EXISTENCIA DEL DERECHO PENAL DEL ENEMIGO EN EL DERECHO PENAL INTERNACIONAL PDF

EXISTENCIA DEL DERECHO PENAL DEL ENEMIGO EN EL DERECHO PENAL INTERNACIONAL1 Yennesit Palacios Valencia*...

EXISTENCIA DEL DERECHO PENAL DEL ENEMIGO EN EL DERECHO PENAL INTERNACIONAL1 Yennesit Palacios Valencia* “Que el remedio hallado para la enfermedad de la «impunidad» no engendre en sí mismo, riesgos relativos a otras enfermedades ya conocidas (Maier, 2006: 55)”. Resumen Sin duda alguna, el debate sobre el derecho penal del enemigo es una cuestión que está revolucio- nando el mundo del derecho, en general, y el derecho internacional en particular. Es un debate de actualidad que está llamando la atención de la comunidad académica, en tanto se plantea y se avizora un problema de fondo, en cuanto a la efectiva protección de los derechos humanos, por encima de un discurso de seguridad, que se viene planteando como eje central en la comunidad internacional, en la lucha contra el terrorismo y como estrategia jurídico-política al interior de Estados que dicen llamarse democráticos. Esta situación está revolucionando desde cualquier punto de vista la concepción tradicional del derecho, violentando flagrantemente la dignidad humana como eje central del Estado Social de Derecho, al poner en práctica lo que Jakobs denomina “dere- cho penal del enemigo”, práctica que también se viene fortaleciendo y traspasándose del ejercicio del ius puniendi de los Estados, como manifestación de soberanía, al derecho penal internacional. Palabras clave: derechos humanos, derecho penal internacional, derecho penal del enemigo, Es- tatuto de Roma, Corte Penal Internacional, seguridad nacional. 1 Este artículo es fruto del proceso investigativo llevado a cabo en la Universidad Santo Tomás de Medellín, en el grupo Derecho, Sociedad y Desarrollo, en la línea de investigación ciencias penales y globalización, con el proyecto: Existencia del derecho penal del enemigo en el derecho penal internacional, en el año 2009. * Abogada de la Universidad de San Buenaventura, Seccional Medellín. Docente-investigadora de la Facultad de Derecho de la Universidad Santo Tomás, Sede Medellín. Especialista en Cultura Política: Pedagogía de los Derechos Humanos de la Universidad Autónoma Latinoamericana de Medellín. Maestranda de la Universidad Externado de Colombia en el Programa Derechos Humanos y Democratización, en Convenio con la Universidad Carlos III de Madrid-España. Asimismo, Magister y Doctoranda de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla- España en el programa de Derechos Humanos Interculturalidad y Desarrollo. Revista Latinoamericana de Derechos Humanos 21 19 Vol. 21 (2): 19, julio-diciembre, 2010 (ISSN: 1659-4304) Yennesit Palacios Valencia Abstract Without any doubt, the debate about the penal right of the enemy is a question that is revolutionizing the world of law in a general level, and international right in particular. It is a current debate that is drawing the attention of the academic community, as it poses as a basic problem: the effective protection of the human rights, over a security discourse which is presented as central in the international community in the fight against terrorism, and as a legal-political strategy to the interior of the so called democratic States. This situation is revolutionizing, from different points of view, the traditional conception of law, flagrantly violenting the human dignity as the central axis of the Social State of Right, putting in practice what Jakobs denominates “Criminal law for the enemy”. This practice is being fortified and transferring from the exercise of ius puniendi of the States, as manifestation of sovereignty, to the international penal right. Keywords: human rights, International Penal Right, Criminal law for the enemy, Statute of Rome, Penal Court International, national security. Introducción a nivel internacional, cuando se trate de violaciones graves a los derechos humanos El derecho internacional era definido y al derecho internacional humanitario. De como la rama del derecho que regula las tal forma que el derecho penal aparece en relaciones entre los Estados, razón por la este contexto para vincularse al derecho cual tenía como característica básica, en internacional, al hacer un juicio de repro- principio, el ser interestatal. Empero, a lo che sobre aquellas conductas que lesionan largo de la historia, el derecho interna- gravemente bienes jurídicos reconocidos cional clásico ha sufrido grandes cambios y protegidos universalmente en nombre y transformaciones, variando con ello, de la humanidad. Todo ello se enmarca entre otras cosas, la concepción de sujetos contextualmente después de las atrocidades de derecho internacional, que antes era ocurridas durante la Primera y la Segunda exclusiva de los Estados como sujetos pri- Guerra Mundial, que son los antecedentes marios y originarios, por antonomasia, en más remotos frente al protagonismo que ejercicio de la soberanía. Con estos cambios adquiere la persona humana como sujeto y por diferentes contextos, se ha integrado de derecho internacional. a la persona humana en tal categoría, pues anteriormente el derecho internacional Dichas circunstancias han sido un paso de- clásico no concedía al individuo mayor cisivo y el detonante en la consolidación de importancia, transformándose así la idea de crímenes internacionales, pues la coyuntura ver a los Estados como los únicos titulares marcada en 1939-1944, verbi gratia, en lo de responsabilidad internacional, puesto que fue la Segunda Guerra Mundial, son que, por diferentes hechos históricos, los un hecho histórico por su esencia, debido seres humanos también son titulares de esta. a las barbaries cometidas en toda la hu- manidad, que permitieron la creación del Por ello, se abre la posibilidad de que los primer Tribunal Internacional en lo que se individuos sean penalmente responsables conoció como los Juicios de Nüremberg, Revista Latinoamericana de Derechos Humanos 20 21 Vol. 21 (2): 20, julio-diciembre, 2010 (ISSN: 1659-4304)  Existencia del Derecho Penal del Enemigo en el Derecho Penal Internacional pues los vencedores de la guerra comenza- En este orden de ideas, la obediencia a la ron a ejercer en nombre de la comunidad misma ley, como fundamento de la seguri- internacional jurisdicción universal, por dad de los derechos, se ha distorsionado de atentar contra el derecho