseil y Parlamentos véase también el Arrét de Conseil de 8 de julio de 1661 (T, Lois, n. 10) y C, Cassation, págs. 40-41 34 Me parece, pues, que , escrito citado, pág. 174, cuando afirma que ya bajo el ancien régime el derecho de casación aparecía como “un elemento (Bestandtheil) del poder legislativo mismo; entre la ley y los tribunales llamados a su aplicación, se coloca un órgano especial, para velar por su aplicación; es el órgano de vigilancia del poder legisla- tivo del soberano”, anticipa en un siglo la concepción que de la Casación se tuvo después de la revolución francesa. Yo diría, en lugar de ello, que bajo la monarquía el derecho de casación, más que como un subsidio del poder legislativo, aparece como una defensa de la soberanía, del poder de mando que corresponde en general al monarca, ya se exprese en normas generales o en órdenes específicas. Pero se comprende que, cuanto más se aproxima uno a la Revolución, tanto más se delinca el concepto de casación como defensa del poder legislativo del soberano. D, Décisioas (ed. 1786), voz Cassation, § 1, n. 1, enseña que, en efecto, “le droit d’inspecter les jugemens et de les easser, lorsqu’ils sont opposés aux bis, fait done partie intégrante du pouvoir législatif; saas ini, ce pouvoir seroit, en quelque sort, INSTITUTO PACÍFICO 31 Descargado por KARLA PAOLA PORTILLO HERNANDEZ ([email protected])  lOMoARcPSD|22288210 PIERO CALAMANDREI Más bien que como un medio para unificar y coordinar el recto funcio- namiento del organismo estatal, la Casación nació como un instrumento de batalla entre el poder real que mandaba y el poder judicial que no obedecía; más bien que como una defensa del derecho objetivo, nació del choque de dos fuerzas antagónicas, la monarquía y los Parlamentos, con el carácter de tutela de pretensiones subjetivas afirmadas por una parte y desconocidas por la otra35. Puesto que, originariamente, la anulación de las sentencias de los Parla- mentos no se dirigió a distruir el hecho antijurídico de un pronunciamiento del juez en discordancia con el derecho objetivo, sino a reprimir el acto revolu- cionario del juez que se rebelaba al mandato del soberano, se comprende como en un principio la Casación, presupuesto de la cual era un acto realizado por el juez contra la voluntad del monarca, estuvo destinada a tutelar, entre las múl- tiples normas de derecho objetivo que estaban en vigor, procedentes de fuentes diversas, en Francia, solamente las que de una manera directa procedían del so- berano36. Con la anulación de las sentencias de los Parlamentos se amenazó, en efecto, primeramente sólo por contravención a las Ordonnances (Or. de Blois, art. 208) o a cualquier norma emitida, aun con nombre diverso, por el poder real (Ordonnances, Édits et Déclarations, Ord. 1667, tít. I, art. 8) ; quedó excluida así la casación por contravención a las reglas del derecho romano o del droit coutu- mier, que, sin embargo, constituían la parte más importante del derecho vigente en Francia, y la casación por violación de los arrêts de règlement que también, en los distritos de cada Parlamento, tenían fuerza de ley37. Originariamente, pues, la Casación se destinó, más bien que al mantenimiento del derecho objetivo en general, al mantenimiento de una pequeña parte del mismo, esto es, de aque- llas normas que habían sido directamente establecidas por el poder soberano. Y también cuando, más tarde, se comenzó a admitir la casación por violación de nul”. Véase también el Arrét du Conseil del 18 de diciembre de 1775, del que se habla más adelante en el n. 119 (Recueil, XXIII, 289), y A, Action du Ministére public, Note II, pág. 636. 35 El mismo D, voz citada, § II, n. 1, demuestra, por lo demás, que la Casación se establecía en defensa no tanto de la ley, cuanto de la voluntad del soberano aun manifestaba en forma diversa de la ley general: en efecto, admite la casación también por violación de “lettres-patentes qui accorderoient le privilége d’une entreprise quelconque: si l’on jugeoit contre ce privilége, celui qui l’auroit obtenu, pourroit se pourvoir, paree que le jugement seroit une contra vention la volonté du prinee, manifestée par des lettres-patentes et que l’auto rite du roi seroit illusoire si l’on pouvait mépriser sa volonté...”