Filosofía del Derecho PDF

FILOSOFÍA DEL DERECHO RAZONAMIENTO PRÁCTICO I. Sentido corriente: Instrumento o producto práctico. Habilidad, experiencia o ejecución de una actividad realizada de manera continua. II. Actuar o la acción, filos práctica: actuar el ser humano frente a otros seres humanos (implic...

FILOSOFÍA DEL DERECHO RAZONAMIENTO PRÁCTICO I. Sentido corriente: Instrumento o producto práctico. Habilidad, experiencia o ejecución de una actividad realizada de manera continua. II. Actuar o la acción, filos práctica: actuar el ser humano frente a otros seres humanos (implica una interacción). III. Agente: La persona que es autor y por tanto responsable de sus actos. IV. Norma: implica la referencia a una norma, valor o principios moral, norma jurídica. V. Resultado: una acción debida VI. Filos Praxis: Praxis y sentido corriente, aplicar, ejecutar una teoría o ideas. Sentido práctico- eficiente un sentido distinto, desde un sentido de una conducta ideal, un sentido moral del término. PRAXIS: Como una teoría es llevada a la práctica, la correlación entre ambas que tanto una determina a la otra y como se adapta a la misma. RAZONAMIENTO PRÁCTICO MORAL Ejemplo: Origen Kantiano Deber de lealtad Deber de honestidad Deber de cumplir las promesas Debe de decir la verdad “en ningún caso esta permitido mentir” Deber ser tolerante Debe de responsabilidad Deber de auxilio con familiares con familia y amigos Deber de pagar En ningún caso se permite matar a un ser humano PROBLEMA MORAL 1. Que hay que hacer ante una situación determinada 2. Colisión normativa moral: hay que realizar una una acción que consideramos mejor que otra acción 3. El dilema del Tranvía: dos acciones negativas (voy, utilitarismo) a. El sentido moral depende de la concepción de la comunidad. RAZONAMIENTO PRÁCTICO JURÍDICO A. Regla jurídica B. Silogismo judicial Una disposición se traduce en el texto legislativo y una norma refiere a un sujeto y una prohibición con distintos significados de una misma disposición. 1. Si alguien priva de la vida a alguien se le impondrá una pena (si A entonces B) premisa mayor, norma, Premisa menor, Juan mató a Pedro, premisa fáctica Conclusión: a Juan se le impondrá una pena. La prueba como la aproximación de la verdad. La verdad como un problema filosófico. A partir de la calificación jurídica, normativa de un caso y la adaptación a la realidad se puede llegar a un resultado no idóneo, cosa que nos regresa a una reflexión distinta con los mismos elementos.  1. Interpretación 2. Analogía 3. Comparación RAZONAMIENTO TÉCNICO-INSTRUMENTAL Q. ¿Qué es lo que hay que hacer? Sin la referencia a una norma, valor o principios moral o jurídico Noción de deber: se trata de un deber técnico. Es un argumento técnico sobre cómo debemos actuar (tiene que ver con la racionalidad estratégica o instrumental) Generar una serie de actuaciones para saber lo que se tiene que hacer. EJEMPLO Deseo hacer habitable una cabaña, a menos que encienda la chimenea no podré hacer habitable la cabaña, ergo debo prender la chimenea Determinar lo que hay que hacer para viajar a la Luna es técnica Determinar lo que hay que hacer para curar una enfermedad Determinar lo que hay que hacer para freír un huevo La diferencia con el razonamiento práctico es la ausencia del valor o principios morales o jurídicos. 1. Determinar lo que hay que hacer para curar una enfermedad. 2. Determinar lo que hay que hacer para viajar a la Luna es técnica. 3. Desea hacer habitable una cabaña, a menos que encienda la chimenea no poder hacer habitable la cabaña, ergo debo prender la chimenea. COSTUMBRES Metafísica de las costumbres- libro 1. Sentido Jurídico 2. Sentido Moral: hábitos relativos a la práctica del bien y el mal. Como elementos la opinión iuris que vincula la conducta como constructiva/ vinculatoria y la inveterata consuetuda como una conducta reiterada y prolongada a través del tiempo. CONCEPCIONES DEL DERECHO “QUE ES LA ILUSTRACIÓN-KANT” Responde a la pregunta de qué es el derecho. Ontologia, Epistemologia, ontologia, Axiologia, Lógica, metodología y la filosofía de la interpretación. Reflexión apd derecho occidental culturas jurídicas; common law y del civil law juez-legislador Formalismo-Antiformalismo: positivismo / iusnaturalismo Legislador adopta una ley justa, coherente, claridad (previsibilidad), a partir del siglo XX la legislación comienza a ser deficiente por las necesidades sociales, aquí es donde el juez comienza a tomar un papel protagónico en la resolución de problemas derivados de la poca claridad de una ley, comienza a hacer juicios morales o juicios de justicia, bajo el argumento de otorgada la prerrogativa de cuestionar la constitucionalidad de una disposición legal que resulta injusta o poco adaptable; sin contar la problemática de la diversidad de casos prácticos. La interpretación judicial va más allá de aplicar la norma, concretizando el derecho.  