Fundamentos Clásicos de la Democracia y la Administración (PDF)

Federico Fernandez de Bujan Fundamentos clasicos de la democracia y la administracion Nueva ed/c / on EDITORIAL UNIVERSITAS, S.A. FUNDAMENTOS CLASICOS DE LA DEMOCRACIA Y LA ADMINISTRAClbN. Nueva edici6n. Cualquier forma de repro...

Federico Fernandez de Bujan Fundamentos clasicos de la democracia y la administracion Nueva ed/c / on EDITORIAL UNIVERSITAS, S.A. FUNDAMENTOS CLASICOS DE LA DEMOCRACIA Y LA ADMINISTRAClbN. Nueva edici6n. Cualquier forma de reproduccion, distribucion, comunicacidn publica o transformacion de esta obra solo puede ser realizada con la autorizacion de sus titulares, salvo excepcion prevista por la ley. Dirfjase a CEDRO (Centro Espanol de Derechos Reprograficos) si necesita fotocopiar o escanear algiin fragmento de. esta obra (tvww.conlicencia com; 91 702 19 70 / 93 272 04 47). Cualquier sugerencia o error observado rogamos nos sea comunicado mediante email a [email protected] ® Federico Fernandez de Bujan ® EDITORIAL UNIVERSITAS, S.A. CJ Sor Angela de la Cruz, 43 - 28020 Madrid Tel. 91 563 36 52 HTTP://www.universitas.es E-mail: [email protected] ISBN: 978-84-7991-570-4 Deposito Legal: M-21329-2021 Edicion: septiembre 2021 Imagenes de la portada: Fuente numismatica, moneda, que representa a un ciudadano al depositar su voto en los Comicios o Asambleas populares de la Republica romana. Simbolo de la democracia directa. Parlamento aleman, Reichstag, con su fachada neoclasica y su vanguardista cupula. Personifica a la democracia representativa y simboliza la armonica conjuncion entre el mundo clasico y la modernidad. Imprime: Solana e hijos, A.C., S. A. U. San Alfonso, 26 - La Fortuna (Leganes) - Madrid Impreso en Espana / Printed in Spain  Indice. CAPITULO 1 Conceptos fundamentales (I). 23 Sipnosis del capftulo (por el Prof. Francisco Eugenio) 24 1.1. Prefacio 25 1.2. La Justicia. Aproximacion sem ntica y filosdfica 26 1.3. ^ La justicia en el ambito jurfdico 28 1.4. Aproximacidn al concepto de Derecho 31 1.5. El cirbol jurfdico y su principal biparticidn 32. CAPITULO 2 Conceptos fundamentales (II). 35 Sipnosis del capftulo (por el Prof. Francisco Eugenio) 35 2.1. La Ley en relacion con el Derecho 37 2.2. Delimitacion constitucional 39 2.3. Caracteres y rasgos fundamentales 40. 2.4 Ordenamiento jurfdico 40.. CAPITULO 3 El mundo clasico La democracia 43 Sipnosis del capftulo (por el Prof. Francisco Eugenio) 43 3.1. El mundo clasico y el tiempo presente 45. 3.1 1. Los tres pilares de la civilizacion 45.. 3.1 2 Al principio era Grecia 46 3.1.3. Roma y su Derecho 47. 3.1 4. El pensamiento judeo-cristiano 48 3.2. La democracia 49 3.2.1. Reflexiones generales 49 3.2.2. Riesgos perennes del modelo democratico 50 3.2.3. Algunas concordancias y divergencias entre los modelos democraticos del mundo antiguo y de la actualidad 51 13 FUNDAMENTOS CLASICOS DE LA DEMOCRACIA Y LA ADMINISTRACION CAPITULO 4. Atenas. Cuna de la democracia 53 Sipnosis del capftulo (porel Prof. Francisco Eugenio) 53 4.1. Orfgenes 55 4.2. El primer experimento democratico 57 4.3. La Atenas de Pericles 59 4.4. El ocaso de la democracia ateniense 59 4.5. La Ekklesfa ateniense 60 4.5. 1. Origen 60 4.5.2. Composicion y funcionamiento 61 4.6. Competencias 62 4.6. 1. Sus principals funciones 62 4.6.2. Especial referencia a la potestad legislativa 63 4.6.3. Competencia electoral 64 4.6.4. La funci6n de control 65 CAPITULO 5. Republica romana, consolidacion de la democracia ateniense 67 Sipnosis del capftulo (por el Prof. Francisco Eugenio) 67 5.1. Etapas historicas de Roma y del Derecho Romano 69 5.2. A modo de sfntesis de cada una de las etapas 70 5.3. Antecedentes de la Republica romana 73 5.4. Constitucion republicana romana 77 5.5. La cuestion de la preeminencia orgeinica 79 CAPITULO 6. Espana, desde Hispania 81 Sipnosis del capftulo (por el Prof. Francisco Eugenio) 81 6.1. Roma conforma Espana 83 6.2. La Historia de Espana inserta en la Historia de Roma 85 6.3. Roma arriba a Iberia 86 6.4. El marco provincial de hispania 87 6.5. La ciudad, base de la administracidn de la peninsula 89 6.6. Algunos datos economicos de la Hispania romana 91 6.7. Notas sobre epigraffa municipal hispana 93 CAPITULO 7. Los Comicios en la Republica romana y el sistema parlamentario actual (I) 95 Sipnosis del capftulo (por el Prof. Francisco Eugenio) 95 7.1. Confrontacion de ambas realidades de participacidn ciudadana 97 7.2. Los Comicios en el mundo romano 98 7.3. El Comicio Curiado 99 7.3.1. Su origen 99 7.3.2. Sus principales competencias 100 7.4. El Comicio Centuriado 102 14  Indice 7.4.1. Origen y modelo censitario 102 7.4.2. Composicidn 103 7.4.2.1. Sistema timocratico 103 7.4.2.2. Distribucion de sus miembros en Centurias 104 7.4.2.3. Convocatoria 105 7.4.2.4. Votacion 106 7.5. La Asamblea plebeya 107 7.6. El Comicio por Tribus 108 CAPITULO 8. Los Comicios en la Republica romana y el sistema parlamentario actual (II) 111 Sipnosis del capitulo (por el Prof. Francisco Eugenio) 111 8.1. Competencia legislativa, comicial y parlamentaria 113 8.2. La potestad normativa 114 8.3. La iniciativa legislativa 115 8.4. El iter legislative. El proceso de aprobacion de la ley 117 8.5. Entrada en vigor de la Ley en la Republica romana y hoy 118 8.6. El Senado en el iter legislative 119 8.7. La ley, expresidn de la voluntad popular, en el mundo antiguo y hoy 120 8.8. Limitaciones al poder legislative en Roma y hoy 121 8.9. Funcidn judicial del Comicio Centuriado 123 8.9. 1. Sus orfgenes y su consolidacion legal 123 8.9.2. Procedimiento 124 8.9.3. La cuestion de su naturaleza jurfdica 125 8.10. Las medidas de gracia en nuestro Derecho 126 8.10. 1. Una nota histdrica 126 8.10.2. Su problematica vigencia 127 8.10.3. La amnistfa y el indulto 128 CAPITULO 9. Magistraturas romanas y poder ejecutivo actual. Senado romano y funcion consultiva hoy 131 Sipnosis del capftulo (por el Prof. Francisco Eugenio) 131 9.1. Las Magistraturas republicanas y el poder ejecutivo actual 135 9.2. Clases 136 9.3. El poder de jurisdiccion penal y civil 138 9.4. La potestad normativa y los poderes de convocatoria 140 9.5. Notas esenciales de las magistraturas romanas 142 9.5.1. Electividad y anualidad 142 9.5.2. Colegialidad, gratuidad y responsabilidad 144 9.6. Distintas magistraturas y los drganos constitucionales correspondientes 146 9.6. 1. Cdnsules 146 9.6.2. Pretores 148 15 FUNDAMENTOS CLASICOS DE IA DEMOCRACY Y LA ADMINISTRACION 9.6.3. Ediles 150.. 9.6 4 Cuestores 150 9.6.5. Censores 151.. 9.6 6 Tribunos 153 9.6.7. Dictador, magistratura extraordinaria 154 9.7. El Senado en la Roma republicana 155 9.7.1. Sobre el Senado y los senadores 155.. 9.7 2 Funcionamiento y competencias 156 9.8. La funcion consultiva hoy 159 9.8.1. El Consejo de Estado 159 9.8.1.1. Algunos precedentes 159. 9.8 1.2. Su marco constitucional y legal 160.. 9.8 1.3 Composicion 161.. 9.8 1.4 Organizacion y funcionamiento 162 9.8.1.5. Sus dict£menes 162 9.8.2. Los drganos consultivos de las CCAA 163. 9.8 2.1. Su creacidn 163 9.8.2.2. Composicidn y competencias 164. CAPITULO 10 Persona y ciudadama 165. Sipnosis del capftulo (por el Prof Francisco Eugenio) 165 10.1. La persona en la comunidad familiar, social y polftica 169 10.1.1. Consideraciones generales 169 10.2. Persona y personalidad. Reflexidn iusfilosdfica y constitucional 171. 10.3 El concepto de persona en Derecho Romano y su proyeccidn en Derecho vigente 173 10.3.1. Derecho romano 173 10.3.2. Nacimiento de la persona ffsica 174. 10.3.3 Su proyeccion en Derecho vigente 175 10.4. El tratamiento jurfdico del concebido en Derecho Romano y hoy 176 10.4.1. El nasciturus en Derecho romano 176 10.4.2. Su recepcidn en Derecho vigente 178 10.5. Personalidad y capacidad 178. 10.6 Ciudadanfa romana, nacionalidad espahola y ciudadama europea 180. 10.6.1 Civilizacion y libertad, dos expresiones de romanizacion 180 10.6.2. Premisas generales 180 10.6.3. Formas de adquisicion, con referencias a la nacionalidad espahola 182 10.6.3.1. Adquisicidn por nacimiento 182 10.6.3.2. Adquisicion por disposicidn legal 185 10.6.3.3. Otras formas de adquisicion 187 16  Indice 10.6.4. Perdida de la ciudadanfa 189 10.6.5. Derechos ciudadanos en Roma con referenda a los derechos de participacion polftica derivados de la ciudadanfa europea 190 10.6.5.1. Derechos ciudadanos en Roma 190 10.6.5.2. La ciudadanfa europea y algunos de sus derecho 191 10.7. Latinos y Peregrinos 194 CAPITULO 11. Persona jurfdica 197 Sipnosis del capftulo (por el Prof. Francisco Eugenio) 197 11.1. Aproximacidn al concepto de persona jurfdica 199 11.1. 1. Su significacion basica 199 11.1.2. Sus precedentes en Derecho romano 200 11.2. Las corporaciones en Roma 201 11.3. Los colegios romanos 202 11.3.1. Su realidad jurfdica 202 11.3.2. Su tipologfa 203 11.4. Las «fundaciones» en Derecho romano 203 11.5. Asociaciones y fundaciones en la actualidad 204 11.5.1. Asociaciones. Apunte metajurfdico 204 11.5.2. Apunte normativo 205 11.5.3. Fundaciones 207 CAPITULO 12. El Derecho en Roma. La ley y el ordenamiento jurfdico en la actualidad 211 Sipnosis del capftulo (por el Prof. Francisco Eugenio) 211 12.1. Ley y Plebiscito 213 12.2. La nocidn de ley en la actualidad 215 12.2.1. Concepto 215 12.2.2. Su delimitacidn constitucional 217 12.2.3. Sus principales caracteres 218 12.3. Edicto del Pretor 218 12.4. Senadoconsulto 220 12.5. Constituciones imperiales 221 12.6. El ordenamiento jurfdico hoy 223 12.6.1. Concepto 223 12.6.2. Sus rasgos definitorios 223 CAPITULO 13. El Derecho jurisprudencial en Roma y hoy 225 Sipnosis del capftulo (por el Prof. Francisco Eugenio) 225 13.1. El jurista. Su labor y su auctoritas 227 13.2. Jurisprudencia arcaica y preclasica 228 17 FUNDAMENTOS CLASICOS DE IA DEMOCKACIA Y IA ADMINISTRACION 13.3. Jurisprudencia cldsica 230 12.3.1. Rasgos y etapas 230 12.3.2. Escuelas y produccidn cientffica 231 12.3.3. Algunos juristas en su individualidad 232 13.4. La jurisprudencia como fuente del Derecho 233 13.4. 1. Su diferente semantica en Roma y hoy 233 13.4.2. Su distinta fuerza «vinculante» 234 CAPITULO 14. La compilacion de Justiniano, obra cumbre de la Historia juridica 237 Sipnosis del capftulo (por el Prof. Francisco Eugenio) 237 14.1. La division del Imperio y la tetrarquia 239 14.2. Justiniano y la grandeza de Roma 240 14.3. La Compilacion 241 14.4. ElCddigo 242 14.5. El Digesto 243 14.5.1. Su elaboracion y contenido 243 14.5.2. El mdtodo compilatorio 244 14.5.3. Las interpolaciones 244 14.6. Las Instituciones 246 14. 