. 36 Véase W, escrito citado, 173. 37 D, voz Cassation (ed. 1786), § II, n. 3. 32 ACTUALIDAD CIVIL Descargado por KARLA PAOLA PORTILLO HERNANDEZ ([email protected])  lOMoARcPSD|22288210 LA CASACIÓN CIVIL leyes romanas38 o de coutumes39, se tuvo cuidado de advertir que la casación tenía lugar también en tales casos en defensa de la voluntad del soberano, el cual, al aprobar el uso del derecho romano o del derecho consuetudinario, había impreso sobre estas normas la inviolable autoridad de su mandato40 (véase, más adelante, n. 135). Se debe, sin embargo, observar que, aun cuando la unificación del derecho objetivo no fuese la finalidad directa de la casación, la misma pudo, sin embargo, indirectamente y casi inconscientemente, contribuir a tal unificación: piénsese, en efecto, que la lucha entre el soberano y los Parlamentos significó la lucha entre el poder monárquico centralizador y los poderes locales disgregadores ; y que la resistencia de las cortes soberanas a seguir, al administrar justicia, las ordenanzas del rey fué tanto mayor cuanto más fuerte actuó con influjos discordes, sobre las concepciones jurídicas de estos diversos cuerpos judiciales, la tradición de la coutume local41. En el conflicto entre la monarquía y los Parlamentos se puede apreciar, por consiguiente, una lucha entre el derecho real unitario y el derecho consuetudi- nario regional, semejante a aquella que ya existió en el imperio romano entre el derecho imperial y las concepciones jurídicas populares propias de las diversas provincias (véase, anteriormente, ns. 26-27). Como se comprende, la aproxi- mación se hace, más que otra cosa, a título de curiosidad ; ya que, para poder apreciar en la Casación francesa una filiación del derecho imperial de Roma, sería necesario olvidar la distancia, y hasta la inconciliabilidad, que existe desde 38 D, Décisions (cd. 1786), voz Cassation, § II, n. 2. Son fundamentales para este tema dos cartas del Canciller D’ al Parlamento de Tolosa, una del 29 de septiembre de 1736 (Oeuvres, IX, pág. 439) y la otra, ya citada, de 29 de octubre de 1736 (id., pág. 445), en la primera de las cuales explícitamente se afirma que, en aquellas partes de Francia donde se seguía el Droit écrit, la contravención a un texto del derecho romano es motivo de Casación “lorsque, d’un coté, la disposition de ce droit est certaine, et de l’autre que la con travention est évidente; autrernent, la distinction célébre et constante des Pro vinces du Royaurne od le Droit écrit tien lieu de la Loi, et de celles od ji n’a paz la méine autorité, seroit mutile et illusoire” (loc. cit., pág. 440). Y en la segunda: “Ceux de M. M. du Parlement qui vous ont dit qu’on nc fondoit point les moyens de eassation sur des dispositions du droit romain, ne sont paz bien informés des maximes du Conseil. Si un Pariement avoit confirmé un testament fait par un fils de famille, il n’est paz douteux que son arrêt ne fût cassé tout d’une voix nu Conseil.. I i faut seuiement y ajouter, que cela nc peut avoir lieu lorsque il s’agit d’une régle tombée en désuétude...“ (Oeuvres, IX, 446-447). Véase D, Rép., voz Cassation, n. 1389. 39 D, Décisions (ed. del 1777), voz Cassation, n. 7; id. (ed. del 1786) § II, n. 2; véase también la memoria de G  V, ofrecida por D, Rép., voz Cassation, de la que se hablará más adelante, en el n. 118, y la carta de D’ citada en la nota precedente. También F, Dict., 1, 244, voz Cassation, coloca entre los motivos de casación el caso en que la sentencia haya sido dictada contre les termes exprés des Coutumes; así P, Procédnre, p. III, sec. III, art. II; M, Rép., voz Cassation, § 2, n. 5; D, Rép., voz Cassation, n. 1395; D- , voz Coutumes, § II, n. 2. 