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Médiation administrative - Déroulement pratique - _____ Pratique de la médiation administrative Didier Israël Directeur des affaires juridiques Séminaire de prévention des contentieux de la CCI Paris Ile-de-France Médiateur Didier Israël Vice-Président du TA d...

Médiation administrative - Déroulement pratique - _____ Pratique de la médiation administrative Didier Israël Directeur des affaires juridiques Séminaire de prévention des contentieux de la CCI Paris Ile-de-France Médiateur Didier Israël Vice-Président du TA de Montreuil 2024 1 Pour vous, quelle image représente le mieux le contentieux administratif et pourquoi ? 38 38  1 3 5 2 4 6 10 7 9 13 8 11 14 15 12 39 29/11/2024 40  41 Ouvrages : Art et Techniques de la médiation, Stephen Bensimon et a., 2nde édition, LexisNexis, Paris, 2018. Méthode de Médiation, Au cœur de la conciliation, Alain Pekar Lempereur, Jacques Salzer et Aurélien Colson, Editions Dunod, 2018, Paris. La médiation en pratique, Samuel Perriard et Jean Augagneur (Illustrations), Editions Jouvence Maxi-pratiques, 2014, 143 p. (le meilleur rapport qualité /prix en format Kindle) Le médiateur dans l'arène : Réflexion sur l'art de la médiation, Thomas Futiak, Editions Erès, 2009. La médiation à l'épreuve de la pratique 2022-2023, Christiane Féral-Schuhl et Michèle Jaudel, Delmas, 2022. H. Masse-dessen et E. Costa, « La médiation devant les juridictions administratives aujourd’hui », AJDA 2019.2158 E. Costa, « La médiation, entre secret et confidences », RFDA 2022. 320 41 Vidéos YouTube Une médiation en direct cela vous intéresse ?, Médiation filmée dans un but didactique par le barreau de Liège, 15 mars 2016. La médiation : un service qui favorise la résolution rapide et harmonieuse d’un conflit, Commission des normes, de l'équité, de la santé et de la sécurité du travail (CNESST) du gouvernement du Québec, Canada, 13 juil. 2016. Comment réussir une médiation Médiation en synthèse Jacques Mestre pour le CMAP, 2016 Les étapes de la médiation (par Jacques Salzer), Alter Nego, 2012 Conflits : l'escalade et la désescalade (par Jacques Salzer et Jean-Edouard Grésy), Alter Nego, 2015 Médiation administrative, Centre d'Enseignement des Modes Amiables, 2022 La médiation : comment ça se passe ? CMAP/Francis Lefebvre 41  42 Ouvrages : Art et Techniques de la médiation, Stephen Bensimon et a., 2nde édition, LexisNexis, Paris, 2018. Méthode de Médiation, Au cœur de la conciliation, Alain Pekar Lempereur, Jacques Salzer et Aurélien Colson, Editions Dunod, 2018, Paris. La médiation en pratique, Samuel Perriard et Jean Augagneur (Illustrations), Editions Jouvence Maxi-pratiques, 2014, 143 p. (le meilleur rapport qualité /prix en format Kindle) Le médiateur dans l'arène : Réflexion sur l'art de la médiation, Thomas Futiak, Editions Erès, 2009. La médiation à l'épreuve de la pratique 2022-2023, Christiane Féral-Schuhl et Michèle Jaudel, Delmas, 2022. H. Masse-dessen et E. Costa, « La médiation devant les juridictions administratives aujourd’hui », AJDA 2019.2158 E. Costa, « La médiation, entre secret et confidences », RFDA 2022. 320 42 Vidéos YouTube Une médiation en direct cela vous intéresse ?, Médiation filmée dans un but didactique par le barreau de Liège, 15 mars 2016. La médiation : un service qui favorise la résolution rapide et harmonieuse d’un conflit, Commission des normes, de l'équité, de la santé et de la sécurité du travail (CNESST) du gouvernement du Québec, Canada, 13 juil. 2016. Comment réussir une médiation Médiation en synthèse Jacques Mestre pour le CMAP, 2016 Les étapes de la médiation (par Jacques Salzer), Alter Nego, 2012 Conflits : l'escalade et la désescalade (par Jacques Salzer et Jean-Edouard Grésy), Alter Nego, 2015 Médiation administrative, Centre d'Enseignement des Modes Amiables, 2022 La médiation : comment ça se passe ? CMAP/Francis Lefebvre 42  43 H. Masse-dessen et E. Costa, « La médiation devant les juridictions administratives aujourd’hui », AJDA 2019. 2158 43  44 E. Costa, « Médiation administrative », Jurisclasseur administratif, Fasc. 1010. 44 « Un procès, c’est la guerre. Il se gagne ou il se perd au terme de longues passes d’armes contradictoires, étoffées d’expertises et de manœuvres procédurales. Au contraire, un arrangement n’a ni vainqueur ni vaincu. Il permet seulement aux parties qui s’opposent d’accueillir une solution acceptable par chacune d’entre elles ». Valérie Ohannessian, La médiation en entreprise QSJ ?, p. 4 45 45 46 46  29/11/2024 Avant propos 63 63 29/11/2024 64  « Elle avait (…) fait appel aux autorités. Telle était la façon française, par opposition à l'américaine – une foi illimitée en la hiérarchie du pouvoir, une croyance aveugle dans les voies de la bureaucratie pour redresser les torts et rectifier la plus petite injustice. » Paul Auster, Chronique d'hiver, Actes Sud, p.84 65 65  « Telle était la vie en France. Les gens vous poussaient par habitude, par simple plaisir de pousser, et continuaient à le faire jusqu'à ce que vous leur montriez que vous aussi vous pouvez réagir en poussant, et alors vous gagniez leur respect. » Ibid, p. 87 66 66 67 67  29/11/2024 une médiation 68 68  29/11/2024 Être ou ne pas être une médiation… 69 69  29/11/2024 70 C’est la recherche d’un accord dans l’intérêt des parties, avec l’aide d’un tiers, le négociateur. En matière de négociation on parle de rapport de force. Il s’agit généralement de faire passer habilement ses idées. Des stratégies sont développées : ne pas parler le premier pour ne pas dévoiler « ses cartes », ne céder du terrain que si on en gagne, rechercher la faille de son « adversaire ». Comme dans un combat, on parle d’adversaire car les intérêts des parties divergent, que les enjeux sont importants. Chacun tente de gagner le plus possible et de perdre le moins possible. 70  29/11/2024 71 Le conciliateur concilie les parties en vue de trouver une solution amiable. Le conciliateur suggère fortement une solution aux parties au regard du droit et de la morale. Concrètement, il écoute les parties et leurs propose une solution. Le conciliateur n’est donc pas neutre. 71  29/11/2024 72 L'expertise est un dispositif d’aide à la décision, par la recherche des faits techniques ou scientifiques, dans des affaires où le décideur se confronte à des questions hors de sa portée directe 72  29/11/2024 73 Il s’agit d’une justice privée et payante. L’arbitre est chargé par les parties de trancher le litige. Il le fait dans le respect des principes du droit. Son rôle s’apparente à celui d’un juge. D’ailleurs l’arbitre rend une sentence qui possède l’autorité de la chose jugée. Concrètement, il écoute les parties et prend une décision. Sa solution s’impose aux parties et elle est contraignante. 73  La médiation ne se substitue pas au juge Elle se place sur un autre terrain 77 77 La médiation est un mode amiable et confidentiel de règlement des conflits par lequel un tiers indépendant, neutre, impartial, aide les parties à trouver elles- mêmes une solution négociée satisfaisante pour chacune d’elles. 78 78  29/11/2024 Art. L. 213-1 La médiation s'entend de tout processus structuré, quelle qu'en soit la dénomination, par lequel deux ou plusieurs parties tentent de parvenir à un accord en vue de la résolution amiable de leurs différends, avec l'aide d'un tiers, le médiateur, choisi par elles ou désigné, avec leur accord, par la juridiction. 83 83  1. sur proposition d’une des parties ; 2. après réception d’une décision administrative mentionnant cette possibilité de médiation ; Médiation administrative 3. en application d’une clause de médiation figurant dans un contrat obligeant les parties à mener une médiation avant la saisine du juge (CE, 27 juill. 