La materia de la filosofía del derecho recae en las interpretaciones y análisis del juez por sobre las del legislador. CONCEPCIONES DE DERECHO LA VERDAD Y LAS FORMAS JURÍDICAS. CÍRCULOS CONCÉNTRICOS. LAS CONCEPCIONES DE DERECHO POR LO GENERAL SE REDUCEN A TRES. NORM (legalidad) , HECH (efectividad) Y VALOR (legitimidad). FORMALISMO / POSITIVISMO EN NORMA. HECHO. CONCEPCIONES SOCIOLÓGICAS. TEORÍA DEL REALISMO JURÍDICO. VALOR. CONCEPCIONES NATURALISTAS, MORALISTAS. EFECTIVIDAD EVALUACIÓN DE LOS OBJETIVOS. EFICAZ. MEDIOS. FORMALISMO JURÍDICO. LEY DE LA BIPOLARIDAD DE LOS ERRORES. SIEMPRE QUE SE DA UNA PRIMER EXPLICACIÓN, HABRÁ UNA SEGUNDA CONTRARIA. NORBERTO BOBBIO. HACER DISTINCIONES ENTRE LOS CONCEPTOS. LA FILOSOFÍA SIEMPRE SE HARÁ CARGO DEL LENGUAJE. DE ANALIZAR EL LENGUAJE. NORBERTO BOBBIO DISTINGUE EN UN TEXTO, CUATRO CONCEPCIONES O SIGNIFICADOS DE FORMALISMO. PRIMERO, CONCEPCIÓN FORMAL DE LA JUSTICIA. LA LEY ES DURA PERO ES LA LEY, ROMANA. LEY ES JUSTA INTRÍNSECAMENTE HABLANDO. DOS. CIENCIA DEL DERECHO COMO CIENCIA FORMAL. LA DOCTRINA JURÍDICA. LA DOGMÁTICA. NO LA PONES EN DUDA. SON DOS TRADICIONES JURÍDICAS CON NOMBRES DISTINTOS, PERO SON LOS MISMO. TRES. INTERPRETACIÓN FORMAL DEL DERECHO. INTERPRETACIÓN LITERAL, DOCTRINA O POSTULADO DEL SENTIDO CLARO DE LOS TEXTOS. PRESUPONER QUE EL TEXTO ES CLARO. REDUCCIÓN DEL RAZONAMIENTO JURÍDICO CUARTO. FORMALISMO JURÍDICO. DERECHO COMO FORMA Y LA TEORÍA FORMAL DEL DERECHO. ESTUDIO DE CASO, INTERPRETACIÓN, METÁFORA. PIÑATAS DE LAS POSADAS. RELACIÓN ENTRE DERECHO Y MORAL SE PUEDEN DIBUJAR MUCHAS COSAS, BIEN JURÍDICO TUTELADO, VALORES QUE IMPORTAN ALGO A LA SOCIEDAD. DIFERENCIAS ENTRE LA NORMA RELIGIOSA Y LA NORMA JURÍDICA. NORMA RELIGIOSA. AUTORIDAD DIOS. CONSECUENCIA INTANGIBLE. SANCIÓN METAFÍSICA. EXTRATERRENAL. NO HAY REGLAS PARA CAMBIAR ESTAS REGLAS. HART. COMUNIDAD. NORMA JURÍDICA. AUCTORITAS ESTADO, CONSECUENCIA INTANGIBLE. COERCIBILIDAD. OBLIGACIÓN A CUMPLIR. SANCIÓN MATERIAL. REGLAS PARA CAMBIAR LAS REGLAS. GENERAL. FORMALISTAS VEN AL DERECHO COMO UNA CARCAZA. RESPUESTA FORMALISTA A LA DISTINCIÓN. LA REGLA NO ES DIFERENTE POR SU CONTENIDO, SINO POR SU FORMA. VEN AL DERECHO COMO FORMA. COMO CARACTERÍSTICAS CONSTANTES QUE SE REPITEN EN TODAS Y CADA UNA DE LAS NORMAS JURÍDICAS. ENUNCIAN CARACTERÍSTICAS DIFERENTES, NO ATIENDEN A LA MATERIALIDAD, FONDO, CONTENIDO, SINO A LA FORMA. QUÉ ES LA FORMA. DOS FORMAS DE EXPLICARLA. FORMA GEOMÉTRICA. ESTRELLAS DE DISTINTOS PICOS. SIGUEN SIENDO ESTRELLAS. EJEMPLO PIÑATAS. SE AUMENTAN PICOS GRADUALES A SIETE. CAMBIAN LOS RASGOS QUE VAN A CARACTERIZAR A ESE DERECHO. SON FORMAS NADA MÁS. KELSEN REDUCÍA LAS NORMAS JURÍDICAS A DOS CARACTERÍSTICAS ESENCIALES, SANCIÓN Y COACCIÓN. USO DE VIOLENCIA LEGÍTIMA PARA PODER IMPONER LA SANCIÓN. LA TEORÍA DE KELSEN NO ES UNA TEORÍA FORMALISTA COMPLETAMENTE. (PIÑATA DE DOS PICOS) JOHN AUSTEN. MANDAMIENTO IMPERATIVO DICTADO POR AUTORIDAD BAJO LA AMENAZA DE VIOLENCIA. (PIÑATA DE 4 TIPOS) Respuesta formalista Una regla jurídica no es por su contenido sino por su FORMA. ¿FORMA? Teorías formalistas Forma entendidas como: A. Aspectos generalmente constantes en el derecho B. Características se repiten y diferencian una regla jca de una moral o religiosa Formas constitutivas del derecho 1. La coacción: el ordenamiento jurídico, como ordenamiento coactivo (H. Kelsen) 2. La sanción: toda regla jurídica que no se acompaña de una sanción no es derecho Ejemplos Contrarios  “Las normas jurídicas regulan relaciones intersubjetivas entre los hombres” Normas jurídicas son las que son justas o que aspiran al valor de la justicia. El derecho es el conjunto de normas jurídicas que tienden hacia el bien común. Evidentemente estas no son definiciones formalistas. El positivismo jurídico como teoría N. Bobbio Las principales acepciones del formalismo jurídico, aparecen también en las acepciones del positivismo jurídico. El positivismo jurídico como teoría del derecho es una especie de “El derecho como forma o la teoría formalistas” Separará a la ciencia del derecho del resto de las ciencias, y tomarla como únicamente una descripción del derecho, de un lenguaje jurídico, un lenguaje para describir un lenguaje que lo convierte en un metalenguaje. TEORÍA DRT POSITIVISTA John Austin 1970-1859 ○ Obligación o deber ○ Sanción ○ Mandamiento ○ Autoridad- superioridad Mandamiento- autoridad Sanción como amenaza de daño Deber- sometimiento del sujeto ○ El miedo a la sanción es el motivo de la obediencia. TEORÍAS POSITIVISTAS- FORMALISTAS s.xix 1. La escuela de la exégesis (francesa) a. Derecho son las leyes generales de origen legislativo (formas) b. Método exegético, leer y comentar. 2. Jurisprudencia de conceptos (alemania) a. Derecho sólo son conceptos (forma) desprovistos de toda referencia histórica. 