40 D, voz Cassation (cd. 1786), § II, n. 2: “…nos roys ayant consenti que quelques-unes de leurs provinces vécusscnt sous l’empire cm droit romain, et que ce droit y eut force de loix, ce droit est consideré dans ces provinces, comme s’il étoit émanée directement du roi”; el mismo (id. id.) en cuanto a las coutumes, que, por medio de la ho- mologation “sont adoptées par le législateur et mises au rang des loix”. 41 D  G, Cassation, pág. 7. INSTITUTO PACÍFICO 33 Descargado por KARLA PAOLA PORTILLO HERNANDEZ ([email protected])  lOMoARcPSD|22288210 PIERO CALAMANDREI el punto de vista procesal, entre el concepto romano de inexistencia jurídica de la sentencia dada contra ius constitutions (véase, anteriormente, n. 25) y el concepto francés de casabilidad de la sentencia que contiene una contravention aux ordon- nances (más adelante, n. 120). 114. — Las decisiones de las Cortes soberanas eran, como se ha visto, ina- pelables y sólo podían perder su irrevocabilidad cuando interviniese el soberano para quitarles su vigor. Semejante intervención del soberano, dirigida a quitar vigor a la souveraineté de las sentencias de los Parlamentos, podía ser provocada en interés de los particulares litigantes y destinada, por consiguiente, a garan- tizarles una mejor justicia: éste es el caso de las lettres procedentes de la Canci- llería real por las cuales se admitía una proposition d’erreur o una requête civile; en semejante hipótesis, en efecto, el soberano, como juez supremo del Estado, intervenía únicamente para remediar las injusticias cometidas por los tribunales inferiores, en detrimento de la pretensión hecha valer en juicio por la parte ven- cida sin razón para ello. Pero, en otros casos, la misma intervención del soberano dirigida a quitar vigor a la souveraineté de los Parlamentos, era provocada no ya por el interés de los litigantes lesionados en su derecho por una sentencia injusta, sino por un interés propio del monarca que en un acto realizado por cualquier órgano judicial apreciaba un ataque contra su autoridad, un atentado a alguna de sus prerrogativas: de suerte que, mientras en una hipótesis, la intervención del soberano en la marcha de la justicia trataba de garantizar y de actuar derechos ajenos, en la segunda hipótesis el monarca intervenía al solo objeto de garantizar y de actuar un derecho propio, prescindiendo totalmente del interés privado de las partes en causa42. La facultad de anular, en los casos que se han indicado en las páginas pre- cedentes, las sentencias de los Parlamentos contrarias a la voluntad soberana, no era, pues, un poder que el rey, como juez supremo, ejercitase en común con los otros órganos jurisdiccionales ; sino que era un derecho exclusivo del monarca, con el cual trataba él de reprimir los ataques dirigidos contra su autoridad, y que sólo podía ejercitar como soberano contra los jueces que se sustraían a su man- dato de soberano. La casación de los Arrêts de los Parlamentos contrarios a las ordenanzas aparece, pues, en el derecho francés como una prerrogativa exclusivamente reser- vada al rey. Corte soberana es, según F, aquella dont les jugemens ne peu- 42 Se equivoca, pues, S, Geschichie, III, 656, afirmando que la Casación es en sustancia una aplicación de la requête civile a determinados casos. Los dos institutos confundidos en parte al final del siglo XVIII (véase, más adelante, n. 123), tienen origen totalmente separado. 43 Dict., I, voz Cour Souveraine, pág. 431. 34 ACTUALIDAD CIVIL Descargado por KARLA PAOLA PORTILLO HERNANDEZ ([email protected])  lOMoARcPSD|22288210 LA CASACIÓN CIVIL vent être cassez que par le roi; J, hablando de las cassations d’arrêts et jugemens en dernier ressort, advierte expresamente que “esta suerte de casaciones no pueden ser acordadas más que por el rey en quien reside la potestad soberana”44; y D- , escribe que el rey peut seul casser les arrêts de Cours souveraines; parce que dans sa persone réside la plénitude de la justice ,et que les magistrats ne tiennents que de lui le pouvoir de la rendre à ses sujets. Por otra parte, si en las ordenanzas a que he hecho referencia (anteriormente, en el n. 111) se alude sólo indirectamente al órgano al que corresponde pronunciar la casación, en un Arrêt del Consejo de Estado de enero de 166946 se declara expresamente, renovando la prohibición de contravenir a las ordenanzas :... réservant Sa Majesté à sa Personne la connaissan- ce de toutes les contraventions qui pourront être faites par ses Cours et Juges de dernier ressort, et d’y pourvoir selon l’exigence des cas, ainsi qu’il sera avisé par sa Majesté. De este modo la palabra cassation, que originariamente tenía el significado genérico de anulación (véase, más adelante, el n. 117), tomó el significado técni- co y específico de aquella anulación que sólo el rey podía llevar a cabo sobre una sentencia por razones de índole política47; es, por otra parte, oportuno observar a este respecto que el acto mediante el cual el soberano anula la sentencia de un Parlamento por ser contraria a su voluntad, no tiene originariamente la sustancia de un acto jurisdiccional; dejando por ahora aparte el fenómeno que dentro de poco estudiaremos (en el n. 119), por el cual el monarca, aprovechándose del interés privado como instrumento del propio interés, concedió a los litigantes la facultad de presentar una demande en cassation, lo cierto es que mientras el rey se limita a ejercitar directamente y de propia iniciativa su poder de casar las decisiones de los Parlamentos, no se puede decir que con ello él juzgue. El acto que realiza en tal hipótesis es acto del poder ejecutivo, no del poder judicial; y si la noción más elemental de la jurisdicción conduce al concepto de un tercero imparcial que se coloca entre dos partes en conflicto para decidir, no se puede ciertamente pensar que el monarca lleve a cabo acto de jurisdicción, decidiendo como juez un conflicto en el que él mismo, frente a los Parlamentos rebeldes, es parte directamente interesada. Veremos dentro de poco que los reyes franceses, al pronunciar la casación de las sentencias contrarias a las ordenanzas, no actuaron nunca sin consultar a los propios consejeros de Corte, y hasta invistieron del conocimiento de semejantes asuntos a su Conseil de gobierno, que, presidido por el rey, decidía las anulaciones mediante deliberaciones judiciales; la existencia de semejante Conseil no debe, sin embargo, inducir a creer que la decisión sobre las 44 Idée générale, cit., pág. 102. Véase también D (ed. 1786), voz Cassation, § 1, n. 1. 45 Décisions, voz Cassation. 46 Lo refiere B Con férences, I, págs. 8 y sigs. 47 Véase T, Lois, pág. 13, al principio. INSTITUTO PACÍFICO 35 Descargado por KARLA PAOLA PORTILLO HERNANDEZ ([email protected])  lOMoARcPSD|22288210 PIERO CALAMANDREI casaciones estuviese confiada a un órgano autónomo e imparcial, el cual pudiese, en el conflicto entre rey y Parlamentos, juzgar con garantía de independencia: el Conseil, en efecto, no era otra cosa que una asamblea elegida por el soberano para que coadyuvara con él en el despacho de los negocios de Estado, y, por consiguiente, era un órgano esencialmente ejecutivo, no jurisdiccional. Cuando el Consejo de Estado, presidido por el rey, casaba un arrêts de un Parlamento, no juzgaba en el sentido en que juzga hoy la Corte de Casación, sino que sim- plemente deliberaba; de la misma manera que hoy una autoridad administrativa puede deliberar, sin que por esto lleve a cabo un acto de jurisdicción, de anular un acto realizado por un funcionario jerárquicamente inferior. La anulación de las sentencias de los Parlamentos por violación de las or- denanzas nace, en conclusión, como una función reservada al monarca, para tutela de su soberanía y no de la justicia, en interés de él y no en interés de los particulares; la misma no es una función jurisdiccional, sino una función de carácter ejecutivo mediante la que el rey impide a los órganos judiciales exceder sus poderes e invadir los reservados al soberano: parece que les juges —como ob- serva B— dépendent du Prince et de l›autorité de la Loi. Quand il leur donne la puissance de juger