1984, n° 44895, Sté Otit) A l'initiative du juge dans le A l'initiative des parties en cadre d'une procédure dehors de toute procédure juridictionnelle - L. 213-7 CJA juridictionnelle A tout moment de la procédure Parties seules - L.421-1 CRPA & Avec le juge - L. 213-5 CJA L.213-5 CJA Soit juge organise mission & Soit parties organisent mission Médiation désigne médiateur & prévoit, & juge se borne à désigner s’il y a lieu, la rémunération médiateur conventionnelle 96 96 104  Médiation initiative du Médiation initiative TOTAL Juge des parties TA CAA TA CAA 2017 31 4 37 0 72 2018 661 22 124 0 807 2019 907 19 112 0 1 038 2020 1 269 54 67 2 1 392 2021 2 084 101 89 2 2 276 2022 1 897 52 101 3 2 053 2023 1 624 76 104 0 1 804 2024 (au 31/10) 1 801 75 102 2 1 980 TOTAL 10 274 403 736 9 11 422 105  Taux d’accord des médiations à l’initiative des parties devant TA 2023 : 37,8 % 2024 : 30,69 % 109  Taux d’accord des médiations à l’initiative du juge devant TA 2023 : 48,5 % 2024 : 53,9 % 110  1% 113 L’objectif du « 1% médiation » voulu par le vice-président du Conseil d’Etat reste d’actualité, à savoir que 1% des recours dont les juridictions administratives sont saisies fassent l’objet d’une médiation effectivement engagée (sans considération de l’issue du processus de médiation), l’échéance initialement prévu pour l’atteindre, à savoir fin 2021, devrait être reportée à fin 2022 au regard de l’impact de la crise sanitaire. Une attention particulière leur sera accordée. Cet objectif du « 1% médiation » n’est pas une fin en soi mais il constitue un cap, celui de la maturité. Cela représenterait près de 3000 médiations engagées à l’initiative du juge sur une année (pour l’ensemble des juridictions administratives). Une fois atteint, d’autres caps pourront été définis, tant sur le plan quantitatif que qualitatif. 113 137 137  29/11/2024 L’entrée dans le processus 138 138  29/11/2024 La médiation n’est pas une fin en soi ! 146 146  147 Toujours garder à l'esprit que pour une partie, la médiation est “une option permettant pour un litige donné, dans une situation donnée, une solution adaptée, différente de celle que peut apporter le contentieux” (Masse-Dessen & Costa, AJDA 4/11/19). Nécessité de ne pas la présenter seulement comme un mode de régulation du contentieux ou un MARL. La médiation constitue un élément d’une stratégie plus globale. Ce n’est pas une fin en soi ! 147  148 The Clash Album : Combat Rock Date de sortie : 1982 148  Extrait de La Machine à explorer le temps de George Pal (1960) 149 La médiation est la chose des parties. Elle ne doit pas être un exercice limité aux Morlocks que sont les juristes internes et les avocats (comme c'est souvent le cas avec le contentieux). Il faut emmener tout le monde (techniciens, direction générale…) 149 Une médiation se prépare en amont ; mieux elle a été préparée, plus ses chances de réussite sont grandes. D’où la nécessité de constituer une équipe réduite mixte (juristes/opérationnels) informée, disponible et disposant du pouvoir de discuter et de transiger (en justifier auprès du médiateur), sous réserve de la compétence de l’assemblée délibérante. Equipe réduite (pas plus de 4 dont avocats/juristes) L’implication de tous les responsables dans le processus de médiation est déterminante. « Un seul être vous manque, et tout est dépeuplé » (Lamartine) 151  152 Préparation en amont et travail constant de suivi et d’anticipation… C’est quoi le plan B ? Anticiper l’échec. Difficile à intégrer en France. Il paraît en effet paradoxal de rentrer en discussion avec un interlocuteur et d’avoir à trouver des solutions en-dehors avant même de commencer à parler avec celui-ci. Travaux de Ury et Fischer. 152  153 Définir clairement vos plans B, C, D… durant tout le processus, l’objectif étant de trouver une solution ; Avoir une vraie stratégie – Cf. McCoy, Mike et Waugh, Scott (réalisateurs), Act of Valor, 2012, 90 minutes. http://www.allocine.fr/film/fichefilm_gen_cfilm=195562.html 153 Définir, avant même de commencer, une porte de sortie que nous appelons MEilleure SOlution de REchange (MESORE) ou BATNA (Best Alternative To a Negociated Agreement) : un autre bien à louer ou à acheter, un autre fournisseur… La liberté ressentie vous évitera le piège de la recherche d’un accord à tout prix et accroît votre pouvoir aux yeux de vos interlocuteurs. 154  29/11/2024 MESORE ≠ PISORE 156 156  PISORE = Pire solution de rechange ! 157  158 Zone d’accord possible 158 Source : 160 160 161 162  163 S’assurer qu’aucune partie importante n’est absente à la médiation, Par exemple, dans un dossier concernant la restauration de la confluence de deux cours d’eau, un recours indemnitaire avait été introduit par la société détentrice d’un contrat de sous-traitance contre le département. Le maître d’œuvre avait choisi de saisir le comité consultatif interrégional de règlement amiable des différends ou litiges relatifs aux marchés. Sans la participation du maître d’oeuvre à la médiation, il n’aurait pas été possible de trouver une solution viable à ce conflit. C’est d’ailleurs à sa demande que le maître d’oeuvre a été joint à la médiation. 163  Ne pas oublier l’assureur 164 Mettre assureur dans la boucle car il a la maîtrise du procès : il peut avoir des conclusions propres. 164 Article R213-9 Le médiateur peut, avec l'accord des parties et pour les besoins de la médiation, entendre les tiers qui y consentent (…) 167 167  Monsieur, Madame, l’ABF est invité(e) venir participer à la médiation. Veuillez ramener un petit quelque chose à grignoter. Le TA de Strasbourg en 2018 et en 2019 a tenté avec succès des médiations dans le cas qui vient d’être énoncé en y associant l’ABF dont la collaboration au processus est essentielle. Exple : refus de permis de construire, motivé par l’atteinte aux paysages environnants, d’un projet résolument de facture moderne avec toit plat et volume cubique ABF a proposé en cours de médiation des solutions alternatives expliquées aux parties et acceptées par ces dernières. L’accord des parties issu de la médiation a été suivi d’un permis modificatif puis d’un désistement de la requête. 168  169 Extrait du Guide du rapporteur : Le président de la juridiction peut nommer à la demande du médiateur, et avec l’accord des parties, un expert appelé à se prononcer sur des points techniques pour le bon déroulement de la mission médiation. Cette désignation obéit à la procédure prévue à l’article R. 532-1 du CJA et non à celle prévue aux articles R. 621-1 et suivants du même code. Les parties peuvent, à leur initiative, consulter un expert (ou un tiers tel que mentionné à l’article R. 213-9 du CJA), le médiateur pouvant le suggérer aux parties sans qu’il en ait l’initiative. La sollicitation d’un tel expert se fait en dehors du juge qui organise la mission de médiation. Sa rémunération n’est donc pas prise en compte par le juge lorsqu’il est amené à fixer le montant de la rémunération du médiateur. Il revient aux seules parties de s’accorder librement sur la prise en charge de son coût. 169  186 Intégrer que l’implication d’une personne publique réduit la marge de manœuvre Intégrer qu’à la différence d’une médiation entre personnes privées, la signature d’un accord de médiation avec une personne publique oblige le plus souvent à passer devant l’assemblée délibérante. Cela a une incidence sur les délais de signature et les éventuels recours. 186 187 187  29/11/2024 Lancement du processus 188 188 en médiation! 190 190  Date(s) proposition(s) + date(s) accord(s) Vise art. L.213 7 et s. (juge) ou L.213 5 et s. du CJA (parties) Médiateur (personne physique ou morale) 194 L’ordonnance de désignation est une mesure d’administration de la justice. Elle ne porte pas la mention « Au nom du Peuple français » et ne contient pas de formule exécutoire. L’ordonnance de désignation du médiateur est insusceptible de recours (art. L. 213-10 du CJA). La désignation du médiateur ne dessaisit pas le juge. Ce dernier peut prendre à tout moment les autres mesures d’instruction qui lui paraissent nécessaires (art. R. 213-8 du CJA). Par ailleurs, si le juge n’assure ni la direction, ni le suivi des opérations de médiation, lesquelles sont confidentielles, le médiateur pourra le saisir des difficultés rencontrées au cours de sa mission (2ème alinéa art. R. 213-9 du CJA). 194  Durée mission + information juridiction + renouvellement Rémunération et répartition des frais 196 Le plus simple est de préciser que le coût de la médiation sera défini conjointement par le(s) médiateur(s) et les parties avant même d’engager la médiation en tant que telle. Dans ce cas elle est définie dans la convention d’entrée en médiation. 