de todas las na- manera “cínica”, pues ya no hay necesidad ciones, al transgredir el ius gentium. En este de maquillar la realidad, puesto que la entendido, comenzó a consolidarse la idea filosofía predominante de forma evidente según la cual: es que el derecho será efectivo en tanto se pueda aniquilar a quien no le es funcional Dentro de las conductas de derecho al sistema, esto es, al “enemigo”. penal internacional, se crearía un grupo más reducido de delitos, que, por atentar De esta forma, la protección efectiva de los gravemente contra intereses o valores derechos pasa a ser simbólica, pues la evolu- especialmente importantes, deberían ción actual del derecho apuesta por un sis- estar sometidos, a un régimen jurídico- tema donde todos seamos vigilados mas no internacional específico. Elementos protegidos, partiendo de contextos globales que se encontrarían en los Principios que son entendidos como legítimos. Así, el reconocidos por el Estatuto y la Senten- derecho mismo aparece entendido como cia del Tribunal de Núremberg, confir- un instrumento de poder en el ejercicio mados por la Asamblea General de las del control social. Por ello, en este escrito Naciones Unidas en 1946 y formulados se hace un intento por visibilizar cómo cuatro años después, por la Comisión estas dinámicas de transformación que de Derecho Internacional (Sánchez, han estado siempre ocultas en las formas 2004: 118). más legítimas de aplicar el derecho, se han traspasado hacia el derecho internacional, De cara a estos acontecimientos, se ha pues claramente se practica lo que Jakobs creado a través del Estatuto de Roma en denomina derecho penal del enemigo. 1998, una Corte Penal Internacional de carácter permanente, para contrarrestar la El derecho penal del enemigo según impunidad, en la pretendida lucha y defensa Günther Jakobs efectiva de los derechos humanos, contra crímenes de trascendencia internacional. La expresión derecho penal del enemigo, Desde estas premisas, el derecho penal pretende significar “un conjunto de normas internacional se consolida hoy como una que, al “correr” la frontera de la criminali- herramienta de poder, donde los derechos zación a estadios previos a la afectación del humanos se constituyen como un pretexto bien jurídico, saltaban las barreras de lo que en el discurso, en un simple instrumento de debía ser un derecho penal respetuoso de la justicia penal internacional, ya que los las garantías ciudadanas” (Grosso, 2006: aparatos institucionales están dirigidos en 1). Por ello, la esencia del concepto de función, principalmente, de la reducción derecho penal del enemigo está en que este del riesgo, en una campaña donde todos constituye una reacción de combate del or- somos vigilados con zozobra, producto de la denamiento jurídico, ante un problema de ideología imperante que desarrolla políticas seguridad contra individuos especialmente extremas de seguridad. peligrosos, ya que, con este instrumento, Revista Latinoamericana de Derechos Humanos 21 21 Vol. 21 (2): 21, julio-diciembre, 2010 (ISSN: 1659-4304) Yennesit Palacios Valencia el Estado no habla con sus ciudadanos este mismo sentido, Rousseau afirma: “que sino que amenaza a sus enemigos (Jakobs, cualquier malhechor que ataque el derecho 2006: 120). social, deja de ser miembro del Estado, puesto que se haya en guerra con éste” Según la tesis jakobsiana, cuando a un indi- (Jakobs, 2006: 120) diferenciándose así, viduo se le criminaliza por actos de barbarie, como se verá a continuación, el trato por bien sea por actos de terrorismo o por formar recibir para aquellos que sean considerados parte de la criminalidad organizada, o bien como enemigos, frente al ciudadano que es sea por contrariar el sistema y por violentar respetuoso del sistema. los derechos humanos, el desarrollo de este tipo de conductas no permite que en el sis- Derecho penal del enemigo versus tema se le trate como ciudadano sino como derecho penal del ciudadano a un enemigo. Desde este punto de vista, el derecho penal del enemigo, se caracteriza Jakobs diferencia claramente entre lo que por tres elementos: para él es el derecho penal del enemigo, del derecho penal del ciudadano. Este último En primer lugar, se constata un amplio sería para aquellas personas que le deben adelantamiento de la punibilidad, es obediencia al derecho al menos en todo o decir, que en este ámbito, la perspecti- en parte, al no delinquir continuamente. va del ordenamiento jurídico penal es Por ello, el derecho penal del ciudadano prospectiva (punto de vista del hecho mantiene la vigencia de la norma, en futuro), en lugar de, como es lo habi- tanto que el derecho penal del enemigo tual, retrospectivo. En segundo lugar, combate peligros. Sin embargo, aclara las penas previstas son desproporcio- “que todos los seres humanos se hallan nadamente altas, especialmente, la vinculados entre sí, por medio del derecho anticipación de la barrera de punición en cuanto a personas” (Jakobs, 2006: 15), no es tenida en cuenta para reducir en pero como el enemigo es aquel que integra correspondencia la pena amenazada. Y la criminalidad organizada y los grupos en tercer lugar, determinadas garantías terroristas2, individuos que violentan grave procesales son relativizadas o incluso y permanentemente el derecho, el Estado suprimidas (Jakobs, 2006: 112). no debe tratarlos ya como personas, pues de lo contrario vulneraría el derecho a la Desde esta lógica, como sostiene Jakobs seguridad de las demás, pues ellos se han (2006), parece claro que en todos los apartado probablemente de manera durade- campos importantes del derecho penal del ra, al menos de modo decidido, del derecho, enemigo (carteles de la droga, criminalidad al no prestar la garantía cognitiva mínima, de la inmigración y otras formas de crimi- necesaria para el tratamiento como persona. nalidad organizada y terrorismo) lo que 2 Jakobs define al terrorista como aquella persona que sucede no es que se dirijan con prudencia rechaza por principio la legitimidad del ordenamien- y comuniquen con frialdad operaciones de to jurídico y por ello persigue la destrucción de ese orden. Por ello, las regulaciones del proceso penal combate, sino que se desarrolla una cruzada del enemigo se dirigen a la eliminación del riesgo contra malhechores archimalvados. En terrorista. Revista Latinoamericana de Derechos Humanos 22 21 Vol. 21 (2): 22, julio-diciembre, 2010 (ISSN: 1659-4304)  