3. Formalismo Jurisprudencial (usa) a. El derecho verdadero son las ratio decidendi (forma) de ciertas sentencias judiciales y a partir de ellos podemos desprender doctrinas generales y principios. Formalismo no necesariamente tiene que significar conservadurismo. TESIS COMUNES 3 teorías del derecho provienen de una autoridad específica legítimamente reconocida, entonces son ius positivistas formalistas (respecto al origen del derecho) I. Derecho es un sistema lógico formal A. Cumple con los requisitos de provenir de una fuente formal del derecho. B. Formalista: alguien que cumple con las formalidades de ley. C. Univocidad. Un solo sentido. D. Coherencia y Completitud E. Una lógica como las matemáticas. II. legislador- juez: Creador del derecho III. El derecho debe ser estático A. Opuesto a la adaptabilidad B. Esto no implica que no sea dinámico mediante el cambio que cumple con las formalidades. IV. El derecho válido es derecho general y abstracto V. Justificación deductiva de decisiones judiciales VI. Valores: certeza jurídica y la previsibilidad A. Relación interesante, +1. +2,+5,y +6 CARACTERÍSTICAS SISTEMA LÓGICO FORMAL +1 Condición de claridad (ausencia de vaguedad y ambigüedad) Los lenguajes naturales, los que hablamos cotidianamente, inglés, español, chino…, siempre tendrán ante sí la textura abierta que poseen da lugar a la ambigüedad y la vaguedad. Lenguaje seminatural/semiartificial: 1. darse de términos más exactos para poder calificar situaciones de la vida cotidiana y 2. son creaciones de la mente humana, lenguaje de la economía, sociología, lenguaje del derecho. Lenguaje lógica-formal: desprovisto de los 3 problemas anteriores. (matemáticas-música)  ○ Condición coherencia (ausencia de contradicciones) ○ Condición de completitud(ausencia de lagunas) +3 El Derecho debe ser estático. ○ Cambios mínimos +5 Justificación deductiva de decisiones judiciales. ○ Premisa mayor o normativa: a partir del descubrimiento o la declaración del sentido objetivo de la ley ○ Premisa menor o fáctica: el establecimiento de los hechos debidamente probados ○ Conclusión o decisión normativa: La solución al caso concreto se deduce o infiere. ○ Reducción sustancial del aspecto discrecional de los jueces juez boca de la ley Juez vinil: palabras del texto legal como estrías de un disco vinil y el juez un fonógrafo que se limita a reproducir fielmente para darle sonido al disco. Los casos fáciles o claros van a depender del contexto donde se plantee el problema. ○ ○ Culto al texto de ley Carácter eminentemente estatal: considerado derecho todo aquello dictado por el Estado. Derecho como obra perfecta para los exegetas. El juez no tenía que ir más allá del texto de la ley. ○ Aplicación silogística de la ley. 1. Objetividad: sin involucrar ninguna consideración social, política, económica, etc.en la discreción del juez 2. Neutralidad: en la toma de decisiones, axiológica. Antiformalistas continentales v.s. Escuela de la Exégesis (Francia) y formalismo conceptual(Alemania) Reproche: ○ El derecho tiene que ser algo más que simples formas Aproximación más sociológica del derecho Autores y sus conceptos: ○ La jurisprudencia de intereses: Philip Heck; interpretación del DRT tomando en cuenta los intereses sociales. ○ Derecho vivo: Eugin Ehrlich: derecho en la sociedad además del de origen estatal  ○ Escuela del DRT libre: Kantorowicz: carácter subjetivo y libre de las decisiones judiciales ○ DRT como una regla de vida social: Leon Duguit ESCUELA DE LA LIBRE INVESTIGACIÓN CIENTÍFICA Principales críticos y opositores a la escuela de la exégesis. Francois Geny Raymondo Saleilles A. La concepción del derecho en los movimientos de la 1. Exégesis 2. En principio es importante la ley escrita pero no lo es todo, el derecho no es completo si es un sistema formal. 3. CORTE SOCIOLOGICO OBJETIVO. Un solo sentido, muchos sentidos llevan a ningún sentido a. El sentido es inherente a la misma ley. Ambas posturas tienen una concepción estatalista, lo que dice el es lo idóneo. ○ Materia laboral, relación patrón y trabajador, 1804 laboral regido por el codigo civil como prestación de servicios. ○ Art. 18 CCF El silencio, obscuridad o insuficiencia de la ley, no autorizan a los jueces o tribunales para dejar de resolver una controversia. ○ Este principio genera un cúmulo de posibilidades desprovistas por la ley. ○ El juez debe poseer criterios, herramientas, lineamientos, reglas para que a partir de lo escrito, el juez pueda solucionar los casos de la manera más objetiva posible. AMBAS TEORÍAS CONSIDERAN QUE UNA LEY CLARA NO HABÍA INTERPRETACIÓN Seguridad Jurídica. Certeza y flexibilidad. Cuando el texto de ley plantea la solución al caso, nos lleva a un texto claro aplicado tal cual. La interpretación se da en la concepción semidinamica del derecho, donde entra la discreción judicial. Cada escuela plantea un método diferente para buscar la objetividad. Pero al final ambas buscan el mismo objetivo, la objetividad. E) El estatus de las formas lógicas en los movimientos de la exégesis y de la Libre investigación científica De un uso exacerbado de las formas lógicas… … hacia su utilización moderada Un silogismo judicial que parte de la premisa normativa y donde la solución ya esta completamente dada. Premisa normativa, premisa fáctica y conclusión El silogismo judicial no es útil para resolver lo no previsto por las normas. F. Los métodos objetivos del movimiento exegético y la Libre investigación científica para anular la discrecionalidad judicial La objetividad de la interpretación judicial, la reducción de la discrecional de los jueces. 