196 197 197  Réunion préparatoire des parties avec le médiateur 202 Une fois le médiateur désigné, demandez lui, s’il ne le fait pas de lui-même, une réunion préparatoire – uniquement avec les juristes - ou, à tout le moins, un rendez-vous afin de cadrer les aspects pratiques : rédaction de la convention de médiation, montant de la rémunération – si non fixé - du médiateur (si non fixé par ordonnance), lieux et dates des réunions, etc. En pratique il faut en moyenne 1 mois entre l’ordonnance de désignation et l’organisation de cette réunion (problème de conciliation des agendas) 202 203 203 204 204 Expliquez le process en instant sur les délais incompressibles. 205 206 Peut se tenir au TA 207  208 Remise à cette occasion de la Charte Lecture ensemble. 208  Signature de la convention d’engagement de médiation 209 En principe ne pas commencer les discussions si la convention de médiation n’a pas été signée par la personne publique, sauf si le signataire est présent à la première réunion (ce qui est rarement le cas, ne serait-ce que parce que le plus souvent cette signature relève de la compétence exclusive de l’exécutif). La convention mentionne : - l’objet ; - le respect de la confidentialité - la déontologie du médiateur ; - l’aspect volontaire de la médiation ; - a rémunération du médiateur (forfait/heure/mixte). Faire acter dans convention médiation les difficultés éventuelles si connaissance d’une partie, pour être déjà intervenu comme médiateur dans un différend la concernant, ou de son conseil. 209  CONVENTION D’ENGAGEMENT D’UNE MEDIATION Entre La Société Sise Et La Région Sise Ci-après « Les parties », Et M. Ci-après « Le Médiateur », Il est convenu ce qui suit : ARTICLE 1 : DISPOSITIONS GENERALES Les parties déclarent consentir librement à participer de façon active au processus de médiation. Elles déclarent comprendre que la médiation n’est pas une action judiciaire et que le rôle du Médiateur est de les aider à parvenir à trouver elles-mêmes une solution librement consentie. Dans cette perspective, les parties s’engagent à discuter dans un climat de coopération et de respect mutuel, et à proposer des solutions qui tiennent compte des intérêts respectifs. Les parties ont accepté de soumettre leur différend à M. , Médiateur désigné par ordonnance du président du Tribunal administratif de n° XXXXXXX du JJMMAA. Les parties reconnaissent que le Médiateur intervient comme un tiers neutre, impartial et indépendant ayant pour rôle unique de faciliter le dialogue entre elles pour leur permettre de trouver une solution amiable, éclairée et librement consentie à leur différend. Afin de faciliter les discussions, les parties conviennent de ne pas engager de procédure judiciaire pendant la durée de la médiation et de suspendre celles éventuellement en cours. Les parties souscrivent au fait que la médiation est un processus totalement confidentiel. En conséquence : - elles doivent assurer la confidentialité des propos et documents issus des entretiens de médiation, à moins d’accords spécifiques les en déliant totalement ou partiellement. Le 211 211 EUH… EXCUSEZ- MOI ! J’AI UNE RESERVE. 212 Dans la pratique, la majorité de missions de médiation qui sont ordonnées par les juridictions administratives sont payantes. Les coûts varient d’un médiateur à un autre, d’une structure à une autre, mais en majorité elles sont facturées entre 800 et 1500 euros (montant généralement supporté à parts égales entre les parties). Rares sont les médiations dépassant les 2 000 euros. Toutefois, une médiation facturée 3 000 ou même 4 000 euros dans une affaire complexe avec plusieurs centaines de milliers d’euros en jeu n’a rien de choquant ni de bloquant pour les parties. Certains médiateurs proposent une facturation à l’heure, d’autres au forfait, d’autres suivent une approche « hybride ». Le plus simple est de faire en sorte que le coût de la médiation soit défini conjointement par le médiateur et les parties avant même d’engager la médiation en tant que telle. 215 219 219  29/11/2024 Déroulé de la médiation 220 220  29/11/2024 221 « Bonjour, je me présente, je suis….” - Médiateur invite parties à se présenter - Vérification des pouvoirs 221  L’engagement de confidentialité 222 Ne pas oublier de faire signer l’engagement de confidentialité par les personnes présentes aux réunions 222  TOUTEFOIS, LA CONFIDENTIALITE EST RELATIVE AVEC UNE PERSONNE PUBLIQUE 223 Conciliation de la confidentialité avec publicité débats, délibération et accord de médiation. 223  Il y a des trous dans la raquette 224 Conciliation de la confidentialité avec publicité débats, délibération et accord de médiation. 224 225 225  226 Conciliation de la confidentialité avec publicité débats, délibération et accord de médiation. 226 Examinons un modèle 227 227  ENGAGEMENT DE CONFIDENTIALITE Je soussigné (e) ……………………………………………………………………………………….. demeurant..…………………………...……………………………………………………………… …………………………………………………………………………………………………………… Sous réserve du respect de l’obligation hiérarchique qui s’impose à tout agent public,  s’engage à respecter une stricte obligation de confidentialité, même en cas d’échec de la médiation relative au différend intervenu entre A et B.. Cette confidentialité couvre tous les documents, propos et actes utilisés au cours du processus de médiation.  s’interdit par conséquent de faire état, de quelque manière que ce soit, des propos, opinions, suggestions, déclarations ou propositions quelconques formulées au cours de la médiation ou à l’occasion de celle-ci. Fait en................. (….) exemplaires originaux destinés à chacune des parties à la médiation, plus un exemplaire pour le médiateur. Fait à.............................................. le................................................. 229 229  ENGAGEMENT DE CONFIDENTIALITE Je soussigné (e) ……………………………………………………………………………………….. demeurant..…………………………...……………………………………………………………… …………………………………………………………………………………………………………… Sous réserve du respect de l’obligation hiérarchique qui s’impose à tout agent public,  s’engage à respecter une stricte obligation de confidentialité, même en cas d’échec de la médiation relative au différend intervenu entre A et B.. Cette confidentialité couvre tous les documents, propos et actes utilisés au cours du processus de médiation.  s’interdit par conséquent de faire état, de quelque manière que ce soit, des propos, opinions, suggestions, déclarations ou propositions quelconques formulées au cours de la médiation ou à l’occasion de celle-ci. Fait en................. (….) exemplaires originaux destinés à chacune des parties à la médiation, plus un exemplaire pour le médiateur. Fait à.............................................. le................................................. 230 230  29/11/2024  Je suis là pour l’un et pour l’autre afin de vous aider à renouer un dialogue et trouver une solution équitable au différend qui vous oppose.  En tant que médiateur j’ai un rôle de facilitateur, mais non de juge, d’arbitre, de conseil ou de censeur.  Mais je ne suis pas tenu par une obligation de résultat.  En revanche, je suis responsable du processus.  A ce titre, je vais vous aider par tous les moyens et mon expérience à résoudre votre conflit.  Je suis à votre service mais la décision ultime dépend uniquement de vous  La présente médiation est régie par le CJA et la Charte éthique des médiateurs dans les litiges administratifs établie par le CE, document remis à vos conseils. 232 232  29/11/2024 233 Déontologie du médiateur : « Je vous rappelle que je suis… » 233  29/11/2024 234 Neutralité par rapport au litige et à son issue 234  29/11/2024 235 Indépendance du médiateur : pas de tutelle, de hiérarchie. Petit problème avec l’administration fiscale et l’URSSAF. 235  29/11/2024 236 Impartialité par rapport aux parties : j’agirai de manière de manière équitable envers chacun d’entre vous. Aucun parti pris. 236  29/11/2024 Les règles à respecter lors d’une médiation 237 237  E on s’Exprime à tour de rôle R on se Respecte I on transmet toute Information utile C on est tenu par la Confidentialité V on est Volontaire E on est tenu par ses Engagements C on Coopère 238 Pb du volontariat avec la MEPO 238  239 Faire approuver les 7 règles par l’ensemble des personnes présentes : le médiateur dispose uniquement de l’autorité que ceux-ci acceptent de lui accorder Très important car médiateur n’a pas la police de la médiation. 