Lectura 1 LA JUSTICIA - Hervada.pdf

¿QUÉ ES EL DERECHO? LA MODERNA RESPUESTA DEL REALISMO JURÍDICO UNA JNTRODUCCIÓN AL DERECHO Tercera edición JAVIER HERVADA Profesor Ordinario de Filosofía del Derecho Catedrático de Derecho Canónico y Derecho Eclesiástico del Estado...

¿QUÉ ES EL DERECHO? LA MODERNA RESPUESTA DEL REALISMO JURÍDICO UNA JNTRODUCCIÓN AL DERECHO Tercera edición JAVIER HERVADA Profesor Ordinario de Filosofía del Derecho Catedrático de Derecho Canónico y Derecho Eclesiástico del Estado EDICIONES UNIVERSIDAD DE NAV ARRA, S.A. PAMPLONA  Capítulo III La justicia 1. EL ORDEN SOCIAL JUSTO Ya hemos señalado que el derecho surge con el hecho de que las cosas están repartidas. Lo que venimos llamando derecho es la cosa justa, la cosa atribuida a una persona. Pero no sería co- rrecto dejar de advertir que a la ley se la denomi- na también derecho, por traslación de lenguaje: ese fenómeno lingüístico en virtud del cual usa- mos la misma palabra para designar dos cosas relacionadas entre sí; por ejemplo, decimos «Una radio» para referirnos tanto a la empresa que emite programas radiofónicos como al aparato receptor, o se llama «café» al local donde se va a tomar la infusión de café. Cuando el derecho se toma como ley, el principio no es el del reparto de las cosas, sino la ordenación de las conductas. El hecho origina- rio no es el reparto, sino el orden del obrar huma- no; pues, en efecto, la ley tiene por función pro- 40 ¿Qué es el derecho? pia ordenar racionalmente las conductas huma- nas. Pero no se debe olvidar que ordenar o regu- lar la vida social según criterios racionales no es lo propio del jurista, sino del gobernante. Por eso, las leyes no las hacen los órganos judicia- les, las hacen los órganos políticos: el Parla- mento, el Gobierno o el propio pueblo por cos- tumbre o por plebiscito o referéndum. Hacer leyes es un arte que con-esponde a los políticos; es parte del arte de la política, que es quien tiene que construir la sociedad según justicia, libertad y solidaridad. Si el jurista dice qué conducta social es or- denada, lo hace siempre en relación con el or- den establecido por la naturaleza o por la políti- ca y en tanto esa conducta es lo justo, esto es, pertenece al campo de la libertad o del deber de alguien: obrar o no obrar en un sentido determi- nado porque es lo justo en relación a otro o al cuerpo social. Ordenar conductas sociales es, propiamente, arte político. Por eso, hay que in- sistir en que el concepto clave del arte del dere- cho es el del reparto, no el del orden. Pero, ca- bría objetar, ¿no se dice que la finalidad del arte del derecho es el orden social justo? Sí, en efec- to, la finalidad del arte del jurista es el orden so- cial justo. Ahora bien, ¿qué se quiere significar con orden social justo? No, desde luego, las uto- pías o las prácticas políticas, sino aquel estado de la sociedad en la que cada cual tiene lo suyo y La justicia 41 lo usa sin interferencias. Mas aquí el concepto clave sigue siendo el del reparto. 2. LA JUSTICIA Hemos hablado repetidamente de justicia y de lo justo y acabamos de referirnos al orden jus- to. ¿Qué es, pues, la justicia? Ante esta pregunta los normativistas suelen mostrarse un tanto remisos; podría decirse que la pregunta les incomoda. No es extraño. Pretender definir la justicia desde la norma - como valor o dimensión original de la ley- es tiempo perdido. Siempre que desde la perspectiva de la ley se ha pretendido definir la justicia -y algunos intentos vienen de la Antigüedad griega- , se ha caído en una nueva torre de Babel. En los últimos tiempos han aparecido más de doscientas definiciones de la justicia, hasta el punto de que puede observarse una creciente dosis de escepticismo sobre la no- ción de justicia. Y es que se ha errado la perspec- tiva. La justicia no es originariamente un efecto de la norma, no nace de la ley y, por eso, no es una dimensión originaria - nacida - de la políti- ca. A la política y, por lo tanto, a la ley, la justicia les es dada. Y se las da el derecho (las cosas jus- tas). No es algo puesto originariamente por la ley y la política. Por eso, hacer derivar todo derecho de la ley, impide entender la justicia. Porque la 42 ¿Qué es el derecho? justicia depende del derecho y, por lo tanto, sólo si se admite algún derecho preexistente a la ley y al arte de la política, se puede introducir la justi- cia en la ley y en la política. Más adelante volve- remos sobre este punto. Basten de momento estas consideraciones previas. 