Existencia del Derecho Penal del Enemigo en el Derecho Penal Internacional De esta manera, el juicio según el cual orientación en el respectivo presente. al menos hoy todos deben ser tratados (2005: 200) como personas en derecho, necesita de una adición: siempre que aquellos “todos” No obstante, en palabras de Zaffaroni cumplan a su vez con sus deberes o, en (2006: 9), el trato punitivo diferenciado a el caso contrario, siempre que se los ten- seres humanos privados de la condición de ga controlados, es decir, que no puedan personas provoca una contradicción entre resultar peligrosos (Jakobs, 2006: 2). En la doctrina penal (y alguna filosofía políti- este discurso, el derecho aparece como: el ca de ilustre prosapia), por una parte, y la vínculo entre personas que son titulares a teoría política del Estado Constitucional de su vez de derechos y deberes, mientras que Derecho, por la otra, debido a que la última la relación con el enemigo no se determina no lo admite ni siquiera en una situación por el derecho, sino por la coacción, donde bélica clara, pues ello implicaría abandonar la más intensa sería la del derecho penal el principio del estado de derecho y pasar (Jakobs, 2006: 27). al de policía, que se deslizaría muy rápido hacia el estado absoluto. En este orden de ideas, solo habría derecho penal y procesal para ciudadanos, y un Por consiguiente, se pone al descubierto una “derecho” penal para los enemigos. Por situación que ha estado oculta, y se sitúa de eso, la pena como coacción no se dirige manifiesto como nunca antes, y es que la contra la persona en derecho, sino contra tradición legitimante del ejercicio estructu- el individuo peligroso. En este contexto, ralmente discriminatorio del poder punitivo desde la tesis jakobsiana, solo es persona operó como fisura absolutista en el Estado quien ofrece una garantía cognitiva sufi- Constitucional de Derecho, introduciendo ciente de un comportamiento personal, en su marco un elemento disolvente que, como consecuencia de la idea de que toda en algún trágico momento del pasado de normatividad necesita de una cimentación triste memoria, se llamaría entre nosotros cognitiva para ser real. Así las cosas, Jakobs doctrina de la seguridad nacional (Zaffaroni, hace unas precisiones en cuanto a la cate- 2006: 9), so pretexto de discursos ilusorios goría de persona, pues sostiene de manera de seguridad que se dilucidan claramente diferenciada que: desde décadas pasadas, al tachar y etique- tar a quien no le es funcional al sistema. Ser persona en Derecho es algo sina- Pues, “no se puede tratar como persona a lagmático, el otro ha de “participar”, quien me amenaza constantemente, pues a menos que se dé la poco frecuente quien no participa en la vida, en un Estado situación de que se lo tenga controlado comunitario-legal, debe irse, lo que significa como prisionero. Por lo tanto, la situa- que es expelido, expulsado de la sociedad ción debe estar configurada como más persona” (Jakobs, 2006: 33). o menos carente de riesgos. Postular un Derecho y tener realmente un Derecho Esta diferenciación se viene aplicando no es lo mismo, y sólo este último, el desde décadas pasadas; claramente se Derecho que realmente se tenga, ofrece pueden ver rasgos de este derecho penal Revista Latinoamericana de Derechos Humanos 21 23 Vol. 21 (2): 23, julio-diciembre, 2010 (ISSN: 1659-4304) Yennesit Palacios Valencia del enemigo descrito por Jakobs, inclusi- y enemigos (o “amigos” y “enemigos”) en ve en la fundamentación de la Segunda la distinción clásica del famoso politólogo Guerra Mundial, donde el no alemán era Carl Schmitt, como sujetos con distintos ni- el enemigo del sistema según el imaginario veles de respeto y protección jurídica. Pues, social de la Alemania nazi. Esta misma en últimas, el Estado terminaría haciendo idea es soportada por el Italiano Giorgio más daño que el que podrían llegar a hacer Agamben (2006), pues al comentar la los “enemigos”. tesis de Carl Schmitt, sobre la distinción entre “amigo-enemigo”, analiza el campo Por consiguiente, si se sigue este enuncia- de concentración nazi como paradigma do, la defensa de los derechos humanos biopolítico, expresando que una de las ca- y la fundamentación jurídica del Estado racterísticas de los regímenes nazi y fascista de Derecho estaría totalmente carente de fue la separación del hombre como simple sentido, pues si se entiende que aquellos son vida muda, pura cosa viva sin derecho y el “productos de luchas y procesos culturales” hombre como ciudadano, como ser político (Herrera, 2005: 118), donde su protección y titular de derechos. se cimienta en el respeto del otro y de lo otro, no como elemento para aniquilar y En este orden de ideas, como manifiesta exterminar, sino como una herramienta Muñoz Conde (2008: 73), describiendo los para el buen vivir, para el vivir en sociedad, informes que redactó el penalista alemán pues no se puede hablar de una sociedad jus- Edmund Mezger en 1943 para el régimen ta cuando no hay respeto por los derechos nacional socialista sobre un proyecto de ley humanos, se caería en un sinsentido lógico. de “tratamiento de extraños” a la comu- Por ende, si se admite esta distinción, se nidad, ilustra la tendencia de cómo en el debe admitir el desmantelamiento del Esta- futuro habrá dos (o más) derechos penales: do de Derecho, cuyo ordenamiento jurídico un derecho penal para la generalidad en se convierte en un ordenamiento puramen- el que en esencia seguirán vigentes los te tecnocrático o funcional sin ninguna principios que han regido hasta ahora, y un referencia a un sistema de valores o, lo que derecho penal (completamente diferente) es peor, referido a cualquier sistema, aun- para grupos especiales de determinadas per- que sea injusto, siempre que sus valederos sonas como, por ejemplo, los delincuentes tengan el poder o la fuerza suficiente para por tendencia. imponerlo (Muñoz, 2006: 360). El derecho así concebido, es solo lo que dicen quienes De esta forma, en un régimen totalitario, tienen el poder de definición, lo cual signifi- se daba por sentado, la existencia de un ca una batalla perdida en luchas ya ganadas. derecho penal solo para los enemigos y los Pues, como diría Armand Mattelart, en su extraños a la comunidad, cosa que difiere obra Un mundo vigilado: y no se puede permitir en Estados demo- cráticos, más concretamente en el Estado Cada ruptura con el Estado de Derecho Social