239  240 Réunion plénière ou en aparté 240  241 Qui va commencer ? Tirage au sort si nécessaire 241  SUR QUOI ? 244 Obtenir l’accord sur le désaccord pour pouvoir avancer Importance des reformulations dans la médiations Questions ouvertes Gestion des silences 244  EN QUOI ? Accord sur le désaccord SUR QUOI ? 246 Obtenir l’accord sur le désaccord pour pouvoir avancer Importance des reformulations dans la médiations Questions ouvertes Gestion des silences 246  29/11/2024 Déterminez les actions correctives à mener. Sources : https://openclassrooms.com/fr/courses/6227516- assurez-la-qualite-dun-projet-si-avec-iso-9001/6851271- mettez-en-place-des-actions-correctives 247 « Les cinq pourquoi est la base d'une méthode de résolution de problèmes proposée dans un grand nombre de systèmes de qualité. Il s'agit de poser la question pertinente commençant par un pourquoi afin de trouver la source, la cause principale de la défaillance. Cette méthode de travail est surtout faite pour trouver la cause principale du problème rencontré. Avec cinq questions commençant par « pourquoi », on essaie de trouver les raisons les plus importantes ayant provoqué la défaillance pour aboutir à la cause principale. La technique a été développée à l'origine par Sakichi Toyoda et a été utilisée par Toyota dans le cadre de l'évolution de ses méthodes de fabrication. C'est un élément essentiel de la formation à la résolution de problèmes, dispensée lors de l'initiation au Système de Production Toyota. L'initiateur du Système de Production Toyota, Taiichi Ohno, a décrit la méthode des cinq pourquoi comme « la base de l'approche scientifique de Toyota en répétant cinq fois pourquoi la nature du problème ainsi que sa solution deviennent claires ». L'outil a vu son utilisation se répandre au-delà de Toyota, et est maintenant utilisé dans la pratique du Kaizen, du Lean (production) et de la méthode Six Sigma. » (Wikipedia) 247  EN QUOI ? Accord sur le désaccord SUR QUOI ? 248 Obtenir l’accord sur le désaccord pour pouvoir avancer Importance des reformulations dans la médiations Questions ouvertes Gestion des silences 248  29/11/2024  Le médiateur # vérificateur de la valeur juridique d’une prétention 251 251  29/11/2024  Le médiateur # vérificateur de la valeur juridique d’une prétention  Le médiateur cherche à comprendre pourquoi est née cette prétention, que cache-t- elle, et comment l’apaiser en incitant les parties à dialoguer 252 252  Comparaison des registres de médiation Médiation Médiation Médiation facilitative Transformative/ évaluative narrative Axée sur le processus Axée sur la relation Axée sur la substance Repose sur capacité La transformation Directive et orientée des parties à la personnelle et vers le résultat, moindre conduire, aide à la relationnelle l’emporte rôle des parties, facilite compréhension des sur le résultat. la recherche d’une intérêts, perte de temps Recherche d’un récit MESORE, référence au possible alternatif pour droit ou à la règle déboucher sur une solution D’après Valérie Ohannessian, La médiation en entreprise, Que sais-je ?, p. 94 (2021) 253 253 L’écoute active 254  29/11/2024 « L’écoute active, c’est écouter avec bienveillance, en donnant des signes d’attention, en observant le non-verbal, en prenant des notes, en reformulant, en laissant l’émetteur corriger et approfondir, en posant des questions de clarification (plutôt ouvertes) et en s’enquérant de la validation de notre compréhension, en résumant les propos au plus près de la pensée de son auteur et en l’invitant à compléter. » Perriard, S., Augagneur, J., (2010). La médiation en pratique : huit clés pour réussir. Ed. Jouvence. 256 256  29/11/2024 La reformulation Six Neuf 258  259 Intégrer la gestion des émotions des parties. Le médiateur analyse et interprète les émotions des médiés. 259  260 Attention à l’instrumentalisation de la médiation. 260  261 Ou aux gens de mauvaise foi 261  Evitez les formulations malheureuses 262 Préférez « nous avons un problème…» à « vous avez fait ceci ou cela... » Le « tu » tue ! Principe préconisé par Fisher et Ury : « traiter séparément les questions de personne et le problème de fond ». 262 Article L. 213-2 Le médiateur accomplit sa mission avec impartialité, compétence et diligence. Sauf accord contraire des parties, la médiation est soumise au principe de confidentialité. Les constatations du médiateur et les déclarations recueillies au cours de la médiation ne peuvent être divulguées aux tiers ni invoquées ou produites dans le cadre d'une instance juridictionnelle ou arbitrale sans l'accord des parties. Il est fait exception au deuxième alinéa dans les cas suivants : 1° En présence de raisons impérieuses d'ordre public ou de motifs liés à la protection de l'intérêt supérieur de l'enfant ou à l'intégrité physique ou psychologique d'une personne ; 2° Lorsque la révélation de l'existence ou la divulgation du contenu de l'accord issu de la médiation est nécessaire pour sa mise en œuvre. 266 266 « A l’égard des parties et de leurs conseils, la confidentialité des échanges et des propositions éventuellement faites est la contrepartie de la confiance donnée » Art et techniques de la médiation, Bensimon S., d'Antin M. B. & Pluyette G. (2018), n° 141 268 268  À la confidentialité des documents échangés 269 Conciliation de la confidentialité avec publicité débats, délibération et accord de médiation. Si les parties s’échangent des documents, notamment par voie électronique, veillez à y faire apparaître la mention « confidentiel médiation ». 269 3 Catégories de pièces Aucune confidentialité pour pièces déjà versées au débat judiciaire ou dont autre partie pourrait connaitre existence et obtenir la communication Confidentialité absolue de tout document dont une partie n’aurait pu avoir connaissance hors de la médiation Confidentialité absolue de tout document élaboré au cours de la médiation 274 274 280 280  En vertu de l’article L. 213-2 du code de justice administrative (CJA), ne doivent demeurer confidentielles, sauf accord contraire des parties et sous réserve des exceptions prévues par cet article, sans pouvoir être divulguées à des tiers ni invoquées ou produites dans le cadre d’une instance juridictionnelle, que les seules constatations du médiateur et déclarations des parties recueillies au cours de la médiation, c’est-à-dire les actes, documents ou déclarations, émanant du médiateur ou des parties, qui comportent des propositions, demandes ou prises de position formulées en vue de la résolution amiable du litige par la médiation. 281 281  En revanche, l’article L. 213-2 du CJA ne font pas obstacle à ce que soient invoqués ou produits devant le juge administratif d’autres documents, émanant notamment de tiers, alors même qu’ils auraient été établis ou produits dans le cadre de la médiation. Tel est en particulier le cas pour des documents procédant à des constatations factuelles ou à des analyses techniques établis par un tiers expert à la demande du médiateur ou à l’initiative des parties dans le cadre de la médiation, dans toute la mesure où ces documents ne font pas état des positions avancées par le médiateur ou les parties en vue de la résolution 282 du litige dans le cadre de la médiation. 282  Les pièces devant demeurer confidentielles en vertu de l’article L.213-2 du CJA ne peuvent être invoquées ou produites dans le cadre d’une instance devant le juge administratif qu’à la condition que les parties aient donné leur accord ou que leur utilisation relève d’une des exceptions prévues à cet article. A défaut, le juge ne saurait fonder son appréciation sur de telles pièces. En revanche, les autres pièces peuvent être invoquées ou produites devant le juge administratif et ce dernier peut les prendre en compte pour statuer sur le litige porté devant lui, dans le respect du caractère contradictoire de l’instruction. 