3. DAR A CADA UNO LO SUYO Los juristas romanos -recordemos que ellos transformaron el conocimiento del derecho en arte- definieron la justicia como dar a cada uno lo suyo, o también dar a cada uno su dere- cho. Ambas fórmulas son idénticas, pues lo suyo y su derecho -decíamos- son la misma cosa. Esta definición no tiene nada de utópica, de imprecisa o vacía de contenido. Mucho menos es absurda o tautológica como han pretendido al- gunos filósofos o teóricos del derecho (normati- vistas). Es sumamente práctica y realista, está llena de contenido y si algún defecto se le quiere encontrar, será el de no representar ningún ideal o mesianismo político. Para los partidarios de la «sociedad justa, libre y solidaria» esta fórmula es incolora, inodora e insípida. En cambio, es re- confortante para el jurista y, sobre todo, lo es para la multitud de los ciudadanos, que viven de realidades cotidianas y no de grandiosos ideales siempre irrealizados. La justicia 43 Pese a algunas incomprensiones, la justicia -dar a cada uno lo suyo- es tan práctica como lo es la cotidiana labor de los jueces y de los de- más juristas; es tan realista como para ser asequi- ble a todo hombre de buena voluntad. Y está tan llena de contenido que Aristóteles dijo de esta virtud que era más hermosa que el lucero de la mañana (en boca de un griego antiguo esta ex- presión no tiene nada de cursi) y Dante afirmó -expresando un hecho de experiencia- que, si la justicia se guarda, la sociedad humana se con- serva y, si se desprecia, la sociedad se corrompe. Esta justicia, que parece tan modesta y tan ape- gada al suelo -parece que le faltan los grandes vuelos del espíritu - es aquella justicia cuyo fru- to es la paz, tan anhelada por los hombres de to- das las épocas. ¿Cuándo hay paz sino cuando a cada hombre, a cada colectividad, a cada pueblo y a cada nación se le reconocen y se le respetan sus derechos? Si a algunos de nuestros contemporáneos les parece poco práctica, poco realista o vacía de contenido, es porque, para conjugar la sencillez de su fórmula con los resultados tan importantes que se le atribuyen, hace falta estar en posesión de un secreto. La fórmula tiene su truco. De este secreto estaba en posesión Aristóteles, lo esta- ban los juristas romanos y lo estaban los juristas en general, hasta que en el siglo XIX aparecieron los positivistas, o sea aquellos que niegan que el 44 ¿Qué es el derecho? hombre tenga derechos inherentes a su condi- ción de persona. Porque este es el secreto, una paladina verdad, que convirtieron en oculta quie- nes pusieron sobre la ciencia jurídica el velo de la oscuridad positivista (el positivismo es una de las más sutiles formas de estar voluntariamente ciego a la luz). Sí, el secreto es el derecho natu- ral. Por si algún lector no ha oído hablar del de- recho natural y como ahora no es el momento de explicar lo que es - lo haremos en su oportuno momento-, me limitaré a decir que derecho na- tural es todo derecho que tiene el hombre en vir- tud de su naturaleza -de su condición de perso- na-, o sea, aquel conjunto de cosas suyas, de derechos, que el hombre tiene por sí mismo y no por concesión de los Parlamentos, de los Go- biernos o de la sociedad: su vida, su integridad física y moral, sus libertades naturales, etc. Qui- zás el lector piense: los derechos humanos. Bien, de momento podemos aceptar la equivalencia; cuando lleve varios años de estudio ya será ca- paz de distinguir lo que hay de común o de dife- rente entre los