de Derecho, pues como reitera se acompaña de un asilvestramiento Muñoz Conde (2008: 75), es inadmisible de la democracia, de una regresión que se pueda distinguir entre ciudadanos de los valores que supuestamente lo Revista Latinoamericana de Derechos Humanos 24 21 Vol. 21 (2): 24, julio-diciembre, 2010 (ISSN: 1659-4304)  Existencia del Derecho Penal del Enemigo en el Derecho Penal Internacional fundamentan. La amplitud del mal no ciudadano en sospechoso en el orden socio- establece límite alguno al uso de medios político. Pues hay un mundo donde no solo ajenos a las normas. En cada ocasión, la el sospechoso es vigilado con zozobra en la lógica de la sospecha ha descontado los búsqueda de la seguridad ciudadana, sino dividendos inmediatos del temor y ha donde todos somos vigilados. En este nuevo dejado su punitiva y duradera impronta formato, “el sujeto-enemigo se transforma en la normalidad. Todas estas prevarica- en una emancipación de peligro, un riesgo ciones de la razón de Estado funcionan para la seguridad, y, en virtud de ello, en como un extraordinario analizador de enemigo del ordenamiento jurídico. Esta las regiones más oscuras de las socieda- potencial peligrosidad se conjura mediante des democráticas (2009: 11). una legislación penal preventiva” (Pérez, 2007: 17). De esta manera, no genera duda la forma oculta como se ha transformado el quehacer Por tanto, el debate que se evidencia en jurídico en la sociedad, tiene la fachada la comunidad internacional es la reacción perfecta en instituciones democráticas, por seguir frente a sujetos que son tachados que se soportan bajo la fórmula del Estado como peligrosos, precisamente por la línea Social de Derecho, situación que como se que se impone en la construcción de ex- observa, es un sofisma del sistema que lo tralimitadas políticas de control social, en utiliza para transgredir el derecho del modo sujetos que se catalogan como enemigos. más simple, irradiado precisamente por el Ahora bien; pero, ¿quién decide? ¿Quién método de la sospecha, frente a supuestos o quiénes son los sujetos peligrosos? ¿Qué de peligro abstracto que justifican el actuar trato se les da a estos sujetos peligrosos, irracional fundamentado desde las normas. en específico, a los enemigos? ¿Qué papel juegan el derecho internacional de los Derecho penal del enemigo en el derechos humanos y el derecho penal in- derecho penal internacional ternacional, en este contexto? Como se ha expresado a lo largo de este Hoy en día, el discurso que gira en torno escrito, se visibiliza una campaña extrema al derecho internacional de los derechos en la lucha por combatir la criminalidad humanos y el del derecho penal internacio- organizada y diversos fenómenos que se agu- nal van de la mano. Están estrechamente dizan con el paso del tiempo. Se ha creado, ligados, pues este último nace, en principio, en el imaginario social, una era de terror para evitar la impunidad cuando se vio- donde el derecho mismo es instrumento de lenten gravemente derechos de titularidad desesperanza, en un mundo que dice estar universal, surgiendo así una especie de globalizado, donde los sistemas jurídicos se colaboración armónica en estas dos áreas estandarizan como corolario de una socie- del derecho. Pues aquel, como dice Werle dad de la seguridad. Por ello, como expresa (2005: 79), protege la paz, la seguridad y el Mattelart (2009: 12), estamos en una era bienestar de la humanidad, como los bienes tecnoglobal, en el auge de un sistema mun- jurídicos más importantes de la comunidad dial de caracterización y transformación del internacional; razón por la cual, como se Revista Latinoamericana de Derechos Humanos 21 25 Vol. 21 (2): 25, julio-diciembre, 2010 (ISSN: 1659-4304) Yennesit Palacios Valencia desprende del preámbulo del Estatuto de nocidio), una comisión sistemática o gene- Roma: ralizada (crímenes de lesa humanidad), o un conflicto armado (interno o internacional)- Los crímenes más graves de trascenden- (crímenes de guerra)” (Ambos, 2008: 18). cia para la comunidad internacional en Este elemento contextual adicional es el su conjunto, no deben quedar sin casti- que complementa la tradicional imputación go, no sólo para poner fin a la impunidad individual, cuando concurran las condi- de sus autores y para asegurar que sean ciones de la teoría del delito, es decir, que efectivamente sometidos a la acción de exista una conducta punible, típica, anti- la justicia, sino también, para contribuir jurídica y culpable que se le pueda atribuir en la prevención de nuevas violaciones, al acto delictivo, para poder imputarse ante defendiendo los intereses de las genera- la Corte Penal Internacional, en razón de ciones presentes y futuras. Por ello, esos su competencia ratione materiae. tres bienes jurídicos protegidos, esto es, la paz, la seguridad y el bienestar de la No obstante, aunque el derecho penal in- humanidad, no son sólo fines de la co- ternacional haga juicios de reproche sobre munidad internacional, sino, el centro los delitos más graves de trascendencia mismo del derecho penal internacional internacional, el correspondiente castigo (Werle, 2005: 79). no debe darse al precio del sacrificio de los derechos humanos fundamentales del Con este propósito, cuando se atacan los presunto responsable, pues el costo de dicho intereses fundamentales en el orden inter- castigo, como dice Kai Ambos (2008: 18), nacional, los derechos violentados pasan a terminaría en la erosión de la legitimidad tener una protección más amplia, más allá del derecho penal internacional y de los de la soberanía de los Estados, pasando así tribunales que lo aplican. Pues su ideario, a ser materia de regulación del derecho ante “delitos graves de trascendencia inter- internacional. Desde esta lógica, el derecho nacional, debe ser el de coadyuvar indistin- penal internacional se fundamenta en: tamente, en la efectiva salvaguardia de los “la protección de los derechos humanos, individuos, al complementar y asegurar los como un instrumento de defensa, ante el demás instrumentos de protección de los fracaso de los mecanismos tradicionales derechos humanos” (Werle, 2005: 100). de protección, atribución que al mismo tiempo lo faculta para legitimar y limitar En este orden de ideas, dada la complejidad su aplicación” (Werle, 2005: 28). del asunto, el derecho penal internacional, acorde con los fines para los cuales ha sido Para que un