283 283 Pourtant traditionnellement, le juge administratif est accueillant sur cette question de la preuve 284 284  Juge administratif peut se fonder sur un document confidentiel, même si ce document a été soustrait à son auteur, dès lors que la pièce a été discutée contradictoirement entre les parties 285 Devant la juridiction administrative , le juge fait preuve d’une plus grande souplesse. Statuant en matière disciplinaire, le Conseil d'État a eu l'occasion de préciser que la circonstance que la décision d'un juge ordinal soit fondée « sur des pièces dont la production aurait été faite de sa propre initiative, par un tiers, en méconnaissance d'une obligation de secret propre à ce dernier, n'est pas par elle-même de nature à entacher la régularité ou le bien-fondé de la décision du juge disciplinaire » (CE, 18 janv. 2017, n° 394562 : JurisData n° 2017-000967). La Haute Juridiction a adopté une position similaire dans une décision du 2 octobre 2017 (CE, 2 oct. 2017, n° 399753 : JurisData n° 2017-019235) en jugeant que la circonstance qu'un établissement de santé, dans un contentieux l'opposant à un proche du patient, ait produit des pièces de sa propre initiative, en méconnaissance du secret médical qui s'impose à lui, n'est pas par elle-même de nature à affecter la régularité ou le bien-fondé de la décision du juge. En revanche, si le juge entend fonder sa décision sur de telles pièces, il lui appartient de les soumettre préalablement au débat contradictoire. Le juge s’interdit cependant d’ordonner la production d’une pièce confidentielle (pour une pièce concernant un secret protégé par la loi CE, 6 nov. 2002, n° 194295). 285 286 286  287 Lire Elsa Costa, « La médiation, entre secret et confidences », RFDA 2022.320 287  Bref, les parties et le médiateur doivent rester vigilant ! 288  296 Pas de documents remis au médiateur, pas de compte rendu par celui-ci 296  297 Ne pas hésiter à solliciter des apartés, à savoir des réunions en dehors de la présence de l’autre partie, avec le médiateur. 297  Douze hommes en colère de Sidney Lumet (1957) 298 Tirer profit de l’absence de caractère contradictoire de la médiation 298 Importance des avocats. L'avocat doit créer un lien de confiance et de clarté avec le médiateur et avec ses confrères. La parole est aux médiés pas aux avocats, Il peut librement échanger, discuter, exposer ses idées, ses difficultés et faire comprendre les intérêts fondamentaux de son client... Il retrouve une place plus importante lors des apartés. Il doit débriefer constamment avec son client. Après avoir insisté sur le fait que la médiation est la chose des parties, interroger l’avocat sur la place qu’il entend occuper dans le processus, sachant que le médiateur est le porteur du cadre et des règles du jeu, S’aider des avocats pour identifier la ZAP. 299  Passer d’une logique de position… 300 Se concentrer sur les intérêts en jeu et non sur les positions (les revendications premières). C’est là l’un des principes fondamentaux de la « négociation raisonnée » : plutôt que prendre position face à la position de l’autre, « aller chercher les intérêts derrière les positions ». En d’autres termes, ne vous focalisez pas sur la demande mais sur ce qui la motive. Vous comprendrez mieux ainsi les besoins de votre interlocuteur. 300  à une logique d’intérêt 301 Se concentrer sur les intérêts en jeu et non sur les positions (les revendications premières). C’est là l’un des principes fondamentaux de la « négociation raisonnée » : plutôt que prendre position face à la position de l’autre, « aller chercher les intérêts derrière les positions ». En d’autres termes, ne vous focalisez pas sur la demande mais sur ce qui la motive. Vous comprendrez mieux ainsi les besoins de votre interlocuteur. 301 302 303 303  304 Derrière un recours on décèle parfois un autre conflit Une commune refuse de vendre un terrain à une entreprise locale bien que cette dernière ait respecté à la lettre toutes les conditions préétablies à la vente. En fait, ce refus reflétait un conflit entre l’entrepreneur local (un enfant du pays) et des habitants du village, tout ceci étant alimenté par une mauvaise communication, de fausses informations et des relations personnelles tendues. La médiation a permis de rétablir la vérité et de restaurer la communication entre les parties pour leur permettre de trouver une solution acceptable par tous. 304  29/11/2024 306 "Quand on regarde quelqu'un, on n'en voit que la moitié. » (Proverbe artois). 306  29/11/2024 307 Le labyrinthe des juges, par Guillaume Beck Dépasser la dualité de juridiction : Par exemple, dans un conflit lié à un marché de travaux publics, la médiation a permis à toutes les parties (collectivité territoriale, maître d’ouvrage, maître d’oeuvre, cabinet d’architecte et sous-traitant) de résoudre tous les aspects du conflit, de s’accorder sur le décompte du marché et ainsi d’éviter que l’on fasse appel aux tribunaux judiciaires pour déterminer la part de responsabilité éventuelle du sous-traitant. Cela permet d’organiser une médiation avec toutes les parties concernées. Observons d’ailleurs, qu’il existe déjà une grande tolérance quant à la compétence du JA en matière de référé-instruction : Tribunal des conflits, du 5 juillet 1999, 03162 : « Considérant qu'en l'état où la demande ne tend qu'à voir ordonner une mesure d'instruction avant tout procès et avant même que puisse être déterminée, eu égard aux parties éventuellement appelées en la cause principale, la compétence sur le fond du litige, mais que le fond du litige est de nature à relever, fût-ce pour partie, de la compétence des juridictions de l'ordre auquel il appartient, le juge des référés se trouve valablement saisi de cette demande » 307  308 Souvenez vous !!!! Cas du sous-traitant 308  310 Participer au foisonnement des idées et faire progresser la réflexion 310  311 Sur mesure 311  Synthèse … à ce stade  Les relations avant tout le reste  La préparation avant l'action  Le consensus interne avant une réunion externe  La coalition avant une réunion multilatérale  Le processus avant le problème  L'écoute avant la prise de parole  La création de valeur avant la répartition de cette valeur  La recherche d'informations avant la recherche de solutions  L'innovation d'abord, le réalisme ensuite  Evaluer avant de décider  Valider avant de conclure 313 313  La médiation est la chose des parties 319 319  29/11/2024 320 320  29/11/2024 La délicate question de la table ! 323  29/11/2024 Extraits de d'Antin, M. B., Bensimon, S., Pluyette, G., & de Doncker, C. (2018). Art et techniques de la médiation, p. 47. 324 324  29/11/2024 Extraits de d'Antin, M. B., Bensimon, S., Pluyette, G., & de Doncker, C. (2018). Art et techniques de la médiation, p. 47. 325 325  29/11/2024 Extraits de d'Antin, M. B., Bensimon, S., Pluyette, G., & de Doncker, C. (2018). Art et techniques de la médiation, p. 47. 326 326 29/11/2024 328  29/11/2024 QUOI ? 329 329  29/11/2024  Exposé des faits par chaque partie, par les conseils  Reporter les interventions d’interruption en invitant à noter et intervenir après l’autre pour être bien entendu et compris  Interventions limitées du Médiateur durant cette phase ; reformulation pour marquer sa compréhension pour chacun et vérifier qu’on a bien compris  Laisser les parties se dessaisir du « fardeau » du litige, du conflit, du différend  Tenter de cerner le centre du conflit, la compréhension des faits et des différents niveaux de problèmes, découvrir les non- dits ; reformulation, questions ouvertes, Médiateur facilitateur  Accord sur le désaccord et la capacité de chaque partie à faire place à l’autre 330 330  29/11/2024 331 331  29/11/2024  Abandon progressif de positions figées, la saisie de mots-clés des parties évoquant les concessions possibles, admissibles  Rechercher et définir les besoins de chaque partie, renouer le dialogue  Progression du débat vers les recherches éventuelles d’intérêts réciproques  Points de rencontre possibles, reprises de relations ; pauses, apartés, reformulation, questions ouvertes, fermées, Médiateur facilitateur/ aviseur  Blocages, basculements, concession, reconnaissance  Reconnaissance mutuelle, respect d’avis divergents 333 333  29/11/2024 COMMENT 335 335  29/11/2024  Comment cheminer vers l’accord sans perdre la face ?  