Estado de Derecho y Estado Social de Derecho PDF

luis villar borda Estado de derecho y Estado social de derecho La Constitución política define a Colombia Española de 1978, en su artículo 1.o, declara en su artículo 1.o como un “Estado social...

luis villar borda Estado de derecho y Estado social de derecho La Constitución política define a Colombia Española de 1978, en su artículo 1.o, declara en su artículo 1.o como un “Estado social que “España se constituye en un Estado de derecho”. Fue ésta una de las mayores social y democrático de derecho2. innovaciones introducidas en 1991, pues Las ideas de Estado de derecho y Estado ella constituye una norma fundamental social aparecen estrechamente relacionados o estructural del Estado, de aquellas que en esta nueva concepción del Estado social configuran la esencia misma del Estado de derecho, a pesar de no ser eso obvio como colombiano y no podrían ser reformadas lo demuestra la inagotable controversia ni sustituidas sin un completo cambio de la jurídica y política en torno a dichos términos, Constitución. Está en el mismo rango de otros considerados por algunos difícilmente principios nucleares de nuestro ordenamiento conciliables o francamente incompatibles. jurídico, como son el de ser una república Esto obliga a un análisis de cada uno de democrática y el de la autonomía de las ellos y, finalmente, de la síntesis que los entidades territoriales conforme a la idea de hace necesariamente complementarios, a la la descentralización. Los capítulos 2 y 3 de luz de la teoría y de nuestra jurisprudencia la Carta desarrollan ese principio en cuarenta constitucional. artículos, además todo el conjunto normativo Lo anterior con mayor razón si se tiene de la Constitución debe ser interpretado en en cuenta que la Constitución no define el consonancia con él. Estado social de derecho ni menos aún el La incorporación de este principio al Estado de derecho, que nunca se expresó cuerpo de las constituciones tiene una taxativamente en ella, quedando así su historia reciente, pues ella se remonta a la aclaración a las exposiciones doctrinales. Ley Fundamental de la República Federal de Alemania promulgada en 1949, en cuyo artículo 20 se proclama como “Estado federal i. ESTADO DE DERECHO. democrático y social”, complementado por el artículo 28 que rubrica la armonía A. Desarrollo histórico y del orden constitucional de los Estados conceptual (Länder) con los principios del “Estado de derecho republicano, democrático y social”1. El concepto de Estado de derecho, tal Siguiendo esa pauta, la Constitución como se le conoce en la época moderna, Revista Derecho del Estado n.º 20, diciembre 2007 74 Revista Derecho del Estado nace en el ámbito jurídico-político alemán Para H einz M ohnhaupt , “ese Estado entre los siglos xviii y xix y tiene un origen de derecho constituye el único medio claramente liberal. Se trata de oponer que permite lograr una expansión de la un Estado respetuoso de la ley y de las personalidad individual y su promoción. libertades del ciudadano al despotismo del De él resultan derechos importantes de Estado absolutista. La idea básica de este los ciudadanos que corresponden a la idea concepto de Estado de derecho consiste de participación en la vida del Estado y en que su tarea es el aseguramiento de la de seguridad de la esfera de libertad: los libertad y propiedad del ciudadano, su objeto derechos fundamentales mencionados por la promoción del bienestar del individuo y, la Constitución, la exigencia que el Estado de esa manera, conformar su carácter como formula para estimular los objetivos de la “ente común (res publica)3. Se trataría de un vida, el aspecto general y constitucional orden estatal justo expresado a través de una de las leyes, la legalidad de las directivas Constitución escrita, el reconocimiento de y la acción de la Administración, la los derechos del hombre, la separación de independencia de la justicia y el principio de poderes y garantizado por leyes producidas la proporcionalidad de la acción del Estado. y promulgadas conforme a procedimientos Es así como Robert von Mohl concede a debidamente establecidos. su noción de Estado de derecho elementos Si bien esta noción del Estado de derecho materiales modernos, pero en él esa noción tiene ancestros que pudieran llevarnos hasta la se refiere siempre a la forma de Estado de antigüedad griega y romana y la Edad Media, la “Monarquía constitucional”6. lo mismo que manifestaciones importantes Por los elementos que hemos mencionado en la época de la Ilustración, sólo puede puede verse claramente que en el concepto decirse que se precisa científicamente a partir “Estado de derecho” hay una acumulación de de la obra del profesor alemán Robert von ideas provenientes de muy diversas fuentes Mohl (1799-1875). El profesor determina y de distintas épocas: el sometimiento del entre las formas de Estado, el Estado de poder al derecho, el gobierno de la razón, derecho “de los tiempos modernos” y lo el gobierno de leyes y no de hombres, la caracteriza así: “Su esencia se sitúa en el obligación del gobernante de proteger el hecho que protege y estimula el desarrollo derecho, la repartición o separación del de todas las fuerzas naturales, desarrollo poder, las libertades de los ciudadanos, reconocido por el pueblo como objetivo los derechos del hombre y el Estado de la vida del individuo y el conjunto de constitucional. la sociedad”4. Al Estado de derecho, tal como hasta A pesar de que la idea liberal establece ahora lo hemos descrito, corresponde un el deber del Estado sólo allí, donde el “Estado racional” y con él se arraiga la individuo no se baste a sí mismo, el Estado concepción iusnaturalista, según la cual, de derecho así concebido incluye tareas habría derechos del hombre anteriores económicas y culturales, superando el al Estado, los cuales éste debe acatar y concepto de K ant, quien establece una preservar. Es, pues, una concepción material separación entre el Estado de derecho y el del Estado de derecho, basada en una noción Estado de administración5. de justicia y fuertemente impregnada de Villar Borda Estado de derecho y Estado social de derecho 75 ideología, la ideología liberal de la burguesía idea de Estado de derecho se convertiría en revolucionaria. una simple tautología y, como lo sostiene Kelsen consecuentemente, en conocimiento inútil. El mismo reconoce, sin embargo, la ii. DOCTRINA DEL ESTADO FORMAL DE validez del concepto si se refiere a una forma DERECHO específica de Gobierno. Dice Kelsen: “Si se reconoce en el Estado un orden jurídico, Desde finales del siglo xix hasta mediados todos son un Estado de derecho, dado que del siglo xx , la ciencia del derecho se esta expresión es pleonástica. En los hechos, caracteriza por el predominio del positivismo es empleada para designar cierto tipo de jurídico, que llega a su más alta expresión Estado, a saber aquel que corresponde a con la Teoría Pura del Derecho de Hans las exigencias de la democracia y de la Kelsen (1881-1973). seguridad jurídica. “Estado de derecho”, en Como consecuencia de lo anterior, el este sentido específico, es un orden jurídico Estado de derecho material es desplazado relativamente centralizado, en el cual la por una idea formal del Estado de derecho, jurisprudencia y la administración están para la cual ya no cuenta el fin y contenido vinculadas mediante leyes, o sea normas del Estado, sino lo reduce exclusivamente generales, proferidas por un parlamento a sus principios formales. Estos son, elegido por el pueblo con o sin participación principalmente, los postulados de “legalidad de un jefe de Estado colocado a la cabeza de la Administración: prelación y reserva del Gobierno, los miembros de éste son legal, primacía de la ley formal y la responsables por sus actos, los tribunales protección del derecho de la Administración independientes y determinadas libertades mediante tribunales independientes7. de los ciudadanos, en especial las de credos El Estado de derecho se empobrece de esa y conciencia y la de libre expresión de manera y se estrecha al quedar reducido a un opiniones, se encuentran garantizadas”8. “Estado de leyes”, a través de un concepto El paso del Estado de derecho material puramente formal. La preocupación se centra al Estado de derecho formal se produce en en la seguridad jurídica y la previsibilidad Alemania luego de la derrota del liberalismo y control de la acción del Estado, partiendo en la Revolución de 1848 y el consiguiente de la presunción de la ley como la máxima predominio de una idea conservadora del expresión de la voluntad y de la soberanía Estado. El representante de esta doctrina es el estatal. Todo el derecho está contenido en iuspublicista y filósofo del derecho Friedrich la ley y la supremacía del Parlamento, como Julius Stahl. (1802-1862). Él parte de que creador de la legislación, es absoluta. Es “El Estado debe ser Estado de derecho, esta comprensible que dentro de esta concepción es la solución y está también en la realidad de no cabe el control jurisdiccional de la la tendencia de desarrollo de nuestro tiempo Constitución y eso explica que Francia, [...] esto no significa de ninguna manera el fin como abanderada del dominio de la ley y la y contenido del Estado, sino sólo la especie superioridad del Parlamento, no lo admitiera y carácter de su realización”9. sino hasta hace pocos años. Aún más, con esas limitaciones, esto es las de un concepto puramente formal, la 76 Revista Derecho del Estado iii. RECEPCION DEL