1) De la interpretación gramatical y lógica…  Letra y los trabajos preparatorios (intención del legislador) Regla de prelación: ¿contradicción entre la ley y el espíritu? Lógica en sentido… o Razonamiento comparativo: ▪ Distintas disposiciones de la ley ▪ Versiones anteriores y la nueva o Consultar los trabajos preparatorios ANALOGÍA LEGISLATIVA X tiene las características a, b, c y d Y tiene las características a, b y c y muy probablemente tenga d. Características que comparten son similares ○ La exégesis y la libre investigación científica tiene como objetivo reducir el margen discrecional del juez a través de métodos objetivos de interpretación ○ La diferencia radica en el método Depende de las diferencias entre los elementos de X y Y, entre más diferencias existen más complicado se vuelve sustentar la analogía. La fortaleza de la analogía recae en las similitudes. Analogía de similares jurídicos y antiguos textos. INTERPRETACIÓN LITERAL EN LA FORMA SINTÁCTICA GRAMATICAL Y SEMÁNTICA. Dimensiones del lenguaje 1. Gramática 2. Semántica 3. Prágmatica: efectos que surgen en la persona derivado de la pronunciación, escritura y lectura de las palabras. Efectos en la conducta o en el sentir de las personas. a. Derecho y prágmatica tienen un relación relevante. 4. Lengua como patrimonio cultural (hermenéutica)  Pragmatismo norteameriano: diferenciar de la pragmática. Persona pragmática: persona que resuelve problemas de la manera más sencilla, por que tiene experiencia. La exégesis propone métodos para reducir la discreción judicial con distintos método EE Y ELIC Letra vs. Espíritu. Exégesis es el espíritu, la letra de la ley es posible que traicione los verdaderos pensamientos del legislador. Si la ley era clara es la letra, pero si existen dudas de lo que dice la letra se tiene que invocar al espíritu del legislador. ○ Supremacía del legislador, autor base de todo el sistema jurídico Escuela de la libre Investigación Científica Los juzgadores se escudan detrás de la intención del legislador, para ocultar los motivos reales detrás de la interpretación, lo que se convierte en un argumento de autoridad. Raymondo Salelles Letra ir más allá del código civil pero mediante un código civil siempre vincular una solución jurídica a una disposición del codigo civil. Elementos general tartar de identificar la finalidad de una disposición jurídica, solo si había un vacío en la legislación Elementos para identificar la finalidad 1. Analogía 2. La conciencia jurídica colectiva. Tratar de identificar criterio moral objetivo y colectivo que ayudará a los jueces. Crítica TODOS LOS PASOS PROPUESTOS SON SUBJETIVOS, elegir el que más convenga. Francois Geny Libre: elementos sociológicos Investigación científica: influenciado por augusto comité desde la perspectiva de una sociología positivista. Comprender la naturaleza del problema para derivar reglas de vida social Intuición de los juzgadores. Recurrir a principios de realización de justicia, Recurre a la experiencia del derecho positivo, solución justa por un sentimiento instintivo Creencias de los jueces Comprender la naturaleza de la realidad social para derivar reglas de vida social y guiar el razonamiento práctico de los intérpretes frente a los problemas jurídicos. Antiformalistas continentales v.s. Escuela de la Exégesis (Francia) y formalismo conceptual(Alemania) Escuela Derecho Libre Reproche: El derecho tiene que ser algo más que simples formas Aproximación más sociológica del derecho Autores y sus conceptos: ○ La jurisprudencia de intereses: Philip Heck; interpretación del DRT tomando en cuenta los intereses sociales.  ○ Derecho vivo: Eugin Ehrlich: derecho en la sociedad además del de origen estatal Escuela del DRT libre: Kantorowicz: carácter subjetivo y libre de las decisiones judiciales ○ DRT como una regla de vida social: Leon Duguit FORMALISMO JURISPRUDENCIAL MÉTODO DEL CASO 1. Christopher Langdell como autor Método mayéutico/socrático, a partir de preguntas el profesor va guiando el razonamiento de los alumnos orientando a la discusión hacia aspectos centrales. ○ se utiliza como base un case book (libro de casos) 2. Método del caso formalista: a. Aspiración de llegar a un sistema completo y lógicamente consistente de reglas, doctrinas y principios de carácter general y abstracto sin considerar Con TXT (un desfase entre el derecho y la realidad social + inducción) b. Una vez identificado esto en las sentencias, entonces se pedía posteriormente una aplicación mecánica de precedentes a casos posteriores (analogía) distinguir No se tomaba en cuenta el contexto y carácter y características de los elementos del caso, el carácter personal personal del juez. a partir de casos precedentes o sistema de casos precedentes HLD HARD, CLEAR CASE para hard resulta claro la aplicación de precedentes sin importar el contexto, clear case, casos fáciles. ○ rigg vs palmer csny ANTIFORMALISTAS NORTEAMERICANOS padre intelectuales de dicho movimiento, quienes tratan de cambiar el método, A. OLIVER HOLMES B. ROSCOE POUND PRESUPUESTOS FILOSÓFICOS Charles Sanders Pierce ○ pragmatismo norteamericano vs idealismo ○ en contra del idealismo alemán ○ todo se analiza a partir