Laisser les parties et les conseils décider du rythme des échanges, souligner chaque avancée pour conforter les parties, proposer des réunions séparées  Reprendre les plénières en avançant les propositions autorisées, « brainstorming », paperboard, pauses, apartés, consultations séparées, Médiateur donneur d’idées ajoutées à celles des parties  Etablissement de l’équilibre acceptable et satisfaisant  Recherche et création de solutions communes 336 336  29/11/2024 ET COMMENT FINALEMENT 337 337  29/11/2024 La reformulation Six Neuf 341  29/11/2024 Reformulation écho (ou perroquet) Ex : « En ce moment c’est compliqué, je me sens fatigué. » Reformulation écho « J’entends, vous vous sentez fatigué. » Effet : Montrer que l’on a écouté, éventuellement que l’on est empathique, mais sans aller au-delà. Utile avec ceux qui parlent peu ! Ex : « En ce moment c’est compliqué, je me sens fatigué. » – «Fatigué ? » « Je vais changer de stratégie. » – « Vous allez changer de stratégie ?» Source : kolibricoaching.com/art-de-coacher/les-techniques-de-reformulation/ 342 342  29/11/2024 Reformulation miroir (ou reflet) Paraphrase Amorces types : En d’autres termes,… Si j’ai bien compris,… Si je comprends bien,… Vous voulez dire que… Effet : Un cran plus loin que l’écho, montre que vous vérifiez votre compréhension, marque l’intérêt + montrer à l’interlocuteur qu’il est compris. Ex : « Je ne suis pas d’accord pour refaire ce travail si le surcroît de travail n’est pas facturé. » - « Si je comprends bien, vous ne voulez pas produire à nouveau cette maquette si vous n’êtes pas payé pour cela, c’est bien ça ? » 343 343  29/11/2024 Reformulation synthèse Amorces : En résumé, vous me dites que… Si je résume,… Au final,… En synthèse, ce que je comprends c’est… En deux mots,… Effet : Utile pour garder le fil et recentrer le propos. Aide à dégager l’essentiel. Permet le recentrage (« Au fond ce qui vous pose problème c’est… ») Peut amener l’interlocuteur à préciser sa pensée si la synthèse ne lui convient pas (« Non pas exactement, en fait… » ; « Oui, et il y a aussi que… ») 344 344  29/11/2024 Reformulation clarification (ou élucidation) (1/3) Va au-delà de ce qui a été dit. Vise à faire préciser le propos : lever une ambiguïté, chercher le concret et le précis, conduire l’interlocuteur à clarifier sa pensée Ex : « Je ne peux pas le laisser continuer comme ça ! » – « Vous voulez dire que vous ne pouvez pas le laisser envoyer des messages intempestifs à son client ? » / « Vous voulez dire que vous ne pouvez pas le laisser donner une image négative de votre entreprise ? » On utilise ce qu’on a compris entre les lignes ou déduit. Ex : « Le chef d’équipe va nous claquer entre les doigts. » – « En clair, vous voulez dire qu’il va poser sa démission ? » 345 345  29/11/2024 Reformulation clarification (ou élucidation) (2/3) Permet de proposer un nouvel angle de vue à l’interlocuteur, pour le faire réfléchir. Ex : « C’est toujours compliqué avec ces grosses agences, on perd un temps fou avec eux. » – « Vous pensez donc que vous devriez travailler uniquement avec des petites agences ? Ou alors vous charger vous-même de votre communication ? » Amorces : Autrement dit… Cela revient à dire que… En clair… Vous pensez donc que… Si je comprends bien ce que vous me dites… 346 346  29/11/2024 Reformulation clarification (ou élucidation) (3/3) Cette traduction ou transformation amène l’interlocuteur à réagir, elle peut être confrontante. « Heureusement que j’ai repris ce projet en mains, nous sortons enfin de la zone rouge, de justesse. » – « Autrement dit, avec votre prédécesseur le projet allait droit dans le mur ? » Si vérification exactitude de sa compréhension, ou être confrontant(e)  utilisation question fermée. En revanche, si objectif est d’obtenir davantage d’informations  question ouverte. 347 347 349 349  29/11/2024 Finalisation de l’accord 350 350 Pour savoir si accord releve du droit priveé ou du droit public, revoir les criteres de definition du contrat administratif. 351  Si mise en œuvre de PPP ou participation au SP… et donc vérifier… Une transaction est, en principe, un contrat de nature civile et son homologation comme les litiges nés de son exécution relèvent de la compétence de la juridiction judiciaire, hormis le cas où elle a pour objet le règlement ou la prévention de différends pour le jugement desquels la juridiction administrative est principalement compétente (SARL Guyacom c/ Société publique locale pour l'aménagement numérique de la Guyane ; AJDA 2022.740, chron, Pradines et Janicot). Sous cette réserve, l'homologation de la transaction et les litiges nés de son exécution relèvent de la compétence du juge judiciaire, hormis le cas où il est manifeste que les différends qui s'y trouvent compris ressortissent principalement à la compétence du juge administratif. Tel est le cas de la transaction mettant fin à des litiges consécutifs à la mise en œuvre par une personne morale de droit public de ses pouvoirs d'organisation du service (T. confl. 18 juin 2007, n° C3600 , Sté Briançon Bus et M. Brunet, Lebon 600 ; AJDA 2007. 2100 ; BJCP 2007. 426 ; Rev. CMP 2007, no 289, note Eckert : à noter Or cette décision n'envisageait que le cas où une personne publique était signataire de la transaction, la issant en angle mort le cas d'une transaction conclue entre deux personnes privées, angle mort comblé par l’arrêt précédent de 2022). Le Tribunal des conflits, tout en précisant la compétence du juge administratif, 352 confirme la position adoptée par le Conseil d'État qui juge que, dès lors qu'elle a pour objet de prévenir ou de terminer un litige relevant de la compétence du juge administratif, la transaction est un contrat administratif (CE, ass., avis cont., 6 déc. 2002, req. no 249153 , Synd. intercommunal du district de l'Haÿ-les-Roses, Lebon 433 ; JO 12 janv. 2003, p. 728 ; AJ 2002. 1421, note Aubert ; JCP Adm. 2002, no 1340, note Florian Linditch ; DA 2003, nos 20 et 44, note Ménéménis ; Rev. CMP 2002, no 31, note Eckert, ACCP 19/2003. 12 et 16, BJCP 26/2003, concl. Le Chatelier, obs. R.S. ; AJDA 2003. 280, chron. Donnat et Casas ; RFDA 2003. 291, concl. Le Chatelier ). Ainsi, le litige né des conditions d'exécution d'une transaction conclue pour mettre à un litige en matière de dommages de travaux public (CE 5 mai 1971, Ville de Carpentras, req. no 77007 , Lebon) ou à un litige relatif au règlement d'un marché de travaux publics (CE 21 janv. 1994, Sté anonyme Stefal, req. no 64167 , Lebon T.) relève de la juridiction administrative. 352  353 Rédiger l’accord de médiation de sorte qu'il n'y ait pas prise à méconnaissance d'une règle d’ordre public (CE, 9 novembre 2016, société Fosmax LNG, n° 388806 ; Conseil d'État, 9 décembre 2016, société Foncière Europe, n° 391840) 353 CE, 9 sept. 2015, Football club des Girondins de Bordeaux et a., n° 375542 :  Illégalité de transaction par laquelle une association sportive s'engage à se désister de son recours et la Ligue s'engage à modifier la réglementation des compétitions dans un certain sens. 354 354  Pour le jugement n° 1906075, du le 15 juillet 2020 : Règlements alternatifs des différends – Conciliation - Médiation 1) Principe - Nécessité d’un objet licite – 2) Application – Possibilité pour le préfet de département de renoncer à exercer un contrôle de légalité ou engagement à en user dans un certain sens - Absence – atteinte à l’ordre public – 3) Conséquence – refus d’homologation Les principes qui régissent l’action des collectivités publiques et des personnes chargées d’une mission de service public s’opposent à ce qu’une autorité investie d’un pouvoir réglementaire, à laquelle il revient d’exercer cette compétence dans l’intérêt général au regard des divers intérêts dont elle a la charge, s’engage, par la voie d’un contrat, à faire usage, dans un sens déterminé, du pouvoir réglementaire qui lui a été conféré. Un contrat conclu en méconnaissance de ces principes, qui sont d’ordre public, a un objet illicite. Il en va notamment ainsi pour un accord de médiation en vue de la résolution amiable d’un différend dont l’homologation358 est demandée au juge. Annulation décision préfet refusant d’ouvrir à l’urbanisation d’un secteur dans le cadre de la procédure de révision du POS communal pour l’élaboration du PLU 358  Article L. 2192-14 Toute renonciation au paiement des intérêts moratoires est réputée non écrite. 