delito sea de trascendencia creado, tiene un gran reto en el modelo internacional, es necesario que ocurra en de sociedad actual, pues se le apuesta a un un cierto contexto colectivo de comisión sistema que tiene como punto de partida el y requiere, por tanto, además de los actos exceso del derecho penal, por consiguiente, individuales, un elemento internacional o el desafío no menos complejo es tratar de contextual adicional, que “señale a cierto “ir en armonía con los tratados universales grupo cuyo fin haya sido el de destruir (ge- sobre los derechos humanos, y los principios Revista Latinoamericana de Derechos Humanos 26 21 Vol. 21 (2): 26, julio-diciembre, 2010 (ISSN: 1659-4304)  Existencia del Derecho Penal del Enemigo en el Derecho Penal Internacional fundamentales del derecho penal reconoci- sólo hay que ampararse en ella cuando dos en todos los sistemas de justicia penal sea el único medio de evitar un mal democráticos, que son el resultado de las todavía mayor (1979: 508). revoluciones y reformas efectuadas por la ilustración” (Werle, 2005: 28). Pero en la actualidad, ¿será que realmente se puede hablar de un derecho penal de Hay que resaltar que tratándose también ultima ratio? El derecho penal en general se de violaciones graves, la justicia interna- está enfrentando a diario con nuevos retos cional interviene de manera subsidiaria, y tendencias tanto en los ordenamientos porque son los Estados los que en principio jurídicos internos de los Estados, como en tienen la responsabilidad de salvaguardar el seno de la comunidad internacional, y garantizar los derechos humanos, luego, producto de una serie de hechos que pau- si a posteriori aquella protección se torna latinamente se van exteriorizando como inoperante, es donde entra en juego el papel pautas legítimas que seguir, sean o no de la comunidad internacional, ya que el garantes de la protección de los derechos Estado, en el ejercicio del ius puniendi, es el humanos, en sociedades que dicen llamarse primero en ser llamado a solucionar inter- democráticas y, por ende, respetuosas de los namente sus conflictos, para hacer frente a derechos humanos. las diversas situaciones que puedan surgir al interior de su territorio con sus ciudadanos En este contexto, la ciencia del derecho o extranjeros. penal que consiste, “por un lado, en ase- gurar al individuo frente al manejo estatal Pero en este plano, el derecho penal in- ilimitado en tiempos de crisis, y por otro, ternacional ostenta doble subsidiaridad, en ofrecer opciones de solución orientadas sea la dada por el derecho penal como a los problemas, que sean correctas siste- elemento de ultima ratio, o bien, sea dada máticamente, se han visto profundamente por el derecho internacional, cuando en alterada” (Pérez, 2007: 21). De manera que las esferas internas en el ámbito penal, los el derecho penal se está convirtiendo en Estados fracasen al poner en movimiento una utopía; se moldea en torno a situaciones el aparato estatal. Al respecto, argumenta de peligro. Entendido de esta forma: Roxin que: El derecho penal ha perdido su connota- La idea político-criminal de que el ción cultural humanista para asumir un derecho penal deba ser fragmentario o papel de saber tecnocrático mediante el subsidiario, es decir, que sea preferible que un grupo de técnicos auto alimenta cualquier otro instrumento social de su propio sistema de reglas para legitimar conducción eficaz al empleo del dere- la función social del sistema, que persi- cho penal, encuentra su fundamento gue tres objetivos: a) la estabilización al considerar que la pena criminal es simbólica de la seguridad colectiva; b) la a menudo perjudicial para la posición neutralización social de los megariesgos social de quien se ve afectado, que ella producidos por el desarrollo económico, es socialmente dañina y que, por tanto, y c) la defensa a ultranza del monopolio Revista Latinoamericana de Derechos Humanos 21 27 Vol. 21 (2): 27, julio-diciembre, 2010 (ISSN: 1659-4304) Yennesit Palacios Valencia estatal de la organización social (Paliero, les, bien sean nacionales o internacionales, 2004: 32). desarrollándose un engendro que se puede englobar bajo el nombre de poder penal Así, por ejemplo, si se habla de la Corte Pe- internacional” (Pastor, 2006: 487), que se nal Internacional, se observa, según la tesis identifica: de Pastor (2006: 75), que las pretensiones punitivas del Estatuto de Roma interesarían Por la aplicación de los cuerpos judi- en la creación de un poder penal internacio- ciales de unos sistemas normativos in- nal, estructurado bajo los principios de una ternacionales que se pueden reconocer política criminal “extrema”, en una abierta en textos convencionales o deducir, de “ideología de punición infinita” donde el prácticas uniformes y que tienden a la blanco directo son todos los seres humanos. represión de hechos calificados como De esta forma, no se podría considerar más delitos del derecho internacional, que el derecho penal como un instrumento so- suelen ser llamados vagamente “crí- cial, pues en materia de graves violaciones menes de derecho internacional”, y se de los derechos humanos serían ilegítimas descomponen precisamente de manera todas las opciones a la condenación penal. habitual, en los crímenes de competen- cia de la Corte Penal Internacional, esto Esta marcada tendencia es, entre otras es, lesa humanidad, genocidio, crímenes cosas, porque se busca generar persecución de guerra y de agresión que está en pro- y terror en ciertos individuos o colectivo ceso de regulación (Pastor, 2006: 488). social, precisamente en ocasión de la ac- tividad delictiva que han ejercido, para Como se dilucida, en el sistema penal tratarlos como elementos de sumisión. De internacional, contrario al pensamiento esta forma, la pena tomaría sentido si es kantiano —donde el fin nunca justifica los un instrumento para neutralizarlos. Hay medios, pues se busca proteger la dignidad una supuesta lucha preventiva, donde de la persona humana—, el fin sí justificaría la pena no es una respuesta al pasado, al los medios, de modo que si existen hechos hecho cometido por el delincuente, sino graves de trascendencia internacional, un mecanismo de aseguramiento frente a aquellos no pueden quedar impunes, pues hechos futuros, y el hecho tipificado no es la urgencia en el sofisma de la “seguridad” el fundamento del castigo, sino la ocasión es que sean penados indistintamente y a para neutralizar a un sujeto peligroso (Pas- toda costa para combatir la impunidad. Lo tor, 2006: 523), al enemigo. problemático del asunto es que la sociedad legitima este tipo de comportamientos, pues Esta teoría se ha construido paulatina- no se hace reproche alguno por parte del mente, sobre todo con “posterioridad a la colectivo social, primando y legitimándose Segunda Guerra Mundial, en un derecho la idea de seguridad. Por esta razón, el poder penal consuetudinario con obligaciones de penal internacional puede ser considerado punir para todo el mundo, -un inaudito ius como: cogens ¡penal!