de las consecuencias que un término sujeto, efectos, etc. que pueda tener en la vida, mundo, sociedad, etc. ○ lo que importa no son las causas, son las consecuencias. a. es verdadero si resulta útil para la actividad humana (no todas las ideas resultan útiles para la sociedad) b. término; analizarlo a partir de sus consecuencias c. maximización de los deseos presentes en la sociedad. A. OLIVER HOLMES Enfoque Instrumentalista El derecho es un medio para la satisfacción de demandas e intereses sociales del hombre; derecho no tiene un fin propio, el hombre se lo asigna. Approach a la regla ○ De un "la regla me indica qué conducta debo llevar a cabo, ella me asigna los fines, no tengo fines”;  ○ A un "regla jurídica a ver cómo te uso para llevar a cabo mis planes, mis fines, mis objetivos propios, yo te manipulo a ti, actuar dentro de los límites que me impone, quiero evitar las sanciones, entonces qué hago”. Enfoque Instrumentalista Los destinatarios de las leyes son los jueces, los abogados, las personas, teoría del autor y del lector. ○ El texto se ofrece al lector para que el lector lo interprete que es lo que importa. Es el enfoque del hombre malo, es malo porque onoce todo el sistema jurídico y siempre busca la manera de plantear una solución, trata de conseguir sus propios intereses. Distinción del derecho en los libros y el derecho en acción. Conocimiento de factores y conductas determinan las conductas de los jueces para fallar de determinada manera. Conocer la función real del derecho, como funciona en la acción (law in action) y no en los libros (law in books) ○ OJO distinción que descontextualizada no me sirve para nada ○ Conducta efectiva de los funcionarios, de los jueces ○ Qué factores determinan estas conductas Finalidad: predecir las posibles consecuencias de nuestras conductas y las decisiones de actores  I. Estudios del caso: técnica pedagógica traída de las ciencias management, donde se analiza una situación que una empresa o plan de negocios ya haya experimentando, analizando que ocurrió, dónde se evalúa qué fue lo que ocurrió mal desde diversas perspectivas, con la finalidad de no volver a cometer el mismos error, de donde extraen principios y enseñanzas. II. TEORÍA DEL CASO: relación con semiótica, construcción de relatos jurídicos, estructurar lo que está en la ley y al mismo tiempo combinándolo con la estructura de los hechos. INSTUMENTRALISMO El tema del hombre malo es una metáfora sin carga axiológica. Los fines del hombre malo NO son tan malos, el derecho NO es que tenga que ser utilizado para estos fines. Los fines están supeditados a las demandas colectivas y sociales a los intereses de la comunidad. Ejemplo De acuerdo con la constitución de Alderaan país, el presidente de la república es elegido por un colegio electoral conformado por el poder legislativo. En el 2016, el presidente de esa republica es elegido por esa vía por un mandato de 6 años. La reelección es posible en Alderaan. El mandato está próximo a vencer. El presidente considera que su gestión ha sido muy buena, sin embargo, tiene un problema enorme. El poder legislativo piensa que su papel ha sido catastrófico para la nación. El presidente desea que se cambie el sistema, ya que contaba con la simpatía del pueblo: propone al poder legislativo que se cambie a una democracia directa donde los electores puedan votar por el presidente. El poder legislativo se rehúsa. Sin embargo, el presidente malo se acuerda que hay un artículo en la constitución que prevé el referéndum (consulta cuyos efectos son obligatorios) para cambiar algunas áreas del derecho, en particular “la organización de los poderes públicos”. Somete la propuesta a referéndum, gana, se llama a elección y entonces, vuelve a ganar el presidente. EXPERIMENTALISMO JURIDICO PRAGMATISMO ○ Charles ALEXANDER Pierce a. verdadero si resulta util para la actividad humana. b. Maximización de los deseos presentes en una sociedad c. Efectos del objeto en sus consecuencias prácticas (en sentido común), son dichos efectos y consecuencias las que determinan cómo comprendemos el objeto. Experimentalismo ○ John Dewey ○ Lo lleva a la sociología, el pragmatismo, the public and his problems ○ Llevarlo al estudio de la resolución de problemas sociales, problemas prácticos (de la vida cotidiana) ○ Conocimiento adquirido a través del ensayo y el error. ○ Experimentalismo en pedagogía y en política. ○ Figuras norteamericanas, la cultura norteamericana está marcada por este pensamiento. A. Charles sabel B. William Simón C. Michael Dorfl Experimentalismo y Toyota Productions System Toyota Jurisprudence( estudio del derecho desde en enfoque de Toyota) ○ Enfoque como resolución de problemas ○ Problem solving Grupos sociales Se enfrentan a situaciones o problemáticas concretas Los miembros o participantes del gpo aportan soluciones al problema Cambios La solución del problema no está dada y no es fija El ambiente puede sufrir cambios ○ Aparecen nuevos problemas o nuevas variantes (incertidumbre) ○ Por lo que habrá que cambiar la solución ○ Esto supone un carácter reactivo y re adaptable. ○ Las soluciones