7. Las Novelas 247 CAPITULO 15. Sistemas juridicos y fuentes del Derecho 249 Sipnosis del capftulo (por el Prof. Francisco Eugenio) 249 15.1. La dicotomfa common law vs. civil law 251 15.2. Sus rasgos definidores 252 15.3. Influencia y presencia del Derecho romano, por «accion» y como «precipitado» en ambos sistemas 254 15.4. Fuentes del Derecho. Sus significaciones y enumeracion 256 15.5. Las Fuentes en el artfculo 1° del Cddigo Civil 257 15.5.1. Sujerarqufa 257 15.6. Lacostumbre 259 15.7. Los principios generales del Derecho 261 15.7.1. La semantica de «principio» 261 15.7.2. Su precedente en Roma y su configuracion actual 262 CAPITULO 16. La codificacion civil 265 Sipnosis del capftulo (por el Prof. Francisco Eugenio) 265 16.1. La codificacidn. Aproximacion a sus significados 267 16.2. Sus precedentes 268 16.3. Sus premisas ideoldgicas 269 16.4. Los principales Codigos europeos 271 18  Indice 16.4.1. El Codigo frances 271 16.4.2. El BGB, Codigo civil alem n 273 16.4.3. La codificacidn en America ^ 274 16.4.3.1. Sus antecedentes legislativos 274 16.4.3.2. Algunos Codigos civiles iberoamericanos y sus redactores 276 16.4.4. El Codigo civil japon§s 277 16.4.5. El proyecto de Cddigo civil chino 279 16.4.5.1. El largo itinerario hacia la codificacion 279 16.4.5.2. Su proyecto de Cddigo civil, como «segunda recepcion del Derecho romano» 281 16.5. La codificacion civil espanola 282 16.5. 1. Compendio de su proceso histdrico 282 16.5.2. Nuestro Codigo civil 283 CAPITULO 17. Apunte sobre la unificacidn politica y juridica 285 17.1. Acerca de las realidades historicas europeas 285 17.2. Roma, como primera entidad polftica unificadora 286 17.3. Sacro Imperio caronligio y Sacro Imperio Romano-germanico 287 17.4. De la CECA a la UE 288 17.5. A proposito del Derecho de la Unidn europea 289 17.6. El principio de primacfa del Derecho de la Union europea 290 17.7. Su efecto directo 291 17.8. Aproximacion a las fuentes del Derecho europeo 292 17.9. Los principios generales, fuente del Derecho de la Unidn Europea 292 17.9.1. Causas y terminologi'a 292 17.9.2. Distintas categorfas de principios 293 17.9.3. Principios generales del Derecho, comunes a los Estados miembros 295 17.9.3.1. jA cuales PGD se refiere ? 295 17.9.3.2. Origen normativo de su aplicacion jurisdiccional 295 17.9.3.3. Los PGD hoy, en la jurisprudence del TJUE 296 CAPITULO 18. Organizacion administrativa-territorial (I). Provincias en Roma 299 18.1. La romanizacidn, base de la administracion 299 18.1.1. La vocacion universalista romana 299 18.1.2. La Historia provincial y las realidades «territoriales y administrates* romanas 300 18.1.3. Derecho administrativo romano. Una necesidad en origen, una exigencia de su estudio hoy 301 18.2. La organizacidn territorial hasta fines de la Republica. La latinidad 302 18.3. Las provincias romanas 304 19 FUNDAMENTOS CLASICOS DE IA OEMOCRACIA Y LA ADMINISTRACibN 18.3. 1. Su nacimiento y concepto 304 18.3.2. Las primeras formas de organizacion provincial 305 18.3.3. Las provincias en el Principado 307 18.3.4. Vigencia del Derecho romano en territorio provincial 308 18.3.5. Su mayor extensibn y la multiplicacion de las provincias 309 18.3.6. Las reformas provinciales desde Diocleciano 310 CAPITULO 19. Organizacion administrativa-territorial (II). Colonias y municipios en Roma 313 19.1. Colonias y municipios romanos. Concepto y diferenciacion 313 19.2. Colonias romanas 314 19.3. Municipios romanos 315 19.3.1. Nacimiento y sistemas de incorporacion al orbe romano 315 19.3.2. El Ordo decurionum y las Magistraturas municipales 317 19.3.3. Los Municipios en el Principado y en el Imperio 318 CAPITULO 20. Organizacibn administrativa-territorial (III). La organizacion autonomica, provincial y municipal, hoy 319 20.1. Premisas constitucionales 319 20.2. El marco constitucional autonomico 321 20.3. Los Estatutos de autonomfa 322 20.4. El regimen provincial 323 20.4. 1. Algunos precedentes recientes 323 20.4.2. La provincia en nuestra Constitucion 325 20.4.3. Base normativa del rbgimen provincial 326 20.5. El rbgimen municipal, hoy 327 20.5.1. Su regulacibn en la Constitucibn de 1812 y en la Ley Municipal de 1870 327 20.5.2. Su vigente regulacibn constitucional y legal 329 20  EXPLICACION PREVIA DE LAS SINOPSIS PROF. FRANCISCO EUGENIO DIAZ A.- jQue es una sinopsis ? Una sinopsis es una sintesis o resumen, de algo, que se abarca de una ojeada, de un vistazo.. Vista se dice en griego «ops»: de ahf sinopsis Consideramos que lo m&s esencial o bisico de los contenidos de todos y cada uno de los te- mas de que se trata en «Fundamentos Clisicos de la Democracia y la Administracion® se puede resumir de modo que sea posible presentarlo en una sintesis que pueda percibirse de la manera mas rapida posible, practicamente de un vistazo. B.- iDe que se ha partido para hacer esta sinopsis? Para hacer una sinopsis se parte de una informacion de base. En el presente caso la informacidn de base es la que consta en la obra antes referida de Fundamentos Clasicos de la Democracia y la Administracion. Cuando se ban tenido en cuenta otras fuentes, se han hecho de ellas las referencias correspondientes. C.- jComo se he hecho esta «sinopsis» ? La presente sinopsis ha sido hecha, como es propio de una tarea de esta naturaleza, llevan- do a cabo estos tres tipos de tareas: 1, Seleccion de los datos mas significativos del conjunto de la informacion de que se trata; 2, Abreviacion en la exposicion de estos datos sin que se resienta por ello el significado de los mismos; 3, Sistematizacidn de tales datos seleccionados y abreviados. A esto hay que anadir el natural interes por que la presentacion del trabajo resultante cum- pla los adecuados requisitos formales de una cierta estetica funcional : jerarquizacion de epi- grafes, oportuna utilizacion de los recursos tipograficos, ajuste ineludible al espacio tasado de exactamente una pagina para dar una vision de conjunto. Todo eso en aras de un resumen: a) lo mas conciso, b) lo m4s completo y c) lo mas claramente perceptible posible. 21 FUNDAMENTOS CEASICOS DE LA OEMOCRACIA V EA ADMINISTRACION. D - 1Para que se ha hecho -y para que no- esta sinopsis ? Ha sido hecha esta sinopsis: a) en interns del propio profesor que la elabord al tener que leer la informacidn de base, comprenderla y explicarla, y, sobre todo, b) en interes del estudiante a quien le corresponde aprender lo que en la informacidn de base se dice. La generalidad de los libros es la obra resultante de un singular esfuerzo creativo de su au- tor. En ocasiones, sobre alguna de estas originales obras se pone a trabajar, a su vez, el lector activo: la descompone, la analiza, la enjuicia, la glosa si es preciso, la recompone en fin, acaba reelaborandola como propia, en cierto modo. En la mayoria de los casos el estudiante no esta en condiciones de elaborar, como serfa deseable, su personal sinopsis de los temas de una asignatura. Por otra parte, quiza tampoco esa haya de ser estrictamente la obligacion de quien se inicia en el aprendizaje de determinada materia. La presente sinopsis de ninguna manera se hace para que sea un mal sustituto de los am- plios e imprescindibles contenidos del libro tornado como informacidn de base, la obra ya. citada al principio Con estas muy pocas pdginas de una composicion elemental y basica se pretende solamente: 1) despertar el interns por la lectura y estudio de dicha obra y 2) resaltar la distribucidn secuencial de los contenidos de la misma, a fin de facilitar un aprendizaje confor- me a los principios de la Idgica sistematizacidn de tales contenidos, lo que permitira, creemos, tanto una mejor comprensidn de lo leido, como una mejor retencidn de la informacidn tras leerla y entenderla. 22  SlPNOSIS DEL CAPITULO 1 PREFACIO. JUSTICIA. DERECHO. PREFACIO. A lo largo de la exposicion de este libro estara casi siempre presente una primera aproxi- macion linguistica a los terminos, voces o expresiones que habremos de utilizar, bien sea eti- mologica -su procedencia- o bien sea semantica -su significado. Todo buen jurista debe ser extraordinariamente preciso en la utilizacion del lenguaje. El termino FUNDAMENTO, del lati'n «fundamentum». Significa: Cimiento o base / Mot/Vo o razdn / Rail u origen. [Tambien lo fundamental quiere decir lo esencial , lo imprescindible de algo]. El t6rmino CLASICO, del latin «classicus». Segun el Diccionario de la Lengua «Se dice del perfodo de tiempo de mayor plenitud de una cultura, de una civilizacion». Lo clasico es lo de c /ase maxima o suprema, lo de mayor perfeccidn , lo modelico: digno de ser imitado; y aun lo permanente, lo que no muere, lo que siempre estA de actualidad. La antiguedad griega y la romana son las que mejor definen el modelo clasico de nuestra civilizacion occidental. JUSTICIA. 1. La justicia. Aproximacion semantica y fiiosofica. Bella es la figura alegorica griega de un carro tirado por tres briosos caballos con un auriga que los gobierna con sus riendas. Cada caballo es una virtud [vir = la fuerza , propia del varon): 1, la justicia (o equidad : dar [por igual] a cada uno «lo suyo», lo que le corresponda); 2, la fortaleza (o firmeza y constancia en las adversidades); 3, la templanza (o equilibrio en el disfrute de los bienes materiales). El auriga representa la prudencia, la que controla las demas (dice que hacer o que evitar en cada caso). 2. La Justicia en el &mbito del Derecho. «Justicia: Derecho, razon, equidad». (Dice. R.A.E.). 23 FRANCISCO EUGENIO DIAZ La doctrina dice que el Derecho es «la razdn escrita*. La equidad es la regia de oro de la jurisprudencia clasica, trata de acomodar sus respuestas a la justicia en el caso concreto. Jurisprudente es quien ejerce la prudenciaen cuestiones juridicas.Jurisprudencia, «ciencia de lo justo y de lo injusto (rust/ atque iniusti scientia ). * En la simbologfa de la justicia no faltan los platillos de una. balanza: equilibrio, equivalence, igualdad (aequitas ) Y una alusidn al castigo: la espada o algo similar. DERECHO. 1 Aproximacion al concepto de Derecho La voz Derecho proviene de la expresidn latina directum que significa lo recto. Derecho objetivo tiene el sentido de conjunto normativo. Como una derivacidn de esta, derecho subjetivo alude a la facultad de la que es titular un particular, que puede recaer sobre una cosa o ejercitarse frente a otra persona. Dice CELSO: « ius est ars boni et aequi» [D.1,1,1pr., Ulp. 1 rnst.]. Inspirados en estas pala- bras, daremos nuestra propiadefinicidn del Derecho: «C/enc/a que, aplicada a laprictica, persi- gue discernir lo que es justo y que, en la busqueda de lo que es bueno, reviste canones de arte».. 2 El drbol jurfdico y su principal biparticion El Derecho es como un «trbol frondoso de cuyo fertil tronco van brotando nuevas ramas. Su principal biparticion es la que fija la diferencia entre Derecho publico y Derecho privado. La diferenciacidn seria un precipitado histdrico conocido por la generalidad de los jurisconsultos, que ULPIANO se habrfa limitado a recogerla y que consta en el Digesto [D,1,1,1,2 Ulp 1.. /nst.]