- así, han aparecido tribuna- Revista Latinoamericana de Derechos Humanos 28 21 Vol. 21 (2): 28, julio-diciembre, 2010 (ISSN: 1659-4304)  Existencia del Derecho Penal del Enemigo en el Derecho Penal Internacional […] El prototipo del derecho penal del por esferas de poder que muchas veces cri- enemigo. En efecto, todo poder penal minalizan y proceden en nombre de la hu- internacional (el del ECPI pero también manidad, pero en ocasiones como pretexto el que se ha ejercido desde Núremberg, para justificar actos propios y con intereses especialmente el que ejerce el CSONU específicos, que poco o nada tienen que ver por medio de los tribunales penales con la efectiva protección de los derechos para la antigua Yugoslavia y Ruanda, humanos en el orden internacional, sino e incluso, el que aplican los tribunales que están alentados o motivados por un nacionales) está colmado de las carac- juego de poder, donde unos pocos deciden terísticas que definen el denominado los pasos por seguir y los restantes solo derecho penal del enemigo, empezando, obedecen como si fueran decisiones que por el hecho de que el imputado es nor- no se pudiesen cuestionar. De ahí, que no malmente el enemigo vencido en una se pueda pregonar una soberanía igualitaria guerra (Pastor, 2006: 488 y ss.). para todos los Estados, idea que no es más que un simple ideal para poder mantener las En este orden de ideas, la punición inter- buenas relaciones con quienes no participan nacional de vulneración de los derechos en esas esferas del poder. Con todo esto, humanos muestra también rasgos propios además de las sutilezas legales de supresión del derecho penal del enemigo, sin ser para justificar una sociedad de seguridad, por ello ilegítima, pues como dirá Jakobs que apunta a la consolidación de un de- (2006), la pena es un medio para un fin recho penal internacional del enemigo, policial, un paso en la lucha contra la aparecen también como factor agravante, al seguridad, ya que la esencia del derecho marco citado, reacciones en todo el mundo: penal del enemigo está entonces en que este constituye una reacción de combate del De marcada exclusión social acompa- ordenamiento jurídico contra individuos ñadas con un alto tinte xenofóbico y de especialmente peligrosos. Todo esto, pese intolerancia, […] en diferentes recepto- a la ideología predominante, que está ex- res según la realidad de cada región: en cluyendo desde todo punto de vista la idea Latinoamérica los “excluidos” son las de humanización del derecho en el discurso clases sociales bajas, pero la novedad es del derecho penal, que aparece como la peor que ahora aparecen en los países de la forma de intervención al instrumentalizar Unión Europea otros excluidos: los ha- al individuo. Lo anterior, en ocasión de la bitantes no comunitarios. Y en Estados llamada modernización del derecho penal Unidos los extranjeros “terroristas” [...] que no es otra cosa más que un retroceso (Riquert y Palacios, 2003: 4). en la historia. Lo grave del asunto es que se imparten En cuanto al funcionamiento del derecho medidas que tienden a ser consideradas penal internacional, sumado al marco como de obligatoria observancia, así no descrito, se puede decir que este opera en sean ajustadas al derecho, pues en la comu- función de las necesidades de la comunidad nidad internacional se sigue la suerte de lo internacional, la cual actúa influenciada que digan los dueños del mundo. De esta Revista Latinoamericana de Derechos Humanos 21 29 Vol. 21 (2): 29, julio-diciembre, 2010 (ISSN: 1659-4304) Yennesit Palacios Valencia manera, la tacha o etiqueta de enemigos En el discurso actual es muy evidente el en el orden mundial es clara hacia quién se razonamiento sobre el enemigo, pero al dirige, como excusa de aspiraciones ficticias mismo tiempo lleno de ambigüedad, porque de seguridad. Por ello, no es menos notorio: en última instancia cualquiera puede ser considerado enemigo. Es curioso que nunca Que los estereotipos de quienes son se considere a los viejos como enemigos mostrados como enemigos de la socie- de la sociedad, pese a que el sistema los dad corresponden a todos los excluidos expulsa. Ello obedece a que los somete a del actual momento de poder planetario una forma genocida de control social, me- (conocido como globalización) y que se diante la exclusión etaria y la construcción concentran según grupos que resultan del estereotipo de inutilidad e incapacidad molestos en diferentes localizaciones social, el que una vez asumido acelera geográficas (inmigrantes en países de- la enfermedad, la depresión y la muerte sarrollados o menos subdesarrollados; (Zaffaroni, 2006: 153). desocupados o contestatarios en los países pobres; desplazados económicos, Pues bien, hay que llamar las cosas por su políticos o bélicos; los extraños; etc.). nombre, por tanto, en el derecho penal Con frecuencia se agregan los que, internacional, es fácil concluir que lo que se por su conducta de vida, se hacen evidencia y se vigoriza con el tiempo, es un sospechosos de no compartir las metas derecho penal del enemigo, compaginado proclamadas por el sistema (según las con la teoría de Jakobs. Y en este contexto, circunstancias pueden ser grupos disi- la atención ya no se centra en criminalizar dentes o minorías políticas, sexuales, al vencido durante la guerra, sino al “terro- consumidoras de algún tóxico, etc. rista” y a todos aquellos que cuestionen al (Zaffaroni, 2006: 153). poder de facto, todo por el afán de superar una crisis de “terror” que se observa justo En este escenario, el derecho penal in- cuando se pone en riesgo a los “amos” del ternacional pasa a ser otra esfera más del mundo. De esta forma, parece claro que monopolio exclusivo de los que tienen es por medio del castigo que se combate el poder y, por ende, de