CONCEPTO DE limitar la potestad del Estado subordinándola ESTADO DE DERECHO al orden jurídico que consagran. Uno de los signos característicos del El concepto de Estado de derecho, que régimen del Estado de derecho consiste como hemos visto es típicamente alemán, precisamente en que, respecto a los se difunde en otras familias jurídicas a administrados, la autoridad administrativa través de los tratadistas franceses y muy sólo puede emplear medios autorizados por particularmente de Carré de Malberg y León el orden jurídico vigente, especialmente Duguit (1859-1928). El primero introduce por las leyes.... Por consiguiente, en esta noción en su terminología original sus relaciones con los administrados, la Rechtsstaat significando así claramente la autoridad administrativa no solamente procedencia y rasgos específicos10. debe abstenerse de actuar contra legem, Esa recepción es, por supuesto, la del sino que, además, está obligada a actuar Estado de derecho formal, como con nitidez solamente secundum legem, o sea en virtud se desprende de su exposición sobre la de habilitaciones legales. El Estado de materia. “No hay que confundir este sistema derecho es, pues, aquel que al mismo tiempo (o sea el constitucional francés) con lo que formula prescripciones relativas al ejercicio se llama el régimen de Estado de derecho, en de su potestad administrativa, asegura a oposición al Estado de policía. El Estado de los administrados, como sanción de dichas policía es aquel en el cual puede la autoridad reglas, un poder jurídico de actuar ante una administrativa, de una manera discrecional autoridad jurisdiccional con objeto de obtener y con una libertad de decisión más o menos la anulación, la reforma o por lo menos la completa, aplicar a los ciudadanos todas no aplicación de los actos administrativos aquellas medidas cuya iniciativa juzque útil que la hubieran infringido.... Por lo tanto, el tomar por sí misma, a fin de hacer frente a las régimen del Estado de derecho se establece circunstancias y conseguir en cada momento en interés de los ciudadanos y tiene por fin los objetos que se proponen. Este régimen especial preservarlos y defenderlos contra de policía se funda en la idea de que el fin las arbitrariedades de las autoridades basta para justificar los medios. Al Estado estatales”11. de policía se opone el Estado de derecho, el Se ha considerado pertinente citar estos “Rechtsstaat “de los alemanes. Por Estado textos para mostrar cómo es la idea formal de derecho debe entenderse un Estado que, del Estado de derecho, es decir la que en sus relaciones con sus súbditos y para considera que éste se establece “simple y garantía del estatuto individual de éstos, se únicamente en interés y para la salvaguardia somete él mismo a un régimen de derecho, de los ciudadanos y sólo tiende a asegurar por cuanto encadena su acción respecto a la protección de su derecho o de su estatuto ellos por un conjunto de reglas, de las cuales individual”, tal como se transmite a través unas determinan los derechos otorgados a los del eminente tratadista galo. ciudadanos y otras establecen previamente De otra parte, C arré de M al berg las vías y los medios que podrán emplearse desenvuelve esta teoría con el fin de aplicarla con vistas a realizar los fines estatales: dos a la realidad francesa, caracterizada por él clases de reglas que tienen por efecto común como un Estado legal y por consiguiente Villar Borda Estado de derecho y Estado social de derecho 77 que carece de la “perfección “de un Estado la doctrina del Estado de derecho y no de de derecho. Su propósito es luchar contra el su fuente genética alemana. poder omnímodo del Parlamento. “La teoría del Estado de derecho aparece bajo este ángulo como una máquina de guerra contra iv. ELEMENTOS DEL ESTADO DE DERECHO el sistema del Estado legal al cuestionar el privilegio de incontestabilidad que beneficia A. Constitución escrita hasta entonces la ley en el derecho francés, ella legitima la institución de un control de La Constitución escrita es, sin duda, un constitucionalidad de las leyes12. elemento importante del Estado de derecho, Otro maestro del derecho público pues permite más fácil y claramente realizar francés, el profesor León Duguit, introduce sus fines y garantiza mejor la seguridad igualmente la doctrina alemana del Estado jurídica en las relaciones entre el Estado y de derecho, pero sin aceptar todas sus el individuo. Las constituciones de Estados consecuencias. Rechaza la llamada Unidos y Francia impulsaron la tendencia autolimitación del Estado por considerar a las constituciones escritas y mostraron la que es un derecho existente por fuera y antes importancia de incluir principios que son del Estado, el que lo limita. Tampoco está de inherentes al Estado de derecho. Es así acuerdo con el control constitucional de las como las constituciones deben incorporar leyes, pues sigue sosteniendo la supremacía los derechos fundamentales, siguiendo en del Parlamento y teme el “gobierno de los la tradición de los revolucionarios franceses jueces”13. con su Declaración de Derechos del Hombre Para resumirlo con Chevallier: “Así, y del Ciudadano de 1789, luego retomada construyendo su propia versión del Estado como preámbulo de la Constitución de de derecho, la doctrina francesa viene a 179115. tropezar, ella también, en el problema de Entre nosotros, y siguiendo esos mismos la limitación del Estado por el derecho: la ejemplos, se estableció la tradición de las sumisión de los órganos del Estado a las constituciones escritas desde los primeros coacciones de un orden jurídico jerarquizado días de la lucha emancipadora. El profesor conducen sin duda a un Estado regido por el Carlos Restrepo Piedrahita ha rescatado del derecho, pero, en cambio, deja en suspenso olvido ese rico filón del constitucionalismo el problema de la posición del Estado con colombiano16. relación a ese derecho”14. Pero donde sin duda se hace sentir la influencia de la noción de Estado de derecho B. Separación de poderes es en el derecho administrativo, al ampliar los poderes de control del juez especializado A pesar de ser un principio con antiquísimos sobre los actos administrativos y desarrollar antecedentes, entre ellos las teorías políticas la responsabilidad de la Administración en de Aristóteles y Platón y de numerosos beneficio de los ciudadanos. pensadores ingleses, es sólo Montesquieu Nos hemos detenido en este capítulo por (1689-1755) quien precisa la teoría de la haber sido a través del derecho francés que el separación o división de poderes tal como se derecho colombiano conoció primeramente conforma en la edad moderna. Las funciones 78 Revista Derecho del Estado del Estado corresponden a distintos órganos de los órganos que las integran existen o, como lo dice Montesquieu, a “tres clases otros autónomos e independientes, para de poderes”: el legislativo, el ejecutivo y el cumplimiento de las demás funciones. el judicial. Es la forma para que “el poder Los diferentes órganos del Estado tienen frene al poder “y, de esa manera, pueda funciones separadas, pero colaboran resultar la libertad, que no siempre aparece armónicamente para la realización de sus en los Estados, “sino sólo cuando no se fines. abusa del poder”17. Se llegó así a una solución híbrida al En la idea de Montesquieu se trataba más mantener la idea de la separación que, como de un control mutuo entre los poderes, en ya se dijo, hoy es puramente teórica, pero particular el legislativo y el ejecutivo, para cambiando la denominación de poderes por evitar la concentración del poder y proteger la de “ramas” y se mantuvo la de órganos, y asegurar la libertad personal contra toda que había sido introducida a la Constitución arbitrariedad. Su modelo era el gobierno de 1936 bajo la inspiración del profesor inglés con el sistema de checks and balances. Duguit. Como lo señala Simone Goyard - Fabre, Nadie desconoce que el ejecutivo ejerce la influencia de Locke (1632-1704) sobre funciones legislativas y que el Congreso Montesquieu es incontestable. El modelo tiene funciones judiciales y administrativas, de un gobierno moderado tiene esa clara pero ello no implica que deba borrarse inspiración. A ambos puede atribuirse el el principio de la separación en cuanto principio de la separación de poderes18. signifique impedir la concentración de Una total división de los poderes no ha poder en una sola rama u órgano y con ella sido nunca posible y no era tampoco esa el implantamiento de un gobierno despótico la opinión de Montesquieu, sino más bien, o dictatorial. como se dijo, una limitación del poder. Debe quedar claro que la intromisión El principio clásico es entendido hoy de un órgano en la órbita de funciones de en el sentido de una moderación, balanceo otro sólo puede aceptarse cuando se ajusta y mutuo control de los órganos del poder a las normas constitucionales. Esto refleja el público, en la búsqueda de cooperación, principio según el cual el poder sólo puede dada la complejidad del Estado moderno asegurarse a través del derecho. y la multiplicidad de funciones que se le 2. Este principio implica que los órganos encomiendan. El entrecruzamiento de tareas del Estado no sólo deben estar ligados al resulta inevitable, pero lo esencial es que no derecho, sino que el entero orden estatal se acumule el poder en un sólo órgano en y social se ha construido de tal manera detrimento de las libertades y derechos de que los órganos constitucionales también los asociados, y se respete la esfera