derechos naturales y los derechos humanos. El secreto o truco de la fórmula de la justicia está en el derecho natural, porque sin el derecho natural sólo quedan los derechos dados por las leyes dictadas por los hombres. Entonces la jus- ticia - consistiendo en dar a cada uno su dere- cho- se reduciría a darle a la persona humana La justicia 45 estos derechos. Y por ahí nadie pasa. Son tan no- torias las insuficiencias y las injusticias que se ven en tantas leyes humanas que nadie puede ad- mitir - salvo los marxistas para los cuales la jus- ticia es un producto burgués- que la justicia se reduzca a eso. El derecho natural es el secreto, porque la insuficiencia y la injusticia de una ley se miden por su adecuación al derecho natural, el cual es un derecho tan concreto como el derecho positivo (el que debe su origen a la concesión de la sociedad); por lo tanto, todo posible contenido de la justicia es concreto, práctico y realista. En cambio, si se olvida o se rechaza el derecho natu- ral, lo que representa la justicia en relación a él se torna vacío o se transforma en ideales incon- cretos y relativos; la fórmula de la justicia habrá perdido su practicidad y su realismo. Pero no carguemos sobre la fórmula los defectos del po- sitivismo. 4. LA JUSTICIA SIGUE AL DERECHO Una vez establecido en qué consiste la justi- cia -la virtud de dar a cada uno lo suyo- es conveniente descender a algunos detalles. El pri- mero de ellos puede enunciarse mediante una proposición, que es evidente por sí misma. Sin embargo, a muchos les resulta escandalosa cuan- do la oyen, lo cual da la razón a Santo Tomás de 46 ¿Qué es el derecho? Aquino, cuando decía que no siempre las propo- siciones evidentes por sí mismas son evidentes para todos. Y no resultan evidentes cuando no se han entendido totalmente los términos de la pro- posición. La proposición aludida es ésta: la justicia si- gue al derecho, no le antecede, es posterior a él, en el sentido de que obra en relación al derecho existente. ¿Por qué es evidente por sí misma esta proposición? Por lo que es evidente toda propo- sición: porque está contenida en la fórmula de la justicia. Si la justicia es la virtud de dar a cada uno lo suyo, su derecho, para que pueda actuar es preciso que exista lo suyo de alguien, su dere- cho; si no, ¿cómo dar lo suyo, su derecho? Daría otra cosa. Por lo tanto, allí donde no hay un dere- cho existente, la justicia no es invocable. Ele- mental. Pongamos un ejemplo: si patrono y obreros de una empresa han concertado un sala- rio mensual de 1.200 euros ¿a quien acudirán los obreros si el patrono les da sólo 720 euros? Acu- dirán al juez y éste obligará al patrono a dar a los obreros lo suyo, su derecho, que son 1.200 euros. Y para ello, si es necesaiio, embargai·á los bienes del patrono. ¿Qué ocurrirá si en lugar de esto los obreros hacen una manifestación ante el Gobier- no Civil? Que el gobernador les dirá, con sobra- da razón, que acudan a los tribunales. El patrono, al pagar tan sólo 720 euros, comete una injusti- cia. La justicia 47 Veamos ahora la situación contraria: el con- trato fija el salario en 720 euros al mes, y los obreros, alegando el aumento del costo de la vida, comparecen ante el juez y solicitan que se obligue al patrono a elevar el salario. El juez se inhibirá; a él no le compete la cuestión, porque el derecho de los obreros son 720 euros, mientras que los 1.200 euros son una aspiración. El medio para obtener la elevación del salario es un nuevo convenio colectivo, la huelga, la acción sindical o la manifestación. Las aspiraciones no son cuestiones de justicia, sino de política. Nadie puede, en serio, invocar la justicia en este caso, porque no hay nada en cuya virtud el estricto de- recho del obrero -lo justo, ni más ni menos- sea el salario de 1.200 euros. Y si hay algo, v. gr. una cláusula del convenio colectivo o una dispo- sición legal que prevea las correcciones salaria- les automáticas, entonces es claro que interviene la justicia y puede