. Viene a decir asi: «£sta ciencia - la del Derecho- abarca dos ramas: una es el Derecho publico otra es el Derecho privado. El publico es el que tiene por objeto el gobierno de la Re- publica. Privado es el que se refiere al provecho de cada individuo en particular; porque hay algunas cosas utiles al comun y otras a los particulares fad singulorum utilitatem>. Obviamente, las normas de Derecho publico son imperativas: impiden el pacto en contra- rio; y las normas de Derecho privado son dispositivas y con frecuencia tienen caracter subsi- diary. 24 CAPITULO 1. Conceptos fundamentales. (I) 1.1. PREFACIO A lo largo de la exposicidn de este libro, en sus diferentes epi'grafes, estara casi siempre presente una primera aproximacidn lingtifstica, bien sea etimoldgica bien semcintica, es decir, trataremos de acercarnos a la realidad objeto de nuestro analisis a traves del conocimiento de la procedencia y el propio significado de los distintos terminos, voces o expresiones que necesariamente habremos de utilizar. Esta constante metodologica se basa en nuestra firme conviccion de que todo juris- ta, si merece tal denominacion, debe ser extraordinariamente preciso en la utilizacidn del lenguaje, ya que s6lo desde su correcto uso puede definirse, adecuadamente, cualquier categoria o concepto radicado en el Smbito del Derecho. Por tal motivo, resulta necesario acudir a los tesoros que la Real Academia Espa- nola nos ofrece, sobre todo, en lo que constituye el contenido de su valioso -y nunca suficientemente reconocido, citado y utilizado- Diccionario de la Lengua Espanola que, desde su vigesima segunda edicion de 2001, se elabora en colaboracidn con las Academias que integran la «Asociaci6n de Academias de la Lengua Espanola®. En la actualidad la conforman veinticuatro Academias. La primera expresion utilizada en el tftulo de nuestra disciplina es la voz funda- mento, utilizada en plural. El t£rmino procede del latfn fundamentum, y el Dicciona- rio de la Lengua Espanola senala, en su primera acepcion, que se trata de: «Principio y cimiento en que estriba y sobre el que se apoya un edificio u otra cosa*. Es evidente que la acepcidn enunciada hace referenda, principalmente, a una realidad ffsica. Debe repararse que el Diccionario comienza su enunciado de «fundamento» con la expresidn «principio». Elio nos Neva a la conclusidn de que el fundamento es con lo que comienza aquello otro que, desde su inicio, encuentra su sustento en la base que le sirve de apoyo. 25 FEDERICO FERNANDEZ DE BUJAN Desde esta realidad material podemos elevarnos a una categorfa abstracta, en la que el Diccionario situa el sentido de su tercera acepcion de nuestra voz «fundamen- to». Dice asf: «Razon principal o motivo con que se pretende afianzar y asegurar algo». Es decir, el fundamento de algo es aquello que le da sentido, aquello que explica su nacimiento y significacion. Aquello que, en suma, explica su genuino contenido. Esta tercera acepcion debe de ser completada con la cuarta que expresa nuestro Diccionario cuando refiere que fundamento es: «rafz, principio y origen en que estriba y tiene su mayor fuerza algo no material*. Fundamento, pues, como parte esencial que configura, que principia una idea, un pensamiento, una construccion intelectual. Del fundamento toma su mayor fuerza lo que despues se manifiesta. Vamos a intentar demostrar como muchas de las rea- lidades jurfdicas actuates, del ambito de Derecho publico y privado encuentran su fundamento en la Grecia y, sobre todo, en la Roma clasica. Y esto, tanto en su sentido mds ffsico de fundamento -como apoyo y cimiento-, como en el ntes abstracto, en el sentido de razdn principal o motivo. Procedamos ahora a senalar el sentido del termino «clasico». La voz procede, como facilmente puede deducirse, del termino latino classicus. Se trata de un adjetivo con el que el Diccionario de la Lengua expresa en su primera acepcion: «Se dice del perfodo de tiempo de mayor plenitud de una cultura, de una civilizacidn*. Lo ctesico es clSsico, por su perfeccion. Por eso, lo clasico no pasa, permanece, con independencia del tiempo, pues expresa una realidad plena, no puede prescindir- se. No se pretende con lo expresado decir que cualquier realidad humana clcisica no sea susceptible de un cierto y particular desarrollo posterior. Es evidente que todo actuar humano presenta la nota peculiar de su eventual progreso y perfeccionamiento. Pero tambien lo es que aquello que en un tiempo nacio -y poste- riormente a traves de un consolidado proceso de evolucion y perfeccionamiento-, se con- formo como clasico. En este sentido es en el que se debe entender la cuarta acepcion del Diccionario cuando afirma: «Perteneciente o relativo al momento historico de una ciencia, en el que se establecen teorfas y modelos que son la base de su desarrollo posterior*. Asf, primero Grecia y mas tarde, Roma, sin duda en el proceso de creacion del De- recho, son quienes establecen los modelos que persisten en la organizacion jurfdico- social actual. La antiguedad griega y la romana son las que mejor definen el modelo clasico de nuestra civilizacion occidental. Asf, lo cldsico se descubre por ser lo que la tradicidn culta reconoce como tal. 1.2. LA JUSTICIA. APROXIMACION SEMANTICA Y FILOSOFICA La voz justicia, como es bien sabido, proviene de la expresion latina iustitia. De- acuerdo con su sentido filosdfico, de genuina configuracion griega, el Diccionario dela Real Academia Espanola afirma en su primera acepcion que justicia es: 26  Capi'tulo 1 : Conceptos fundamentales. (I) «Una de las cuatro virtudes cardinales, que inclina a dar a cada uno lo que le co- rresponde o pertenece». Es evidente que la definicion academica ha querido y sabido recoger el pensa- miento cltisico hel&iico que identifica la justicia con una virtud cardinal -es decir que marca o senala la senda por la que debe discurrir la vida del ser humano recto y virtuoso-, que Neva a «dar a cada uno lo suyo». Junto a este significado preciso, y como complemento al mismo, puede situarse la tercera acepcion que se recoge en el Diccionario de la Real Academia, al decir: «Con- junto de todas las virtudes, por el que es bueno quien las tiene». Asf se entiende que la justicia, en significado global, coincida con la bondad y con el bien. Para completar este piano filosofico, el Diccionario quiere subir un peldano m s y situarse en el nivel teoldgico que, por serlo, es trascendente, sin dejar por ^ ello de ser una parcela del saber que puede y debe ser objeto de estudio y an£lisis a trav£s de la labor esforzada de la razon. Asf, en la septima acepcion el DRAE afirma: «Atributo de Dios por el cual ordena todas las cosas en numero, peso o medida. Ordinariamente se entiende por la divina disposicidn con que castiga o premia, segCin merece cada uno». Es la justicia divina que rebasa la justicia humana, al estar traspasada por la infinita misericordia de Dios. En la doctrina cristiana, la justicia se identifica con el cumpli- miento de la Voluntad divina. Todo procede del Bien. El Bien es anterior al ser. Los seres tienen una tendencia natural, una Ley de levitacion, por la que buscan el Bien aun sin saberlo. No resulta procedente hacer una glosa de esta acepcidn, por elementales razones objetivas materiales, que nos obligan a reconducirnos al Capi'tulo de nuestra exposi- ci6n. Por ello nos adentramos en los arcanos de la nocion de justicia en el saber filosofi- co. En el pensamiento griego, reformulado siglos mas tarde por la doctrina escolastica medieval cristiana, la justicia es una virtud. Puede entenderse por virtud: «la disposi- cion habitual y firme de hacer el bien*. La persona que dirige sus acciones de acuerdo con lo preceptuado en las virtudes, tiende hacia el bien. La justicia forma junto con la prudencia, la fortaleza y la templanza, el conjunto cuatripartito de las denominadas virtudes cardinales. Se trata de virtudes humanas que tienen por objeto ordenar las conductas para alcanzar una vida conforme a la moral. Son denominadas cardinales, en primer lugar, por ser las mas importantes en su categorfa, pudiendose las dem3s virtudes humanas reconducirse, de alguna manera, a ellas. Tienen, ademas, una denominacidn id£ntica a los denominados puntos cardina- les. La explicacion es que presentan un sentido an&logo. Asi', los puntos cardinales sirven para situarse y orientar su camino en el orden fisico y geografico, para saber donde se encuentra y que ruta debe seguir para alcanzar el lugar, punto o meta 27 FEDERICO FERNANDEZ DE BUIAN que pretende. Por su parte, las virtudes cardinales tienen tambien, en un sentido mas intangible pero no por ello menos real, un significado de utilidad para situar al individuo, ordenar su conducta y dirigir sus pasos en el camino de la vida, de forma que pueda, gui&ndose por el las, andar rectamente ese sendero -otra vez presente de forma implfcita esta concepcidn del Derecho como sendero recto- y asf llegar felizmente a su destino. Cada una de las cuatro virtudes cardinales tiene en el actuar una funcion bien definida. Las cuatro son informantes del quehacer humano, respondiendo a distintos valores que tratan de inspirar el comportamiento cotidiano en el piano individual y social. La templanza es la virtud que procura el equilibrio en el disfrute de los bienes materiales. La fortaleza proporciona la firmeza y la constancia necesaria en las adver- sidades. La justicia es la firme voluntad de dar a cada uno lo suyo; y la prudencia, por ul- timo, es la virtud que dispone a la razon pr ctica a discernir, en toda circunstancia o ^ conflicto, que se debe hacer y qu£ se debe evitar. Su finalidad es, pues, ser una virtud conductora de las otras tres. En este sentido, se encuadra esa bella y elocuente figura alegdrica del pensamiento griego, representada en tantas manifestaciones artfsticas, en la que puede reconocerse un carro tirado por tres corceles, tres briosos caballos, en el que el auriga, es decir quien conduce el carro, se sirve de las riendas, para dar a sus caballos las drdenes precisas a los efectos de que sigan la ruta adecuada y ademas lo hagan al ritmo con- veniente en cada momento. La prudencia se identifica con el auriga que, en cada circunstancia, indica qu6 es lo justo, qu6 lo templado o que es lo conforme a la fortaleza. El desorden en las vir- tudes puede ser por exceso o por defecto. Es decir, una persona puede no alcanzar el equilibrio bien porque no pone los medios y despliega la actividad adecuada; o bien por el contrario porque se sobrepasa en una u otra faceta. En ambos casos, cada vez que en el campo de cualquiera de estas tres virtudes quien no actua prudentemente, provoca que su actuacion no alcance la finalidad de- seable, por lo que su comportamiento no sera virtuoso. 