souverainement, ce n›est pas pour exercer une autorité absolue, mais pour s›en servir dans les bornes qu›il leur a, prescrites, et suivant les règles qu›il veut qu›ils observent. La verdadera naturaleza de la casación resulta en forma muy exacta de las palabras de G  V: La cassation est moins un acte de juridiction que de puissance. Il suit de là qu’il appartient au roi seul de l’interposer et qu’elle ne peut régulièrement partir que de lui ou de son Conseil, où il est toujours réputé agir de lui-même. 48 B, Conf érences, en el art. VIII, del tít. I. 49 Memoria citada, recogida por T, n. 518. Véase también B, Théorie de la procédure, I, pág. 489, que vé en la casación bajo el ancien régime el carácter de un acto de souveraineté législative. 36 ACTUALIDAD CIVIL Descargado por KARLA PAOLA PORTILLO HERNANDEZ ([email protected])  lOMoARcPSD|22288210 LA CASACIÓN CIVIL CAPITULO XVII EL RECURSO DE CASACION, MEDIO CONCEDIDO A LOS PARTICULARES PARA PROVOCAR EL EJERCICIO DEL PODER DE ANULACION CORRESPONDIENTE AL SOBERANO S — 115. El ejercicio del poder político de casación se entrega, en su origen, a la iniciativa del rey, que casa “de son propre mouvement”.— 116. La casación política se distingue de la casación por sentencias contradictorias ejercitada por el Grand Conseil. — 117. Origen de la demande en cassation a iniciativa de las partes; refutación de la opinión general sobre el momento de tal origen. — 118. Desarrollo práctico del instituto: fuentes. — 119. Significado del instituto, en el que la iniciativa privada se pone al servicio del interés del soberano. — 120. La demande en cassation desde el punto de vista procesal: relaciones y diferencias con la querela nullitatis. — 121. Presupuestos de la demande en cassation: los motivos de casación en los escritores franceses. — 122. Distinción de la casación según que tenga lugar por contravención a las ordenanzas procesales o a las ordenanzas sustanciales. — 123. La demande en cassation por el primer motivo se aproxima en la práctica a la querela nullitatis. — 124. La demande en cassation por el segun- do motivo se aproxima en la práctica a una revisión en interés privado. — 125. Otros presupuestos de la demande en cassation: quién puede recurrir y contra qué sentencias; la casación es un remedio “extremo”. 115. La casación de las sentencias de las Cortes soberanas contrarias a la voluntad del rey, bajo cualquier forma que se manifieste, aparece en su origen como una prerrogativa del monarca, el cual ejercita este poder suyo únicamente en interés de la propia autoridad disminuida por la desobediencia de los Par- lamentos. En el instituto de la Casación aparece, pues, manifestada la directa iniciativa del soberano11 el cual, vigilante del propio interés, manifestaba su acti- vidad, sin que nadie la solicitase, para reprimir los atentados dirigidos contra él; y 1 Justamente B, Des pourvois en cassation duns l’intérét de la loi et pour excés de ponvoir, observa (pág. 37) que la “conception sur laquelle repose le pourvoi dans l’intérét de la loi a apparu en méme temps que l’idée méme de cassatjon et lui est inhérente”. INSTITUTO PACÍFICO 37 Descargado por KARLA PAOLA PORTILLO HERNANDEZ ([email protected])  lOMoARcPSD|22288210 PIERO CALAMANDREI del mismo modo que muchas veces la avocación de los procesos de los Parlamen- tos al Consejo de Estado era, por razones políticas, ordenada directamente por el rey sin que ningún particular la solicitase2, así también la casación podía tener lugar por impulso directo del monarca, el cual, considerando que una sentencia de un Parlamento contenía un ataque a sus prerrogativas, procedía sin más, sin preocuparse en absoluto de los derechos privados decididos en tal sentencia, a la anulación de la misma. Esto ocurría con tanta mayor frecuencia cuanto menores eran, en los tiempos más antiguos de la monarquía francesa, las disposiciones expresas relativas a la casación: en efecto, mientras la misma, en lugar de un remedio general y constante para el mantenimiento de las ordenanzas, fué un