comparecerse ante el juez. Pero, podemos preguntamos: ¿no hay aspi- raciones de los hombres que son justas en senti- do propio? Puede haberlas, pero en tal caso se trata de verdaderos derechos. Determinarlos es función del jurista y, en el supuesto de que no se respeten, puede y debe intervenir el juez. ¿No lo hacen? Aparecen, entonces, las figuras del juez y del jurista que conocen mal su oficio o son, al menos en parte, injustos. Si no son personalmen- te injustos (injusticia formal), al menos están 48 ¿Qué es el derecho? ahelTojados por un sistema de garantía y aplica- ción del derecho que contiene injusticias. Cuando las aspiraciones son verdaderos de- rechos, y en consecuencia interviene la justicia, es obvio que se trata de derechos preexistentes y anteriores al derecho positivo; es decir, de dere- cho natural. Con ello topamos con el tema de la ley injusta. Indudablemente hay leyes injustas, hay cosas atribuidas (podemos llamarlas dere- chos para entendemos) injustamente. Pero esto sólo significa que la justicia preexiste al derecho positivo, al derecho dado por los hombres, no que preexiste sin más al derecho. En otras pala- bras, existen - ¡vaya si existen! - leyes injus- tas; pero son injustas porque lesionan el derecho natural, o sea, porque atribuyen cosas a personas distintas de aquellas a quienes están atribuidas anteriormente por derecho natural, o niegan la ti- tularidad de algo a quienes lo tienen por derecho natural o atribuyen cosas a quienes por derecho natural les está negado. En suma, si existe un derecho injusto no es porque la justicia anteceda al derecho, sino por- que existe un derecho natural anterior al derecho positivo, que éste no puede debilitar o anular. O si se quiere decir lo mismo con otras palabras, la justicia antecede al derecho positivo como con- secuencia de la existencia del derecho natural. La justicia 49 5. LA IGUALDAD A la justicia se la suele representar como una matrona con los ojos vendados y una balanza en las manos con los platillos igualados. Los ojos vendados y el fiel de la balanza recto son dos sím- bolos de que la justicia trata a todos por igual. ¡La igualdad! Palabra mágica y mítica en nuestro tiempo. El latiguillo político de la «so- ciedad libre, solidaria e igual» vuelve sin duda a asomarse cuando la justicia se ve como igual- dad. Y también aquí hay que saber desprenderse del latiguillo. Bien entendido que hay que des- prenderse del latiguillo, no porque una tal socie- dad no sea una meta digna de luchar por ella (asunto en el que no entramos, porque este libro no tiene nada de político). La libertad, la solida- ridad y la igualdad pueden ser valores por los que valga la pena comprometerse, si se los en- tiende correctamente; es más, para un jurista son bienes y valores especialmente queridos, por- que, además de ser soporte de los ordenamientos jurídicos más progresivos, compendian aspectos muy importantes del derecho natural. ¿Entonces, qué pasa? Pasa que el latiguillo «sociedad libre, solidaria e igual» es un slogan político y pocas cosas dañan tanto al arte del derecho como con- fundirlo o entremezclarlo con la política. La igualdad de la justicia no es la igualdad a la que aspiran los políticos igualitaristas. La igual- 50 ¿Qué es el derecho? dad, en términos políticos actuales, designa a ve- ces la aspiración de dar a todos lo mismo. Aspi- ración que - al menos en algunas materias- podemos mirar con simpatía - libres somos - en clave política, pero debemos tener muy claro que ésta no es la igualdad de la justicia (No quiere decir esto que siempre sea injusta, sim- plemente quiere decir que es una aspiración polí- tica, no una exigencia de justicia). ¿Cuál es la igualdad propia de la justicia? Es aquella que se contiene en su fórmula: dar a cada uno lo suyo. A todos se trata igual porque a todos se da lo que les corresponde. Quizá el lector se sienta un tanto decepciona- do; la igualdad de la justicia parece quedar des- mitificada y puesta a ras de tierra. ¿Es que