1.3. LA JUSTICIA EN EL AMBITO DEL DERECHO Como hemos expuesto en el anterior epigrafe es rico y plural el elenco de acepcio- nes metajuri'dicas que el Diccionario de la Lengua de la RAE ha querido, con acierto, senalar de la voz justicia. A continuacidn de los ya referidos, y entiendo que sin solu- ci6n de continuidad, los Senores Acad£micos han vinculado la voz justicia al campo del Derecho. Asf se refleja cuando se dice como definitorio de «justicia: Derecho, razdn, equidad». 28  Capi'tulo 1 : Conceptos fundamentales. (I) Es indudable que nos encontramos ahora con un triple contenido, de claros y definitorios matices, que se encierra en el elenco enunciado, todo el traspasado de contenido netamente juri'dico. Tampoco en este caso podemos penetrar en la precisa delimitacibn de las tres diferentes categorfas enumeradas, mas alia de aportar de cada una de ellas un mero detalle. Por cuanto se refiere a la razon como significado de justicia, podemos vincular esta al propio concepto del Derecho, desde una corriente de pensamiento que entiende que este es la razdn escrita y parece que lo es en cuanto que trata de expresar la justi- cia, que es su fin y no s6lo su fundamento. Por ultimo, en cuanto a la equidad, del latfn aequitas, vinculada a la justicia, de- bemos decir que aquella es la autentica regia de oro de la jurisprudence cl sica, que ^ trata de acomodar sus respuestas a la justicia en el caso concreto, mas alia de una aplicacion, rigurosa y rigorista, de una norma o principio que podrfa, en su aplicacion, llevar a una situacibn injusta. Asf es preciso recordar cbmo las respuestas jurisprudenciales, responsa, son meras opiniones dotadas de auctoritas, pero ausentes de potestas , por lo que no eran ni vin- culantes ni preceptivas. El acierto academico es constatar en esta segunda acepcion, reflejada por tres terminos secantes, c6mo resulta de todo punto imposible desvincu- lar el Derecho de la justicia. En este mismo sentido, en la cuarta acepcibn del Diccionario se afirma que justicia es: «Aquello que debe hacerse segun derecho o raz6n». Y se afiade, con tino, una popular y grafica expresion bimembre: «Pido justicia*. Este significado de la justicia, vinculado estrechamente a la funcion de juzgar pue- de, asimismo, apreciarse en las siguientes acepciones, quinta y sexta y novena del Diccionario. En la primera de las ahora referidas se dice: «Pena o castigo publico*. £sta se completa con la siguiente acepcion: «Castigo de muerte*. Esta quinta acepcibn, en la actualidad se encuentra, afortunadamente, en desuso y, por ello, tiene solamente un valor histbrico de utilizacibn en bpocas preteritas. La sexta acepcion, por su parte, es definitiva cuando, sin ambages, enuncia: «Poder judicial*. Seri'an necesarias muchas paginas para penetrar en la esencia de esta con- cisa pero hondi'sima definicion academica. A mi juicio, identificar justicia con Poder judicial tiene la capacidad de poner la flecha en el corazon de la diana, al equiparar la propia virtud de la justicia -que es meta y fin del Derecho-, con el propio brgano y poder del Estado que tiene consagrada la sagrada mision de la aplicacion de la norma legislada, del Derecho vigente, al caso concreto que se somete a su jurisdiccion. Si la justicia como virtud es causa del Derecho, cabe afirmar tambien que la justi- cia entendida como meta u objetivo es la razon de ser del Derecho. El Derecho aplica- do debe pretender alcanzar la justicia. La justicia es, asf, principio y fin del Derecho. Para abordar las relaciones entre justicia y Derecho nada parece mas apropiado que acudir al Digesto de Justiniano. Este texto recopilador, a modo de compendio de todo el Derecho Romano cISsico, es el mayor Thesaurus juri'dico -entendido 29 FEDERICO FERNANDEZ DE BUIAN como deposito de conceptos e instituciones jurfdicas-, de la historia de la ciencia jurfdica. El Digesto es una obra de recopilacion elaborada en el siglo VI d. C. por mandato del Emperador Justiniano en Constantinopla, capital del Imperio Romano de Oriente. Dicha recopilacidn se hace ordenando, por materias, una importante pluralidad de fragmentos de muy diversas obras de los juristas romanos de siglos anteriores, que viven en la denominada etapa cl&sica, es decir, desde el siglo I a.C. al siglo III d.C. Se inicia el Digesto con el Tftulo I del Libro I que Neva por rubrica: «Sobre la Justi- cia y el Derecho*. El primer fragmento del Digesto, es un texto de evidente finalidad didactica. Esta tornado de una obra docente que se denomina las Instituciones de Ulpiano. En este texto, se informa acerca del origen y el significado del Derecho. No son frecuentes en el Digesto este tipo de textos de valor pedagdgico. Por el contrario, el mayor valor del Digesto lo constituye el conjunto de las obras que debemos denomi- nar casui'sticas al plantear un supuesto de hecho y ofrecer la respuesta que recoge la solucion mas justa en el caso concreto. El pasaje de Ulpiano afirma: «Conviene que el que ha de dedicarse al derecho conozca primeramente de donde deriva el termino ius. Es llamado asf por derivar de justicia, pues como elegantemente define Celso, el derecho es el arte de lo bueno y de lo justo». Del tenor del texto parece deducirse que el jurisconsulto esta diciendo que prime- ro es la iustitia, la justicia y despues serfa el ius, el Derecho. Resultarfa, asf, que ius fuese una abreviacion o una contraccion de iustitia. A pesar de esta impresion inicial debemos senalar que es mas que dudoso y controvertido en la doctrina dilucidar cual de ambos terminos debe entenderse que surgid primero. No debemos, en esta sede, abordar tan compleja cuestidn, por lo que conviene dejarla para el debate entre los especialistas. Baste, con finalidad docente, considerar que en el orden Idgico parece que el ius, lo es por ser justo y no aquella, la justicia, es tal por acomodarse o conformarse con lo establecido en el ius. Asf se dirfa que el rasgo esencial que define el ius es que se trata de un medio por el que se pretende alcanzar la justicia en las relaciones sociales entre los hombres. El texto de Ulpiano, que hemos citado, recoge una definicion de Derecho que se debe a Celso. No ha sido frecuente entre los juristas ofrecer definiciones de los conceptos o de las instituciones que fueron objeto de su atencion y tratamiento. A las cautelas y riesgos que pueden derivarse de las definiciones en Derecho, se refiere un jurista romano del siglo I d.C., Javoleno, que en un celebre texto afirma: «En Derecho toda definicion es peligrosa, pues es dificil que no tenga que ser alterada». Son muchos los estudios filologicos, jurfdicos y literarios que han abordado el ana- lisis de la celebre definicidn de Derecho de Celso citada en el fragmento de Ulpiano que hemos referido. Intentando realizar una glosa, es decir, un comentario que tratase de explicar la acertada definicion, sefialo: el derecho que es arte, es tambien ciencia y es, asimismo, practica. 30  Capitulo 1: Conceptos fundamentales. ( I) Ulpiano continua su fragmento diciendo: « En razdn de lo cual se nos puede llamar sacerdotes; en efecto rendimos culto a la justicia y profesamos el saber de lo bueno y lo justo, separando lo justo de lo injusto, discerniendo lo Ifcito de lo ilicito, anhelando hacer buenos a los hombres». En la tarea de discernir lo justo de lo injusto se centra la labor del jurista que, por ser tal, es llamado prudente o jurisprudente. Si dijimos que la prudencia es la virtud que posibilita a la razon practica discernir lo que se debe hacer de lo que se debe evitar, es evidente que cuando esta virtud se aplica al derecho, al ius , surge la iurisprudentia , que tiene por objeto discernir lo justo de lo injusto. De esta misidn de los juristas, es decir de la jurisprudencia, tambien Ulpiano ofrece una definicidn: «La jurisprudencia es el conocimiento de las cosas divinas y humanas, la ciencia de lo justo y de lo injusto*. Habiendo definido los griegos la justicia como la virtud por la cual «se debe dar a cada uno lo suyo», el genio jurfdico romano, transforma esta nocion abstracta griega, realizando una concrecidn, material y practica, acorde con su espiritu pragmatico y no especulativo. En este sentido, un texto tornado del mismo libro de Ulpiano define la justicia diciendo: «Es justicia la constante y perpetua voluntad de dar a cada uno su derecho*. Queda asi reconducida esa justicia abstracta griega -que resultaba inconcreta pues al decir «dar a cada uno lo suyo», no se sabfa de modo practico que era en cada caso lo suyo- al concreto campo del Derecho, pues, lo suyo se transforma en «su derecho* entendido como derecho subjetivo, es decir el derecho como facultad reconocida por el Derecho como norma de obligado cumplimiento. Se puede asf, en el pensamiento de los juristas romanos, materializar, en cada caso concreto que se somete a su actividad dictaminadora, saber que es «lo suyo*, enten- diendo que sera lo que, en cada circunstancia, establezca el Derecho. 1.4. APROXIMACION AL CONCEPTO DE DERECHO La voz Derecho proviene de la expresion latina directum que es, tambien, rafz eti- moldgica de expresiones de otras lenguas romances, asi: en frances droit , en italiano diritto, en portugues direito, en gallego dereito, y en Catalan dret. Directum significa lo recto. Esta expresion se generaliza en Roma en la etapa postcl&sica, es decir, a partir de la segunda mitad del siglo III d.C., sobre todo desde fines del siglo IV d.C. En su posterior generalizacion, un sector de la doctrina entiende que el pensa- miento cristiano tiene un importante influjo. Asi, penetrara en el ambito jurfdico la idea de que el «actuar justo* coincide con el «actuar con rectitud*, por lo que Derecho coincidiria con «lo recto*. En los albores de la civilizacidn, desde que una comunidad politica se organiza de forma primaria, surge el Derecho como una necesidad de or- ganizar la vida social. 