no son fijas y determinadas puesto que sufren cambios y variantes. Qué valor está detrás de la postura que pretende que el derecho nunca cambie: certeza jurídica Sistema hokai Ventaja del experimentalismo, la idea de irse ajustando a algo tan dinámico como lo es el derecho, contrario al valor de la certeza jurídica. Regresar atrás y proponer soluciones para resolver el problema, sin embargo el problema no es estático por tanto las soluciones tampoco lo son. A. Investigación social (sondeo social) Tratar de analizar la situación y el problema y de identificar los factores que hacen que esa situación sea indeterminada,por tanto un problema, lo que genera soluciones hipotéticas como supuestos. La situación se vuelve determinada cuando el supuesto hipotético tiene una solución. Supuestos que encuentran su verdad al momento de comprobarlas. Ejemplo de botones de pánico y la eficacia que éstos tienen. a. Situación indeterminada ¿Que elementos la hacen así? b. Análisis de elementos c. Soluciones hipotéticas posibles para hacerla determinada d. Situación nuevamente indeterminada: otra vez la investigación social. B. transfor mutua fin-medio El proceso entre medio y fin, al determinar un fin, posteriormente determinar los fines, pero no como algo lineal sino como algo gradual, en el proceso los fines van cambiando conforme vas adoptando medios dispuestos para esos fines, pero al cambiar fin probablemente tambien modificas los medios. Como hacer una tesis, los medios y fines planteados cambian según sea. a. Los fines determinan los medios y viceversa: objetivos se transforman en el camino y estas transformaciones afectan a los medios para llegar a esos fines b. Transformación continua C. Cuestionamiento de hábitos Implica una posición de apertura completa, cuestiona los hábitos de manera más frecuente. Mientras que en el experimentalismo jurídico hay una actitud de cambio ante cualquier situación, en la concepción clásica el cambio se da en el resultado, como último recurso. Cuestionas un hábito para cambiarlo a. Concepción clásica: cuestionamiento en circunstancias excepcionales b. Cuestionamiento continuo de criterios fijos y habitos c. Trial and error process D. Aprendizaje colaborativo No puede haber experimentalismo jdco sin aprendizaje colaborativo, porque en primer lugar hay un aprendizaje grupal, cuando aprendemos de manera individual nos limitamos, cuando aprendemos más, la racionalidad se extiende, y vemos las cosas desde distintas perspectivas, un panorama más amplio. Aprender a aprender, poner en duda las soluciones y cómo llegamos a ellas. a. Aprendizaje colaborativo i. Racionalidad y visión limitadas b. Intergrupal i. Otras visiones ii. Otras racionalidad es c. Aprender a aprender: ponen en duda los resultados y también las formas de aprendizaje. Enfoque command and control Un estándar fijo, una norma que se aplica con rigor. a. Command and control i. Mandatory norm: una norma inflexible ii. Autoridad central como autor que dicta una orden, pensando que él conoce las condiciones de la aplicación de la norma y cómo viven los destinatarios de la norma. iii. Validez: procedimental, las normas se crean desde un procedimiento establecido en una norma para su creación. iv. Legitimidad: b. Experimentalismo i. Las normas deben ser adaptables y tener una constante revisión. Cambiemos los supuestos normativos a adaptarse. ii. Autor: descentralización, nadie puede conocer condiciones, las decisiones se toman desde aquello grupos descentralizados, se tomas desiciones desde las diversas situaciones de la vida real. iii. efectividad: colectiva, no hay un procedimiento como tal establecido, una norma que viene de la colectividad, es mas efectiva, porque viene desde los integrantes del problema. iv. legitimidad: 5 whys o root cause analysis Medio de investigación en las ciencias sociales administrativas 1. Why is a machine A broken? Because no preventive maintenance was performed 2. Why was the maintenance crew derelict? Because it is always repairing machine B 3. Why is machine B always broken? Because the party it machines always jams 4. Why does the jam recur? Because the party is warped from heat stress 5. Why does the parte overheat? A design flaw TOYOTA JURISPRUDENCE SISTEM Cuando algún modulo parte de falla, no se centran en los culpables de la falla, sino se analiza en conjunto y se le da una solución, y preguntarse porque sucedió el problema, resolver el problema de manera general. A partir de los 5 porqués, lo que lo hace más efectivo, ¿Qué tiene que ver con el derecho? Imaginemos que queremos implementar una política para el control de desechos en ríos y lagos del país, ○ CONAGUA es el principal encargado, pero si lo dejamos solo a ello no seria eficaz. ○ Una primera solución en conjunto que no funciona. ○ Se busca la razón de porque la política no esta marchando bien y regresar a aportar una nueva solución. ○ Figura Public Law Litigation (PLL), tiene una ventaja, es un recurso que puede ser tramitado con jueces federales y corte de justicia, el juez puede dictar un política a implementar por alguna agencia gubernamental, decirle