acaso no es justa -de estricta justicia - la eliminación de las clamorosas y sangrantes diferencias socia- les que existen en tantos lugares? ¿Será lo justo que, en estas situaciones de desigualdades tre- mendas, se siga dando a cada uno lo suyo, lo que dicen los títulos de propiedad, lo que fijan los de- cretos gubernamentales o las situaciones conso- lidadas de privilegio? Bien está este alud de pre- guntas, pero mejor será no precipitarse. Ya dije que la noción de justicia -la que dieron los ju- ristas romanos y nadie ha sido capaz de cambiar por otra más convincente- tiene un truco. Y este truco es el derecho natural. A lo mejor resul- ta que, en los casos a los que se refieren las pre- La justicia 51 guntas, y en virtud del derecho natural, los títu- los, los decretos o las situaciones privilegiadas son menos firmes de lo que se supone y no confi- guran una cosa tan suya como parece. A lo mejor si, en lugar de quedarse en el derecho positivo como hacen los positivistas, los juristas interpre- tasen ese derecho a la luz del derecho natural se constituirían en un factor dinámico hacia una so- ciedad más justa. De ello, estoy convencido, pero no se trata de hablar de este extremo. Lo que interesa poner de relieve es que la igualdad de la justicia aparece desmitificada y, por eso, es practicable y posible en cualquier tiempo, lugar y situación, que no ha de esperar al triunfo de un partido político o a la toma del poder por parte de algún redentor político. La igualdad de la justicia tiene un primer as- pecto, que se representa por los ojos vendados: la justicia no discrimina, no hace acepción de personas. Dicho de otra manera, la justicia no se fija en la persona, se fija exclusivamente en el derecho de cada cual. No atiende más al rico que al pobre, no asigna puestos de trabajo por favori- tismo, no decide por recomendaciones, no atien- de a simpatías o antipatías, no tiene una doble medida, etc. Será suficiente darse cuenta de esto que aquí queda simplemente apuntado para ad- vertir cuánto falta a nuestro mundo para ser justo y cuánto puede hacer el jurista. La discrimina- ción racial y el apartheid, la discriminación por 52 ¿Qué es el derecho? razones de sexo, nacionalidad o nacimiento y cualquier otra forma de acepción de personas son una injusticia. Para cambiar este estado de cosas no hace falta esperar a las decisiones de los polí- ticos si los juristas aplican el derecho, que no es sólo el derecho positivo, sino también el derecho natural. Estas situaciones son injustas y está en manos de los juristas -especialmente los jue- ces- cambiarlas; basta que se lo propongan. Si los juristas se ponen al lado de las discriminacio- nes con la excusa de que así están establecidas las leyes por los hombres, son inexcusables y no son leales a su arte u oficio, salvo que ellos mismos sean víctimas de un sistema injusto. El otro aspecto de la igualdad, representado por el fiel de la balanza, es que la justicia - lo decíamos antes- no da a todos las mismas co- sas, sino a cada uno lo suyo (según el peso que se pone en un platillo, así es la cantidad que debe ponerse en el otro, para igualar el fiel de la balan- za). Quizás a primera vista esto no parezca igual- dad y, sin embargo, lo es. Recurramos a un ejem- plo clásico. ¿Cuándo se dice que en un hospital o clínica se da a todos los enfermos el mismo trato, cuando se da a todos ellos las mismas medicinas, o cuando se da a cada uno la medicina que re- quieren su enfe1medad y las reacciones de su or- ganismo? Es evidente que la igualdad que todos deseamos es la segunda, y la deseamos porque la primera es sencillamente absurda. Saque el lec- La justicia 53 tor sus propias conclusiones. Lo justo es tratar a todos igual en lo que son iguales y de modo dife- rente -pero proporcional, ésta es la clave- en lo que son diferentes. Aparece así un elemento corrector de las exageraciones del igualitarismo, que es una forma de injusticia. Dar a cada uno lo suyo es la expresión exacta de la igualdad justa: trato igual en lo que se es igual y trato proporcio- nal en lo que se es diferente. Puede apreciarse así cuán saludable resulta desmitificar la igualdad de la justicia; en su practicidad y realismo esta igualdad es la que funda sobre bases sólidas la convivencia humana. 