quienes tienen el cualquier acto delictivo, como medio de imperium de definición, para decidir quién coacción y de control social. De esta ma- o quiénes pueden ser considerados como nera, razón tiene Zaffaroni (2005) cuando peligrosos, es decir, como enemigos, sean afirma que los peores enemigos de toda las grandes potencias mundiales, o sean emergencia son los que ponen en duda la las grandes organizaciones internacionales magnitud de la necesidad invocada, porque que promueven y apoyan mecanismos de son los que cuestionan el poder represivo control en la persecución penal, alejadas de quienes lo ejercen, apareciendo con de la idea de dignidad humana como pilar ello una construcción del derecho penal fundamental de todo Estado Social de De- que busca artificiosamente garantizar la recho y de la concepción tradicional del paz social a partir de la pena como método derecho penal como ultima ratio. coercitivo por la sanción por imputar. Revista Latinoamericana de Derechos Humanos 30 21 Vol. 21 (2): 30, julio-diciembre, 2010 (ISSN: 1659-4304)  Existencia del Derecho Penal del Enemigo en el Derecho Penal Internacional Las Naciones Unidas, un campo virtud de su poder discrecional el Consejo de acción efectivo para aplicar de Seguridad4 (CSONU) como órgano de la un derecho penal del enemigo ONU5, que ya dudoso papel6 ha desplegado en el marco de la Corte Penal a lo largo de la historia en la búsqueda de la Internacional tan anhelada paz —sobre todo en cuanto a su cuestionado derecho de veto de los Hasta hace poco, el imperio del derecho (5) miembros permanentes— que puede penal internacional dependía casi sin bloquear decisiones de fondo con un solo excepción de mecanismos indirectos de voto negativo de cualquiera de sus miem- aplicación, no existiendo un tribunal pe- bros, para hacer las mismas perversidades7 nal internacional permanente. Pero con la de quienes dicen combatir, pero valiéndose entrada en vigor del Estatuto de Roma el 1 de julio de 2002 y el establecimiento de la 4 El Consejo de Seguridad se compone de quince Corte Penal Internacional, se dispone ahora miembros, de los cuales cinco son permanentes — China, Francia, la Federación de Rusia, el Reino de un foro permanente para la aplicación Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte y los directa del derecho internacional. La Corte, Estados Unidos de América — y diez no permanen- tes elegidos por la Asamblea General por un período sin embargo, no está concebida como un de dos años. Actualmente, terminan su mandato en Tribunal Mundial con competencia univer- el periodo comprendido del 2009 al 2010: Austria sal, sino como un tribunal de emergencia (2010), Burkina Faso (2009), Japón (2010), Costa Rica (2009), Croacia (2009), Jamahiriya Árabe y de reserva (Werle: 138). No obstante, en Libia (2009), México (2010), Uganda (2010), ocasión del uso que del derecho hacen quie- Vietnam (2009) y Turquía (2010). Para ampliar nes tienen el monopolio de la fuerza, la Corte la información consúltese la pág. web http://www. un.org de las Naciones Unidas. es también competente para la persecución 5 La Organización de las Naciones Unidas -ONU- es de los crímenes tradicionales de dimensión la mayor organización internacional del mundo y se define a sí misma como una asociación de gobiernos internacional, independientemente del global que facilita la cooperación en asuntos como lugar de comisión del delito y la nacionali- la legislación internacional, la seguridad interna- dad del acusado cuando el CSONU remita cional, el desarrollo económico, el progreso social y los derechos humanos. Para mayor información al fiscal, con base en el capítulo VII de la consúltese la pág. web http://www.un.org Carta de la ONU3, una situación en la que 6 Véase: SAAD Hamid. En Guerra y sanciones a parezcan haberse cometido uno o más de los Iraq. Naciones Unidas y el ‘nuevo orden mundial’. Valoración legal de las sanciones de NNUU sobre crímenes de transcendencia internacional. Iraq. [en línea] http://www.nodo50.org/csca/iraq/ trib_int-96/legal.html. como expresa este autor, des- de 1990, el CS ha impuesto sanciones multilaterales Como se observa, los encargados de vis- contra ocho Estados diferentes, y ocasionalmente lumbrar quiénes serían considerados como autorizó el uso de la fuerza militar, la más notable sujetos peligrosos ante la Corte penal in- contra Iraq en 1991. Aunque estas acciones hayan derivado a menudo en importantes pérdidas de ternacional serían, en última instancia, en vidas de civiles y propiedades, todavía no ha habido ningún intento de establecer los parámetros legales dentro de los cuales el CS debe operar […] Algunos 3 Conforme al Capítulo VII de la Carta, el Consejo tratadistas argumentan que el CS, producto de la puede decidir la adopción de medidas coercitivas, Carta de NNUU, puede actuar por encima de las sanciones económicas o acciones militares colecti- leyes internacionales, como una ley en sí mismo. vas. Puede también ejercer por medio de la fuerza 7 Entre 1990 y 2002 se han aplicado de una manera aérea, naval o terrestre la acción necesaria para u otra, sanciones en los casos de Iraq, Libia, la ex mantener o restablecer la paz y la seguridad. Yugoslavia, la actual Yugoslavia, Haití, Somalia, Angola, Ruanda, Liberia, Sudán, Etiopía, Camboya, Revista Latinoamericana de Derechos Humanos 21 31 Vol. 21 (2): 31, julio-diciembre, 2010 (ISSN: 1659-4304) Yennesit Palacios Valencia del derecho como instrumento legítimo quehacer del CSONU ante la entrada en de poder, en nombre de las “naciones vigor de la Corte Penal Internacional, ya civilizadas”. Dicho órgano tendría, pues, que como se dijo, puede poner en funcio- la potestad de activar la jurisdicción de la namiento dicho tribunal, en razón de la Corte Penal Internacional, “bajo el supues- competencia establecida por el Estatuto to de que tiene la responsabilidad primaria de Roma. del mantenimiento de la paz y la seguridad internacional (Quesada, 2005: 286). Así las cosas, con esta forma en que se utiliza el derecho para justificar actos que Con estas precisiones, si se profundiza en el derecho mismo repudia, en la protección el rol que ha jugado el CSONU en la bús- efectiva de los derechos humanos, se ha queda de la seguridad de las naciones, muy generado desconfianza en la sociedad, lo fácilmente se encontraría un discurso, o más que lleva a cuestionar no solo la legitimi- bien, una práctica de