propia en la realidad sociológica ejercen sólo de cada uno de ellos. las facultades que les son atribuidas por La Constitución Política de Colombia la Constitución. Para ello es decisiva la (1991) sigue la división clásica al determinar lealtad a la Constitución de todo el pueblo, en su artículo 113 que “son ramas del poder de los funcionarios y jueces; un Gobierno público, la legislativa, la ejecutiva y la que viola la Constitución tiene que perder judicial. Pero a ello se agrega que “además finalmente el acatamiento19. Villar Borda Estado de derecho y Estado social de derecho 79 C. PRINCIPIO DE LEGALIDAD sus funciones, en gran parte en detrimento de otros órganos del poder y especialmente “El principio de legalidad de la Administración del Parlamento. El acrecentamiento de poder significa que ésta no debe tomar ninguna del Ejecutivo se ha traducido “en un proceso medida que contradiga una ley”, según la de emancipación jurídica y en la crisis del definición de Ekkehart Stein20. El término principio de legalidad”, como observa “ley” se entiende en un sentido material Chevallier21. Y agrega: “Esta ola ha sido y un sentido formal. En sentido formal no obstante contenida, particularmente con cuando es expedida por un Parlamento y en el recurso a una concepción ampliada de la sentido material cuando se trata de normas legalidad, que permite mantener el principio de obligatorio cumplimiento, aún cuando no de sujeción del Ejecutivo: a pesar de que provengan del legislador. Todas las leyes en la relación de éste con la ley ha cambiado, sentido formal lo son en sentido material, su acción no deja de estar colocada bajo el aunque algunos autores consideran que el imperio del derecho”22. presupuesto es sólo ley en sentido formal. La supremacía de la constitucionalidad, Los decretos y reglamentos son ejemplos por su parte, y con ella la garantía de los de leyes en sentido material, a pesar de derechos fundamentales, se encuentra no serlo formalmente. Del principio de asegurada por el control de constitucionalidad legalidad se desprenden la primacía de la de las leyes, que ha sido introducido por la ley y la reserva legal. La primacía significa mayor parte de los países de cultura jurídica que la manifestación de voluntad estatal occidental. En Colombia ese control se hecha mediante ley está por encima de ejercía por la Corte Suprema de Justicia cualquier otro acto de la Administración. y se ha perfeccionado al crearse la Corte Esto corresponde al concepto positivista Constitucional en 1991. de la jerarquía de las normas, que fue En el artículo 4.o de la Constitución se particularmente desarrollado por Kelsen. establece que esta es “norma de normas” El principio de supremacía de la ley está y “en todo caso de incompatibilidad entre hoy ligado tanto al de democracia como al la Constitución y la ley u otra norma de Estado de derecho, en consideración a jurídica, se aplicarán las disposiciones que la ley es expresión de un órgano elegido constitucionales”23. popularmente. La reserva legal se entendió primeramente como el principio según el cual la propiedad d. PRINCIPIO DE GARANTIA DE LOS y la libertad sólo podían ser afectadas con DERECHOS FUNDAMENTALES fundamento en una autorización legal. En este caso se entiende una ley en sentido Un componente material básico del Estado material, esto es una ley expedida por el de derecho es la garantía de los derechos Parlamento o bien una norma dictada en personales fundamentales. Parte esencial de virtud de autorizaciones legislativas. un orden constitucional es la incorporación Más adelante se amplió la reserva al de los derechos fundamentales, cuya función conjunto de la actividad administrativa. Este principal es poner límites al poder del principio tiene especial importancia en vista Estado a fin de preservar al individuo frente del ascenso del Ejecutivo y la ampliación de a la arbitrariedad de las autoridades. Esta 80 Revista Derecho del Estado idea puramente liberal de los derechos por las disposiciones de un orden jurídico individuales asegurados por la Constitución que no ofrezca suficiente seguridad a ha conocido una enorme ampliación a los sus ciudadanos en materias que tienen derechos sociales y colectivos, como lo que ver con su vida, sus intereses y su veremos al tratar del Estado social de derecho, libertad, conduce a la anarquía social y la en particular después de la Segunda Guerra inestabilidad de las instituciones. Mundial. Los derechos fundamentales serán Un aspecto central de la confianza y la tema de otro capítulo de esta obra. seguridad jurídicas radica en la disposición general de no retroactividad de las leyes, que, sin embargo, tiene excepciones, por e. SEGURIDAD JURíDICA Y PROTECCIóN ejemplo en materia penal cuando se trata de DE LA CONFiANZA favorecer a los reos o en materia prestacional si se dirige a mejorar las condiciones de los Otro elemento esencial del principio de beneficiados. Estado de derecho es la seguridad jurídica y La Constitución Política de Colombia la claridad de las normas, o sea “racionalidad estatuye en su artículo 29 lo siguiente: “El y mensurabilidad de las manifestaciones del debido proceso se aplicará a toda clase de poder estatal, que junto con la regulación de actuaciones judiciales y administrativas. la distribución de competencias logren una Nadie podrá ser juzgado sino conforme a las previsión y precalculación de las acciones leyes preexistentes al acto que se le imputa, estatales”24. El Estado se convierte, de esta ante juez o tribunal competente y con la manera, en garante de la paz jurídica y observancia de la plenitud de las formas esto exige que sus normas, en especial las propias de cada juicio. En materia penal, del legislador, sean claras y determinadas la ley permisiva o favorable, aun cuando y se den a conocer por medios idóneos al sea posterior, se aplicará de preferencia a público, cuyo acceso a sus textos garantiza la restrictiva o desfavorable”. el conocimiento de las formas en que haya de actuar el Estado, o sea la pronosticación de sus acciones. La seguridad jurídica incluye f. OTROS PRINCIPIOS BáSICOS los procedimientos en los casos litigiosos y es, en una palabra, fundamento de la justicia Entre otros varios elementos que se atribuyen material, pues sin ella no es posible clarificar a la idea del Estado de derecho debemos el derecho y decidir con certeza en las mencionar el principio de proporcionalidad, contiendas judiciales. De allí la importancia el cual indica que una acción administrativa de que las normas sean precisas, sin que que afecte a un individuo no sólo debe estar pueda exigirse tampoco que lleguen hasta los fundada en una ley, sino que debe llevarse últimos detalles con desmedro de la propia a cabo de tal manera que evite al máximo jerarquía y seriedad de la ley. Lo fundamental tocar derechos protegidos de los ciudadanos. es que la seguridad y claridad de la norma Sólo es permitida la intervención en la esfera impidan la arbitrariedad o interpretaciones individual en la medida que ello sea necesario abusivas. para proteger intereses públicos. Debe haber De allí depende también la confianza del una proporcionalidad entre los medios ciudadano en la legalidad. La incertidumbre utilizados y los fines que se persiguen. Esto Villar Borda Estado de derecho y Estado social de derecho 81 se resume en la adecuación de los medios, o posibilidades que sea invadida o agredida por sea la aptitud para lograr el fin propuesto; la el Estado. Está inspirada en la desconfianza necesidad del medio, o sea la certeza de que hacia el poder estatal. no existe otro medio que logrando el mismo El sentido objetivo, por el contrario, fin afecte menos al ciudadano, y finalmente, no busca la protección de los derechos proporcionalidad, o sea que la medida no fundamentales o el interés individual de afecte más allá de lo soportable al ciudadano los ciudadanos, sino realizar los intereses o cuya exigencia resulte inadmisible por generales de la población. irrazonable. Es decir, la intervención estatal Con la ampliación del concepto a este debe ser medida, justificada y racional. sentido objetivo se regresa a la primera Otros principios son los de protección versión del Estado de derecho, la sostenida jurídica y derechos fundamentales de justicia. por Rudolf Gneist y Robert von Mohl, como A través de tribunales y jueces independientes se vio inicialmente y que fue empobrecida debe establecerse una protección jurídica por el formalismo positivista. Esto lo completa en especial contra las violaciones sintetiza Manuel García - Pelayo así: “Se de los derechos de las personas provenientes trata (se refiere al Estado de derecho) de de la Administración. un concepto que ha tenido una pluralidad En nuestra Constitución se prevén de significaciones: dotado al principio esas garantías a través de los artículos 28 de un contenido de índole ontológica y (garantía de la libertad personal), 29 (debido axiológica, fue más tarde desnaturalizado proceso), 30 (habeas corpus) 31 (recursos por el positivismo de tal modo, que lo judiciales), entre otros25. convirtió en fórmula huera, aplicable a toda clase de Estado”27. v. SENTIDO SUBJETIVO Y OBJETIVO DEL PRINCIPIO ESTADO DE DERECHO vi. EL ESTADO DE DERECHO Y SUS CRITICOS Como principio subjetivo de Estado de derecho se conoce la protección de las Hoy se conoce la idea del Estado de libertades clásicas en sentido restringido, derecho un renacimiento universal. No lo mismo que los derechos subjetivos y los sólo todos o casi todos