31 FEDERICO FERNANDEZ DE BUIAN Este concepto se corresponde con el denominado por la dogmatica moderna Dere- cho objetivo, en el sentido de conjunto normativo. Como una derivacibn de esta acep- cion, surge el concepto de derecho subjetivo, entendiendo por tal la facultad de la que es titular un particular, que puede recaer sobre una cosa o ejercitarse frente a otra perso- na. El Derecho objetivo y los derechos subjetivos se entrecruzan en su sentido genuino, pues estan tan concatenados que resulta dificil realizar una diseccibn entre los mismos. Son variadfsimas las concepciones con las que cada escuela ha definido lo que entiende por Derecho. Resulta altamente sorprendente que las dos grandes concep- ciones presentes en nuestro universo jurfdico contemporaneo tengan que recurrir al Derecho Romano para explicar su divergente forma de entender y aplicar el Derecho. Elio es prueba de que el gran legado de Roma a la posteridad ha sido el Derecho: su genial creacion jurisprudencial desarrollada en la epoca clasica en la que los juris- tas, libres de toda atadura normativa, ofrecfan una solucibn, la mas justa, a la cuestion litigiosa que se sometfa a su actividad dictaminadora. Siempre, pues, sera necesario recurrir al mismo origen histbrico, al mismo acervo co- mun, es decir, al Derecho Romano, casuistico y compilado, para comprender tanto el llamado sistema del common law, como el denominado derecho continental, o civil law, que elabora desde bases romanisticas, el primer Cbdigo Civil, que es el Code Civil francos. Me atrevo a definir el Derecho -inspirado en la inalcanzabie definicibn de Celso que he referido- como: «Ciencia que, aplicada a la practica, persigue discernir lo que es justo y que, en la busqueda de lo que es bueno, reviste cbnones de arte*. Las notas mbs caracterfsticas que conforman el Derecho objetivo son las siguientes: en primer lugar, se trata de un conjunto organico, sistematico y concatenado que trata de evitar la antinomia entre las normas de que se compone; en segundo lugar, dichas normas tienen por objeto la regulacion de la vida social; en tercer lugar, estas normas sociales deben formularse con arreglo a unos valores y principios que serbn referentes para la correcta organizacion de la sociedad; por ultimo, dichas normas son imperativas, entendiendo que son coercitivas o de obligado cumplimiento. 1.5. EL ARBOL JURIDICO Y SU PRINCIPAL BIPARTICION Hemos tratado de exponer que el Derecho en una perspectiva global responde a una necesidad -regular la convivencia social-, y obedece a un principio rector -al- canzar la realizacibn de la justicia-. Elio conforma al Derecho como un conjunto uni- tario. No obstante es preciso advertir que ese conjunto puede ser objeto de divisiones o clasificaciones -y no sblo con fines escolbsticos-, que permiten reconocer distintas parcelas del bmbito de lo jurfdico. Estas ramas del Derecho fueron configurbndose, paulatinamente, a traves de un proceso progresivo de diferenciacibn. Las divisiones y la consiguiente definicion de las diferentes disciplinas jurfdicas responden basicamente a creaciones doctrinales. 32  Capftulo 1 : Conceptos fundamentals. (I) Elio supone que no ha sido, ni puede ser, el legislador quien ha configurado una rama nueva y la ha dotado de la autonomfa que precisa para ser considerada como tal. Por el contrario, es preciso afirmar que ha sido la doctrina cientffica, quien en un mo- menta y respondiendo a una coyuntura histdrica expresada en una realidad normativa y social, ha procedido a individualizar una parcela a travds de su segregacion de otra en la que, hasta entonces, se encontraba inserta. La imagen, a un tiempo grafica y simbdlica, de un drbol frondoso del que siempre brotan nuevas ramas de su fertil tronco comun, hace que el proceso de diversifica- cion, y consiguiente identificacidn, de las materias juridicas se configure como una realidad cambiante que no conoce final. Elio es mas evidente en nuestro tiempo ac- tual, en el que tanto la realidad normativa como la actividad forense en el ejercicio de la abogacfa, es cada vez nricis especializada por lo que la division e individualizacidn de nuevas parcelas jurfdicas se encuentra en plena expansidn. De entre todas las clasificaciones que pueden establecerse en el ambito del Dere- cho la clasificacidn de mayor raigambre histdrica es, sin duda, aquella que diferencia entre Derecho publico y Derecho privado. Esta biparticidn sigue siendo valida y esta vigente desde hace mas de veinte siglos. Su consolidacidn hace que sea conocida y entendida no sdlo por los estudiosos, sino que incluso puede decirse que forma parte del acervo cultural comtin. Su fortuna imperecedera deriva de su claridad conceptual que, como todo lo did- fano, es claro por responder al propio sentido comun. La referida biparticidn es una creacidn jurisprudencial romana. Esta no es ninguna novedad, pues, responde a la regia general por la que la mayor parte de las categories y conceptos que, en el tiempo presente, se comportan como basilares o fundamentales en el dmbito jurfdico provie- nen, en su genuina formulacidn, del Derecho Romano. La divisidn se encuentra formulada en un texto de Ulpiano. Este jurista vive en el siglo III d.C. Es uno de los tiltimos exponentes de la etapa cldsica en la historia de la jurisprudencia romana. El fragmento de Ulpiano en el que se expone la divisidn esta tornado de una obra docente. Este tipo de obras se destinaban a los que se iniciaban en el estudio del Derecho por lo que solfan recoger mdximas, principios y reglas de plena consolidacidn y de facil formulacidn y comprension. Los estudiosos piensan que cuando Ulpiano afirma lo que es Derecho pdblico y lo que es Derecho privado, lo enunciado no es una creacidn original suya, ni siquiera en la formulacidn de su tenor literal. Se considera m4s probable, que la distincion formase parte del deposito comun de los juristas clasicos. En todo caso, lo cierto es que la diferenciacion serfa un precipitado historico cono- cido por la generalidad de los jurisconsultos, por lo que Ulpiano se habrfa limitado a recogerla. El pasaje forma tambien parte -como en el caso de la definicion de ius que hemos analizado-, del primer fragmento que inicia el Digesto. Dice asf: «Esta ciencia «el Derecho abarca dos ramas: una es el Derecho publico otra es el Derecho privado. * El publico es el que tiene por objeto el gobierno de la Republica. Privado es el que se 33 FEDERICO FERNANDEZ DE BUJAN refiere al provecho de cada individuo en particular; porque hay algunas cosas utiles al comun y otras a los particulares». Se comprueba, pues, que la referida distincidn diferencia entre una y otra categoria del Derecho por razon del interes al que tiende y atiende. Asf, cuando habla de prove- cho el jurista se esta refiriendo a la utilidad a la que esta destinada la norma juridica. Asf, puede estar al servicio de las cosas publicas, es decir, persiguiendo el interes general; o bien puede situarse en aras o en beneficio de los intereses particulares, es decir de los individuos de la comunidad que son el sujeto titular de los derechos. Este criterio diferenciador se conoce por la teorfa del interns. En las relaciones ju- rfdicas reguladas por una norma de Derecho publico el ente publico interviene desde una posicidn de superioridad sobre el particular. Dicha desigualdad se justifica en virtud de que el ente publico representa el interns general y, por ello, parece que debe darsele la capacidad de imponer al particular ciertas reglas siempre que las mismas persigan ese interns general. Por el contrario, en las relaciones de Derecho privado las partes intervinientes al relacionarse en piano de igualdad, actuan de mutuo acuerdo, sin que puedan justifi- carse imposiciones de ninguna de ellas frente a la otra. El conjunto de normas de Derecho publico presenta, generalmente, un caracter imperativo que impide el pacto en contrario. Elio implica que son normas de Derecho publico las de Derecho impositivo, coercitivas o coactivas. Por el contrario, las nor- mas de Derecho privado son dispositivas y suele ser frecuente que tengan ademas un caracter subsidiario. Esto significa que regulan la relacidn juridica de acuerdo con lo dispuesto en las mismas, solo en el supuesto de que las propias partes intervinientes no pacten, expre- samente, las condiciones de su relacidn. Ello supone, ademas, que pueden ser exdui- das por expresa voluntad en contrario. Esta caracterfstica es fruto del reconocimiento a la libertad del individuo de regular de acuerdo con su criterio sus propias relaciones particulares con otras personas. 34  SlPNOSIS DEL CAPITULO 2 [ 1] LEY. [ 2] ORDENAMIENTO JURIDICO. LEY 1. La Ley en relation con el Derecho. El termino Ley es uno de los conceptos nucleares de toda parcela del saber jurfdico. Gayo en sus Instituta afirma «Ley es lo que el Pueblo manda y establece». El Populus Romanus , no se refiere a todo individuo que vive en la comunidad polftica romana sino que se refiere al conjunto de la Asamblea popular, denominada Comicio. El Diccionario de la Lengua de la Real Academia Espanola, entre las acepciones de la voz Ley ofrece la de «Precepto dictado por la autoridad competente, en que se manda o prohibe algo en consonancia con la justicia y para el bien de los gobernados». Y tambien la de «Se dice en el regimen constitucional, respecto de la disposition votada por las Cortes».. 2 Delimitation constitutional. El Preambulo de nuestra Constitucibn de 1978 senala que la Na- cion espanola pretende: «consolidar un Estado de Derecho que asegure el imperio de la Ley como expresion de la voluntadpopular ». Uno de los principios basicos inmerso en el concepto de Ley es el principio de igualdad, que debe entenderse en doble sentido: (a) la Ley debe ser aplicada a todos por igual: «principio de igualdad ante la Ley»; (b) la Ley debe contener un tratamiento paritario para todos: ^principio de igualdad en la Ley» [es decir, igualmente enunciada para todos]. En el 5mbito jurfdico el termino Ley puede usarse en estas dos acepciones: (1) Ley en sen-. tido formal. Norma o precepto que emana del poder legislative del Estado (2) Ley en sentido material. Toda norma jurfdica positiva que forma parte del ordenamiento jurfdico. 3. Caracteres fundamentales de la Ley.- 1. Normatividad: la Ley se dicta con caracter de norma general. 2. Sociabilidad: las Leyes son para regular la convivencia social, no la esfera. fntima 3. Obligatoriedad: Las Leyes se promulgan para que sean cumplidas. 4. Coactividad o coercitibilidad: la aplicacion de la Ley, como Derecho vigente, esta basada en razones de fuer- za ffsica por lo que se dice que es coercitiva. [ 2 ] ORDENAMIENTO |URIDICO El Ordenamiento jurfdico es un conjunto de normas diversas que constituyen un todo unitario. Esta diversidad normativa puede conducir, en su efectiva aplicacion practica, a la apa- 35 FRANCISCO EUGENIO DIAZ ricibn de determinados problemas. 