flagrantes violaciones dad, sino también el valor de la justicia a los derechos humanos. Pero en últimas, en la aplicación del derecho, razones que ¿Quién controla dicho órgano? La respuesta es desdibujan la verdadera función del derecho poco clara, pues es una instancia integrada en la sociedad. Dicho de otro modo, si se por las principales potencias mundiales, pierde la credibilidad en el derecho como quienes en ocasiones toman decisiones orden regulador de la conducta humana, que son incontrovertibles, haciendo que se sus preceptos pierden legitimidad al no ser generen también sistemáticas violaciones aceptados por el conglomerado social que de derechos humanos, desde las mismas fielmente ha dado su voto de confianza en instancias que han sido creadas justamente la puesta en marcha de la construcción de para coadyuvar en su efectiva salvaguarda y sociedades democráticas, y en la aceptación promoción. Así, en el seno de las Naciones de la fuerza del derecho, que cada día se de- Unidas, es claro que hay prácticas antide- bilita y que pretende fortalecerse por medio mocráticas y poco justas, que también se del método coercible emanado de las penas. pueden advertir y prever, al visualizar el Como corolario de lo anterior, la pena tratada como herramienta para criminalizar Afganistán, y en años posteriores Sudán, Corea del Norte etc. Y desde el 2006, Irán. Las sanciones han actos que generen cierta peligrosidad, pier- puesto en peligro el derecho a la alimentación, la de total sentido independientemente del salud, la educación y, a menudo, el derecho a la vida de cientos de miles de personas, en muchos órgano que la emita. Todas estas discrepan- casos, menores de edad. Consúltese a Gallo Cobian, cias son las que justamente han generado Virginia, et al. En las Sanciones del Consejo de que la sociedad actual se encuentre ante un Seguridad de las Naciones Unidas y los Derechos Humanos. Relaciones peligrosas. Biblioteca jurídica “nuevo proceso de incriminación, que crea virtual del instituto de de investigaciones jurídicas crisis en las instituciones del derecho penal de la UNAM [en línea] http://www.bibliojuridica. en general y del concepto de bien jurídico org/estrev/pdf/derint/cont/8/art/art4.pdf. En el mismo sentido, puede consultarse a Amnistía en particular. De esta manera, la eterna y Internacional: Los derechos humanos en Irak ante siempre actual antinomia entre individuo una nueva guerra. En http://www.mundoarabe.org/ derechos_humanos_en_irak.htm. (garantías) y sociedad (prevención), genera una tensión constante en la doctrina actual Revista Latinoamericana de Derechos Humanos 32 21 Vol. 21 (2): 32, julio-diciembre, 2010 (ISSN: 1659-4304)  Existencia del Derecho Penal del Enemigo en el Derecho Penal Internacional sobre la legitimación y los fines del derecho nos afligen desde siglos pasados. Esto es, las penal” (Muñoz, 1985: 124). causas que le dan vida al conflicto mismo: hambre, pobreza, marginación, inequidad, Conclusión discriminación, exclusión social, etc. Todas ellas son coyunturas específicas y problemas Así las cosas, a modo de conclusión, se de fondo que se han evidenciado desde puede decir que el derecho penal se está siempre, y aun así, el mundo sigue su marcha construyendo no para combatir necesidades y los problemas estructurales se mantienen vitales de cualquier sociedad, sino como una y se impone como solución a aquellos un herramienta de lucha despiadada y terrorífi- discurso de seguridad, como excusa para ca que va violentando las garantías para las actuar en determinados casos con abuso cuales fue creado, tanto sustanciales como de poder y legitimar ciertas prácticas no procesales, tanto en el nivel nacional como propias de Estados que digan catalogarse en el internacional, pues lo que importa es democráticos. castigar a toda costa por el sofisma de un universo donde impere la “paz”. Por lo anterior, más allá de un discurso por la seguridad nacional, es requisito sine Hoy, el llamado es por la reivindicación de qua non, garantizar la seguridad de unos la razón del derecho, pero no de cualquier derechos mínimos para que se pueda vivir derecho, solo aquel que sea respetuoso de dignamente como persona, sin la distinción todas las garantías, principios y valores que de ciudadanos y enemigos. Por lo tanto, marcan la esencia de todo orden jurídico mal hace Jakobs al quitarle la esencia, el vigente y de cualquier ser humano, como valor de personas a ciertos grupos sociales, personas que necesitamos vivir en paz, sin lo cual excluye y deteriora la esencia de odio por el otro, sin sed de venganza. cualquier ordenamiento jurídico, una prác- tica no acorde con el derecho, por lo cual Los derechos humanos deben ser el punto esta distinción carece de cualquier validez de encuentro y también de llegada para que normativa y fáctica, contradiciendo directa la desesperanza no inunde la fe de los que y abiertamente la esencia misma de los de- aún piensan que se puede vivir en un mun- rechos humanos, situación que cada vez más do mejor, sin injusticias y sin desigualdades se integra a los postulados más básicos del sociales, donde la vida del ser humano no derecho internacional, cuando se pretende se simplifique vagamente a una cuestión de creer que penar y etiquetar a los individuos poder, donde los seres humanos no seamos es sinónimo de justicia. marionetas de quienes monopolizan el poder. El mundo entero pareciera estar ciego frente a lo visible, ya que se busca un orden social justo donde impere la paz, pero ciertamente esto es un ideal inalcanzable, hasta tanto no se intente superar los conflictos que Revista Latinoamericana de Derechos Humanos 21 33 Vol. 21 (2): 33, julio-diciembre, 2010 (ISSN: 1659-4304) Yennesit Palacios Valencia Bibliografía Pastor, N. (2006). El hecho: ¿Ocasión o funda- Foucault, M. (2000). Los anormales. Buenos mento de la intervención penal? Reflexiones Aires: Fondo de Cultura Económica. sobre el fenómeno de la criminalización del peligro de peligro. Barcelona: Edicions Uni- Günther, J. & Cancio, M. (2006). Derecho penal versitàries de Barcelona. del enemigo. Navarra: Cuadernos Civitas, THOMSOM-CIVITAS. Pérez, A. (2007). La seguridad como fundamento de la deriva del derecho penal postmoderno. Grosso, S. (2006). ¿Qué es y qué puede ser el Madrid: Iustel. derecho penal del enemigo? Una aproxima- ción crítica al concepto. 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