los gobiernos intereses de los ciudadanos. Entre estos reclaman su adhesión a esta doctrina, sino hay que mencionar en primera línea los que proliferan las obras, debates y foros derechos fundamentales. Según Roos, es en torno a ella. Es tal la unanimidad que un Estado de derecho “el que se fija a si “resulta sospechosa”, como lo observa el mismo barreras en las relaciones con sus profesor Michel Troper28. ciudadanos y a través de ello conforma Las críticas más sistemáticas surgieron jurídicamente las relaciones de la comunidad en los años 20 y 30 de este siglo, desde y de los individuos”26. Así queda definido el distintos ángulos. Por un lado, Carl Schmitt Estado de derecho de manera estrictamente en su “Teoría de la Constitución”29, pero subjetiva. La preocupación es preservar, acerbamente en sus escritos políticos en como hemos visto, la esfera de libertad la época de la dictadura nacionalsocialista de las personas y limitar al máximo las de Adolfo Hitler, de la cual fue destacado 82 Revista Derecho del Estado jurista, privilegia el aspecto político de la derechos fundamentales concordes con tal definición estatal, entendiendo por tal su organización institucional. rasgo autoritario, sobre el aspecto jurídico. Acerca de las ambigüedades e incerti- Schmitt preconiza el Estado total o sea dumbres que desde el punto de vista de la total homogenización de la sociedad la construcción jurídica ofrece sin duda absorbida por el Estado, lo que conduce el principio de Estado de derecho, han sin duda al totalitarismo30. Después de la escrito numerosos autores, entre ellos los pavorosa experiencia de ese tipo de Estado ya mencionados Simone Goyard-Fabre y sólo la más extrema derecha reivindica Michel Troper, para mencionar algunos. estas tesis. Sin embargo, casi nadie discute que en el En el polo opuesto, o sea el campo mundo actual el Estado de derecho es un democrático, ya hemos visto que para la fundamento de la legitimidad de los Estados, noción formalista de Estado de derecho, sin desconocer sus limitaciones y teniendo preconizada sobre todo por Hans Kelsen, buen cuidado de no trivializarlo como “todo Estado es Estado de derecho “, un simple producto de moda, o utilizarlo tesis por supuesto en extremo peligrosa y ritualmente para encubrir realidades que que, paradójicamente, dada la profesión nada tienen que ver con un auténtico Estado indiscutible de fe democrática del autor, de derecho democrático. Al hablar del Estado sirvió a regímenes despóticos. Con razón social se ampliarán estos conceptos. apunta Elías Díaz, divulgador en España de la teoría del Estado de derecho: “No todo Estado es Estado de derecho. Por supuesto vii. PRINCIPIO DEL ESTADO SOCIAL que todo Estado genera, crea, un derecho, es decir, produce normas jurídicas, y que, Como Estado social se define aquel que en mayor o menor medida, las utiliza, las acepta e incorpora al orden jurídico, a partir aplica y se sirve de ellas para organizar y de la propia Constitución, derechos sociales hacer funcionar el grupo social, así como fundamentales junto a los clásicos derechos para resolver conflictos concretos surgidos políticos y civiles. Se habla de derechos dentro de él. Pero a, pesar de esa constante, de segunda generación y más adelante se no todo Estado merece ser reconocido vendrán a complementar aún con los de con este, sin duda, prestigioso rótulo tercera generación. cualificativo y legitimador que es –además La característica de los derechos sociales de descriptivo– el Estado de derecho: un es que no plantean, como las libertades civiles Estado de derecho (todos o casi todos) no y políticas, derechos negativos de defensa, es, sin más, un Estado de derecho (sólo sino fundan derechos de prestaciones a algunos lo son). Este implica –en términos cargo del Estado. La primera Constitución no exhaustivos– sometimiento del Estado en consignar tales derechos fue la alemana de derecho, a su propio derecho, regulación de 1919, conocida como Constitución y control de los poderes y actuaciones de Weimar. Luego la Constitución de la todas del Estado por medio de leyes, República española (1931) y varias otras, creadas éstas además según determinados entre ellas la colombiana de 1936, incluyeron procedimientos de alguna abierta y libre algunos de esos derechos. Esto era apenas participación popular, con respeto pues para un esbozo de lo que después habría de ser Villar Borda Estado de derecho y Estado social de derecho 83 el Estado social de derecho, que además la intervención de un Estado de bienestar ha recibido otras denominaciones como las originadas en el pensamiento de Leibniz y de “Estado de bienestar (Welfare State)“ o Wolff. “Estado neocapitalista”. El reconocimiento de algunos de esos derechos, como el derecho al trabajo, la seguridad social, viii. EL ESTADO SOCIAL DE DERECHO la educación, la asistencia médica, por sí solos no configuran un Estado social y El creador del concepto de Estado social fueron aceptados, incluso por regímenes de derecho es el jurista alemán Hermann absolutistas como el de la Alemania de la Heller (1891-1933). Por primera vez en época del canciller Bismark, pues “el Estado 1930 plantea la tesis al formular la alternativa social se refiere a los aspectos totales de entre Estado de derecho y dictadura33. El una configuración estatal típica de nuestra Estado de derecho es insuficiente para época”31. hacer realidad el principio formalmente El surgimiento de los derechos sociales consagrado de la igualdad, pues el legislador está directamente vinculado al desarrollo no tiene en cuenta, dentro de tal Estado, las industrial de los países más avanzados relaciones sociales de poder, convirtiendo y a la aparición en la escena política así el derecho en una expresión de los más de la clase trabajadora organizada en fuertes. Por el contrario, el Estado social sindicatos y partidos. Dos tendencias, la una de derecho ha de proponerse favorecer la revolucionaria y la otra reformista, nacieron igualdad social real. de los movimientos socialistas y obreros Esto trae como consecuencia la obligación del siglo xix, representada la primera por de proteger derechos tales como el del Carlos Marx y la segunda por Ferdinand empleo, el del arrendatario, el de la mujer L asalle. Sin embargo, todos lucharon, y la juventud, el de seguridad social y por una u otra vía, por la conquista de una asistencia médica, el de educación, etc. sociedad más justa. A partir de la terminación Como ya se dijo, algunos de esos derechos de la primera guerra mundial y después de tenían una historia anterior, pero la novedad un período de revoluciones y convulsiones está en la tipificación de una forma de sociales, se impone una nueva corriente Estado, el Estado social de derecho. El constitucional que supera el concepto de concepto, que inicialmente tenía una libertades clásicas del Estado de derecho definición bastante vaga y general, se ha y da paso al derecho social32. ido concretando a través de la legislación La idea del Estado social, propiamente y la jurisprudencia. Su aplicación puede tiene su origen, como la del Estado de decirse que comprende principios como el derecho, en Alemania y entre sus precursores de la dignidad humana, el libre desarrollo más notables debe mencionarse a Lorenz de la personalidad, derecho a la vida y la von Stein (1815-1890), para quien el fin integridad personal, igualdad, prohibición principal de la administración es la solución de toda discriminación, protección del del problema social mediante la protección matrimonio y de la familia, derecho a la y asistencia a los más débiles. Von Stein, vivienda, a la educación, obligación social discípulo de la doctrina de Hegel, da cuerpo de la propiedad, derecho a un ambiente sano en el derecho administrativo a ideas sobre y derecho a la cultura. 84 Revista Derecho del Estado No fue fácil que los juristas alemanes tomen conciencia de sus responsabilidades y asimilaran la cláusula de Estado social restablezcan el equilibrio entre los distintos incorporada a la Ley Fundamental de órganos del Estado, elemento esencial del la República Federal. Como lo indica Estado de derecho, que se puede ver minado Ernesto Benda34, las reacciones fueron por el activismo del Ejecutivo y de los jueces generalmente adversas o simplemente ante la pasividad del Congreso. despectivas. “Concepto en blanco carente En una nación en desarrollo, con una de sustantividad”, “norma de carácter economía débil, una enorme acumulación programático” o “debilitamiento del concepto de necesidades y un grado muy elevado de Estado de derecho”, fueron apreciaciones de polarización, social originada en la de conocidos iuspublicistas. Entre ellos se desigual distribución de la riqueza, se destacó E. Forsthof en numerosos escritos plantean diversas alternativas a las distintas de contenido constitucional y administrativo. administraciones públicas. La una, que Sus tesis han sido de nuevo evocadas por infortunadamente hemos visto en ascenso, es quienes avizoran la crisis o cuando menos la del desmantelamiento sistemático de los los límites del Estado social. derechos y el consiguiente debilitamiento del Si se menciona lo anterior es para mostrar Estado social, la otra, que busca fortalecer las afinidades entre los puntos de vista de la democracia, es la de afianzar sus logros no pocos comentaristas colombianos con y defender la estructura de la Constitución. sus homólogos del país que vio nacer el Esto último, que es lo deseable, deberá salir concepto de Estado