11 La antinomia [una contradiccibnj; (2) Las lagunas legales [unos vacfosj. La misma diversidad normativa del ordenamiento jurfdico implica la necesidad de una estructura jerSrquica. La estructuracibn piramidaU del ordenamiento jurfdico (como un conjunto de normas interrelacionadas y subordinadas unas a otras formando una piramide invertida en cuyo Venice de base esti la Norma Suprema, el Texto constitucional ) es idea de Hans KELSEN (1881-1973) [el famoso jurista estadounidense de origen austriaco, autor de la Constitucibn austriaca de 1920], En nuestro ordenamiento jurfdico espafiol el orden jercirquico es este: Constitucibn > Leyes Orgbnicas junto con Leyes ordinarias > Reales Decretos > 6rdenes Minis- teriales. De la unidad del ordenamiento jurfdico derivan otros dos rasgos definitorios del mismo: (1) Coherencia: si hay alguna antinomia, se podran aplicar ciertos principios. (2) Plenitud: si hay alguna laguna, habra alguna otra norma aplicable al caso de que se trate, bien sea por analogia o bien sea por razbn de aplicacidn extensiva. 36 CAPI'TULO 2. Conceptos fundamentales. (II) 2.1. LA LEY EN RELACION CON EL DERECHO Ai ser el tdrmino Ley, uno de los conceptos nucleares de toda parcela del saber jimdico y al conformarse como frontispicio de cualquier reflexion en el ambito del Derecho, entiendo que su determinacidn no debe restringirse a un andlisis efectuado desde un ambito estrictamente iuspositivo. Debe iniciarse, a mi juicio, desde un enfoque lingufstico que situe al estudioso en adecuada atalaya para la posterior reflexion jurfdica. En este sentido y a los efectos de comprender adecuadamente su significado resulta, sin duda, de interes iniciar su ana- lisis desde su etimologfa y su significacion semantical una y otra permitiran transitar, con seguridad, en el ambito propiamente juri'dico. La voz latina Lex presenta un diverso origen etimologico. A los efectos docentes de una obra de esta naturaleza, nos quedamos con la rafz leeg, que se identificaba en Roma con el dictado de un magistrado con imperio que la Asamblea comicial -es decir la Asamblea de ciudadanos con derecho de participacion en la vida publica-, ratificaba. Gayo en sus Instituta afirma «Ley es lo que el Pueblo manda y establece*. En esta definicion de Ley, la voz «Pueblo», en latfn el Populus Romanus , no se refiere a todo individuo que vive en la comunidad politica romana sino que debe concretarse ex- clusivamente en la Asamblea popular, denominada Comicio en la etapa republicana, que reum'a como acabo de referir, a todos aquellos que tem'an participacion activa en la vida publica de la ciudad, de la civitas. En nuestro idioma espanol, la primera acepcion que el Diccionario de la Lengua de la Real Academia Espanola ofrece, en su web.rae.es, de la voz Ley es: «Regla fija a la que estd sometido un fendmeno de la naturaleza*. 37 FEDERICO FERNANDEZ DE BUIAN No obstante, la ultima edicion impresa senala, a mi juicio, con mayor precisidn: «Norma constante e invariable de las cosas, nacida de la causa primera o de las cuali- dades y condiciones de las mismas*. Constante significa que se aplica a toda circunstancia, mientras que invariable. hace referencia a su caracter atemporal La segunda acepcion ofrecida por la Acade- mia concreta esta primera formulacion general al senalar: «Cada una de las relaciones existentes entre los diversos elementos que intervienen en un fenomeno*. La tercera acepcion de la voz Ley se refiere ya al eimbito jurfdico. Ley es «Precepto dictado por la autoridad competente, en que se manda o prohibe algo en consonancia con la justicia y para el bien de los gobernados*. «Precepto» implica el caracter normativo de lo legal. «Dictado por la autoridad competente* pretende referir cu&l es el marco del poder legislative. No obstante esta formulacion academica, entiendo que resulta impreciso, en su sentido pristino, hablar de «autoridad», ya que si quistesemos resaltar su significado genuino seria mas preciso denominarla «potestad» por cuanto que este termino, derivado de potestas , significa «poder jurfdicamente reconocido , que es, realmente, la fuente de produccion princi- * pal del Derecho legislado. El contenido de la Ley, de acuerdo con la definicion acad£mica que estamos ana-. lizando, viene alternativamente senalado como mandato o prohibicidn Con ello trata de resaltarse la nota definidora de la Ley como precepto imperativo, es decir, la coer- citibilidad de la norma que es aquello que la define e identifica como jurfdica. Por ultimo, la definicion trata de destacar la finalidad de la Ley, cuando afirma que su contenido debe estar «en consonancia con la justicia y dictarse para el bien de los gobernados*. No obstante, esta definicion academica, se hace necesario reconocer que tal sentido no es el mds generalizado en el tiempo presente, tanto en los ambitos juridicos como en los profanos al derecho. En este sentido, parece que la cuarta acepcion de nuestro. Diccionario expresa el concepto de Ley mas frecuente en el uso actual Afirma: «Se dice en el regimen constitucional, respecto de la disposicion votada por las Cortes*. Se refiere esta acepcion a la norma votada en el Parlamento. Observese que se trata de un concepto descriptivo, desvinculado de cualquier componente metajurfdico. La sola fuente de produccion de la Ley, es decir, su procedencia de un acuerdo parlamentario confiere a esta su condicion de fuente de produccion del Derecho. Parece que en esta definicion, nada hay mas alia de la mera declaracion formal de su proveniencia. Es Ley, la Ley positiva, la Ley votada en la Camara representativa. La Ley, como. acto de potestad, la Ley expresion de la voluntad del pueblo elector Esta ultima con- sideracidn de su causa refiriendose al pueblo que tiene capacidad polftica, aparece aun m£s claramente en formas legales directamente aprobadas por los ciudadanos: el plebiscito, para decidir algo nuevo, y el referendum, para confirmar o revocar una Ley ordinaria. 38  Capitulo 2: Conceptos fundamentals. (II) Existen numerosas expresiones que se conservan en nuestro idioma espanol -y tengo por cierto que tambten en las demis lenguas-, que se construyen desde la esen- cia genuina del propio concepto de Ley y por ello hacen, invariablemente, referenda a un contenido que va mas alia de lo estrictamente legal, para adentrarse, sin ambages ni reservas, en el mbito de lo moral. ^ En este sentido y ad exemplum podemos ver las siguientes: «A toda Ley®, significa con estricta sujecion a lo justo; «Ley de caballero®, asegura la verdad de lo afirmado; «con todas las de la Ley®, expresa el perfecto cumplimiento dico de lo debido; «de buena Ley® refiere perfectas condiciones morales; «de Ley®, dfcese de una persona que se comporta de forma recta u honrada. Es, pues, indudable que el saber popular y su sensibilidad expreso siempre bajo el vocablo Ley algo mas que aquello que era legislado por el poder constituido. 2.2. DELIMITACION CONSTITUCIONAL El Preambulo de nuestra Constitucion de 1978 sefiala que la Nacion espanola pretende: «consolidar un Estado de Derecho que asegure el imperio de la Ley como expresidn de la voluntad popular ®. No se trata de una mera declaracion programeitica sin contenido practico alguno, ya que de ella deriva el contenido del articulo 9.3 del Texto constitucional que sefiala que el principio de legalidad es el m&s destacado y relevante de los principios constitucionales. Uno de los principios basicos que esta inmerso en el propio concepto de Ley que se delimita en el Texto constitucional es que el contenido de la misma debe respetar el principio de igualdad. Este principio de igualdad legal debe entenderse en un doble contenido: por una parte la Ley debe ser aplicada a todos por igual, es el denominado «principio de igualdad ante la Ley®; por otra parte la Ley debe contener un tratamiento paritario para todos los ciudadanos que se traduce en el «principio de igualdad en la Ley. ® Pueden verse ambos principios reflejados en los artfculos 1.1 y 14 de la Constitucion. La Ley se configura pues como una regia que ordena las conductas sociales, surgi- da o emanada de la voluntad de quien ostenta el poder politico en una determinada sociedad. La Ley es, por tanto, la fuente fundamental en la que se concreta el Derecho. Existen dos acepciones del termino Ley que responden a dos concreciones diferen- tes del orden jurfdico. La primera es la que se denomina Ley en sentido formal. Es la que identifica a las Leyes solamente con aquellas normas o preceptos que emanan del poder legislative del Estado, de acuerdo con el procedimiento previsto para su apro- bacion y sancion en el Texto constitucional. La segunda acepcion es la denominada Ley en sentido material, se trata de una utilizacion del termino en sentido amplio. En esta acepcion se puede hablar de Ley para referirse a toda norma juri'dica positiva que forma parte del ordenamiento jurfdico con independencia de la fuente de potestad de la que proceda. 39 FEDERICO FERNANDEZ DE BUIAN Asf no son solo Leyes los dictados del poder legislative sino cualesquiera otras nor- mas aprobadas por los poderes ejecutivos o de gobierno, como los Reales Decretos, las 6rdenes Ministeriales o las Ordenanzas municipales entre otras muchas. 2.3. CARACTERES FUNDAMENTALES DE LA LEY Como rasgos definidores de la Ley pueden resenarse los siguientes: 1. Normatividad: la Ley, por su propia naturaleza, se dicta con caracter general y por ello tiende a la regulacion de los actos y hechos que contempla siendo de aplica- cion a toda situacidn ftictica que se pueda subsumir, es decir, verse comprendida en el cimbito de su aplicacion. 2. Sociabilidad: las Leyes se promulgan con el fin de regular la convivencia social por lo que siempre su contenido se dirige a conductas humanas que presenten reflejo o repercusion en la sociedad, por lo que no afectan nunca a la esfera fntima de las personas. 3. Obligatoriedad: el contenido de las Leyes es obligatorio. Las Leyes se promul- gan para que sean cumplidas. Si una norma se limitase a dar un consejo o a establecer una mera recomendacidn, no podria hablarse propiamente de Ley. Por ello las deno- minadas, desde el Derecho Romano, Leyes imperfectas son aquellas que ni establecen la nulidad de lo actuado contra lo convenido en ellas, ni senalan sancion contra su violacidn y no son autenticas Leyes. 4. Coactividad o coercitibilidad: la aplicacion de la Ley, como Derecho vigente, esta basada en razones de fuerza fisica por lo que se dice que es coercitiva. Por ello, la fuerza de la que estci dotado el organo del que emana es la que le provoca su co- actividad. 