360 Article L2192-14 CCP : « Toute renonciation au paiement des intérêts moratoires est réputée non écrite. » Le Conseil d’Etat en a déduit l’interdiction absolue de renoncer aux intérêts moratoires dus en raison de retards dans le règlement des marchés publics, quel que soit le moment où cette renonciation intervient (CE, 17 octobre 2003, n° 249822 ; CE, 18 mai 2021, n° 443153). Dès lors, une transaction par laquelle le titulaire renoncerait à tout ou partie des intérêts moratoires serait illégale (méconnaissance d’une règle d’ordre public). CAA Douai - n° 18DA02505 - 27 février 2020 confirmée par CE, 18 mai 2021, n° 443153 « (…) 15. Le contrat de transaction en litige a pour objet de mettre fin au litige d’exécution financière du contrat de concession d’aménagement conclu en 1991, cité au point 1. Parmi les concessions réciproques qui sont consenties entre les parties à la transaction, la société Territoires 62 s’est engagée à renoncer à réclamer les intérêts moratoires qui lui étaient dus, pour un montant de 158 746 euros. Comme le fait valoir M. D…, pour en déduire que le contrat de traction est nul, l’article 67 de la loi n° 94-679 du 8 août 1994 portant diverses dispositions d’ordre économique et financier, qui a été abrogé lors de la codification du Code de la commande publique, mais dont l’article L.2192-14 de ce Code reprend le même contenu, dispose : « Toute renonciation au paiement des intérêts moratoires est réputée non écrite. » 360 16. Cette règle d’interdiction de renonciation au paiement des intérêts moratoires est d’ordre public, de sorte qu’on ne peut y renoncer par transaction, puisque les dispositions de l’article 67 de la loi du 8 août 1994 interdisent de façon absolue toute renonciation aux intérêts moratoires dus en raison de retards dans le règlement des marchés publics, que cette renonciation intervienne lors de la passation du marché ou postérieurement. Ainsi, notamment, toute délibération de l’organe délibérant de la personne publique responsable du marché qui autoriserait une transaction avec le titulaire du marché ou ses sous-traitants par laquelle ceux-ci renonceraient à tout ou partie des intérêts qui leur seraient dus, serait illégale, quel que soit le moment où elle interviendrait. Toutefois, cette règle d’interdiction de renonciation au paiement des intérêts moratoires ne vaut qu’en matière de marchés publics, et non si le contrat en cause est un contrat d’une autre nature. » 360  Seraient aussi contraires à l’ordre public, l’accord qui porterait atteinte aux droits… 👷 en matière d’accident du travail ou de maladie professionnel (L.482-4 CSS) ⚖ recours arbitrage (L.432-1 CRPA) ☔ salariés protégés 361 361  Attention si on ne peut, par avance, renoncer à ces dispositions protectrices, en revanche, une fois la mesure prise, une transaction peut parfaitement être conclue pour régler l’ensemble des conséquences de la décision. 362 Ainsi, un salarié protégé ne peut renoncer par avance aux dispositions protectrices exorbitantes du droit commun instituées en leur faveur : cela signifie donc qu’ils ne peuvent, même par accord avec l’employeur, procéder à la rupture de leur contrat sans respecter la procédure protectrice dont ils bénéficient (autorisation administrative préalable). En revanche, rien ne leur interdit lorsqu’un licenciement, même illégal, leur a été notifié, de renoncer à réclamer une réintégration et de conclure avec l’employeur une transaction en vue de régler les conséquences pécuniaires de la rupture du contrat de travail. 362  363 Interdiction des libéralités. Cette règle est d’ordre public (CE 11 juillet 1980, compagnie d’assurance La Concorde et M. Fourrel de Frettes, RDP p. 1088). Le juge administratif vérifiera que les prétentions contre l’administration, qui ont servi de base à la négociation, étaient fondées. S’il estime que tel n’était pas le cas, il soulève d’office ce moyen, pour écarter l’application de l’accord intervenu. Ainsi, par exemple, lorsque l’administration transige pour régler un litige où sa responsabilité est mise en cause, elle ne peut accorder une indemnité que si sa responsabilité est établie et pour les seuls chefs de préjudice indemnisables. Si transaction porte sur plusieurs types d’agissements, ils doivent tous pouvoir engager la responsabilité de la personne publique et si protocole transactionnel couvre de multiples préjudices, ils doivent tous avoir, en droit, un caractère théoriquement indemnisable. Par exemple : réparation d’un préjudice qui n'existe pas (CE 2 avril 1971, Ministre de la Santé publique et de la Sécurité sociale c/ Marchand, Rec. p. 273) ou qui n'a pas de lien direct avec l'agissement administratif incriminé (CE Sect., 3 janvier 1975, Ministre de l'Aménagement du territoire, de l'équipement, du logement et du tourisme c/ Époux Paya)» De même, il n’est pas possible de renoncer, par voie transactionnelle, à se 363 prévaloir de la prescription quadriennale. Le relèvement de la prescription quadriennale ne peut se faire que dans le respect de règles posées par la loi n° 68-1250 du 31 décembre 1968. La jurisprudence administrative a parfois fait de cette règle une application sévère. Cependant, l’avis du Conseil d’Etat rendu en assemblée le 6 décembre 2002, Syndicat intercommunal des établissements du second degré du district de L’Hay- les-Roses, Rec. p. 433, est revenu à l’approche plus souple qui était celle que proposait M. Rougevin-Baville dans ses conclusions sur la décision Mergui, précitée : « Ce qui est d’ordre public, ce n’est pas une éventuelle exagération de l’indemnité (…) supérieure au préjudice subi, à moins que la disproportion ne soit telle que la prétendue transaction ne devienne une libéralité (…) ». Le juge doit refuser l’homologation de l’accord des parties « si tout ou partie des sommes allouées correspond à un préjudice ou à un chef de préjudice qui n’existe pas ou qui n’engage pas la responsabilité de la puissance publique ». La jurisprudence interdit ainsi les libéralités mais elle ne prive pas les parties de la marge d’appréciation qui peut s’avérer nécessaire pour conclure la transaction. Dans ce cas le contrôle juridictionnel est restreint, limité à l'erreur manifeste d'ap- préciation. V. également C. Giraud, Pour en finir avec le principe de prohibition des libéralités publiques : JCPA 2019, 2128. Cette interdiction maintient un déséquilibre entre l’Administration et son contradicteur, alors que l’esprit de la médiation suppose un climat apaisé et partant, une certaine égalité entre les protagonistes. Ensuite, elle ferme un certain nombre d’opportunités qui pourraient contribuer à la reprise de relations apaisées entre les parties au différend. Enfin, cette prohibition confère au juge un devoir de censure de l’ensemble du processus car les effets du refus de l’homologation d’une transaction, comme par transposition d’un accord, apparaissent a priori violents dans le cadre d’une médiation. 363  371 Inaliénabilité du domaine public 371 Respect des principes de concurrence et d’égalité en matière de commande publique. 372  Tout type d’accord est possible en médiation 373 373  Acquiescement aux faits d’une des parties  Retrait ou édiction d’un acte administratif unilatéral  Emission d’un avoir sur facture  Transaction écrite  Accord écrit non transactionnel (donc sans concession réciproque)… 375 375 376 376  379 Présenter des excuses pour sa part de responsabilité ou rappeler les bonnes relations passées peut parfois suffire. Ex : décès d’un époux et absence de visite du maire. On pérennise la relation 379  380 Ne pas négliger en matière d’urbanisme l’importance de la médiation 380  381 L’accord de médiation n’est pas, par nature, nécessairement… une transaction. Le médiateur ne rédige ni ne signe l’accord. L'avocat a un rôle majeur dans la conception et la rédaction de l’accord, Il doit mettre au point les « détails » de l’accord Ne pas oublier de demander des désistements d’action Une recommandation : ne pas différer sa signature… signer d'abord et boire un verre après ! 