social, al introducirse la al paso de dos adversarios poderosos: el mencionada cláusula en la Constitución de neoliberalismo rampante, que busca excluir 1991 y no de cualquier manera, sino como toda intervención estatal y entregar la suerte un principio rector que obliga al Estado, de los desfavorecidos a los mecanismos establece sus fines y, en el lenguaje de del mercado y los populistas, que ofrecen Benda, habilita a las tareas de configuración demagógicamente beneficios y ventajas social”35, dejando al legislador la principal que exceden las posibilidades financieras responsabilidad para su realización. de un país. Sin embargo, en el caso colombiano, Las dificultades a las que nos referimos debemos señalar que la carga de esa no son exclusivas de las naciones atrasadas, configuración se ha desplazado en buena se perciben igualmente en países industriales medida a la Corte Constitucional, a través poderosos, que avanzaron extraordinariamente de su abundante doctrina en torno a temas por la vía del “Estado de bienestar”. Pero no directa o indirectamente relacionados con la se requiere mucho esfuerzo para comprender condición de Estado social. Corresponde al que esos problemas se ven agravados por Parlamento, legitimado democráticamente, el subdesarrollo, las desiguales condiciones recuperar esa función que le es propia y del comercio internacional y la escasez de desarrollar adecuadamente el conjunto de capital, lo mismo que de ciencia y tecnologías disposiciones constitucionales atañederas de punta. a la cláusula social. La anterior afirmación Como juristas, a la par de ciudadanos, no implica una crítica a la tarea social de la nos concierne estudiar los efectos que esas Corte, que en realidad ha llenado vacíos, sino políticas han tenido para las concepciones un llamamiento a los legisladores para que del Estado y el derecho. Villar Borda Estado de derecho y Estado social de derecho 85 ix. ANTECEDENTES DEL ESTADO SOCIAL la eliminación o disminución de los derechos sociales de los trabajadores Mucho antes de que se formulara su o su desconocimiento como derechos definición, puede decirse que ya había fundamentales. elementos de lo que más tarde habría de De nuevo se plantea la lucha que dominó conocerse como “Estado de bienestar” o el siglo xix y las tres primeras décadas del “Estado social”. xx, entre dos principios esenciales, el de El desarrollo del capitalismo como libertad y el de igualdad. Sabemos bien que consecuencia de la industrialización, la dentro del propio liberalismo se perfilaron revolución científica y técnica, las ideas de desde el nacimiento dos tendencias, la una la Ilustración y antes de ellas el impulso de individualista, defendida por John Locke y la reforma protestante y el Renacimiento la otra igualitaria, cuyo representante más fueron los antecedentes necesario para que conspicuo fue Juan Jacobo Rousseau. En se comenzara a esbozar esa idea. la primera el predominio del sujeto lleva al Antonio Baldasarre, en un estupendo olvido de la sociedad, con todas las nefastas ensayo sobre los “Derechos sociales”, dice consecuencias, mientras la segunda, propugna que “en el curso del medio siglo comprendido por una identificación de la sociedad y el entre los años ochenta del siglo pasado y individuo que permita crear condiciones los años treinta del presente, casi todos humanas para su desarrollo. En su famoso los estados de origen liberal realizaron las “Discurso sobre el origen de la Desigualdad principales reformas legislativas y sociales entre los hombres”, sin cuya lectura es que representaron las premisas esenciales imposible comprender genuinamente el de un moderno “Estado social”36. Sostiene, Contrato Social, nos dice Rousseau: “Hubiese pues, una cierta autonomía con respecto a querido nacer en un país donde el soberano y las teorías y acontecimientos del socialismo el pueblo no pudiesen tener más que el mismo revolucionario, sin que por otra parte pueda interés, a fin de que todos los movimientos de negarse la influencia que la Revolución rusa la máquina tendiesen únicamente al bienestar y las primeras constituciones soviéticas común; lo cual no se podría hacer a menos tuvieron en los trabajos de los constituyentes que el pueblo y el soberano fuesen la misma de Weimar, autores de la Constitución persona; de todo ello se sigue que hubiese Republicana de Alemania, en 1919, luego querido nacer bajo un gobierno democrático, de la finalización de la Primera Guerra sabiamente temperado”37. Mundial y el derrumbe de la monarquía Esa contraposición entre dos extremos wilhelmiana. de la idea liberal es lo que más tarde se La clientelización y burocratización conocería como enfrentamiento entre “dere- del Estado y de las empresas públicas cha” e “izquierda”, que según el filósofo encargadas de las tareas prestacionales y italiano Norberto Bobbio no sólo no ha los fenómenos de corrupción, especialmente desaparecido sino que sigue más vivo que graves en los países subdesarrollados, han nunca, únicamente que ha cambiado, como contribuido notablemente al decaimiento en general las ideologías, de contenidos38. del “Estado social” y han sido aprovechados Muchos temas acerca de la organización como pretexto, junto a los demás aspectos del Estado, por ejemplo en lo que toca a ya mencionados, para desfigurar o buscar los derechos políticos, pueden haber sido 86 Revista Derecho del Estado superados, de la misma manera que los ¿Será suficiente, sin embargo, para antiguos litigios en las relaciones con las configurar un Estado social de derecho que confesiones religiosas. Pero esto no indica así lo proclame la Constitución Política, o que las diferencias entre esos dos términos a ello debe unirse una serie de condiciones del espectro político hayan desaparecido. y el desarrollo de políticas legislativas y En el debate contemporáneo esa lucha se gubernamentales que lo materialicen? Es plantea precisamente en el tema del “Estado necesario adentrarnos en la historia de esa social” y más ampliamente puede decirse forma estatal para poder llegar a algunas que su núcleo son los derechos sociales conclusiones. considerados como derechos humanos Desde ahora debemos decir que después fundamentales. de la Constitución de Weimar hubo aportes en la Constitución de la República española de 1931, que se reflejaron en la Constitución a. Definición del Estado social colombiana de 1936, elaborada bajo la administración progresista de Alfonso López El Estado que acepta e incorpora al orden Pumarejo, sin que todavía pueda afirmarse jurídico, a partir de su propia Constitución, que el reconocimiento de algunos derechos derechos sociales fundamentales junto a sociales significara el establecimiento de un los clásicos derechos políticos y civiles, es “Estado social de derecho”. conocido como Estado social. Los últimos Todo esto no fue sino algunas expresiones son catalogados como derechos de primera de lo que luego habría de ser ese tipo de generación, mientras que los derechos Estado, que recibió otras denominaciones, sociales se han calificado como derechos de como la de “Estado de bienestar” (Welfare segunda generación. Hoy se habla incluso State) o “Estado neocapitalista”. El simple de derechos de tercera generación. reconocimiento de algunos derechos, Los derechos sociales son, a diferencia de como el del trabajo, la seguridad social, los derechos políticos y civiles, positivos, la asistencia médica, por sí solos no es decir que obligan a determinadas caracterizan un Estado social y fueron en prestaciones por parte del Estado o de los algunos casos aceptados incluso por estados particulares. Los derechos civiles y políticos absolutistas como el de la Alemania de la se han clasificado como negativos o de época del canciller Bismark. “El Estado defensa, pues se trata es de evitar que sean social se refiere a los aspectos totales de conculcados o desconocidos. una configuración estatal típica de nuestra La primera Constitución en establecer época”40, indica Manuel García-Pelayo. expresamente los derechos sociales fue la Lo anterior quiere decir que la entera llamada Constitución alemana de Weimar organización del Estado, a través de sus en 1919, bajo la presión del triunfo político distintos órganos, debe estar inspirada en del partido socialdemócrata y la influencia la idea del Estado social, comenzando, por doctrinaria de uno de los más eminentes supuesto, por el reconocimiento explícito iuspublicistas de la época, Hermann Heller39, como derechos fundamentales de los a quien se considera creador del concepto de derechos sociales. Estado social de derecho, como lo veremos No podemos, de ninguna manera, como más adelante. ya atrás se insinuaba, disociar los derechos Villar Borda Estado de derecho y Estado social de derecho 87 sociales de las grandes luchas libradas por determinación o codeterminación del mismo, la clase trabajadora organizada en sindicatos de su “contenido, resultados y desarrollo” y partidos, una vez entra en escena el en un Estado social y democrático de desarrollo industrial de los países más derecho41. avanzados. Esa lucha asumió también desde Sin embargo, el concepto jurídico del un principio rasgos distintos, según fuera Estado social, como el del Estado de derecho, de carácter revolucionario o reformista, tiene propiamente su origen en Alemania tendencias animadas respectivamente y entre sus precursores más notables debe por Carlos Marx y Ferdinand Lasalle. mencionarse a Lorenz von Stein (1815 La finalidad era la misma, conquistar las -1890), para quien el fin principal de la posibilidades y condiciones de una sociedad Administración es la solución del problema más justa, así las vías y los métodos social mediante la protección y asistencia utilizados fueran distintos y condujeran a de los más débiles. Von Stein, muy influido diferentes resultados. por las doctrinas filosóficas de H egel , incorpora al Derecho administrativo la idea de la intervención del Estado con esos b. La historia de un concepto propósitos, esto es, un Estado de bienestar. Si rastreamos aún más encontraremos que La paternidad de la idea del Estado social esto se encontraba en el pensamiento de de derecho puede ser disputada sin que ello Leibniz y sobretodo de su discípulo Christian incida en su comprensión. Pero naturalmente Wolff. es necesario encuadrarlo en sus verdaderos Todavía el concepto de Estado social se términos históricos y conceptuales. limitaba al aspecto puramente asistencial Para Karl-Heinz Schöneburg, la génesis y no se había perfeccionado como Estado se encuentra en la Revolución Francesa de social de derecho, lo cual sólo vendría febrero de 1848, cuando surge “como una a ocurrir después de la primera guerra fórmula de compromiso entre los partidos mundial. pequeñoburgueses y partes del movimiento obrero bajo fuerte influencia de la corriente de Owen en Inglaterra. Se presentó como c. El Estado social de derecho exigencia de construir un Estado en el que estuviera garantizado el derecho al Debemos al jurista alemán Herman Heller trabajo, mediante la determinación con (1891-1933), como ya atrás se mencionaba, fuerza jurídica por el pueblo de lo que es la creación del concepto de Estado social el poder del Estado y lo que puede hacer de derecho. Por primera vez en 1930 y en donde es posible que los directos plantea esta tesis al formular la alternativa productores gestionen o congestionen sus entre Estado de derecho y dictadura 42. empresas en forma de cooperativas...”. Esto Una alternativa que había de tener trágico refleja las ideas de Louis Blanc y el llamado desenlace apenas tres años después con el socialismo utópico. El objetivo no era crear ascenso de Hitler al poder, el posterior una sociedad o un Estado socialista, sino avasallamiento de Europa, la Segunda Guerra dentro del sistema capitalista conseguir que Mundial, el aniquilamiento de millones cada uno tuviera derecho al trabajo y a la de seres humanos, el holocausto judío, 88 Revista Derecho del Estado la destrucción de incalculables riquezas la prohibición de toda discriminación, la materiales y culturales, en síntesis, con la protección del matrimonio y la familia, amenaza de expansión del totalitarismo en derecho a la vivienda, la educación y el el mundo, que afortunadamente se frustró trabajo, la obligación social de la propiedad, con la derrota del nazismo. Quedaba así el derecho a un ambiente sano, el derecho sobradamente demostrado que la alternativa a la cultura. señalada por Heller, víctima de la dictadura, Como puede verse se extendieron era real. La lección en este campo fue la de considerablemente las clases de derechos no menospreciar, como hasta entonces lo cobijados por la denominación de Estado habían hecho incluso sectores progresistas, social de derecho. el Estado de derecho, el respecto a la Hoy casi todos los países del mundo legalidad, el sometimiento de gobernantes han incorporado a sus Constituciones esos y gobernados a las normas del orden derechos, en gran medida, en cumplimiento jurídico. de los pactos y convenios internacionales que Pero lo que puso en evidencia Heller obligan a ello, emanados de la Organización fue también que el Estado de derecho es de Naciones Unidas (onu) o de Organismos insuficiente para hacer realidad el principio adscritos a la comunidad mundial43. formalmente consagrado de la igualdad, K atz resume los elementos de este pues el legislador no tiene en cuenta, dentro Estado así: 1. Obligación de establecer de tal Estado, las relaciones sociales de condiciones de vida soportables, estándares poder, convirtiendo así el derecho en una mínimos para toda la sociedad o mínimo expresión de lo más fuertes y no en un existencial. 2. Seguridad social (seguro medio de protección de los más débiles. social, código de asistencia). 3. Igualdad Por el contrario, el Estado social de derecho social (igualdad de oportunidades, protección ha de proponerse favorecer la igualdad a los socialmente débiles). La igualdad no social real. es un principio absoluto, se refiere a un Esto trae como consecuencia la obligación tratamiento favorable a los socialmente de consagrar y proteger derechos tales como desfavorecidos y, en todo caso, igualdad el del empleo, el del arrendatario, el de la de “chances”. 4. Equidad social, o sea la mujer y la juventud, el de seguridad social eliminación de abusos originados en el poder y asistencia médica, el de educación, etc. económico o en relaciones personales de Como ya se dijo, algunos de esos derechos dependencia. El Estado social “penetra todos tenían una historia anterior, pero la novedad los derechos fundamentales”. 5. Sistema está en la tipificación de una forma de jurídico público de indemnizaciones en el Estado, el Estado social de derecho. caso de intervenciones del Estado en los El concepto, bastante vago y general derechos de los individuos. 6. Igualmente inicialmente enunciado, se ha ido concretando debe haber un comportamiento social a través de la legislación, la doctrina y la justo del individuo frente al Estado, lo jurisprudencia. Su aplicación comprende que implica un sentido responsable de la principios como el de la dignidad humana, el propiedad, cooperación proporcional a las libre desarrollo de la personalidad, el derecho necesidades financieras y subsidiaridad del a la vida y la integridad personal, la igualdad, derecho social44. Villar Borda Estado de derecho y Estado social de derecho 89 x. RELACIONES ENTRE ESTADO DE y responsabilidad social del Estado y el de DERECHO Y ESTADO SOCIAL los derechos sociales fundamentales. No hay, pues, conflicto, sino por el Desde que fue enunciado el Estado social contrario el Estado social complementa existen relaciones tensas con el concepto al Estado de derecho, al proponerse “la de Estado de derecho. La discusión se situó creación de los presupuestos materiales para desde el comienzo en la determinación el ejercicio de los derechos de libertad”46. acerca de si los principios del Estado Así lo ha aceptado generalmente la social constituyen verdaderos principios y jurisprudencia alemana desde el momento obligaciones jurídicos o no. en que su propia Ley Fundamental incorporó Ernst Forsthoff, entre otros autores, el principio de Estado social de derecho. Es ha puesto en duda la naturaleza jurídica claro que la obligación estatal de equiparar del principio de Estado social de derecho, intereses y promover un orden social justo considerándolo un postulado ético. Se da así requiere verse plasmada en primera línea primacía al Estado de derecho y se establece en la legislación. Como también lo es que entre éste y el Estado social una contradicción el Estado social se realiza con los medios insuperable. Se funda esta crítica en la que ofrece el Estado de derecho. indeterminación del concepto de lo social y el hecho que se trate de obligaciones a cargo del Estado y no de limitaciones en favor de la xi. DIFICULTADES DEL ESTADO SOCIAL libertad. Se piensa que no hay posibilidad de DE DERECHO nivelar los dos términos constitucionalmente: “lo único constitucional, cierto, primario y Las crisis económicas y la acumulación de equipado con todas las garantías es el Estado obligaciones sociales por parte del Estado de derecho, el cual deriva inmediatamente han conducido en varios países avanzados de los preceptos de la Constitución, mientras a la llamada “crisis” del Estado social, o que el Estado social es una línea de acción la denominada crisis de “gobernabilidad”. política susceptible de orientarse por distintos Frente a esa situación se proponen soluciones modelos y cuya realización capitalmente extremas, como la de desmontar por completo corresponde al derecho administrativo, el el Estado social y todo el sistema de políticas derecho económico y el derecho laboral; de bienestar social, como abogan los adalides los derechos sociales no pasan de ser del neoliberalismo. Naturalmente que ello proposiciones programáticas que pueden llevaría a la deslegitimación del Estado vincular a los poderes públicos, pero de al perder el apoyo de grandes masas de la las que no se desprende una aplicación población. Se hace referencia al Estado inmediata”, así resume G arcía -P elayo democrático, que es un elemento inseparable esta tendencia de adversarios del nítido del Estado de derecho. concepto constitucional del Estado social Más adecuada es la propuesta de un de derecho45. Estado social y democrático de derecho, Otros autores, sin embargo, se han que manteniendo las líneas esenciales de su encargado de defender el carácter jurídico orientación privilegie un tipo de “intervención de las disposiciones del Estado social y, más cualitativa que cuantitativa”; construya especialmente, los principios de vinculación “una sociedad civil más vertebrada, más 90 Revista Derecho del Estado sólida y fuerte, con un tejido social más en promesas sujetas a la “discrecionalidad denso” y “el establecimiento de prioridades política y administrativa”. Frente a la opinión en la economía”, regulando el mercado y según la cual no es posible establecer