2.4. ORDENAMIENTO JURIDICO La unidad del Derecho se concreta en la nocion unitaria de ordenamiento juridico conformado por una pluralidad de normas. Dicha diversidad normativa puede condu- ct, en su efectiva aplicacion practica, a la aparicidn de determinados problemas. Estos son fundamentalmente dos: la presencia, meis o menos importante, de antinomias; y la eventual existencia de lagunas legales. La primera cuestion, el problema de una antinomia se plantea -como se deduce de su propia denominacion-, cuando respecto de un mismo supuesto de hecho, existe en el ordenamiento juridico meis de un precepto normativo que lo regula y, ademfe, se produce una contradiction entre lo dispuesto en los mismos. La segunda cuestidn, la existencia de eventuales lagunas legales -tambten de acuerdo con su propio senti- do literal-, es inversa en su planteamiento teorico y practico, ya que aparece cuando 40  Capitulo 2: Conceptos fundamentales. (II) respecto de un concreto supuesto fectico, un caso o supuesto de hecho, no existe en todo el ordenamiento jurfdico ninguna norma que lo contemple o regule. Para resolver los problemas de aplicabilidad de las normas es preciso entender que el Derecho -en su concrecion normativa en un determinado orden legal-, res- ponde a una estructura jerarquica. Esta estructuracion, denominada piramidal, es fruto del pensamiento de un importante jurista y pensador aleman, teorico del Derecho, Hans Kelsen, que contempla al ordenamiento como un todo unitario regido por un principio jerarquico en virtud del cual las normas interrelacionadas estan entre ellas subordinadas. En esta teorfa, denominada normativista, la interconexion provoca una subordina- cion normativa correlativa, hasta llegar al vertice de la piramide legislativa, en el que se sittia la Constitucidn, que es la norma fundamental de la que derivan o a la que se someten todas las demas normas. Asf, en nuestro concreto ordenamiento jurfdico espanol, la Norma de normas, la Norma Suprema es el Texto constitucional. A partir del mismo, y en coherencia con lo dispuesto en 61 se situan, b&icamente, en un orden jerarquico descendente: las Leyes Organicas junto con las Leyes ordina- rias, los Reales Decretos y las Ordenes Ministeriales. Como resulta feciI de entender la piramide normativa impide que una norma de rango inferior contemple en su re- gulacion o contenido normativo algo que atente o que vaya en contra de lo dispuesto por una norma superior. Si cualquier norma conculca lo dispuesto en el Texto constitucional, puede afir- marse que es inconstitucional si bien la declaracidn de inconstitucionalidad s6lo pue- de pronunciarla un fallo judicial del Tribunal Constitucional. Por otra parte, de la unidad del ordenamiento jurfdico derivan, ademas, otros dos rasgos definitorios del mismo: su coherencia y su plenitud. Asf, el sistema legal es real- mente eficaz y operativo al dar respuesta a toda demanda social. Ademas, el principio de la unidad del Derecho provoca en su aplicacion la necesaria seguridad jurfdica, en virtud de la que el ciudadano tiene garantfa de que el Derecho objetivo protege plenamente sus derechos subjetivos. La primera de estas cualidades, su coherencia, puede predicarse cuando a pesar de la existencia de algunas antinomias en el ordenamiento existen principios en virtud de los cuales puede determinarse afel de las normas en contradiccidn debe ser aplicada a un supuesto concreto. La segunda de estas cualidades se produce cuando ante una efectiva laguna normativa existe siempre en el orden jurfdico una norma que puede ser aplicada al caso de que se trate, bien por analogfa o bien por razdn de aplicacion extensiva. 41  CAPITULO 3 SlPNOSIS DEL [ 1] EL MUNDO CLASICO Y EL TIEMPO PRESENTE. LA DEMOCRACIA. MODELOS DEMOCRATICOS. EL MUNDO CLASICO Y EL TIEMPO PRESENTE.. 1. Los tres pilares de la civilization.- Europa es: «Atenas, Roma y Jerusalem (P Valery). «La metafisica griega, el Derecho romano y la religidn de Israel, dejando de lado su origen y destino divinos, son los tres productos mis gigantescos del espiritu humano» (Xavier Zubiri). 2. Al principio era Grecia.- Casi todas nuestras categorias intelectuales, esquemas raciona- les y modelos argumentativos, proceden de la cultura helenica recogida, en gran medida, en el Corpus Aristotelicum. Debemos, ademas, sentir la lengua griega como propia. 3. Roma y su Derecho.- El Derecho nace en Roma. Es invention suya. Con posterioridad es estudiado y transmitido, en todos los centres del saber desde los maestros glosadores de Bolonia de fines del siglo XI hasta nuestras dfas. 4. El pensamiento judeo-cristiano. Muchos valores y principios de comportamiento social estan condicionados por el mensaje cristiano. «Nuestro arte, arquitectura, musica, literatura y pensamiento filosdfico estin saturados de valores cristianos» (Steiner). [ 2] LA DEMOCRACIA. 1. Reflexiones generales. «Pueblo culto, leyes justas , gobernantes honrados » [Ciceron]. 2. Riesgos perennes del modelo democratico. La demagogia. MODELOS DEMOCRATICOS: MUNDO ANTIGUO Y HOY. Diferencias. Primero. Democracia directa greco romana. Democracia representative actual. Segundo. Actual decadencia del poder parlamentario ; poder de los partidos politicos. Tercero. Antigua repercusidn de la guerra en la democracia , que sucumbe. Cuarto. Atenas y Roma republicana : poder reconocido a las Asambleas populares. Quinto. Las democracias contemporaneas se desarrollan en una estructura estatal. Pero la polis y la civitas siguen un orden natural ( la familia y la gens en Roma). 43 CAPITULO 3. El mundo clasico. La democracia 3.1. EL MUNDO CLASICO Y EL TIEMPO PRESENTE 3.1.1. Los tres pilares de la civilizacion Constituye un lugar comijn -tan asumido que se desvincula de su autorfa- afirmar que los tres grandes pilares que sustentan la civilizacion occidental son, por orden de aparicion cronologica: la filosofia griega, el Derecho romano y el pensamiento judeo- cristiano. Reseno algunos testimonios, con diversas sensibilidades y creencias, de li- teratos, politicos, filosofos, teologos, juristas, en suma, intelectuales, que lo afirman. Quien primero enuncia esta trilogia -en clara expresidn topografica-, es Paul Va- lery. Suele afirmarse, con mucha frecuencia, que al preguntarsele que es Europa ? ^ responde con inmediata nitidez: «Atenas, Roma y Jerusalem. La brillante expresion se comparte por pensadores de muy distinto cariz intelectual e ideologico. La sintesis «valeryana», se pronuncia en un ensayo del intelectual galo en 1922. Despues de equiparar la identidad europea a traves de esas tres capitales, anade: «Dondequiera que los nombres de Cbsar, Gayo, Trajano y Virgilio, dondequiera que los nombres de Moises y San Pablo, donde los nombres de Aristoteles, Platon y Eucli- des tuvieran significado y autoridad simultaneos, alia esta Europa». Xavier Zubiri, por su parte, escribe: «La metafisica griega, el Derecho romano y la religion de Israel, dejando de lado su origen y destino divinos, son los tres productos mas gigantescos del espiritu humano». Junto a estas tres aportaciones, la «ciencia moderna* completa para Zubiri, el elen- co de las grandes creaciones de la Humanidad. Ahondando el pensamiento Luis Sua- rez sefiala: «La romanidad, con su espiritu juridico y militar; el helenismo, que dio la disciplina del espiritu, busqueda de la perfeccion en todos los ordenes y el cristia- 45 FEDERICO FERNANDEZ DE BUJAN nismo, que completa el ius al unificar la moral y decidir que a ella debe sujetarse el Derecho...explican que Europa haya podido ser cabeza del mundo». Conscientes del pasado histbrico comun, la «Declaracion sobre la identidad euro- pea* de hace unos anos insistfa en la necesidad de redescubrir Europa a travbs de su caracterizacion preterita. En suma, la filosoffa griega, descubre al ser humano desde la razon; el Derecho romano, lo contempla desde su condicion de ser social y ofrece soluciones a las controversias que la convivencia ocasiona y el cristianismo -religion para creyentes y pensamiento para no creyentes-, proporciona unas reglas eticas de convivencia que condicionan, en gran medida, la valoracion de lo bueno, honesto y recto. 3.1.2. Al principio era Grecia En primer lugar, Atenas. En nuestro lenguaje ordinario tenemos tiene necesidad de expresarnos a travbs de abstracciones. Y para hacerlo, necesitamos elevar nuestra mente y sobrevolar las cosas tangibles, trasladandonos al mundo real, pero incorpo- reo, de las ideas y los conceptos capaces de expresarlas. «AI principio era Grecia , pudiera decirse parafraseando el Prologo del Evangelio * de Juan. Si reflexionamos sobre esta afirmacion podemos descubrir que si pensamos y razonamos como lo hacemos se debe a la logica y reflexion de los filosofos griegos. Casi todas nuestras categorfas intelectuales, esquemas racionales y modelos argumen- tativos, proceden de de la cultura helenica recogida, en gran medida, en el Corpus Aristotelicum. Si en nuestro lenguaje manejamos conceptos abstractos integrandolos en nuestra con- versacion diaria sin damos cuenta, se debe a que nuestra conversacibn dialbgica se ve traspasada por el pensamiento griego inspirador de nuestro ser social. Debemos, ademas, sentir la lengua griega como propia. La lengua de Homero y Hesiodo, de Herodoto y Plu- tarco, de Socrates, Platon y Aristoteles. Pronunciar sus nombres produce un sentimiento reverencial que penetra en el mito. El idioma espanol, si bien tiene un porcentaje estima- do en un 70% de palabras de procedencia latina bastantes de ellas encuentran en el griego su origen. Ademas, se calcula en un 15% el espanol de origen directamente griego. Se trata de voces que se utilizan para referir, en gran medida, expresiones cientffi- cas y para designar casi todas las parcelas del saber, asf, Filosoffa, Filologfa, Biologfa, Pedagogfa, Psiquiatrfa, Teologfa, Homeopatfa, Astrologfa, Ffsica, Geometrfa, Qufmi- ca, Matematicas...etc. Sin ellas, pues, no podrfan ser nombrados la mayor parte de elementos y conceptos de la ciencia moderna, no solo en el espanol sino de la ma- yorfa de las lenguas occidentales. Asf, ad exemplum , telescopio, leucocito, hematfes, hidrogeno, microscopio, hepatico,...etc. Grecia es, sin duda, la cuna de nuestra civilizacibn. Tres siglos de la Grecia clasica revolucionan el mundo entonces conocido y, sobre todo, condicionan definitivamen- 46  Capftulo 3: El mundo clasico. Lademocracia te la historia del pensamiento y del saber. Sus canones de belleza estbtica, categorfas filosoficas y valores politicos son los nuestros. Asi lo asimilamos en «Los trabajos y los dfas» de Hesi'odo, dejbndonos imbuir de sus conceptos morales y religiosos. Con Solon y Teoquis comprendimos el valor de la disciplina y la voluntad como indispensables para cumplir con los deberes del au- tentico ciudadano. Con Pfndaro, poeta heroico, nos deleitamos con el sacrificio del atleta que triunfa en Olimpos o en Delfos. Leyendo, en suma, a Platon conocemos a su Maestro Socrates y nos acercamos a su discipulo Aristoteles. Con ellos nos inicia- mos en la curiosidad, como premisa del saber y descubrimos las principales preguntas que formula el ser humano sobre el mundo. Por ello entiendo que todos somos, en cierto modo, griegos. 