medio irregular y arbitrario de coacción con el que el monarca reprimía caso por caso las contravenciones a cualquier mandato singular suyo, se comprende que la misma estuvo entregada únicamente al discernimiento del soberano que se servía de ella a su criterio cuando lo estimaba oportuno. La función de deliberar sobre las casaciones de las sentencias de los Parlamentos, fué, en efecto, conser- vada celosamente por el rey a su Consejo de Estado3, que era la asamblea con la cual el monarca tenía continuo e inmediato contacto en el despacho de los más importantes negocios de gobierno: y cuando, a principios del siglo XIV, los reyes franceses dividieron el consejo que los rodeaba en tres organismos diversos (Con- seil, propiamente dicho, para los negocios políticos; Chambre des comptes, para los negocios financieros; Parlement, para la justicia)4; la transmisión de la justicia suprema ai Parlamento no quitó al Conseil, que continuó rodeando al soberano, la prerrogativa de avocar los procesos de los jueces inferiores o de anular las sen- tencias que contenían una rebelión al mandato soberano5; y el influjo notabilísi- mo ejercido sobre la administración de la justicia por las lettres de Chancellerie (véase, anteriormente, n. 102) procedió precisamente del Conseil, del que los Maîtres des requêtes formaban parte. El derecho de avocar y de casar en interés del rey se mantuvo como prerrogativa del Consejo de Estado aun cuando al final del siglo XV una nueva escisión tuvo lugar en la asamblea que rodeaba al monarca6, y frente al Conseü étroit, encargado de los negocios públicos, el Grand Conseil, asumió el carácter de una Corte autónoma y a él fueron atribuidas funciones 2 R, Tr. de evocationibus, n. 18: et in hoc non potest adsignarsi regula, quia pro ratione voluntas. 3 Empleo esta expresión en sentido genérico, sin referirme a la especial denominación de Conseil d’État que, en varios momentos de la monarquía francesa, fué asumida por una sección especial del Consejo real. Véase, más adelante, n. 126. 4 Véase acerca de esta división tripartita M, Les premiéres conquéíea de la ceniralisation, en “Revue des deux Mon- des”, CVII, pág. 846; M, voz Conseil du Roi, en “Grande Ene.”, vol. XII, pág. 495. 5 No se puede, sin embargo, decir, sin caer en un anacronismo, que el Conseil, ya en el siglo XIV “como Corte de casación anulaba por error de hecho o por violación de las ordenanzas las sentencias en última instancia” (M, pág. 497). Las primeras casaciones, como se ha visto, no tenían lugar, en efecto, por motivos predeterminados, sino por transgresiones singulares a mandatos concretos del rey. 6 Más adelante, n. 116. 38 ACTUALIDAD CIVIL Descargado por KARLA PAOLA PORTILLO HERNANDEZ ([email protected])  lOMoARcPSD|22288210 LA CASACIÓN CIVIL judiciales que hasta aquel momento había ejercido el soberano como juez su- premo, entre las cuales fué la principal la de anular las sentencias contradictorias originadas por conflictos de competencia entre diversas cortes soberanas (véase, más adelante, n. 116). Dentro del Consejo de Estado, que asistía al rey en el ejercicio de todas sus prerrogativas, la casación de las sentencias contrarias a la voluntad del monarca se llevaba así a cabo sin que ningún particular lo solicitase, por el solo impulso o por la sola voluntad del soberano Esto fue la regla mientras la casación cons- tituyó una medida aislada y excepcional contra infracciones cometidas por los Parlamentos a las órdenes singulares y específicas del rey; pero cuando la casación fué elevada a ser un remedio general y regular contra la violación de cualquier orde nanza, la iniciativa del soberano pareció insuficiente para descubrir y para reprimir en todo el reino las múltiples violaciones a las ordenanzas que podían ser cometidas por los jueces: de suerte que la monarquía, en defensa del propio interés, se vió constreñida, como diré dentro de poco, a servirse del interés de los particulares, dando a los litigantes ei encargo de denunciar al Conseil, por medio de la