tal tipo desarrollando un sistema de economía mixta de garantías para los derechos sociales, estima sin dogmatismos47. que ello es viable, así sea más complejo que Es inocultable que muchas naciones las garantías para los derechos de libertad. industrializadas y ricas no están hoy en “Así, pues no es en absoluto cierto que, como capacidad de responder por completo a a menudo se repite, los derechos sociales, todas las exigencias de convertir en derechos por comportar para el Estado una obligación jurídicos las aspiraciones de sus pueblos de prestaciones positivas, no consentirían y que dan marcha atrás en compromisos técnicas de garantía tan universales y constitucionales y legales ya estipulados. formalizables como las previstas para los Lo anterior se puede predicar con mucha derechos de libertad”. Desde su punto de mayor razón de los estados en desarrollo vista, el error radica en considerar al Estado y de las naciones pobres, corriéndose el social inevitablemente vinculado a costosas, riesgo de que tales derechos queden como ineficientes y, en no pocos casos, corruptas simples buenas intenciones o se reduzcan burocracias, lo que lleva fatalmente a la a retórica sin efectos reales. quiebra de estos sistemas. Se trataría entonces Pero esto no les quita el carácter jurídico de establecer un sistema simplificado, más a los derechos sociales, como tampoco eficiente y menos propicio a la corrupción, pierde su calidad de derecho una norma eliminando al máximo la intermediación que proteja la vida humana o la libertad de de aparatos burocráticos y estatuyendo una las personas porque el Estado concernido garantía general del derecho a la subsistencia no la cumpla. mediante una renta o salario mínimo para La legislación, que es la encargada de darles todos y la gratuidad y obligatoriedad en “la vida a los derechos sociales fundamentales satisfacción de otros derechos vitales”. El consagrados en la Constitución, tendrá que problema principal de tal propuesta es de considerar las condiciones y posibilidades los costos financieros que representa, pero económicas del respectivo país. Pero el autor piensa que serían menores que las además en casos de crisis deberán funcionar formas rapaces y corruptas generadas “por principios de solidaridad y cooperación el otorgamiento de las mismas prestaciones que impidan afectar a los más débiles. La de forma selectiva y discrecional, y por los imposibilidad del sistema económico no derroches producidos por la jungla de los puede llevar a la eliminación del Estado aparatos predispuestos para ese fin”. social sino a un acomodamiento que permita El Estado social de derecho es el “distribuir mejor”. producto de un pacto constitucional entre Ante el problema de la llamada crisis distintos intereses y clases sociales, que del Estado de derecho y del Estado social, pretende buscar un equilibrio y superar el afirma Ferrajoli que el problema consiste enfrentamiento permanente entre ellos. Es en no haber construido hasta ahora garantías el modelo político de la socialdemocracia. adecuadas para la tutela de los derechos Su base jurídica ha sido erosionada por el políticos y los derechos sociales48. La mayor modelo económico neoliberal, produciendo parte de los derechos sociales se convierten una peligrosa ruptura en el pacto social, Villar Borda Estado de derecho y Estado social de derecho 91 que amenaza, como observa Miguel Ángel de este Estado fueron establecidos más García Herrera de la Constitución española, de medio siglo atrás en la Reforma de en “transformarla en un islote social 1936, inspirada en las modernas corrientes demócrata en el océano neoliberal y en constitucionales y en el “solidarismo” del transformar los mecanismos de intervención jurista francés L eón D uguit , expresión jurídica y de aplicación del derecho”49. constitucional de las teorías sociológicas Surge así el problema entre el ser y el entonces en boga, en particular las de Emile deber ser del derecho, entre la realidad y Durkheim (1858-1917) y Georges Gurvitch la idealidad de las normas jurídicas, que (1894-1965). Se introdujeron principios tales en Estado social de derecho se expre- como el de la función social de la propiedad, san en la distancia entre las promesas los deberes sociales y la intervención constitucionales y la posibilidad política, del Estado, la gratuidad de la enseñanza económica, financiera, cultural y social de primaria y su obligatoriedad en el grado que realización. señale la ley, y la protección al trabajo y la Ahí está el origen de la crisis, que no asistencia pública50. Al deferirse a la ley la puede ser resuelta simplemente con la reglamentación de estas disposiciones, su liquidación del Estado social de derecho, eficacia no correspondió a las expectativas sino como ya se dijo, con su adaptación creadas, pero en algunos aspectos, por a las condiciones reales del respectivo ejemplo el de los derechos laborales, país. Lo contrario significaría un grave significó importantes avances. Fue un retroceso, que reconduciría la situación primer ensayo de Estado democráticosocial de la sociedad a etapas que se creían ya en Colombia que se vio definitivamente superadas, en perjuicio de la inmensa frustrado a causa de la reacción política mayoría de la población y en beneficio desatada a partir de 1946 por los sectores exclusivo de pequeñas capas dominantes, más conservadores del país. como lo muestra la dolorosa experiencia de El profesor Carlos Restrepo Piedrahita América Latina en la última década. estima que “el Constituyente de 1936 fue previsor cuando postuló” el cumplimiento de los fines sociales del Estado (art. 16 C. xii. ESTADO SOCIAL DE DERECHO EN P.) y sentó así la premisa ideológica para que COLOMBIA el nuestro pueda ser clasificado con razón como un Estado social de derecho”51. La Constitución Política vigente, expedida Pero el gran viraje hacia la incorporación en 1991 por la Asamblea Constituyente, del principio definitorio de Estado social consagra, como ya se dijo, el Estado social de derecho se produce sólo en 1991, como de derecho, al definir así en su artículo 1.o resultado de un nuevo pacto político y al Estado colombiano. social en el que participan minorías étnicas, Se pasa de esa manera del Estado de religiosas y partidistas tradicionalmente derecho, a cuyos principios correspondía marginadas de las grandes decisiones el Estado desde las primeras constituciones políticas. republicanas, así no se dijera expresamente, La Constitución pretende, de esa forma, a un nuevo tipo de Estado, que pone especial dar respuesta a la profunda crisis del Estado, acento en lo social. Algunos elementos manifiesta a través de todas sus instituciones, 92 Revista Derecho del Estado la pérdida de credibilidad en sus distintos el derecho a la salud y el saneamiento órganos y, en una palabra, la ingobernabilidad ambiental, derecho a la seguridad social, y déficit de legitimidad. La prosecución de derecho a vivienda digna, a la recreación y la crisis y su agudización por la presencia el deporte, la cogestión de los trabajadores de otros factores en la política, como el en las empresas, el pluralismo informativo, del narcotráfico, el acrecentamiento de la los derechos colectivos y del ambiente, violencia y el escepticismo y aun el cinismo etc.53. de vastas capas de la población, señalan que Para garantizar el cumplimiento de los la brecha entre la normatividad constitucional derechos constitucionales fundamentales o y la realidad existencial no se han llenado y, prevenir su violación se estatuyó la acción por el contrario, amenaza aumentar y llevarse de tutela (art. 86). Es esta sin dudas la parte de calle los restos del Estado de derecho. Se de la nueva Constitución que ha contado requerirá un gran esfuerzo nacional para salir con mayor acogida, como lo demuestra el de este atolladero que supera los esquemas inmenso número de acciones intentadas, lo puramente jurídicos. cual también revela la falta de credibilidad de los ciudadanos en la justicia ordinaria54. Para la defensa de los intereses colectivos xiii. LA CONSTITUCION DE 1991 se dispone que la ley regule las acciones populares (art. 88). Como trasunto de la definición de Colombia Es claro, sin embargo, que no es esto como Estado social de derecho, la nueva suficiente para garantizar el cumplimiento Constitución incluye toda una serie de por parte del Estado de su obligación de principios de indudable raigambre ético lograr la justicia social. Lo afirma así tanto en el Título I (De los principios Reinhold Zippelius, al decir que “Las simples fundamentales), como en el Título II garantías de los derechos fundamentales (De los derechos, las garantías y los no posibilitan dogmatizar el camino y deberes), reiterándolos a lo largo de toda la la completa realización de la justicia Constitución. Algunos de ellos son derechos social”55.. sociales fundamentales: “la vigencia de Finalmente en el Capítulo V del Título un orden justo” (art. 2.o); “protección a la II se prescriben deberes sociales, cívicos y diversidad étnica y cultural de la nación” políticos de los nacionales, con lo cual se (art. 7.o) ; “la dignidad humana” (art. 1.o); remata el abigarrado conjunto de 95 artículos “y el amparo de la familia” (art. 5.o)52. dedicados a los principios fundamentales y Entre los derechos fundamentales : el a los derechos, garantías y deberes. No se derecho a la vida (art. 11), el derecho a la han mencionado los principios y derechos “igualdad real” (art. 13), el derecho al libre políticos