3.1.3. Roma y su Derecho De los cinco milenios de historia, Roma como realidad polftica ocupa casi la mi- tad. Datandose su fundacion en el siglo VIII a.C., Roma de Occidente cae en el ano 476 d. d. C. Ello nos darfa un computo de mil trescientos afios en los que la historia de Roma, sobre todo en las ultimas ocho centurias, se confunde, por absorcibn, con la historia del mundo porentonces conocido. Pero no termina ahf su historia como entidad polftica, pues el elocuente eco de la grandeza de Roma suena desde sus propias ruinas. La mayor parte de los reinos godos que se constituyen se conforman como continuadores de la realidad romana precedente. Baste como prueba que el propio Odoacro, que conquista la capital del Imperio, quiere ser un representante del Emperador de Oriente Zenon, al que remite las insignias imperiales solicitandole el tftulo de patricio. Ademas, Roma mantiene su presencia historica desde este Imperio oriental hasta su conquista por el Imperio Otomano en 1453. Asf, la Historia del ser humano sobre la tierra se confunde en mas de dos mil trescientos anos con la «romanidad» al fundirse en su crisol. Roma transmite al mundo y condiciona la Historia de la humanidad con su idioma latino -origen de nuestras lenguas romances: espahol, italiano, frances, portugues, rumano, gallego, Catalan, entre otros-; sus conocimientos y descubrimientos en agri- cultura, asf el arado; ingenierfa civil y militar; arquitectura; el calendario; su sistema numerico; sus vfas de comunicacion; abastecimiento de las aguas; sus tecnica de la guerra; la organizacion del territorio y un largo etcbtera, pero, sobre todo, su Derecho. El Derecho nace en Roma. Es una invencion suya. Con anterioridad lo unico que existe es «prehistoria del Derecho». No existe una experiencia jurfdica con los con- ceptos categorfas y la significacion que hoy conocemos. Roma aporta las bases de nuestra ordenacibn jurfdica, polftica y administrativa. Son imperecederos sus moldes. Asf, su Derecho privado, regulador del cumulo de circunstancias sociales, familiares y patrimoniales del individuo en su relacion con los otros miembros de una comunidad 47 FEDERICO FERNANDEZ DE BUJAN y con los que no pertenecen a ella, con plenos derechos, pero viven bajo la misma; y su Derecho publico, que establece los distintos organos de ejercicio del poder politico y regula las relaciones del individuo con los entes publicos. La relevante presencia del Derecho Romano en el devenir de la ciencia jurfdica europea, ha sido una constante historica. Con posterioridad es estudiado y transmiti- do, en todos los centros del saber desde los maestros glosadores de Bolonia de fines del siglo XI hasta nuestros dfas. Asf, nuestra realidad universitaria, Alma Mater (madre nutricia) nace, en exclusiva, para estudiar Derecho romano. Y en esta bella ciudad ita- liana se mantiene dos siglos s6lo estudiando Derecho Romano. Sera mas tarde cuando se incorporan otros estudios, asf Teologfa y Medicina, en un principio. En orden jurfdico comun en el seno de la Union Europea, el Derecho Romano tie- ne una funcion insustituible que cumplir siendo, inspirador de los textos de Derecho positivo que consagran, sabi£ndolo o no, instituciones elaboradas por los jurispruden- tes romanos, que no han perdido vigencia social. El Derecho Romano, invade y circunda la mayor parte de los actos ordinarios y. extraordinarios de nuestra vida Si decimos propiedad o posesidn; prenda o hipoteca; usufructo; contrato o delito; si pronunciamos compraventa, arrendamiento o socie- dad; si nos referimos a accion o a procedimiento; si conocemos el sentido de heren-. cia, testamento, legado... etc Si todos estos conceptos los tenemos interiorizados y conocemos su significado, aun siendo profanos en Derecho; y si esta cultura jurfdica. popular no sorprende es porque acornpano a nuestros antepasados Y es que desde hace ya XXIII siglos el mundo ha vivido en contacto cotidiano con estas instituciones jurfdicas que a pesar de ser «patrimonio de la humanidad* un dfa lejano, y aun ignoto, fueron concebidas en Roma. Lo que fue creacion humana se convierte en depdsito comun, res communis, de forma que se utilizan sin saber cuando se concibieron en su formulacidn primigenia. Y esto puede afirmarse respecto de muchos conceptos de Derecho publico La organi-. zacidn territorial-administrativa del mundo romano delimita de forma, casi definitiva, el mapa politico de nuestra Europa y es un referente en nuestra realidad municipal, provincial, estatal y supranacional europea.. La grandeza de Roma no es la conquista, sino la romanizacion La incorporacion. de los territories conquistados y sus habitantes al modo de ser romanos En proceso gradual de incorporacion como miembros activos de la vida polftica romana Hasta tal. punto fue signo visible de avance cultural y de cultivo intelectual, que la voz barbari -que significaba extranjero-, termina identificado con lo tosco o primitivo. 3.1.4. El pensamiento judeo-cristiano El tercer elemento que compone el ser de Europa y a traves de su cultura el ser de la civilizacidn occidental es la religidn y/o el pensamiento judeo-cristiana. Puede, sin 48  Capftulo 3: El mundo clasico. La democracia duda, afirmarse que un porcentaje notable de nuestros valores y principios de com- portamiento social estan condicionados por el mensaje cristiano. Nuestras apreciacio- nes y nuestros juicios a la hora de valorar, para admirar o reprobar una conducta se ven influenciados por el mensaje, la tradicidn y el pensamiento judeo-cristiano. Hegel critica el car&cter "meramente sustancial" de la polis antigua y reivindica la libertad personal afirmada por el cristianismo que convierte el «derecho de la libertad subjetiva* en principio universal de una «nueva forma del mundo». Asimismo, ha sido fuente de inspiracidn, ininterrumpida, de un sinnumero de ma- nifestaciones intelectuales y artfsticas (pictoricas, escultdricas, arquitectonicas, musi- cales y literarias) de tal forma que, durante siglos, sus geniales creaciones constitufan abrumadora mayorfa en las aportaciones que producfa el ingenio humano en el pro- ceso historico del devenir intelectual, artfstico y cultural. A pesar de su sentimiento anticristiano, Steiner afirma: «La idea de Europa, esta entretejida con las doctrinas del cristianismo occidental... Nuestro arte, arquitectura, musica, literatura y pensamiento filosdfico estan saturados de valores cristianos*. 3.2. LA DEMOCRACIA 3.2.1. Reflexiones generales La democracia es hoy uno de esos conceptos «talismein» que se presenta como pro- picio, favorable e indiscutible. Parafraseando, en positivo, la celebre frase de Winston Churchill «el menos malo de todos los sistemas posibles* podemos afirmar que la demo- cracia es «el mejor de los regfmenes politicos conocidos*. Se considera, al menos teori- camente, insustituible, pues no presenta recambio en nuestro mundo contemporaneo. Es diffcil concebir, y aun mas implantar, otro sistema de gobierno viable. Cierta- mente, el hecho de que el pueblo, desde el sufragio universal, presida, rija y admi- nistre su propio destino en una comunidad politica, resulta el mejor de los sistemas, siempre y cuando en su funcionamiento se den las premisas necesarias para garantizar la consecucion del bien comun y el interes general. Podrfamos suscribir la triple exi- gencia que Ciceron establecfa para que la democracia funcionase rectamente: «pue- blo culto, leyes justas, gobernantes honrados*. La etimologfa de democracia, procedente del griego, es simple. De forma elemen- tal, es un gobierno en el que el poder se basa, reside y se ejerce por el pueblo. Es evidente que el elenco de verbos utilizados no presenta el mismo valor semSntico y puede dar lugar a realidades diversas. Este car&cter, en parte simple y unfvoco y, al propio tiempo, complejo y plurfvoco, es tambien uno de sus rasgos caracterfsticos. Democracia es tambien una realidad, siempre inacabada. La grave dificultad de precisidn conceptual, no derivarfa de lo que debemos entender por «poder», sino por «pueblo». Y es que esta expresion se enuncia por 49 FEDERICO FERNANDEZ DE BUIAN parte de politologos, filosofos, sociblogos, juristas, pero su especffica determi - nacion , en demasiadas ocasiones, se configura con realidades diversas e incluso contrapuestas. La voz « pueblo» se pronuncia, en las esferas de la vida publica, en superficiales escritos de divulgacion y en medios de comunicacion con contenidos diversos. Y es que no define una categoria delimitada sino que posee un abanico omnicom - prensivo en el que «cabe casi todo». La han usado y mancillado frecuentemente regimenes totalitarios, de distinto signo politico, para expresar el tremendo con- trasentido de pretender aparentar un gobierno por el pueblo que prescindfa del pueblo. Si la convivencia social siempre crea tensiones no solo entre los particulares sino tambibn en la forma de organizar el gobierno de las cosas publicas, la democracia es un sistema que surge desde la conviccibn de que el conjunto del pueblo es capaz de decidir las soluciones a fin de resolver esos problemas. El resultado real del sistema democrbtico en cuanto a su eficacia para ofrecer una solucion adecuada a los problemas y para organizar con justicia las estructuras de la sociedad es una cuestion casufstica, pues los resultados son muy diversos en una y otra comunidad polftica y no s6lo en una y otra etapa historica... 3.2 2 Riesgos perennes del modelo democratico Uno de los mayores riesgos de la democracia que aparece tempranamente en la sociedad ateniense es la «demagogia», a traves de la utilizacibn de modos formalmen- te democraticos que responden a intereses de un grupo y provocan un quebranto de los intereses generates al desembocar en un desgobierno con nefastas consecuencias sociales. Otro de los graves problemas que socavan la legitimidad de los representantes y gobernantes democraticos son los casos de «corrupcion » en el ejercicio de sus cargos. Elio se dio tambibn en Atenas y llevo a importantes crisis. A ello se une que, en de- masiadas ocasiones, fruto de la utilizacibn de malas artes en la legitima lucha polftica, los rivales de las distintas facciones o partidos se cruzaban acusaciones que o bien no eran ciertas -y quien las lanzaba dolosamente, lo sabfa-; o bien eran temerarias, pues el indicio se daba por cierto sin comprobacion o co