6. UN PEQUEÑO DETALLE Habrá podido observarse que la justicia lleva a dar lo suyo a cada uno. He aquí un pequeño de- talle al que no se le suele conceder la gracia de un comentario, como si careciese de importan- cia. Sin embargo, ¡cuantas veces vienen deseos de llamar la atención sobre él! No sé si el lector ha advertido la facilidad con que ciertos movi- mientos políticos y sociales, que hacen de la jus- ticia su bandera y su justificación, olvidan ese «pequeño detalle». La mentalidad colectivista ha ido calando tan fuertemente que se pretende aplicar la justicia a grandes bloques, a clases so- ciales, a grupos. Y se olvida al individuo. 54 ¿Qué es el derecho? ¿Qué importa una persona frente a los intere- ses de las grandes masas? Se clama y se lucha por la justicia para los campesinos o para el pue- blo o para tal o cual grupo de marginados. Si para obtener la «causa justa» que se defiende hace falta «liquidar» a los «opresores», ¿no es esto una secuela de la justicia popular? ¿Qué im- porta la vida de los opresores? Si para conseguir la justicia hace falta el «impuesto revoluciona- rio», el secuestro, el terrorismo o el atraco, ¿no está todo esto justificado por la «causa de la jus- ticia»? A veces la forma de presentar este modo de pensar es más sutil y «civilizado». Se habla, en- tonces, de la necesidad de superar la contraposi- ción entre libertad e igualdad (justicia, según he- mos visto). No siendo posible obtener ambas, se dice, hay que sacrificar la libertad -y con ella ciertos derechos individuales- en aras de una sociedad más justa o igual. Lo que importa es la justicia para la clase social, para el pueblo, para los grupos y colectividades. Pues bien, esto no es lo justo, ni pueden tales modos de pensar y de actuar imputarse a la parte de la justicia. Por el contrario, estas actuaciones proceden de la injusticia. Hablar de la justicia en estos casos es una manipulación del término. Aquí aparece el pequeño detalle de dar su de- recho a cada uno. Por supuesto que la justicia mira a la sociedad entera. Lo veíamos antes en La justicia 55 palabras de uno de los rnás grandes poetas de la humanidad: guardada, la justicia conserva la so- ciedad, y su destrucción la anuina. Pero la justi- cia -que tiende a edificar la sociedad- da su derecho a cada uno, persona por persona, indivi- duo por individuo, colectividad por colectividad. Es corno esos grandes pintores capaces de hacer cuadros gigantescos, pero no a grandes brocha- zos, sino detalle por detalle, punto por punto. Es, digámoslo así, una virtud puntillosa; no se con- forma con los grandes rasgos, no se conforma con el pueblo o la clase social o el grupo: edifica la sociedad individuo por individuo, persona por persona. En cada hombre ve la dignidad huma- na, en cada hombre contempla el ser exigente dotado de derechos - la imagen y semejanza de Dios- y atiende a cadahornbre. Por eso la justi- cia pide paciencia y la injusticia es el vicio de los impacientes. He aquí por qué la justicia, que es también virtud de los políticos, no está dejada a las reali- zaciones de éstos. Los políticos suelen gustar rnás de los grandes trazos y de la celeridad en la obtención de los frutos que de la paciencia de la justicia. En toda sociedad rnínirnarnente organi- zada, el control de la justicia y la función de ga- rantizarla está en manos del Poder Judicial. Este poder no actúa por medio de grandes directrices o planes rnás o menos ambiciosos. Oye a los ciu- dadanos uno por uno, controversia por contra- 56 ¿Qué es el derecho? versia, proceso por proceso. Atiende a cada uno, dicta sentencia para cada caso, protege a cada ciudadano. Eso es la justicia: dar su derecho a cada uno. Por eso es disparatada esa