a  la autoridad administrativa como implementar esa política, el juez se vuelve administrador. ○ La corte suprema, tiene que ir supervisando que la política se da bien y sino, se tiene que corregir hasta tener una buena política pública. ○ No tiene como tal un fundamento de legitimidad. ○ Los jueces aprenden a dictar soluciones conforme van supervisando el problema. ○ Ejemplo Miranda rights, para que una detención penal sea valida, tiene que leer lo siguiente, va más allá de la regla, le estás diciendo al órgano público policial, como juez, lo que tiene que hacer, aunque no sea jurisdiccional propiamente. El propio poder judicial emitió el protocolo. ○ Ir cambiando las cosas para resolver las cosas, es funcional ○ Lo que pierdes en certeza, lo ganas en resolución de problemas GOBERNANZA EXPERIMENTAL A. directa: donde los ciudadanos en un rango local, actúan ellos mismos para elaborar sus propias soluciones para los problemas que los afectan directamente. B. poliarquica; Hay una multiplicidad de deliberaciones en los ámbitos jurisdiccionales; hay un gobierno central y uno local que en conjunto hacen a la acción pública, con un consejo de gobernanza (puente admin entre ambos); Se determina el fin, hay un aprendizaje, cambios y se comparten los datos entre grupos que los analizan. C. Deliberativa: las decisiones se toman a través de razones que se dan para formular una discusión que implique participación de todos y todas. Crecimiento en el aprendizaje. IUSNATURALISMO 1. Iusnaturalismo teleos y ratio: presupuestos absolutos e inmutables: condiciones de existencia del derecho positivo o criterios de la validez Siempre han existido dichos principios se atribuyen a un ente metafísico (deidad), son producto de un carácter divino, dios es el que juga la dignidad humana. Telos= fines 2. Iusnaturalismo clásico : presupuestos incrustados en la naturaleza y descubierto por la razón humana (iusnaturalismo racionalista) o derivados de la voluntad de dios (iusnaturalismo teológico). Hay una diferencia entre el que dios otorga estos principios a las personas pero se derivan de estudios de la conducta humana. Iusnaturalismo como derecho supralegal, como un criterio supra jurídico, por encima de todo, que es derecho y que no es derecho. Cuando la ley positiva se pone al origen natural y divino de las leyes, no debe de ir dentro del ordenamiento. Muy relacionado con la idea de la justicia Aquel derecho que es injusto no es derecho A. Totalitarismos en Alemania e Italia a. Positivismo legalista: sed lex dura lex, aplicación independiente del contenido. Es una buena manera de explicar bajo este contexto. B. Reflexiones posteriores a estos regímenes  a. Derecho positivo que autoriza el asesinato de seres humanos, la segregación racial, las invasiones a la vida privada, la forma de pensar de los ciudadanos, etc. b. Legislador puede crear derecho completamente extremadamente e injusto. i. El positivismo legalista se combina con la idea del punto a. Lo que la ley ordena es lo que se hace sin juzgar el contenido mismo. El derecho positivo permite la generación por sus propias condiciones sociales y culturales, lo que nos lleva a un legislador que crea un derecho totalmente injusto. EL CASO DE LOS TIRADORES DEL MUNDO DE BERLÍN Tribunal Constitucional Federal Aleman (Bundesverfassungsgericht) 1. la república federal alemana y la república democrática alemán, desmembramiento de Alemania y división del muro de Berlín. 2. Ley Frontera RDA que implicaba el permiso para disparara a quien intente cruzar el muro 3. Ley frontera RDA, una justificación penal del delito de homicidio 4. Unificación alemana y la caída del muro de Berlín. La noche del dos de febrero de 1972, dos Mauerschützen (guardianes del muro) descubrieron a un joven que, con la intención de alcanzar el sector occidental de Berlín, estaba cruzando a nado el río Spree, que separa las dos zonas de la ciudad. Tras proferir la voz de alto y efectuar algunos disparos de advertencia que fueron desatendidos, los guardias dispararon varias ráfagas de fusil automático contra el fugitivo desde una distancia de unos 40 metros. Una de las balas alcanzó la cabeza de la víctima, que acabó muriendo ahogada en el río. Los soldados fueron relevados esa misma noche y, con posterioridad, fueron condecorados y recompensados económicamente. Un mes más tarde, se le comunicó a la viuda que su marido se había suicidado y que su cuerpo había sido incinerado. Dos décadas después, tras la caída de la RDA, ambos guardias fueron condenados, en calidad de coautores de homicidio, a una pena de un año y diez meses de prisión, dejándose en suspensión condicional la ejecución de la misma Recurso de queja constitucional vs. sentencia del juez penal de apelación que confirma la sentencia del TPI A. SEGURIDAD JURÍDICA ¿Qué problemas plantea para la seguridad jurídica el hecho de tratar de enjuiciar a dos militares que actuaron conforme a la ley, en particular, la excepción de homicidio? ○ concepción BJT como la vida importante en la naturaleza. ¿Qué problemas plantea para la previsibilidad del derecho (en su expresión de no retroactividad) el tratar de enjuiciarlos ? B. JUSTICIA ¿El hecho de que la ley prevea algo así es justo o injusto? ¿Por qué? ¿Es justo condenar a los soldados? ¿Por qué? GUSTAV RADBRUCH El conflicto entre la justicia y la seguridad jurídica debería poder solucionarse en el sentido de que el Derecho positivo asegurado por el estatuto y el poder tenga también preferencia cuando sea injusto e inadecuado en cuanto al contenido [OJO], a no ser que la contradicción entre la ley positiva y la justicia alcance una medida tan insoportable [extremas, odiosas] que la ley deba ceder como “Derecho injusto” ante la justicia (OJO). 