381  Rappel de la nature du différend  Définition précise de l’objet  Mention des modalités d’exécution de l’accord : délais, conditions suspensives (validation par assemblée, autorité administrative…)  Échéances de paiement, sanctions en cas d'inexécution : astreintes, pénalités...  Mention expresse portant renonciation à une voie d'exécution de l'accord On y reviendra plus tard  Désistement d'action pas d’instance  Possibilité de le soumettre à homologation mais ne pas subordonner l’exécution de l’accord à celle-ci 390 390  L’accord de médiation est-il nécessairement une transaction ? 393 Débat dans la doctrine et au sein des juridictions. Cf ccl E. de Lacoste Lareymondie, TA Lyon 27 mars 2019, n° 1704535, AJDA, pp. 1296 et s. ; JCP / LA SEMAINE JURIDIQUE – ÉDITION ADMINISTRATIONS ET COLLECTIVITÉS TERRITORIALES, N° 40. 7 OCTOBRE 2019, n° 2265 et s. Mais tous les TA ne sont pas d’accord. L'accord de médiation n'est pas nécessairement assimilable à un contrat de transaction (TA Poitiers, 12 juill. 2018, M. et Mme B., préc. n° 68) et peut être juridiquement et matériellement distinct de la transaction ou de l'avenant transactionnel que les parties se sont engagées à signer en cas d'homologation de leur accord par le juge administratif. La juridiction exerce alors un contrôle analogue à celui propre à l'homologation des transactions (V. n° 190), sans opérer toutefois de vérification quant à la recevabilité de la demande (TA Lille, 23 juil. 2019, Cne Lille et Sté lilloise d'animation touristique, préc. n° 68). 393  NON ! 394 Débat dans la doctrine et au sein des juridictions. Cf ccl E. de Lacoste Lareymondie, TA Lyon 27 mars 2019, n° 1704535, AJDA, pp. 1296 et s. ; JCP / LA SEMAINE JURIDIQUE – ÉDITION ADMINISTRATIONS ET COLLECTIVITÉS TERRITORIALES, N° 40. 7 OCTOBRE 2019, n° 2265 et s. Mais tous les TA ne sont pas d’accord. L'accord de médiation n'est pas nécessairement assimilable à un contrat de transaction (TA Poitiers, 12 juill. 2018, M. et Mme B., préc. n° 68) et peut être juridiquement et matériellement distinct de la transaction ou de l'avenant transactionnel que les parties se sont engagées à signer en cas d'homologation de leur accord par le juge administratif. La juridiction exerce alors un contrôle analogue à celui propre à l'homologation des transactions (V. n° 190), sans opérer toutefois de vérification quant à la recevabilité de la demande (TA Lille, 23 juil. 2019, Cne Lille et Sté lilloise d'animation touristique, préc. n° 68). 394 396 396  Distinguer selon que la médiation administrative est… transactionnelle au sens de non transactionnelle 2044 c. civ. Article 2044 La transaction est un contrat par lequel les parties, par des Alors elle doit Alors elle n’a à comporter des comporter des concessions réciproques, concessions concessions réciproques réciproques terminent une contestation née, ou préviennent une contestation à naître. Ce contrat doit être rédigé par écrit. 401 401  Si concessions, celles-ci s’apprécient à la date de l’acte 402 402  Juge n’est pas lié par la qualification donnée par les parties 403 403  Concessions ne doivent pas nécessairement être d’ampleur équivalente 404 Afin d’apprécier les concessions réciproques, le juge devra procéder globalement et non poste par poste (CE, 9 déc. 2016, n° 391840, Société Foncière Europe : JurisData n° 2016-026909 ; Lebon T. 2016, p. 69 ; JCP A 2017, 2128, comm. J. Martin ; Contrats-Marchés publ. 2017, comm. 537 ; AJDA 2017, p. 690, note G. Clamour ; AJCT 2017, p. 291, obs. M. Yazi-Roman ; AJ Contrat 2017, p. 83, obs. F. Lepron). V. Fombeur, sous la décision du Conseil d’État Comparat (CE, 29 déc. 2000, n° 219918, Comparat : JurisData n° 2000-061585 ; Lebon 2000, p. 658), « il nous semble que le juge du contrat devrait faire une application mesurée de la jurisprudence Mergui, en se bornant à rechercher s’il existe bien une obligation de payer – parce que, notamment, le préjudice existe et est imputable à l’administration – et s’il n’y a pas de disproportion manifeste entre la somme payée et la somme due ». 404 Points communs accord de médiation & transaction Met fin à un différend Consentement des parties Licéité de l’objet Pas de méconnaissance de règles d’ordre public. Absence de libéralité. Possibilité de solliciter l’homologation (voir plus loin) Nullité du contrat en cas de refus d’homologation (voir plus loin) 407 Différences accord de médiation & transaction Transaction régie par les 2044 et 2052 c. civil, L.423-1 du CRPA et jurisprudence Accord régi par les articles L.213-3 et s. CJA Transaction doit contenir des concessions réciproques mais pas exigé pour l’accord L’accord de médiation ne revêt pas forcément une forme écrite L’accord de médiation ne fait pas disparaître le droit d’agir si une clause en ce sens ne figure pas expressément dans l’accord 408 415 415  Fin de la médiation 416 L’accord définitif intervient souvent après la fin de la mission du médiateur du fait de la procédure de finalisation de l’accord. Lorsqu’elle a été initiée par le juge, la réussite de la médiation doit normalement se traduire par un désistement d’instance ou d’action du demandeur et, en présence de conclusions du défendeur, du désistement de ce dernier. Si un accord de médiation est signé par les parties, il n’a pas à être transmis spontanément à la juridiction par le médiateur. Néanmoins les parties peuvent convenir qu’il y a lieu de l’adresser à la juridiction. Il leur appartient alors de préciser les conséquences qu’elles en tirent sur l’issue du litige, notamment quant au maintien de tout ou partie de leurs conclusions. Le juge pourra en déduire que ces écritures doivent être regardées comme un désistement ou, si les termes employés ne permettent pas cette analyse, qu’elles se traduisent par un non-lieu à statuer sur la partie des conclusions ayant perdu leur objet (par exemple en cas de paiement d’une somme d’argent). 416  Fin de la médiation A la A la D’office par demande demande du le juge des parties médiateur 417 417  Ce n’est pas Le En cas La forcément médiateur d’absence juridiction un échec informe la d’accord doit statuer (voir plus juridiction loin) 419 419  Le juge face à l’accord de mediation (du moins parfois) 421 421  N’a pas nécessairement à être formalisé (comme dit précédemment) L’accord obtenu à l’issue de la médiation Les parties peuvent le communiquer au juge dans le cadre du contentieux en cours Le médiateur n’a pas à le en précisant les conséquences transmettre à la juridiction qu’elles en tirent, surtout si cela n’est pas écrit clairement 425 425  Revenons sur Conseil d'Etat, Section, 19 mars 1971, Sieurs Mergui, n° 79962 437 Le principe d’ordre public selon lequel une personne publique ou privée ne peut être condamnée à payer une somme indue (CE 19 mars 1971, Mergui) s’efface devant la volonté des parties. Ainsi, si en application des stipulations contractuelles, l’administration est réputée avoir admis être redevable de la somme réclamée, le juge ne peut écarter l’application de ces stipulations au motif qu’une personne publique ne peut être condamnée à payer une somme qu’elle ne doit pas (CE 14 décembre 1998, SARL Levaux, n° 171861). La jurisprudence Mergui retrouve toutefois à s’appliquer lorsqu’une clause contractuelle a pour effet de consentir au titulaire une pure libéralité : ainsi, si les stipulations du contrat peuvent prévoir les modalités d’indemnisation du titulaire en cas de résiliation pour motif d’intérêt général, elles ne peuvent aboutir à accorder au cocontractant privé une indemnisation excédant de façon disproportionnée la valeur réelle de son préjudice, résultant des dépenses qu’il a exposées et du gain dont il a été privé (CE 4 mai 2011, CCI de Nîmes, Uzes, Bagnols, Le Vigan, n° 334280 ; et pour une indemnité en cas de non renouvellement du contrat : CE 22 juin 2012, CCI de Montpellier, n° 348676). 437  Mergui s’applique quand lorsqu’une clause contractuelle a pour effet de consentir au titulaire une pure libéralité :  en cas de résiliation pour motif d’intérêt général, elles ne peuvent aboutir à accorder au cocontractant privé une indemnisation excédant de façon disproportionnée la valeur réelle de son préjudice, résultant des dépenses qu’il a exposées et du gain dont il a été privé (CE 4 mai 2011, CCI de Nîmes, Uzes, B