demande en cassation, las violaciones de las ordenanzas que los Parlamentos hubieran cometido al decidir las controversias entre los litigantes mismos. Asi, mientras originariamente la casación tenía lugar, de una manera pre- dominante, por impulso inmediato del soberano, con el desarropo ulterior del instituto ocurrió que el mayor número de casaciones derivo del impulso de los particulares. Pero esta inversión de los términos primitivos no condujo nunca a la exclusión de la casación directamente promovida por el rey. En los siglos XVII y XVIII, cuando el instituto que estudiamos alcanzó una relativa perfección, se es- tableció la distinción a este respecto entre las ordenanzas que regulaban materias concernientes al orden público, y las ordenanzas que disciplinaban en cambio materias de interés privado; y mientras para las contravenciones a esta segunda categoría de ordenanzas se dejó el impulso de la casación a los litigantes, en cuan- to a las contravenciones a las ordenanzas de la primera categoría el rey continuó, también en la práctica, procediendo a las casaciones por su propia iniciativa. Semejante distinción llevó también a una separación material de órganos: ya que mientras para decidir sobre las demandas de casación presentadas por los litigantes en materia de interés privado, se creó en 1578 una sección especial del Consejo de Estado, llamada Conseil des parties (véase, más adelante, n. 126), la casación por violación de ordenanzas en materia de orden público se reservó a otras secciones del mismo Consejo. En el Règlement pour le Conseil d’État et Finances de 21 de mayo de 1595, se estableció expresamente qu’il connaîtra des contraventions qui seront faites aux ordonnances, en ce qui concernera l’État et repos INSTITUTO PACÍFICO 39 Descargado por KARLA PAOLA PORTILLO HERNANDEZ ([email protected])  lOMoARcPSD|22288210 PIERO CALAMANDREI public7; y tal atribución pasó después al Conseil des dépêches, sección del Consejo de Estado que fué encargada, como escribe D, de vigilar sobre tout ce qui intéresse la grande administration et la grande police de l’État. A otras secciones del Consejo de Estado correspondió después la casación por violación de leyes concernientes al orden público en materias especiales; al Conseil des finances le correspondió la casación por violación de ordenanzas financieras9: al Conseil du Commerce la casación por violación de ordenanzas comerciales10. En todas estas secciones del Consejo de Estado, diversas del Conseil des parties, que vigilaban el mantenimiento de las ordenanzas concernientes al interés público, las casaciones, aun pudiendo tener lugar también en virtud de demanda de un particular, ocu- rrían generalmente por impulso del soberano o del Consejo que lo representaba, por medio de decisiones que se llamaban arrêts du propre mouvement du roi11, o también, según T12, arrêts en commandement13. Casaciones du propre mouvement du roi podían, por lo demás, tener lugar, aun- que fuese excepcionalmente, también en controversias de índole privada: también en tal materia, en efecto, según D14, il y a des exemples de cassations ordon- nées du propre mouvement du roi. Cela arrive losque la législation est directement attaquée par des arrêts rendus sans le procureur général, ou non conformément à ses conclusions; y el propio autor nos refiere un caso práctico15. Con estas casaciones que el rey por su iniciativa llevaba a cabo en tutela de su autoridad de legislador, que por contravención a la ordenanza, aunque fuese cometida en una controver- sia de interés privado, había resultado disminuida, no debe confundirse el caso en que, habiendo el rey figurado, lo mismo que cualquier particular, como parte ante un Parlamento en una controversia relativa a su patrimonio privado (en macere demaniale), sus representantes recurrían en casación contra la sentencia emitida en tal controversia: en este caso, en efecto, previsto por el art. 16 del tít. IV del Reg. de 28 de junio de 173816 el impulso a la casación se daba, es verdad, 7 C?