1. Criterio de validez en materia del derecho inferior nacional 2. El DRT no realiza la justicia absoluta, hay injusticias en el derecho Radbruch si reprueba las injusticias extremas o insoportables. CIENCIA DEL DERECHO MICHEL TROPER Jurisprudencia: reflexión del derecho y las decisiones, pero no propiamente a dichas decisiones. ○ Legal science: jurisprudence ○ Como objeto de estudio y la ciencia de dichos objetos. ○ Filosofía: aporta elementos de reflexión sobre la ciencia jurídica. Teoría escalonada del derecho, H.Kelsen: derecho reducido a otras ciencias, el derecho no tenía su propia ciencia, mezcla de disciplinas con el derecho, a partir de ello kelsen le otorga un carácter autónomo al derecho, y a ello iba la incógnita, otorga una metodología a la ciencia jurídica (1. descripción, 2. sistematizar, 3. estructura y 4. definir o dar conceptos) pero todo esto aún no explica porque la ciencia jurídica es diferente, el solo describirlo no lo hace. Para describir el porqué y explicarlo necesitas de otras ciencias, la solución son las 4 metodologías. Hart articula desde un punto de vista interno y externo. La teoría pura del derecho lo que pretende es encontrar la propia autonomía del derecho sin recurrir a otras ciencias. Sinónimo de ciencia jurídica, es doctrina. ○ Doctrina tradición francesa como doctrina o alemana que habla de la dogmática, que nos ayuda a describir las ramas autónomas del derecho. ○ NO es universal, es decir las matemáticas en todos lados es igual, la ciencia jurídica no es la misma en todos lados. Cada sociedad tiene una forma de desarrollo distinta por las condiciones sociales, territoriales que rodean la formulación y explicación del derecho, países con sistemas jurídicos distintos. Lenguajes jurídicos son lenguajes técnicos, que tienen el sustrato del lenguaje natural, pero a su vez los lenguajes naturales se seccionan dependiendo de su contexto y ubicación, lo que nos lleva a un lenguaje técnico que distan entre sí aunque se comparta aparentemente un mismo lenguaje natural, de tal manera que el derecho administrativo en colombia no es igual al lenguaje que utilizamos. Ciencias jurídicas hay por rama y por país. Lo que el derecho es y debe ser Charles Heinselman, observación de lo que pasa y como prescribe la ciencia jurídica. Certeza Jurídica: H L Hart A. Punto de vista interno: las explica las acepta porque forma parte del grupo social lo adopta la dogmatica B. Punto de vista externo: las describe pero no acepta las reglas porque no forma parte del grupo social. 1. Describir solo describirlo 2. Explicar dar razones de porque el derecho es como es SISTEMATIZAR, ELABORAR Y DESCRIBIR TE AMO MARIANITTAAA  1. EXTERNO MODERADO Es aquel que describe las reglas de un grupo social y que tiene consciencia de que las reglas dentro de un grupo social, son pautas de conducta a los miembros de dicho grupo social, son vinculatorias. El observador externo toma en cuenta la vinculatoriedad 2. EXTERNO RADICAL El observador externo no toma en cuenta la vinculatoriedad ni el porqué los individuos lo adoptan. Solo lo describe de manera general. Esto explica el cómo o dónde se ubican las demás ciencias como observadores y descriptoras del derecho. Epistemología: teoría del conocimiento científico. nosciologia; ○ condiciones de formación del conocimiento ○ cómo se forma el conocimiento consciencia del yo (soy yo y mi conciencia, mi conciencia y yo) ○ consciencia de lo que yo percibo y adquirir, estructurar relaciones entre objetos ○ la realidad se construye a partir del yo que es una conciencia particular, todo conocimiento científico es una construcción de una conscia del yo Examen 1. Experimentalismo jdco 2. Radbruch, caso iusnaturalismo 3. Dogmática jdca Interdisciplinariedad y multi, transdisciplinariedad. CIENCIA JDCA INTERDISCIPLINARIA. Condiciones de posibilidad y los límites del conocimiento Que tan posibles me es conocer algo. Critica a los límites: la dogmática es describir, mientras lo indisciplina lo que busca dar una razón de porque el derecho es como es. Cada ciencia tiene una opinión de derecho, lo que genera una apertura de cambiar las propias disposiciones para aceptar el postulado del resto. Ir nutriendo al derecho y la ciencia del derecho y Aspecto metodológico, como un elemento diferente entre disciplinas. Límites entre modelos, ¿Como se superan? Propio abogado tenga nociones de otras ciencias. Intersiciplinariedar rompe con la visión del espectador, no hay comprensión sin explicitación.