o derechos de libertad ya existentes desarrollo de la personalidad (art. 16), el en las anteriores cartas constitucionales derecho a la paz (art. 22), el derecho al colombianas, para destacar el novedoso trabajo (art. 25) y un conjunto de derechos carácter de la Constitución de 1991 y sociales, económicos y culturales relativos su configuración como Estado social de a la familia, la igualdad y la protección de derecho. la mujer, la protección de los jóvenes, los Cuanto tenga de ideológico, simplemente ancianos, los débiles físicos y psíquicos; idealista o irrealizable el texto de la Cons- Villar Borda Estado de derecho y Estado social de derecho 93 titución en un país con los problemas de patentizando el desfase entre las normas y pobreza, violencia y atraso de Colombia, la realidad. es algo que se sale del examen de esta En síntesis, se podría decir que el presentación. A los críticos acerbos, sin Estado social de derecho es un gran avance embargo, habría de respondérseles que de institucional, jurídico y político, cuyos todas maneras significa un considerable logros deben ser el resultado de consensos avance y consigna una intención constituyente racionales entre el Estado y los factores de por cuya realización deben luchar tanto el producción, para evitar caer en extremos Estado como la sociedad a través de los que hagan peligrar la sustancia misma medios de participación que la misma de los derechos sociales. Esto exige dos Constitución establece. De otro lado, es condiciones necesarias: la redistribución evidente que si la contradicción entre la del ingreso, hoy concentrado en extremos Constitución escrita y la realidad social se insoportables, y la paz nacional sobre la amplía, en lugar de acortarse, la Constitución base de un nuevo contrato social. irá perdiendo su vigencia para convertirse en lo que Lasalle llamó un “pedazo de papel”56. xiv. JURISPRUDENCIA DE LA CORTE La Constitución de 1991 lleva en si CONSTITUCIONAL misma una contradicción flagrante entre la proclamación del Estado social de derecho La Corte Constitucional ha procedido a y la ampliación de los derechos sociales, definir en numerosos fallos el concepto de un lado, y el cuadro propicio para la constitucional del Estado social de derecho. formulación de un modelo económico y Entresacamos algunas consideraciones que social neoliberal, del otro. Escoger uno permiten arrojar más luz sobre los efectos u otro camino depende de las decisiones de ese principio estatal. En sentencia políticas del legislador y del Gobierno. Es No. C-566/95 y ponencia del magistrado cierto que la interpretación judicial puede Eduardo Cifuentes, se dice: “... El Estado contribuir, y en efecto lo ha hecho en varios social de derecho se erige sobre los valores aspectos, a la prevalencia del sentido social tradicionales de la libertad, la igualdad y de la Constitución, pero ello no es suficiente la seguridad, pero su propósito principal para contrapesar la actividad en sentido es procurar las condiciones materiales contrario del Ejecutivo, si éste, con la dócil generales para lograr su efectividad y la cooperación del Congreso, se orienta por el adecuada integración social...”. desmantelamiento de los derechos sociales, como ha ocurrido en el curso de las últimas Las finalidades sociales del Estado, desde y de la presente Administración. el punto de vista del individuo, son medios De otro lado, el Estado social requiere para controlar su entorno vital y a partir de de una base económica y recursos allí desarrollar libremente su personalidad, financieros suficientes para poder atender sin tener que enfrentarse a obstáculos los requerimientos surgidos de los derechos cuya superación, dado su origen, exceda establecidos. Lo contrario es simplemente ampliamente sus fuerzas y posibilidades hacer populismo constitucional y acentuar [...] El Estado social de derecho, se proyecta el carácter ideológico de la Constitución, en la Constitución, en primer término en la 94 Revista Derecho del Estado consagración del principio de igualdad y en La concepción clásica del Estado de derecho la prestación de los servicios públicos. En no desaparece sino que viene a armonizarse con segundo término, a través de los derechos de la condición social del mismo, al encontrar en participación de todos en las decisiones que la dignidad de la persona el punto de fusión. los afectan y en la vida económica, política, Así, a la seguridad jurídica que proporciona administrativa y cultural de la nación, que la legalidad se le aúna la efectividad de se compendian en el principio democrático los derechos humanos que se desprende y gracias al cual se socializa el Estado y las del concepto de lo social. El respeto por diferentes instancias de poder dentro de la los derechos humanos, de un lado, y el comunidad ” [...] “La orientación social del acatamiento de unos principios rectores de la Estado, elevada a rasgo constitutivo suyo, actuación estatal, por otro lado, constituyen articulada en varias disposiciones de la las consecuencias prácticas de la filosofía Constitución, resulta vinculante y obligatoria del Estado social de derecho. En este sentido para todas las ramas del poder público. el concepto de Estado social de derecho se desarrolla en tres principios orgánicos: En sentencia de 12 de noviembre de 1992 legalidad, independencia y colaboración de las (n.o C-587) ya se había dicho, con ponencia ramas del Poder Público para el cumplimiento del magistrado Ciro Angarita Barón: de los fines esenciales del Estado y criterios de excelencia [...] La nueva Constitución En el Estado social de derecho –que reconoce Política definió a Colombia como un Estado el rompimiento de las categorías clásicas del social de derecho en su artículo 1.o. Se trata Estado liberal y se centra en la protección de una definición ontológica del Estado, de de la persona humana atendiendo a sus suerte que el concepto Estado social de derecho condiciones reales al interior de la sociedad no es una cualidad accesoria del Estado sino y no del individuo abstracto–, los derechos parte de su esencia misma. fundamentales adquieren una dimensión objetiva, más allá del derecho subjetivo que Estos criterios han seguido primando en reconoce a los ciudadanos. Conforman lo la Corte como lo muestra la abundante que se puede denominar el orden público jurisprudencia posterior. constitucional, cuya fuerza vinculante no En general, la interpretación que la Corte se limita a la conducta entre el Estado y los Constitucional, también ente creado por la particulares, sino que se extiende a la órbita de Constitución de 1991, ha dado al concepto de acción de estos entre sí. En consecuencia, el Estado social de derecho y a las normas que Estado está obligado a hacer extensiva la fuerza dentro de la misma Constitución lo reflejan vinculante de los derechos fundamentales en y desarrollan, ha sido progresiva. el tráfico jurídico privado, el Estado juez debe En gran medida el Estado social de derecho interpretar el derecho siempre a través de la será lo que el legislador y la interpretación óptica de los derechos fundamentales. constitucional quieran, pero en ningún caso puede dejarse de lado el factor decisivo de Y en sentencia de 9 de julio del mismo año, una conciencia ciudadana participante que con ponencia del Magistrado Alejandro contribuya a hacer realidad esos preceptos. El Martínez Caballero, se dice: Ejecutivo, que en un régimen presidencialista Villar Borda Estado de derecho y Estado social de derecho 95 14. Chevallier. Ob. cit., p. 43. dispone de tan poderosos instrumentos y 15. Déclaration des droits de l´homme et du citoyen, palancas, tiene la responsabilidad de la Textes Constitutionnels Larousse, París, 1994. aplicación de esas normas y de reestructurar 16. C arlos R estrepo P iedra hita. Primeras de tal forma la Administración que sea apta Constituciones de Colombia y Venezuela, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1996. para tales tareas, al mismo tiempo que de 17. Montesquieu. Del espíritu de las leyes, Madrid, orientar los recursos financieros a los fines ed. Tecnos, 1987, pp. 106 y ss. del Estado social. Esta será la garantía de 18. John Locke. Traité du Gouvernement Civil, que otro principio constitucional se cumpla: con prefacio y notas de Simone Goyard- Fabre, Ed. el derecho a la paz y la convivencia pacífica Flammarion, 1984. 19. Albert Bleckmann. Ob. cit., p. 254. de los ciudadanos. 20. E kkehart S tein. Staatsrecht, J.B. Mohr, La quiebra del Estado social significará Tübingen, 1990, p. 163. un completo retroceso, con efectos y conse- 21..Chevallier, op. cit., p. 74. cuencias imprevisibles en lo jurídico y 22. Ídem. político, en primer término, un ingrediente 23. Ídem. 24. Katz. Ob. cit., p. 84. adicional al conflicto interno. 25. Constitución Política, cit., pp. 14, 15 y 16. 26. G. Roos, citado por Bleckmann. Ob. cit., p. Luis Villar Borda Director del Depto. de Gobierno Municipal 193. Universidad Externado de Colombia 27. Manuel García-Pelayo. Derecho Constitucional Comparado, Madrid, Revista de Occidente, 1959, 1. P hilipp R eclam J un. Grundgesetz für die p. 157. Bundesrepublik Deutschland vom 23 Mai 1949, 28. Michel Troper. “L’Etat de Droit”, en Cahiers Stuttgart, 1953. de philosophie politique et juridique, Presses 2. Ramón Tamames. Introducción a la Constitución Universitaires de Caen, 1993, pp. 9 y ss. Española, Alianza Editorial, 1988. 29. C arl S chmitt. Teoría de la Constitución, 3. 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